建设合同纠纷中的司法实践问题
改革开放以来，我国在建筑业方面的发展有目共睹，其主要原因就是相关法律法规的完善无规矩不成方圆，我国逐步形成了以《合同法》,《招标投标法》,《建筑法》为三大支柱，以《建设工程勘察设计管理条例》，《建设工程质量管理条例》等及相关部门规章、地方性法规、规范性文件为辅助的建筑法律基本体系的良好局面。建设工程施工过程中，有很多与法律适用相关的问题出现，导致了双方当事人在合同争议在出现之后，不知如何解决的尴尬局面。本文就在建筑合同纠纷中出现的司法实践的问题展开了探讨，并给出了相关的法律建议。
一、建设合同中出现的适用法律问题
(一)非法转包的合同
相关建筑管理法规规定，建筑安装工程承包合同的承包方将部分工程承包给其他单位是合法的，在法律上是允许的，但完全将工程承包给其他单位，这种行为在法律上就是不被允许的。有的单位非法将工程转包，只为坐收渔翁之利形成了有关工程承包合同最终无效的局面。对于这些在法律上无效的建筑安装工程承包合同的处理方式，应采取相关法律手段，根据有关规定，对无效合同的财产后果以及责任方进行处理。相关的处理方式大致分为三种，其中，经济处理方式上还包括了赔偿、返还和追缴。在建筑安装工程承包合同认定为无效之后，由于所涉及的当事人众多，
较为复杂，还有财产后果严重这一缘由，在处理这类案件之时，必须要在运用了上述原则的前提下，注意如下的:第一，要小心谨慎运用返还这一原则，建筑安装工程的承包合同项目是动态的，有时相关的合同虽己无效，但部分甚至全部都己履行完毕，己建工程再重新返还是无法完成的。在这里，除了相关租赁的设备以及提前收取的作为预收的工程款项可以返还之外，其他的项目要对所采用的赔偿方式引起注意。第二，赔偿金额的计算要按照实际原则，赔偿款项的额度应包括实际的与可以得到的利益的减少的数量。建筑过程中，工期效益是承包人最为看重的:施工进度的快慢与质量的优劣是人去完成的，不会成为财产的表现形式，在计算赔偿额度之时，不能把可得利益的损失忽略掉。
(二)在经营范围之外的承包
建筑施工企业必须要严格按照审定后的企业等级所规定的范围内承包项目工程，接受后的工程项目的分包单位，也不能再自行进行分包处理。四级以及四级之内的承包工程需要按照所在企业的资质范围之内进行承包。相关建筑个体商户，也必须在核定后的营业范围内进行施工，不能进行扩建以及改变房屋结构。如若合同约定违反了以上规定，则视为该建筑企业不具备承包能力，合同则无效。承包人在经营范围之外的承包，在法律上是不被允许的。
二、如何处理建设合同纠纷中出现的问题
(一)建设工程期间的合同终止纠纷的管理
律师在司法实践过程中的作用 人们为什么需要律师，律师有什么作用。比较律师与当事人本人参加诉讼所体现出来的区别，就可揭示了律师的作用。 第一，律师精通包括实体法、程序法在内的法律法规，具有对案件如何进行调查的能力，不仅如此，律师还养成了从法律角度进行思考的习惯，能够把眼前的具体案件与法规范恰当地联系起来,通过法律推理提出具有一定客观性和说服力的主张，并及时提示给法院。 第二,律师在其拥有的法律法规知识和法律推理能力基础上，还能够根据具体案件对有利于自身委托人的论点和证据材料加以组织并以逻辑严密完整的样式来展开辩论,而且这样的辩论在不一定与律师个人所持有的信条或好恶有直接联系。 第三，律师熟悉法律实务尤其是其中关于诉讼的实际事务。做一-个好的律师，往往经过反复处理大量的案件而逐渐领会掌握了种种程序上的技术，这不单是个知识的问题，还包括经验和技巧。这显然是当事人所不具备的。 第四，从与案件或纠纷本身的关联来说，当事人本人是直接的利害关系者，往往只能站在自己主观的立场上来对待诉讼，而律师则因案件本质上属于他人的问题，能够保持一定距离，较客观冷静地把握情况。 第五，律师作为从事专门职业的人员，接受职业团体特殊的规范制约。虽然他与法官同属从事法律专门职业，但律师毕竟不是司法机关的附属部分。他以一种中间的独立的立场参与诉讼。 律师作为代理人参与诉讼具有不可替代性,这里更多地从当事人的角度思考,如果从司法的过程来思考，则律师的必要性，更多地体现在它对司法正义的保障作用上。 律师制度是保障司法公正的重要手段，比如在美国律师协会职业责任法规中规定:“律师作为法律卫士,在维护社会利益方面起着举足轻重的作用，要起到这种作用，律师就必须了解他们与法律制度间的关系，以及在法律制度中所起的作用，律师的义务就是维护最高的道德标准。"具体说来,律师对司法正义的维护表现为: 第一，律师制度保障着司法实体正义的实见。要实现个别正义，就必须以事实为根据，从法律为准绳。但何为“事实”?事实本身是-种存在于法律之外现实生活之中的现象。把这种现象和法联系起来，需要进行必要的“演绎”。经过这样的操作，事实才具有了法的含义。但是，这时的“事实”就不再是本来形态的事实,而是作为一种失去了许多细节并经过点染润色的所谓产物存在于法的世界里。 这意味着，这里的“事实”并非认识论中的事实真相，不是存在于现实生活世界中的原来事物，对它的认识就不能只靠法官的调查取证，而更多地要靠双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的举证和辨论,最后，法官根据双方所提出证据的分量和说服
