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许霆案的法理分析

【文章摘要】通过许霆案的始末，我们可以发现：我国法官的断案必须处理好法律与民意的关系，使他们互相促进而非俨然分裂；法官必须深入思考利用现有的制度资源来减少判决带来的社会压力，而不是一味地回避；“社会”严厉监督的同时可能也伤害了司法的独立，并且不利于民意走上正轨；中国法治构建的一大艰难在于法律职业群体政治观念与道德意识的不趋一致，这是我们整个社会的责任而非仅仅属于法学家或法律职业群体的话语。

【关键词】法律推理政治观念与道德意识司法独立司法的法律效果与社会效果法治

被称为“史上最牛提款机”的许霆一审被广州中院于2007年12月以盗窃罪判处无期徒刑后，在社会上引起了轩然大波，社会舆论纷纷指责广州中院枉法裁判而量刑过重。法学界也颇为积极，各专家学者尤其是刑法学者纷纷就许霆案的定性与量刑发表了自己的独到理解，有称许霆犯盗窃金融机构罪的，也有称其犯侵占罪的，更有声称许霆无罪故而是一起重大民事纠纷的等等。最后许霆犯盗窃罪但量刑过重的声音占了主流，也被二审的广东高院听取并把案件发回广州中院重审，最后广州中院通过重新审判以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，广东高

院及时地做出了维持一审的裁定，最后也通过了最高法的核准（刑法第63条规定———犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，

但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚）。由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末，故不会专注于许霆案的刑法定性以及其量刑是否过重的问题，例如提款机是否属于金融机构，被害人有过错是否应该成为被告人减轻处罚的情节（也就是我们常说的混合过错），而且我也说不好。

中国的法官目前应该以什么为判案的依据？

这个问题的提出可能有些意外，也和我们大多数人的思维不一致，

可能也会招致许多的批评和非议。因为法条本本上不是写的很明确吗——以法律为依据，以事实为准绳。暂且不说这话的严谨性与否（事实上法律事实并非我们经常所说的客观事实——它只是一个相对事

实而已，因为客观事实已经过去而无法复原），但在许霆案中，广州中院法官在给被告人许霆以盗窃罪定罪并处以无期徒刑后，社会舆论哗然纷纷指责法官枉法裁判，致使广东高院面临巨大压力以事实不清、证据不足为由而将案件发回重审，最终许霆虽仍然被定盗窃罪但刑期已从无期换位5年，如此大的落差不是能够通过简单的以法律或民意为依据就能够解释的。在中国建设法治的具体语境下，它有着特殊的意义，一方面法官要准确适用法律判案，但另一方面法官也要充分考虑民意，要司法为民，换句时髦词就是在注重司法的法律效果时也要考虑社会效果，例如最高人民法院院长王胜俊在谈到是否应该给被告

人判处死刑时要考虑三点：一是法律的适用；二是当地的社会治安状况；三是人民群众的感受。通过许霆案我们看到的正是这样一个局面——法官在判案时既要严格依据法律同时也要跟着社会的感觉走。在我看来这种局面的出现有其一定的合理性：首先，我国目前法官全体普遍素质不高，司法腐败愈演愈烈，已经让人忍无可忍，在这种情况下如果完全依据法官的思维判案无异于给法官的权力寻租创造人为

的空间，如果通过社会的舆论“监督”则可以限制法官的权力进而保障司法的公正，在目前的现实状况下，则是一个可行的办法；其次，通过这样的方式达到普法宣传的效果肯定比被动接受宣传的效果要好

的多，尤其是在如今网络等传媒日益发达的今天；最后，尽管如今司法公信力不如人意，但如果通过社会的“监督”来增进人们对司法权威的尊重与信任，则又是一个相对可行的办法。但在我看来它同时也有着极其大的负面作用：首先，媒体的表达是否就一定是人民的想法？是否就是社会的想法？恐怕未必，在如今的现实下，恐怕要担心媒体被一些群体与个人所利用，进而破环司法的公信力与独立性，而众所周知司法的独立性又是我国法治建设的重要“绊脚石”，即使不担心媒体被人利用，但我们也应看到媒体也有着自己的利益，在它跟司法的目的有着很大的区别；其次，即使是真正的反应了社会的想法与意见，这种意见是否就一定正确？事实上，我国法治建设的一大艰难正是法律职业群体想法与社会意见的不一致，在许霆案的一审判决结果出来后，社会直呼广州中院法官不近人情、枉法裁判，但在发回重审时由于许霆说了一句想替银行保管钱的想法后（尽管可能是不真实的），