答辩状 大同市中级人民法院： 针对上诉人提出的上诉理由，本代理人提出如下答辩： 一、上诉人在一审时提出北城墙仿古门窗制作安装合计单价是900元每平米，并提交 2012年7月10日签订的产品加工合同以及大城县兴隆仿古建筑门窗厂的2015年8月21日的几项报价。代理人认为： 1、该证据的真实性、合法性无法认定，无法确认该门窗厂是否确实存在以及其报价是否存在虚构伪造的可能 2、对该证据的关联性不予认可，本案涉及的是南城墙仿古门窗的工程款纠纷，上诉人以北城墙的产品加工合同及几项报价主张南城墙的仿古门窗报价，两者无关联性，不能作为本案的定案依据。 二、上诉人认为涉案门窗单价为2520元每平米是捏造的说法，是没有依据的。首先，该单价与协议书约定单价相差不大，属于正常范围内的微调；其次，评审中心对此工程的进度款审定结果也是2520元每平米，这一点在中关村公司提供的《关于南城墙修复工程关城段进度情况的说明》中的第二段可以看出；最后，上诉人已付工程款526115元，也是以此单价计算总价和已付款的，并且上诉人在一审庭审中未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此上诉人应向被上诉人按此单价和面积支付工程款。 三、上诉人认为“ 2013年3月12日的结算单系李敏和李洋兄弟串通捏造，属无效。双方协议的首页是不真实的”的说法是没有依据的。首先，李敏是由上诉人出具给中关村公司的《授权委托书》中明确授权的，委托权限： 全权委托、签订合同、工程款结算。有效期限： 1/ 2
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。 一合同效力及相关问题 第一条【中标通知书的性质】 招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 第二条【中标合同实质性内容的认定】 招标投标法第四十六条第一款规定的合同实质性内容”，主要指有关工程范围、 建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同工程造价实质性内容。 第三条【背离中标合同实质性内容的认定】 当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。 第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】 建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
民事诉状 原告：********，住所地，*******，法定代表人：**，职务：董事长 联系电话： 被告：***，住所地，西安泾河工业园长庆东路东段 法定代表人：*** 职务：总经理 联系电话： 诉讼请求 1、请求法院依法判令被告支付工程款812158.8元 2、请求法院依法判令被告支付拖欠工程款的利息损失156821.7元（2016年1月6日至2019年8月19日的利息按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至2020年4月20日期间的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算），及自2020年4月21日起至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场利率计算的利息； 3、请求法院依法判令被告承担本案的案件受理费、保全费。 事实与理由 2014年3月24日，原被告双方就玫瑰苑1#、2#、3#、10#、15#、20#楼幕墙工程签订了编号为XAXJ-JWHT-201426DE的《建设工程施工合同》，合同暂定总价8797366.36元人民币。2014年11月22日原被告双方签订《玫瑰苑1#、2#、3#、10#、15#、20#楼幕墙工程补充协议》，确定编号为XAXJ-JWHT-201426DE 的《建设工程施工合同》包干总价为7926633元。 该工程于2015年12月24日竣工验收合格，合同履行过程中，
2015年8月7日双方以《工作联系单》形式确认对玫瑰苑1#、2#、3#门厅幕墙施工项进行甩项，并明确甩项部分工程款为339856元。2014年11月10日被告确认工程变更，增加费用10971元，故该工程最终结算价款为7616910元，被告已支付工程款6704751.2元。（玻璃变更品牌以《联系函》形式减掉10万元未计算） 按照《建设工程施工合同》约定，被告应在工程竣工后支付至结算价款的95%，两年质保期届满后支付5%质保金，该工程质保期于2017年12月23日届满，被告现应支付工程款比例为100%。截止2020年3月20日，被告尚有912158.8元工程款尚未支付，被告长期拖延支付工程款，已严重影响原告的生产经营，为维护原告合同权益，特诉至贵院，请法院依法判如所请！ 此致 ***区人民法院 原告：***************** 2020年3月20日
...../ ...../ 最高人民法院 关于印发《全国法院知识产权审判工作会议
关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》的通知 法〔2001〕84号 （2001年6月15日） 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民 法院生产建设兵团分院： 现将全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要印发，望认真贯彻执行。 1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），并于同年10月1日起施行。合同法的颁布与施行，结束了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法并存的局面，实现了三部合同法的统一。我国合同法律制度发生了重大变革。根据合同法规定，技术合同法被废止，其主要内容已被吸收在合同法分则的第十八章技术合同中。与之相适应，最高人民法院根据技术合同法和技术合同法实施条例制定的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》司法解释，也被废止。为了适应我国合同法律制度的重大变革，实现新旧合同法律制度的平稳过渡，最高人民法院正在有计划、有步骤地制定有关合同法的司法解释，目前已发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一），有关技术合同部分的司法解释被列为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（三）。 1999年8月，最高人民法院即开始进行《解释》（三）的起草工作，在对原有的技术合同法律、行政法规和司法解释进行清理的基础上，并根据合同法对技术合同新的规定和审判实践中出现的新情况、新问题，形成了征求意见稿。1999年11月，为贯彻执行合同法，最高人民法院在安徽省合肥市召开全国法院技术合同审判工作座谈会，全国31个高院和22个中院、2个基层法院近70余名代表参加了会议，李国光副院长出席会议并作了重要讲话。座谈会上对征求意见稿进行了充分讨论，有近20个法院还提交了书面意见。国家科技部和国家知识产权局亦派代表参加了会议。2000年4月上旬，原知识产权庭与国家科技部又共同在西安市召开技术合同法律问题研讨会，再次就征求意见稿征求了部分地方科委、科协组织、知识产权诉讼律师和专利代理人的意见。此后，还向全国人大常委会法工委、国务院法制办等8个部门和郑成思、梁慧星等11名专家书面征求意见。在广泛征求意见并反复修改的基础上，形成送审稿。 2001年6月12日至15日，最高人民法院在上海市召开全国法院知识产权审判工作会议。全国30个高级人民法院、新疆高院生产建设兵团分院、解放军军事法院、24个中级人民法院分管知识产权审判工作的副院长、知识产权审判庭或者负责知识产权审判工作的业务庭庭长或副庭长，以及全国人大法工委、全国人大教科文卫委、国务院法制办、国家科技部、国家工商行政管理总局、国家知识产权局、国家版权局等单位的负责同志，中国社会科学院知识产权中心、清华大学法学院、北京大学知识产权学院、中国人民大学知识产权教学与研
“两高”司法解释在司法实践中存在的问题与建议在司法实践中，当遇到司法困惑时，有法律查法律、没法律找司法解释已成为许许多多执法办案人员的习惯做法。可见，司法解释作为我国法律体系的重要组成部分，对于弥补法律规范本身存在的缺漏, 保证法律的正确实施, 具有十分重要的作用。 一、当前两高司法解释的现状及存在的问题 （一）、两高司法解释现状 根据我国法律规定，最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，分别就审判工作和检察工作正确适用法律进行解释。 一度时期以来，两高司法解释“各唱各的调，各吹各的号”，导致司法解释相互打架的现象时有发生，比较典型有97刑法颁布后，两高对国家工作人员的解释。 在司法解释的适用和效力上，各级人民法院的法官优先适用最高人民法院的司法解释，对于最高人民检察院的司法解释则不予理睬，高法的司法解释效力“大于”高检司法解释效力的现象普遍存在。对此，检察机关也没奈何，检察机关执法办案人员在遇到法律适用困难时，也只好先查找高法的司法解释或两高的联合司法解释。 随着经济社会的发展变化和新的法律法规、立法解释的颁布和出台，新法具体适用的司法解释迟迟难以出台，特别是一些与量刑密切相关的数额标准、情节、后果等方面的司法解释没有出台，导致法律适用的困难。比如利用影响力受贿犯罪的数额标准就没有，我院办理的一起被告人利用影响力受贿130万元的案件，法院对其判处了三年缓刑，我院认为法院量刑畸轻而依法提起抗诉；而与经济社
会发展变化不相适应的旧的司法解释又没及时废止，造成实际司法的困难。 近年来，最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，特别授权“各省、市、区高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准”。对于有关涉及数额方面的犯罪，如盗窃、诈骗等，就有“国家标准”和“地方标准”之分，各省具体执行的起刑点标准都不一样。这是因为两高在司法解释中授权省级法院、检察院根据当地经济发展状况制订本地的数额标准，层报两高备案。适用不同的标准，对定罪量刑的影响较大，显然有失司法公正。 （二）、两高司法解释存在的主要问题 1、司法解释主体不适格。根据法律规定，司法解释只能由两高来行使这一职权。但实际上，除两高外，公安部、司法部、国家安全部、全国人大法工委等部门也参与司法解释或行使司法解释权；两高的法律政策研究部门也在一定程度上行使司法解释权，包括省级法院、检察院的法律政策研究部门对一些适用法律请示的批复、答复、意见等也具有司法解释的效力。 2、司法解释形式不规范。在我国, 司法解释的形式主要有意见、解答、规定、解释、规则、批复、会议纪要、通知、复函等。形势复杂多样容易造成其内容与抽象的法律并不相符甚至违背法律制定的初衷。特别是以《会议纪要》的形式代行司法解释的做法明显不妥，如高法的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要（1999年10月27日）》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日）、《全国法院审理经济犯罪案件工作座