广大网友又言称许霆活该被判无期。试问这样的社会言论是否正确？我们有没有变成暴民的危险？（相反法律的一大特点则是理性）；第三：我们的法官要不要考虑民意以及在多大程度上考虑民意？在前面的叙述中我已提到法官需要现实的考虑民意，而不是拒绝民意，否则不仅对司法机关，对整个司法的公信力以及法治的建设都将构成现实的危害，其行为也是不明智的。但同时我们知道司法的判决需要一个相对确定的标准（司法的相对预期），而民意又是不确定的——在许霆案的前后民意变化则可见一斑。如果时时要求法官考虑民意，在中国现在的法治框架下这有着极大的危害，首先，这将破坏司法的独立性，迫使法官不得不时常考虑法律以外的因素，从而不利于法官荣誉心、责任心的培养，进而不利于司法的公正，司法的不公正又不得不引起我们的反思——是否是舆论监督不够严密？进而施以更严厉的

监督——糟糕往复的循环；其次，法官经常要考虑案外的因素来判案，这将放大法官的自由裁量权，在我国现实的背景下，可能会加剧司法腐败；第三，伴随着我国目前的市场经济建设与城市化建设，我国正从农业社会走向工业社会，而工业社会的法治建设主要就是规则之治[1]，即规则的养成与确立，恰巧我国法治建设的一大艰难就是人们权利义务观念的不坚定，换句话说就是对法律的不信仰，要否则如何理解社会戏言“大盖帽，两边翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”的出现[2]，如果要求我们法官判案时要时常考虑变换如水的民意，可能会弱化人们本来就很淡薄的权利义务观念，这进而又导致更多的法律虚无主义；第四，我们知道司法的判决在很大程

度上就是一个法律推理与论证的过程，这对法官个人的智慧要求很高，如果时常要求我们的法官在做出司法决定时考虑变幻莫测的民意，这对法官独立思考意识与法律推理的养成将极为不利。而伴随着我国改革开放的深入，纠纷的多样化必将增强，这又对法官的法学素养提出了极高的要求，而这是靠经常考虑民意所不能解决的；最后，如果时刻都依照“民意”走（先是批评法官不近人情进而又骂许霆活该判以重刑），这将是一个什么情景？试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗银行的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责而不是现实中的怜悯，法官依照民意进而裁判对许霆处以无期，这是否合理？换言之我并非反对民主，而是认为民主同样也要受到法治的约束，否则民主极可能变成多数人的暴政！（民主的确是治理现代社会的一大良药，但别忘了它并非包治百病，并且是药三分毒）[3]。可能有人举出司法应保障其社会效果来予以反驳，但大家都知道法官定案的依据主要是法律，而法律又是由我国的人民代表机关即全国人大及其常委会制定的，照此逻辑，司法的判决不是理应得到人民的认同吗？如果说有问题，那只是政治制度及其司法制度不完善的问题，并非出在法律效果与社会效果身上，所以我个人是不认同法律效果与社会效果并重的如此说法。

法官如何依据现有的制度资源降低判决的社会压力？

在许霆案中，广州中院的法官承受了巨大的压力，社会硬是给其扣

上了不懂人情、枉法裁判的帽子。在我们目前的司法制度中，基层法

院与中院的法官所承受的压力要比高院以及最高法的压力大的多，为了提高本来就很低的司法独立性与法官的责任心、荣誉心，有必要探索依据现有的制度资源来降低法官判案的社会压力。法学界对这一问题的看法很多，代表性的有一下三点：充分发挥审判委员会作用以降低法官的压力，并为审委会其存在的合理性做了些探讨；[4]充分发挥判决的说理特别是法律的推理与论证，以转让判决的压力；[5]充分发挥陪审制的作用，实行司法的人民化以增强判决的说服力。我个人比较赞同第二种观点也就是充分发挥判决的法律推理与论证，让当事人觉得法官也是“依法办案”而迫不得已，从而使败诉的一方口服心服，自然有助于降低法官的判决压力，维护司法的尊严与公信力。但在许霆案的一审中，我们所看到的推理判决确几乎没有：一是法官没有解释ＡＴＭ机为何属于金融机构？二是没有解释“合法”操作ATM 机为何属于盗窃？三是没有把机器存在故障（银行有重大过错），许霆案后有归还存款的情节作为量刑的情节[6]。这在我看来是另外一种“枉法裁判”。在这种情况下，法官拿不出充足的证据作为支持其判决的依据，别说许霆及其父母服不服的问题，单说社会公众能相信法官是依法裁判吗？要知道社会可不同于法学家，它是很看重判决的结果及其说理的，因此出现了可以说是秀才遇上兵，有理说不清的困境，但事实就是如此，因为在很大程度上民众不大可能去考虑法律是怎样规定的，可以说这是一种现实主义或实用的态度，但你能要求民众也像法学家一样精细的思考吗？我不敢想象如果人人都是法学家，这个社会会是什么样子？因为要知道多了也就意味着不值钱了。所以广州