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容: ①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。诚实信用原则：根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
司法实践报告【三篇】 导读：本文司法实践报告【三篇】，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。 【一】 暑假期间，我在司法局实习，由于实习的司法所人员配置少，加上司法所工作涉及面广、工作难度大、工作对象的不确定和工作对象情绪的不稳定。我的实习工作可谓面面具到，完全融入司法所和所里工作人员一同按他们之前拟定的工作计划做好日常司法工作。其中主要包括了：普法宣传、指导管理基层人民调解工作、法律咨询、安置帮教、参与人民调解工作等方面的资料。 一、组织开展普法宣传和法制教育工作 基层司法所担负着落实依法治国方针的超多基础性工作，普法宣传和法制教育是司法所最基本的工作。法治含两个方面的基本原则，一是制定的法律是良好的法律，二是制定的法律得到普遍的遵守。只透过普法教育让公民了解我国现行的法律法规、增强公民的法律意识才能使公民做到学法、知法、懂法、守法。 在实习期间，从工作中接触到案例了解到基层人民法律知识的严重匮乏和法律意识的欠缺，深感普法宣传的重要性、紧迫性。在实习期间就普法宣传开展了如：准备法制讲座的资料、制做各种宣传道具、出法制墙报等实际性的法制宣传工作。应对基层农村堪忧的法律现状，我实习所做的工作显的如此杯水车薪。我们不得不思考这么一个问题：
农民的法律意识就应怎样样去培养经济发展了，法律意识才能上去吗我们要不要针对农民进行一场思维传播，用我们自己的声音去传播法律，这样做作用能有多大我在思考着。普法宣传和法制教育工作是一项长期工作需要司法工作者的不断努力。 二、指导管理基层人民调解工作 基层纠纷调解组织一般有三级，即：镇调解中心、管区调解站和村调解委员会。镇的司法调解中心是一个多层次，有多个部门(如派出所、计划生育服务站、工商行政管理所、民政办、信访办等)参加的综合体，司法所在其中起主导作用。对村调解委员会进行调整、充实，提高调解委员会队伍的整体素质，确保调解质量等都由司法所指导。实习期间参加组织村调委会成员学习《人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和人民调解卷宗的归档;对司法所人民调解卷宗进行归档的实际操作。从人民调解卷宗归档工作中了解到基层纠纷的一些特点：一是主体的多元化;二是纠纷类型的多样化;三是纠纷多因小事引起。为以后的工作积累了必须的知识储备。 三、法律咨询 带给法律咨询和法律服务是怀法所的一项重要工作，但在法律咨询这方面的工作在实习中遇得比较。只遇到一齐有关房屋买卖合同的咨询，这或许和基层公民的法律意识的欠缺有很大的关系。不能因为公民法律意识的欠缺而对基层法律咨询工作的放松乃至懈怠，相反更因得到加强。在基层没有法律服务所建制的状况下，司法所更应探索如何为群众进行法律服务，帮他们排忧解难。只有在透过公民的切身
核心内容：常见的建设工程合同纠纷主要有以下三类: 是建设工程施工合同纠纷诉讼 建设工程合同纠纷常见的三大问题 主体的确定；二是建设工程施工合同效力的认定；三是工程价款优先受偿权的保护。下面由法律快车小编就这三个方面为您详细介绍，希望对您有所帮助。 、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定 建设工程施工合同纠纷案件当事人比较复杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种情况: 1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原则上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主张权利, 而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人；为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人；实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，应予准许。 2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三 人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。 3、转包、分包（包括违法分包）工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或 者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。 4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让（转包），承包人即退出承包合同关系，受让人（实际施工人）取得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当直接起诉发包人；与此相对应，发包人因工程质量问题应直接起诉实际施工人。 5、多个承包人联合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的， 承包各方应作为共同被告。 6、工程项目经理部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目经理部的法人为诉讼主体。