中院一审判决中的法律推理存在很大问题，后面引起了如此大的波澜也就不足为奇了（这个可能法官他自己也没想到），所以在后来的发回重审中，法官听取了意见，增加了判决的说理——许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯盗窃罪，处以有期徒刑五年。故而后来的重审判决所引发的争议也少了很多，也获得了“社会”的认同。所以我认为法官增加判决的论证推理是有助于降低司法压力的，同时又可以最大限度的保护自己。但我为何不支持审委会的在降低案件压力上发挥积极作用？其理由有三点：一是司法活动讲究亲历性，也就是说法官通过法庭上的庭审活动大到证据质证、法庭辩论，小到当事人的表情（例如如果有一方当事人一直神情恍惚、不自然，则法官会怀疑其主张的真实性）来作为定案的依据，但审委会的委员们知道这些吗？我想在中国现实的背景下，审委会的存在有其一定的合理性，但更多的则是弊大于利，试想，如果许霆的定罪量刑是由审委会所作出，就一定能够确保司法公正进而降低司法压力吗？在我看来，它在降低许霆案的压力上没有多大可为的空间，不仅不利于保证司法的公正性，更重要的许霆和他的父母只知道既然判决书上署名的是你主审法官，那么你就要为之负责并承担责任！更重要的，让我们审委会的委员们做出决定但并不承担责任（集体负责等于没人负责）而是让我们的法官来承担如此大的

压力，其道德性基础何在？是否合理？同时我也不赞同充分关于发挥陪审制的作用，实行司法的人民化来减少判决所引发的社会压力。我个人觉得它忽略了此问题的复杂性（因而可能导致糟糕的改革），而且其意识形态化色彩较为浓重（在很大程度上是政治话语）其理由主要有以下几点：第一，司法活动有着自己独特的规律，也就是我们所说的司法活动的专门性特征。它通过精细的法律推理与论证进而得出相应的结论（司法判决），而这个是靠“人民”参与司法的决策就能够解决的吗？你让“人民”参与许霆案的审理与决定就能使许霆本人以

及他的父母信服吗？就可以堵住社会与媒体质疑的声音吗？第二，在中国现实的背景下，实行司法的人民化在我看来未必就能确保司法的公正，相反极可能导致司法更加的不公进而更加增大司法的社会压力。其一，“人民”如何选拔？可以说目前我国没有一套完善的制度来保障这一过程的实施，到最后恐怕只会选出那些比较听话的“人民”来参与这一过程，如此一来，这样又有何意义？而且在我看来它将会诱惑法官敢于枉法裁判（制度的缺陷将会激发人的弱点），因为到时责任追究下来，他（法官）会说这个案件不是由我定的，而是由他们（人民）定的，找他们去！我想这样的制度设计将会给法官的权力寻租制造人为的不公机会，将会为法官的不公决定披上一层“合法”的外衣，这将不仅不利于提升法院的公信力进而降低其社会压力，反而会起到反效果——导致法院的压力变得更大；其二,基于法律具有的相对预期性，司法的判决也将需要一个相对确定的标准，如果时刻依照“人民”的感觉走（而这又是随风而不稳定的——许霆案一审与二审的社会舆论就

可见一斑），这恐怕也不能保障许霆在一审就被判处5年有期徒刑甚至更低，试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责（17万现金）而不是现实中的怜悯，“人民”一致裁判许霆应处以无期，在这种情况下即使法官想给许霆定5年甚至更低的量刑恐怕也心有余力而不足，因为在我看来我们的社会目前是不理性的，通过如此不理性的人去给许霆定罪，其结果也将不会公正，自然无助于降低司法所承受的社会压力。

我国法治建设之艰难的独特之处在什么地方？

有学者说（大概意思）在许霆案中法官首先考虑的是政治观念，法律的推理与判决只不过是它的外观包装而以，这种思路具有一定的现实性与高度。[7]事实上，从这次许霆案的定性就可见一斑了，除了盗窃罪外，学界也有声称无罪而只是一起民事纠纷的声音，并且这种声音还获得了不少的民众支持。在许霆案中尽管我个人认为法官的判决源于法律的推理很多，但事实上可能也有一些政治与道德的判断——表现为判断是否犯罪以及应量多大的刑罚，因为许霆案在如今伴随着中国城市化建设而来的价值多元的社会中，这种行为是否构成犯罪也是有争议的（法律的规定应符合普通人的思维逻辑，因为法律是面对他们适用的，故而是世俗的，否则人们如何守法？），所以可能法官在这一决策中或多或少的考虑了政治观念与道德意识（尽管可能他是无意的），这么说并能会遭致法官适用依据的批评（应基于法律推理而非道德判断，因为法官的上司只有法律），但这在中国目前的国情