建设合同纠纷中的司法实践问题 改革开放以来，我国在建筑业方面的发展有目共睹，其主要原因就是相关法律法规的完善无规矩不成方圆，我国逐步形成了以《合同法》,《招标投标法》,《建筑法》为三大支柱，以《建设工程勘察设计管理条例》，《建设工程质量管理条例》等及相关部门规章、地方性法规、规范性文件为辅助的建筑法律基本体系的良好局面。建设工程施工过程中，有很多与法律适用相关的问题出现，导致了双方当事人在合同争议在出现之后，不知如何解决的尴尬局面。本文就在建筑合同纠纷中出现的司法实践的问题展开了探讨，并给出了相关的法律建议。 一、建设合同中出现的适用法律问题 (一)非法转包的合同 相关建筑管理法规规定，建筑安装工程承包合同的承包方将部分工程承包给其他单位是合法的，在法律上是允许的，但完全将工程承包给其他单位，这种行为在法律上就是不被允许的。有的单位非法将工程转包，只为坐收渔翁之利形成了有关工程承包合同最终无效的局面。对于这些在法律上无效的建筑安装工程承包合同的处理方式，应采取相关法律手段，根据有关规定，对无效合同的财产后果以及责任方进行处理。相关的处理方式大致分为三种，其中，经济处理方式上还包括了赔偿、返还和追缴。在建筑安装工程承包合同认定为无效之后，由于所涉及的当事人众多，较为复杂，还有财产后果严重这一缘由，在处理这类案件之时，必须要在运用了上述原则的前提下，注意如下的:第一，要小心谨慎运用返还这一原则，建筑安装工程的承包合同项目是动态的，有时相关的合同虽己无效，但部分甚至全部都己履行完毕，己建工程再重新返还是无法完成的。在这里，除了相关租赁的设备以及提前收取的作为预收的工程款项可以返还之外，其他的项目要对所采用的赔偿方式引起注意。第二，赔偿金额的计算要按照实际原则，赔偿款项的额度应包括实际的与可以得到的利益的减少的数量。建筑过程中，工期效益是承包人最为看重的:施工进度的快慢与质量的优劣是人去完成的，不会成为财产的表现形式，在计算赔偿额度之时，不能把可得利益的损失忽略掉。 (二)在经营范围之外的承包 建筑施工企业必须要严格按照审定后的企业等级所规定的范围内承包项目工程，接受后的工程项目的分包单位，也不能再自行进行分包处理。四级以及四级之内的承包工程需要按照所在企业的资质范围之内进行承包。相关建筑个体商户，也必须在核定后的营业范围内进行施工，不能进行扩建以及改变房屋结构。如若合同约定违反了以上规定，则视为该建筑企业不具备承包能力，合同则无效。承包人在经营范围之外的承包，在法律上是不被允许的。 二、如何处理建设合同纠纷中出现的问题 (一)建设工程期间的合同终止纠纷的管理 若承包人违约，使业主被迫终止与承包人之间的合作关系时，承包人需承担因此产生的额外的增加的费用和合同中所列出的其他费用。业主有权暂停与承包人之间的合作，并停止向承包人支付任何款项，在工程缺陷责任期满后，再通过监理工程师查明承包人施工和完成此项工程与修复缺陷应结算的费用，经过确认后，方可生效。若业主违约，使承包人与业主
买卖合同纠纷案答辩状 尊敬的审判长、书记员： XXXXX事务所依法接受本案被告XXX的委托，指派我们作为其诉讼代理人，今天依法出席本案的庭审活动。 代理律师的职责是依据事实和法律维护被代理人的合法权益不受侵犯。 在今天的法庭审理中，我们将遵循这一原则全面履行我们代理职权，希望得到法庭及各位诉讼参与人的理解和支持。 同时，我也相信由于双方代理律师的介入将会给法庭提供一个兼听则明的条件，以利于法庭对该案作出一个公平、合理的裁决。 作为本案被告的代理人，庭前我们仔细的研究了起诉书和所谓的买卖合同，查阅了相关卷宗材料，刚才又听了法庭调查的全过程，我们认为原告的起诉理由是不能成立的，法律依据也是不充分的，现将我们的具体观点陈述如下。 一、被诉人在本案中无享有诉权，我当事人不是合格的被告，其无诉权应不受法律的保护，原告与被告二之间针对本案没有法律上直接利害关系。 直接的利害关系指法律关系的产生、变更、终止对当事人产生法律意义上的权利和义务。 本案原告提供的不是买卖合同，而是“结算清单”。 1、被告二XXX不是渔师殿、大雄宝殿产权所有人
2、被告二XXX不是渔师殿、大雄宝殿投资商 3、被告二XXX不是渔师殿、大雄宝殿建筑承包商。 4、被告二XXX无非该建设工程的材料收发人员 二、关于原告提供的证据 1、该瓦片是用在大雄宝殿与渔师殿，被告二对这两者没有任何收益权，所以也不应该担相应的法律责任和义务。 2、至于结算清单签字，清点数量是他的责任，签字属于他的责职范围，应该、必须、而且一定要签。 只有他签字原告才根据他的证明向有关单位结算。 3、结算清单上面被告二的签字只能证明收到瓦片的数量、商品检验合格后与开发商、承包商或者产权所有人按此结算凭据。 被告二结算清单上的签字、不存在买卖合同关系、只起到证明作用。 三、针对本案案由认定错误 1、根据被告提供证据是“结算清单”顾名思义只是用来结算之用，对原告所述买卖纠纷合同不存在任何关系。 2、原告与被告之间不存在买卖，更谈不上有欠款纠纷。 综上所述，我们认为完全不符合买卖合同要件，《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 有效法律行为的全部要件不符合。