下，是一种现实的考虑，其不一定违反了法官思考的戒律——只应专注于法律的逻辑而非法律以外的因素，故而从这个意义上说，我国法治建设的成功远非“三个至上”、司法能动主义所能解决，正是在这里，我看到了我国法治建设的艰难，并且不是那么的乐观，并且基于这个思路，我也可以说目前不适当的扩大法官独立性的做法也是有着潜在的危害，因为只有法官的政治观念与道德意识大体一致的情况下，其基于逻辑推理从而得出的司法判决才可能大体的一致，而目前的情形却并非这样，故而如果想确保司法的公正，必要的纪律监督是很有必要的，当然考虑到中国法官的独立性很低，目前应主要是扩大而不是限制，但必须伴随着程序正义的限制。

结语：

一：在我国法治建设的今天，我们不要忘记了法官的这一特殊法律职业群体，需要深入而细腻的关注其司法活动，认识到中国法治构建之艰难所在，进而拿出对应的改革措施，从而做出属于我们中国法律人的贡献。

二：一个民族创造它的法治，而法学家创造的仅仅是属于它的理论[8]。如今的社会民众对法治的关注可谓空前高涨，我们必须关注这一新局面，尽可能的把这一局面转化为司法改革的动力，而不是将他们对立起来，这不仅属于广大法律工作者，更是我们整个社会的使命。

参考文献：

[1]:《送法下乡——中国基层司法制度研究》苏力著中国政法大学出版社

[2]：《司法的理念与制度》贺卫方著中国政法大学出版社

[3-4]：《法条主义、民意与难办案件》苏力《中外法学》(京)2009年1期第93～111页

[5]：《许霆案：法官如何说理》贺卫方《南方周末》

[6-7]：《法条主义、民意与难办案件》苏力《中外法学》(京)2009年1期第93～111页

[8]：《法治及其本土资源》苏力著1996年中国政法大学出版社

“许霆案”案例分析

“许霆案”案例分析（姓名：杨理学号：51）【案件背景】 2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃，赃款被用光。【案件审判】 2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。 2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。【综合分析】

纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议：第一，许霆的行为是否构成犯罪（罪与非罪）第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确（此罪与彼罪）第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理（罪轻与罪重）首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一种观点认为无罪许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。对于“许霆案”的定罪问题，除一审判决将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”之外，还存在异议。如许霆的辩护律师认为，（无罪）ATM机出错就是银行的错，银行在有足够时间追回款项的条件下没有

对许霆案各方观点的评析

对许霆案各方观点的评析提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪一、对支持许霆无罪几个观点的评析（一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。（二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。

一则由“许霆案”引发银行自助设备管理问题的案例启示

一则由“许霆案”引发银行自助设备管理问题的案例启示作者：光明支行陈冬雪一、案例经过 ATM （Automatic Teller Machine），这三个简单的英文字母，在最近一段时间热得发烫，由“许霆案”引发的围绕在自助柜员机上的恶意取款事件的讨论至今滔滔不绝。由于ATM机出错，许霆于2006年4月21日晚10时，到广州市商业银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留， 2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。今年3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。二、案例分析这是一则典型的ATM恶意取款案例。针对这一案件有两种解读。一是来自个人道德标准方面，许霆利用银行的过失，公开地获取不属于自己的利益，从而构成了本人犯罪。二是透过许霆案所引发的银行自助设备管理问题。对此，我们不能孤立地就事论事，应当考虑案件偶然中的必然性。简而言之，只有透过许霆案，去审视整个银行自助设备管理问题，才是作为一名银行从业者更加应该关注的根本问题。三、案例启示

许霆案罪行法定再分析----驳许霆案无罪论

“许霆案”罪行法定再分析 ——驳“许霆案”无罪论崔嵬① （西南政法大学二学位班重庆）摘要：“许霆案”终审宣判后对其是否构成犯罪的争论依然不断，以事实为依据以法律为准绳详悉本案经过及细节，依照刑法“罪刑法定原则”案中许霆完全符合盗窃罪犯罪构成且应当负刑事责任，“许霆案”无罪论是经不住仔细推敲的。关键词：许霆案；罪行法定；秘密窃取；盗窃罪 2008年5月22日，，广东省高级人民法院对该案进行公开审理后作出驳回许霆上诉，维持原判的终审判决，即：被告人许霆犯盗窃罪，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，追缴赃款。作为个案，“许霆案”业已审结，虽并非至善至美，但笔者认为其定罪量刑并无不妥。然而关于此案的讨论并未停止甚至愈为激烈，从坊间到知名法学专家教授纷纷对“许霆案”从多种角度探讨其判决结果。许多民众仍然对“许霆案”是否构成犯罪心存疑惑，此且尚可理解，毕竟本案具有偶发性、特例性且民众对于刑法各项条文的了解十分有限；然而部分法学界教授至今却亦坚持许霆无罪论，笔者以为，严格依照我国现行刑法及相关司法解释解析“许霆案”，其无罪论是难以立足的。一、“许霆案”回放及争论焦点 2006年4月21日，许霆到广州市天河区黄浦大道某银行ATM 取款机取款，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之余，许霆连续取款5．4万元。当晚，许霆回到住处将此事告诉了同伴郭安山，两人随即再次前往提款，许霆先后取款171笔，合计17．5万元，郭安山则取款1．8万元。事后，二人各携款潜逃。同年11月7日，郭安山投案自首，并全额退还赃款，经广州市天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判 ①作者简介：崔嵬，男，山西大同人，现公派进修于西南政法大学二学位班，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学、检察业务。

增强法律意识,弘扬法治精神

[案例7] 增强法律意识，弘扬法治精神发布时间：2009/9/13 阅读：1266次案例分析题：案例1 我党和国家的高级干部某某与某过取得联系后，以出国治并为名，提出申请到该国，经批准出国后，他向该国提出政治避难，公开声明与我国脱离‘‘政治关系’’，并发表诽谤和供给我国社会主义制度，诽谤和侮辱我党和国家领导人的文章，在国际上造成极坏的影响。某某的行为是否构成犯罪？假如构成犯罪，构成什麽罪？案例2 被告人某某从国外探亲到某地以后，刻印关于某某地区不属于中国的领土和要求该地区独立的大量传单、信件广为散发，致使受其影响的五十余人非法集会两次，造方面成严重后果。请问：某某的行为是否构成犯罪？假如构成犯罪，构成什麽罪？案例3 1、背景材料（1）大学生A在某电脑市场买了价值一千多元的配件，用了没多久就出毛病了，存储的资料也丢失了。内行人说这是假货，建议他找经销商双倍索赔。而经销商却不承认是自己买出的，而他怎么也找不到购货凭证，后来想起来是“当时随手就扔了”。（2）大学生B暑假在某公司当推销员，辛辛苦苦地干了一个多月，不仅没拿到一分钱的报酬，而且还得按“合同”约定“买”下尚未推销完的部分产品，而他签合同是“根本就没认真看”。问：运用法律思维的相关知识回答：（1）为什么在大学生身边经常会遇到这些事情？（2）假若你遇到此类问题该如何处理？

案例4 2005年10月底，入学不久的小赵向同宿舍的小周借了500元，约定两个月后归还。随后由于种种原因，两人都没有再提起此事。2008年11月，已经大四的小周突然想起了这件事情，要求小赵还钱，遭到小赵拒绝。小周想通过法律途径要回这笔钱。请问：法院是否支持小周的诉讼请求？为什么？案例5 材料：由于未按合同约定规还来自银行的国家助学贷款，中国石油大学北京校区的23名本科生被中国建设银行北京昌平支行告上法庭。银行要求解除双方借款合同，并要求学生归还所借款项的本金和利息。2005年12月28日，北京市昌平法院正式受理此案。结合实际，利用你所学过的原理进行分析。案例6 甲给个体户乙写信，要求他在指定的时间、地点送来2万元钱，否则放火烧毁他的养鸡场。甲的这一行为构成什么罪？案例7 某甲（男）与某乙（女）合谋骗钱，某甲把某乙“卖”给他人为妻，得款后二人潜逃，甲、乙二人是否都构成犯罪，为什么？案例8 假设某甲因为故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，1996年2月15日刑满释放。2000年2月5日又盗窃公共财物8000余元，对某甲是否以累犯处罚？案例9 孔某被李某追打，被逼无路可逃，顺手拿起街边食品摊上的切面刀向李某砍

许霆案的反思

“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此

刑法学专家谈许霆案

刑法学专家谈许霆案：法官其实有权灵活纠偏 2008年01月10日08:53:25 来源：法制日报【字号大中小】【留言】【打印】【关闭】【Email推荐：】法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待打工仔许霆利用A TM机的失误，取款17.5万元，后被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。连日来，随着一些律师对此案涉及的量刑标准提出质疑，此案再度引起了广泛的社会关注。从法律的文字表述来看，许霆行为被认定为盗窃金融机构，因此获刑无期，并无不妥之处。刑法第264条规定，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其中之一就是，“盗窃金融机构，数额特别巨大的”。1998年3月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。根据通行刑法理论，许霆在明知银行系统存在问题，仍利用这种漏洞获得财物的行为，属于“非法占有”银行财物。因为在社会观念上，A TM机中的钞票显然归银行占有，许霆本人并无合法的“占有权”。即使银行金库大门洞开，无人看守，潜入其内，将财物囊为己有，也是一种盗窃行为。许霆的行为不能定性为侵占(刑罚最高为5年有期徒刑)，因为A TM机中的钱并非许霆代为保管的银行财物，也非遗忘物或埋藏物。同时，他的行为也不构成诈骗罪，因为诈骗必须要有“骗”与“被骗”的行为，但机器是不可能被骗的。问题在于，任何人处于许霆当时的情景，是否能抵制住这种诱惑。即使如笔者这般从事刑法教学与研究的人士，在A TM机出错的情况下，也不能保证“坐怀不乱”、“不犯秋毫”。对于这样一个绝大多数人都可能会犯的错误，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的卫道士，它必须兼顾人性。无论是大陆法系，还是英美法系，对于类似许霆的案件，法官都可根据法律精神提供相应的救济，以弱化成文刑法可能出现的暴戾与残苛。在大陆法系，有期待可能性理论，如果没有期待当事人实施合法行为的可能性，即使行为形式上违背法律，也可减轻或免除刑罚，因为这种惩罚是没有太大意义的。比如某人两天没有进食，偷吃了邻居家用来喂狗的野参汤(设若数额特别巨大)，从形式上看，他完全符合盗窃罪的构成要件，但由于完全缺乏期待实施合法行为的可能性，故不得以犯罪论处。在英美法系，有可得宽恕的辩护理由，对于一种形式上的不法行为，如果它是多数人都可能犯下的错误，即使行为违法，也是法律可以从宽或恕免的，这最典型的例子就是警察设套，诱人犯罪，所谓官诱民犯。法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律