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年） 2012-4-7 20:30:19 为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。 浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿 浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇 （2012年4月5日） 各位记者，朋友们： 大家好！ 为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。 一、制定下发《解答》的背景 近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、
万方数据
建设工程合同常见纠纷及解决方法 作者：郭喜军 作者单位：中铁十七局集团第四工程有限公司 刊名： 法制与社会 英文刊名：LEGN SYSTEM AND SOCIETY 年，卷(期)：2010(10) 被引用次数：1次 本文读者也读过(10条) 1.沈琦浅谈民房承建合同的性质及法律适用[期刊论文]-法制与社会2009(21) 2.张挪亚.ZHANG Nuo-ya建设工程合同履行中常见的纠纷及其防范[期刊论文]-山西建筑2010,36(21) 3.张秀梅.张洪源建筑工程合同工程价款结算的法律适用问题[期刊论文]-山东审判2007,23(4) 4.钟家荣建筑工程施工合同纠纷及对策分析[期刊论文]-城市建设2010(14) 5.马可健.陈谮建设工程合同无效的认定及法律责任解析[期刊论文]-建筑2008(11) 6.张婷建设工程合同索赔管理关键因素研究[期刊论文]-现代商业2009(20) 7.田英珠论加强建筑工程合同的管理[期刊论文]-华章2010(11) 8.杨勇.陈天柱建设工程合同与工程索赔程序的探讨[期刊论文]-城市建设2010(13) 9.王红兵.WANG Hong-bing浅谈建筑工程合同的风险及对策[期刊论文]-山西建筑2008,34(28) 10.牛敏照.牛怡霖论建设工程合同中承包商的风险防范[期刊论文]-大众商务（下半月）2009(12)引证文献(1条) 1.柯洪.鲁宝智ADR纠纷处理方式下的承包商应对工作研究[期刊论文]-建筑经济 2011(4) 引用本文格式：郭喜军建设工程合同常见纠纷及解决方法[期刊论文]-法制与社会 2010(10)
技术合同名词解释 【篇一：技术合同】 合同编号： 技术开发（合作）合同 项目名称： 甲方: 乙方: 丙方: 签订时间： 签订地点： 有效期限： 中华人民共和国科学技术部印制 填写说明 一、本合同为中华人民共和国科学技术部印制的技术开发（合作） 合同示范文本，各技术合同认定登记机构可推介技术合同当事人参照 使用。 二、本合同书适用于当事人各方就共同进行新技术、新产品、新 工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的技术开发合同。 三、本合同书未尽事项，可由当事人附页另行约定，并可作为本 合同的组成部分。 四、当事人使用本合同书时约定无需填写的条款，应在该条款处 注明“无”等字样。 技术开发（合作）合同 甲方：住所地： 法定代表人： 项目联系人： 联系方式：通讯地址：电话：传真：电子信箱：乙方：住 所地：法定代表人：项目联系人：联系方式：通讯地址：电话：传真：电子信箱：丙方：住所地：法定代表人：项目联系人：联系方式： 通讯地址：电话：传真：电子信箱： 本合同合作各方就共同参与研究开发 商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国 合同法》的规定，达成如下协议，并由合作各方共同恪守。 第一条本合同合作研究开发项目的要求如下： 1．技术目标：
。 2．技术内容： 。 3．技术方法和路线： 。 第二条本合同合作各方在研究开发项目中，分工承担如下工作： 甲方： 1．研究开发内容： 2．工作进度： 3．研究开发期限： 4．研究开发地点：乙方： 1．研究开发内容：。 3．研究开发期限： 4．研究开发地点：丙方： 1．研究开发内容：。 2．工作进度：。 3．研究开发期限： 4．研究开发地点：第三条为确保本合同的全面履行，合作各方确定，采取以下方式对研究开发工作进行组织管理和协调：。 第四条合作各方确定，各自为本合同项目的研究开发工作提供以下技术资料和条件： 甲方：。 【篇二：技术合同司法解释解读】 技术合同司法解释解读 技术合同司法解释即经最高人民法院审判委员会第1335次会议通过的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，于2005年1月1日起施行。最高人民法院出台该《解释》，旨在进一步贯彻执行合同法、专利法和民事诉讼法等法律的有关规定，正确审理技术合同纠纷案件。以下是小编今天为大家精心准备的：技术合同司法解释相关解读。内容仅供参考，欢迎阅读! 技术合同司法解释的解读： 解读一：何为技术成果 技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，在现代社会发挥着越来越重要的作用。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以专门的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种独立的合同类型设专章予以规范。