时事政治评析

既不因噎废食的全盘否定，也不以偏盖全的一味盲从干部任用问题上：重视人事制度改革的深化探索深化干部人事制度改革的思路坚持民主、公开、竞争、择优，形成干部选拔任用科学机制完善干部考核机制，在量化考核的基础上进行定性分析，全面考察干部大力宣传教育，树立正确的政绩观反腐问题上：监督方面：人大的监督、政协的监督、新闻媒体的监督以及人民群众的监督有效地运转起来，很多漏洞就能堵塞在洞开之前，很多损失就能挽于启动之初各项监督真正成为反映社情民意的“晴雨表”、监控公共权力运作的“电子眼”、捍卫公共利益的“守望者”、预警官场腐败的“警报器” 遇事则惧好谋而成遇事后，首先是冷静的思考，多方面的辨别，然后提出解决方法,继而严密施行。临事而惧好谋而成遇事谨慎对待，做事要分析考虑，谋划充分才能成功认认真真学习，清清白白做事，堂堂正正做人一滴水只有融入大海才能不干涸，一个人只有融入集体才能发挥最大的作用。其身正不令而行，其身不正虽令不行权利监督上：要把合理分权作为建立和完善权力监督制约机制的重要环节。对权力进行分离分立，是建立权力制约机制的基本原则。贯彻民主集中制，就是要研究分权与制权、民主与集中的具体结合方式及其实现形式防止权力过于集中和膨胀，防止权力不受监督和制约，防止滥用职权和产生腐败，防止破坏民主集中制创新和健全监督制度是对权力实施有效监督的根本保证。依法监督是社会主义法治国家的本质要求，进—步加强监督制度建设，形成完整的具有中国特色社会主义的监督制度体系，是依法监督的基本条件权力监督的主体，要多元化多样化组织监督舆论监督加强司法监督加强民主监督建设生态文明：建设生态文明必须以科学发展观为指导，从思想意识上实现三大转变：必须从传统的“向自

陈兴良：许霆案的法理分析

陈兴良：许霆案的法理分析作者：北京大学法学院教授陈兴良编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道

关于“蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案”、“许霆盗窃案”的案例分析报告

关于“蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案”、“许霆盗窃案”的案例分析报告一、蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案根据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，一切危害国家主权……侵犯公民的人身权利……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。如果认定对别人实施“安乐死”是否构成犯罪，首先要对其进行刑法上的解释，而不是一般意义上的解释。李惠（安乐死的法律定义之思考，2002）认为：安乐死是一种优化的死亡状态，从法律的角度说，应当具有以下特有属性： 1．安乐死的适用对象必须是在当前医学条件下无法挽救的，并且正在遭受难以忍受的痛苦的临近死亡的病人。 2．实施安乐死措施的首要目的必须是为减轻和解除病人不堪忍受的事实痛苦。换言之，实施安乐死的动机必须是纯洁的、道德的。 3．患者必须在意识清醒的状态下自愿提出接受安乐死的请求，并需多次提出相关请求。也就是说，实施安乐死必须经过患者的诚恳请求，或者做出明白无疑的委托，并且患者是在知情的情况下经过深思熟虑做出的决定。当然，该患者必须是有完全行为能力的人。 4．实施安乐死的方式必须是仁慈和尽可能无痛的。实施安乐死的方式必须符合社会伦理道德和人道主义原则，能够达到使患者安然无痛苦离开人世的基本要求。据此解释，该案件医生蒲连升的行为，首先病者身患重症“肝硬变腹水”，虽经治疗，但是身为主管医生和的蒲连升该医院院长均认为治疗无望，即其认为在该医院现有医疗条件下无法治疗成功。且患者疼痛难忍，高喊想死，证明其身体和精神上的痛苦确实难以忍受。这些因素说明其符合第一条属性。其次，我们根据该案了解到，医生蒲连升在对病人家属要求安乐死之后的行为中，并未发现其动机的不纯洁性，也并无向病人家属索要财物等。因此符合第二条属性。再次，医生蒲连升的一系列行为并不是病人自愿提出的，虽然病人喊着想死，但是并没有亲自表达想死的意思。而是病人的家属要求蒲连升这么做。假设病人没有完全的行为能力，其是否能够被代表也值得商榷。从案件材料我们并没有找到病人委托他人表达自己希望安乐死的意思的证据。因此不符合第三条属性。

许霆案分析

许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判决。此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100元时，取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非

许霆案的刑法学分析_张明楷

中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa l V o.l 21,N o .1(2009)pp .30-56 许霆案的刑法学分析张明楷* 由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。 112一、许霆的行为构成盗窃罪认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解/盗窃0),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。 (一)何谓盗窃? 我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:/以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。0 122显然,这一定义只是将/盗窃0解释为/秘密窃取0。 132但是,要求盗窃必须具有/秘密0性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓/窃取0。 1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。根据通说,/-秘密.是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪)))引者注),而应认定为抢夺*112122132清华大学法学院教授。关于许霆案减轻处罚的根据与方法,参见张明楷:/许霆案减轻处罚的思考0,5法律适用62008年第9期。高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未/秘密窃取0为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以,有必要重新定义盗窃罪。

许霆案评析

许霆案评析一、案情回顾 2006年4月21日，许霆在广州商业银行的ATM自动柜员机取款。偶然发现,取出人民币1000元银行卡账户里只被扣1元。随后陆续取款171笔，合计人民币17.5万元。接着，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆被捕归案。2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。但是许霆案经媒体报道后，在中国社会引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.3万余元，许霆不服提起上诉。2008年5月22日,广东省高级人民法院裁定驳回许霆的上诉,维持原判，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故报请最高人民法院核准。,最高法对许霆案做出刑事裁定，核准广东省高院维持二审的裁定。这意味着，许霆最终被判有期徒刑5年，并处罚金2万元。二、许霆的行为是否构成犯罪许霆一审判决盗窃罪判处无期徒刑，舆论哗然。民众普遍认为许霆的行为并不构成犯罪，但是作为一名法律专业的学生，我们还是应该从理性的角度进行分析，而不是出于感性的认识就认定许霆无罪。根据我国的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。依照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆应构成盗窃罪。首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。当然，许霆第一次取款行为并不具备非法占有的目的，主观上是出乎许霆的意料的，应构成民法上的不当得利。但是，当许霆意识到 ATM 机发生故障后，其余的 170 余次取款恶意取款行为已表明许霆具有非法占有银行钱财的目的。事发后许霆潜逃的行为也印证了这一点。其次，在犯罪客观方面，许霆实施了秘密窃取数额较大财物的行为。根据我国刑法理论，“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人、持有人发觉的方法将他人财物转归本人或第三人所有。依照陈兴良教授的观点，秘密窃取中的“秘密”具有相对性、

许霆案法律分析

深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应当实施合法行为的情形。该理论认为法律不能强人所难，只有当一个人具有期待作出适法行为的可能性但却作出违法行为时，才能对行为人进行谴责，如果不具有期待可能性，也就不能对行为人违法行为进行谴责与非难。此理论发源于19世纪末德国著名的癖马案。该案大致是讲被告人受雇驾驭双匹马车，其中有一匹马素有以其马尾缠绕住缰绳并用力压低马车的习癖。被告人多次要求

于德水案感想

于德水案感想 ——法与情法与其他在思修课上具体了解到于德水案，又联想到之前的许霆案，忽然思考到在每个案件中法律如何体现，在相似的案件中什么才是评判的标准，在法律中是否应该有情。因利用银行ATM机故障从银行非法获利9万余元，于德水几乎成了8年前广州“许霆案”的翻版。最后被告人于德水犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币1万元，于德水当庭表示不上诉。对于这个结果正像判决书中说的“合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。”因为此案件的特殊性，判决结果难以让所有人肯定或认可，但是此判决却全面地从四个方面，考虑到银行，被告人个人生活，社会影响等方面做出这个答案。法律不仅是我国保证实施的每个法律条例，还是无形的社会规范和价值追求。人们在评议某些案件时不能单纯孤立的以案论案，妄议谁有罪，判决书是否合理。审判人员首要是站在法律的基础上，再次加入嫌疑人的具体情况。就像于德水案，他犯意的基础动因在于一念之间的贪欲，欲望是人的本性，它是正常而不可改变的。在这个案件中法律的作用就是以刑罚和警示的方式来达到报应和预防的目的，将人的欲望控制在一个合理范围，以防止类似犯罪行为再次发生。