买卖合同纠纷答辩状范文 买卖合同纠纷答辩状范文1 答辩人：xxxx纸箱包装有限公司 地址：xx县东新乡小洲村委会胡家村 法定代表人：黄xx，联系电话：1xxxxxxxxxxx8 委托代理人：万xx，xx市为民法律服务所法律工作者。 因东光县鑫宇纸箱机械厂(以下简称东光厂)诉答辩人加工合同纠纷一案，现答辩人依法答辩如下。 一、本案的案由不是“加工合同纠纷”而是“买卖合同纠纷”。 二、答辩人不是本案适格的被告，只能作为第三人参与诉讼。 纵观本案东光厂向法院提供的合同及欠条，上面没有答辩人的公章，也没有答辩人的法定代表人签名，所以答辩人不是本案适格的被告，但由于东光厂与席泉林买卖的设备最终是答辩人使用，故答辩人可以作为第三人参与本案的诉讼。 三、东光厂提供的产品夸大宣传，是不合格产品，不符合国家和行业的标准。 首先，东光厂只不过是东光县的一个个体工商户，但他在企业介绍时宣传是河北省东光县鑫宇纸箱机械制造有限责任公司，号称“重质量、讲信誉”，却连一个完整的企业产品标准都没有。 其次，像东光厂提供的YSF-D四色瓦楞纸板水性印刷轮转模切开槽机、圆压圆模切机、薄刀分纸机、网纹线等产品，根本达不到质量标准要求。产品既没有出厂合格证，也没有使用说明书，产品也没有安装调试，人员培训更没有。 综上所述，答辩人使用的虽然是东光厂的产品，但是与席泉林签订的《买卖协议》，与东光厂无关，答辩人付款也是付给席泉林的，况且款项已基本付清。席泉林所写的欠条应由其个人承担，东光厂应承担其生产的产品售后服务的责任。恳请法院查明事实，驳回东光厂对答辩人的诉请! 此致 xx县人民法院 答辩人：xxxx纸箱包装有限公司 二0xx年七月二十七日
私法方法在司法实践中的运用(一) 摘要]社会关系客观上划分为私人关系和公共关系两大领域，法律规范相应划分为私法规范和公法规范两大体系，法律方法因此有私法方法和公法方法之分。私法方法是保护私权的法律方法，它允许个人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在社会生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用方法。在不损害司法权威的前提下，私法方法在司法实践中应当得到广泛运用。 关键词]私法方法公法方法司法实践 社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。法律因调整对象和调整方法不同而区分为私法和公法两大体系。自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体系的基本结构。尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的基础，建立法治国家的前提。1但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重视的现实问题。 一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法 私法方法是保护私权的法律方法，3它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在私人生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。 私法方法的实体法律依据是私法规范。私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。与其相对应的公法规范则是规范、调整公共权力关系，以及公共权力与私人关系的法律规范的总称。传统法学理论对公私法的划分偏重法律体系的中观层面，即以法律部门为标准划分公法部门和私法部门，认为公法主要包括宪法、行政法、刑法和诉讼法等，私法主要是指民商法。但新说认为，公私法规范的相互交融渗透的趋势，以法律部门为标准划分公私法规范并不科学，应当从微观层面即以法律规范为标准划分为公法规范和私法规范，私法规范主要存在于民商法之中，公法规范则主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法之中。4私法规范和公法规范的性质和特征，决定私法方法和公法方法的性质和特征。私法规范一般属于任意性规范，适用私法自治原则。“所谓私法自治，即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次干预’，也就是由司法机关以仲裁者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判。”1因此，对私人关系，公权力一般不予干预，个人协议就是“法律”，个人享有广泛的自由，可以为法律未加禁止的任何行为。而公法规范一般是强制性规范，当事人不得变更和规避公法规范；对公共关系，公法严格限制公权力的行使，禁止为法律未授权的行为。概言之，公法方法是强制性、非此即彼的方法，私法方法则是非强制性的、自由处分、自由协商的方法。这种强制性与非强制性的根本区别既体现在私人生活、民事权利行使过程之中，也体现在解决矛盾纠纷、维护民事权利的过程之中。 私法自治原则，在民商法规范中有最充分的体现，如在合同法上表现为合同自由，在物权法上表现为所有权自由，在婚姻法上表现为婚姻自由，在继承法上表现为遗嘱自由。但民商法被划入私法范畴，并不是说民商法规范都是任意性规定，都只能适用非强制性方法。行政法、劳动法被划入公法范畴，也不是说行政法、劳动法规范都是强制性规范，都只能适用强制性
第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 建设工程法律2009-10-31 19:24:24 阅读106 评论0 字号：大中小订阅 第二十四条建设工程不适用专属管辖规定 [司法解释原文] 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 [条文主旨] 本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定。明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照《民事诉讼法》第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。 [理解与适用] 一、建设工程施工合同的性质 1．建设工程施工合同的概念。《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工
作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的供应、履行期限、验收标准和方法等条款。由上述法律规定可以看出，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。 2．建设工程施工合同的性质。根据上述法律规定能够看出，建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，一般承揽合同的标的物为动产；建设工程施工合同作为特殊承揽合同，承揽标的为建设工程。在一些国家的立法例中，建设工程施工合同适用承揽合同规定，除个别条款外，不再另行作出规定，如《德国民法典》中“承揽契约”部分共20条，其中 只有2条对建设工程施工合同作出特殊规定，其他均适用承揽合同规定。我国台湾地区的学者认为，“称承揽者，谓当事人约定，一方(承揽人) 为他方(定作人)完成一定之工作，他方待工作完成，给付报酬的契约。承揽之标的，系以承揽人为定作人完成一定的工作，而达成一定的结果。包括建造房屋、修建漏水屋顶、粉刷油漆、冲洗照片、影印文件、雕刻图章等”。 二、建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖，不适用专属管 辖 有一种观点认为，建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起的诉讼，应当适用专属管辖规定。理由是：建设工程施工合同纠纷案件属于房地产案件，是因不动产发生的纠纷。虽然具有承揽的特征，但加工承揽的标的物是建设工程，属于不动产。在《合同法》分则部分，建设工程合同与承揽合同是分别规定在独立的两章中，建设工程合同包
技术合同纠纷案件的法律适用- 1、司法解释规定，技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。 技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，在现代社会发挥着越来越重要的作用。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以专门的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种独立的合同类型设专章予以规范。如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。 2、明确单位与职工技术成果归属 单位与职工之间的技术成果权属纠纷一直较受社会关注，最高人民法院２３日公布技术合同司法解释，对此予以明确。司法解释根据合同法体现的合同自由原则，规定法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。 其次，要界定个人完成的技术成果是否属于执行法人或者其他组织的工作任务。司法解释规定，职工离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，仍属于执行法人或者其他组织的工作任务，但法律、行政法规另有规定的除外。 3、明确6种情形为非法垄断技术 对于合同法第３２９条所称的非法垄断技术、妨碍技术进步，最高人民法院２３日出台的技术合同司法解释予以明确为
６种情形。 这６种情形是： 限制当事人另一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权； 限制当事人另一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术； 阻碍当事人另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场； 要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务和以及接收非必需的人员等； 不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源； 禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。 4、善意获取他人技术秘密可使用但需付费并保密 司法解释规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。 司法解释同时规定，当事人双方恶意串通或者一方明知道或者应当知道另一方侵权仍然与其订立或者履行合同的，属于共