法律法规具有及时性，系统性，针对性，有效性。司法正义不具有唯一性。从政治信仰、法律理想、公德良序以及社会反响等，每一个角度都具有一定的合理性，这些虽然往往会导致社会价值趋向和舆论导向，可是确实是每个案件判决的影响因素之一，是公正司法的内容。也许会有人对相同或者相近的案例，在当今社会公平、公正呼声渐高的语境中，却有着不相同的判决结果产生疑问。但是在具体个案中，法官借助证据规则，再现案件事实的“真实”性，结合其他因素做出判决。所有案件，尤其是属性相同或相似的案件，都应该有平等的立法、用法，平等的定罪、量刑和处惩才对；量刑轻重并不是关键，关键的是要公平正义，要官民、贵贱平等，这才是关键。法律是一个庞大的体系，每个接点都是至关重要的，法官需要的不仅仅是文字功底和理论基础，还有生活历练和人文思考。他们要做的是在遵守法律条例的基础上，结合实际情况，做出一份优秀的判决书，交出法律的威严，司法的公正和人情的体现。公民需要的不是盲目跟风舆论的走向，肯定或否定谁有罪，我们要学法知法，也许有时人的情感盖过法律，但法律是要凌驾于情感之上的，法大于情，法治是现代文明的制度基石。

许霆案定罪与量刑__张明楷_4_5[1]

许霆案的定罪与量刑张明楷作者：清华大学法学院教授张明楷发布时间：2008-04-01 08:26:05 从立法论上来说，量刑畸重缘于过重的法定刑。但是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否认许霆的行为属于盗窃金融机构。另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必须合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。对此，有两个可供选择的途径：（1）适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。在适用该款时，应依法定程序先作出减轻处罚的判决，然后逐级上报至最高人民法院核准。（2）认定许霆的行为属于盗窃金融机构，但不认为其盗窃数额特别巨大。关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，但各种各样的原因，导致本案被炒得沸沸扬扬。本文不分析这些原因，仅从刑法角度说明：许霆的行为属于盗窃金融机构，但可以判处低于无期徒刑的刑罚。盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。许霆具有非法占有目的。就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的机能，在于使盗窃罪与故意毁坏财物罪以及不值得科处刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，即具有非法占有目的。许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反

法律硕士课程——刑法学教学案例

法律硕士课程——刑法学教学案例（总论部分）案例1：许霆案。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。许霆占有17.5万元是民事上的不当得利？还是刑事上的犯罪行为？案例2：教授换妻被控聚众淫乱罪案。南京某大学的副教授马某，曾经历过两段失败的婚姻。儿子跟着前妻，他则和患病母亲住在学校公寓。一次偶然的机会，马某被一位网友拉进了一个名为“换妻游戏”的群里，觉得这是种先进的生活方式。随后自己建了一个“换妻”QQ群，得到不少网友支持，并常在马某家进行“换妻”活动。2009年5月份，马某在群里发布了解散公告。8月，警方接到举报找到了马某。而参与的其他人，也相继于去年年底归案。近日，马某等22名犯罪嫌疑人以涉嫌聚众淫乱罪被秦淮区检察院起诉到秦淮区法院。检方查明，2007年夏天至2009年8月间，马某、吴某夫妻等22人通过网络结识之后，结伙先后多次聚集多人进行淫乱活动。马某参与18起。马某被判刑3年半。讨论：对卖淫、吸毒、聚众淫乱等没有被害人行为的态度。案例3：组织男性同性恋卖淫案李某在2003年1月至2003年8月间，先后伙同刘某、冷某等人，采取张贴广告、登报等方式招聘“公关先生”，规定应聘者交押金300元，交管理费每月200元。“公关先生”专为同性提供性服务，如果拒绝，押金、管理费等不予退还。李某还制定了严格的管理制度，“公关先生”服务一次可收取200元，但必须向其交纳出台费。李某还指使刘某、冷某对公关先生进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”等酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。先后从中牟利10万余元。李某等行为是否构成组织卖淫罪？案例4：丈母娘“强奸”女婿案。２００３年昆明男子王勇[均为化名]来到云南磊山律师事务所咨询。两年前王勇与妻张丽结婚后居住在丈母娘的家。其丈母娘李香４０刚出头，风韵犹存，丈夫去世后一直是单身。由于妻子经常出差，家里经常只有他和丈母娘两人独处一室。丈母娘不久便在行为上和言语上对他表露出了暧昧的意味，穿着暴露，常作出一些亲昵举动。有一天晚上，王勇睡着了忘记锁房门，夜半突然被一阵响动弄醒了,丈母娘竟然赤身裸体地站在他的床头。王勇顿时被吓了一大跳，王勇终于鼓起勇气向妻子说了实情,出乎意料的是，妻子竟然不以为然.一天，妻子出差,丈母娘很是热情地给王勇冲了一杯牛奶。喝过之后，王勇就昏昏沉沉地睡在了沙发上,一觉醒来，竟然发现丈母娘赤身裸体地躺在自己的身边，在其追问真相时，心满意足的丈母娘，竟然表现得大大方方，一笑了之。讨论：是否可以追究其丈母娘责任？

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