行政诉讼中规章的“不予适用”
行政诉讼中规章的“不予适用”
——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
一、引言
行政诉讼的本质是“复审”，即法院对行政机关作出的被诉行政行为进行合法性审查。在这里，法院和行政机关都是法的适用机关，行政诉讼是前者对后者的“法适用”是否合法作出法律上的判断，法院采用的判断标准是也只能是“法规范”。但是，由于有的法规范是行政机关制定的，它们与人大制定的法规范不同点在于，前者对法院不具有当然的法拘束效力，否则，法院对行政权的监督功能就难以实现。因此，对于行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，它们在法院审查被诉行政行为过程中的地位应当有别于法律和地方性法规。
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，直到20XX年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
20XX年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
20XX年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理
工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。20XX年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔20XX〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐吨、粉盐吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔20XX〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐吨、粉盐吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉
行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。参照规章审查权20XX年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权20XX年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高
人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[20XX]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例发布之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》发布的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规
章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
任建国不服劳动教养复查决定案这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以５万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为１万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案“农业部发布的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院发布的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政
案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]
本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。（二）相抵触与不予适用
《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民
法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5 号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立
法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[20XX]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。
[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
参见《行政诉讼法》第1条。
参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》20XX年第2期。
参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社20XX年版，第33－页。
王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[20XX]行他字第82号）。
《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995
年版。
《最高人民法院公报》1993年第3期。
《最高人民法院公报》20XX年第4期。
《最高人民法院公报》20XX年第1期。
最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》20XX 年第5期。
[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（20XX年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（20XX年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([20XX]周行终字第16号)。
[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([20XX]芙行初字第18号)。
[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[20XX]第96号）。
[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》20XX年第5期。
[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社20XX年版，第242页。
[18] 参见《立法法》第86条第1款第2项。
[19] 最高人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》（[20XX]行他字第1号）。
[20] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[20XX]行他字第82号）。
行政诉讼法中几个重要概念
行政诉讼法中几个重要概念 一、行政诉讼的受案范围 二、行政诉讼的管辖 三、行政诉讼参加人 四、行政诉讼的基本流程（程序） 行政诉讼法中几个重要概念（P107案件审理中需要注意的几个问题）： 1.撤回起诉：是指在人民法院受理行政案件后作出判决前，原告撤回自己诉讼请求的诉讼行为，分为申请撤诉和视为申请撤诉两种。 （1）申请撤诉。原告在提起行政诉讼法院依法受理后，法院宣告判决或者裁定前，可以向人民法院提出撤回起诉的请求，如果撤诉没有规避法律，也没有损害国家、公共利益和他人利益，人民法院应当准许。 （2）视为申请撤诉。在行政诉讼过程中，原告没有履行法定诉讼义务，人民法院据此推定原告申请撤诉。视为申请撤诉有两种情况：原告经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；原告在法定期限内未交纳诉讼费用且又未提出暂不交纳诉讼费用申请的。
[例题?单选题]根据《行政诉讼法》及有关司法解释规定，（），人民法院可以缺席判决。 A.人民法院裁定不准予原告撤诉，原告经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的 B.行政诉讼第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的 C.原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的 D.原告经人民法院两次合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的答案：A 3.诉讼中止：是指在诉讼进行过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而暂时停止。当中止诉讼的情况消除后，再恢复诉讼程序，中止前已进行的诉讼行为仍然有效。根据规定，下列情况下，诉讼中止：（A）原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的；（B）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（C）作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（D）一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的；E案件涉及法律适用问
行政诉讼举证通知书 行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。行政诉讼是诉讼的一种有效方法。下面给大家带来行政诉讼举证通知书，供大家参考! 行政诉讼举证通知书范文一 ____： 根据《中华人民共和国行政诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)的有关规定，现将有关举证事项通知如下： 一、人民法院组织庭前交换证据的，你方应在指定的证据交换之日提供证据;未组织庭前交换证据的，应当在开庭审理前提供证据。如果在前述期限内不提交证据材料，视为放弃举证权利。因正当事由申请延期提供证据的，你方应在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。你方逾期提交的证据材料，应当说明理由，不说明理由或理由不成立的，人民法院将不组织质证。但被告同意质证的除外。在第一审程序中无正当理由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院将不予接纳。 二、你方应当提供符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，还应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据村料。但下列情形除外：(一)你方申请的事项是被告应当依职权主动履行的法定职责;(二)你方因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明。在行政赔偿诉讼中，你方应
当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。你方也可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。提供的证据不成立的，并不免除被告对被诉具体行政行为合法性承担的举证责任。对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院有权要求当事人提供或者补充有关证据。 三、你方可按照《证据规定》的要求提供书证、物证、视听资料、证人证言、在中华人民共和国领域外形成的证据以及外文书证或者外国语视听资料等证据材料。对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据，应当作出明确标注，并向法庭说明，由法庭予以审查确认。向人民法院提供证据，应当对提交的证据材料分类编号，对证据材料的名称、证明对象和内容作简要说明，签名或者盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出证据清单。 四、因客观原因不能自行收集，但能够提供确切线索的证据材料，可以申请人民法院调取。申请人民法院调取证据，应当在举证期限内提交书面申请。调取证据申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况，拟调取证据的内容以及申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。 五、在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据。申请保全证据，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。申请保全证据，应向法院提供相应的担保。 六、有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结
行政诉讼中的举证责任及其分担 内容摘要：行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。其核心问题是举证责任分担。在被告对其具体行政行为的合法性负举证责任的原则指导下，应遵循如下三点：第一，被告应负举证责任。这不仅是依法行政原则的要求，而且因为被告在证据的掌握上和拥有上，有相当大的优势，同时为了在行政诉讼过程中，调整原告和被告之间不平衡的法律关系，以利于督促行政机关依法行政等原因。第二, 原告只承担初步证明责任，原告提供证据证明被诉具体行政行为违法视为举证权利。第三，在特殊情形下，法院可以依职权调取证据。总之，明确举证责任及其分担的问题，是诉讼双方诉讼地位的均衡的需要，是保护弱者的需要，也是为准确认定案件事实，公正、及时地审理行政案件的需要。 关键词：行政诉讼、举证责任、举证责任分担、证据、
行政主体（被告）、相对人（原告） 行政诉讼中最突出、最有特色的问题，是行政证据的证明责任或举证责任问题。举证责任是证据制度的核心内容，因而它倍受法学界的关注。美国行政法学家伯纳德．施瓦茨教授认为：“在实际诉讼中，举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”因此，本文就行政诉讼中的举证责任及其分担问题谈一些粗浅的看法。 举证责任，是指在法律程序中的当事人对自己的主张有提出证据证明的义务。这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。在我国，过去的立法并未直接使用过这一概念，1989年颁布的《行政诉讼法》第一次出现"举证责任"这一用语。 行政诉讼的举证责任，指的是行政诉讼一方当事人必须承担的、证明案件事实的责任。它可以分为提证责任和说服责任，前者是指任何一方当事人都必须为自己所主张的事实提供表面上成立的证据，后者是指根据法律的规定，一方当事人必须为案件的特定事实提供具有说服力的证据，否则，即在该事实问题上承担不利的后果。 法律设置行政诉讼举证责任的目的，主要是为了解决当行政诉讼案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。 与行政诉讼举证责任的目的相统一，行政诉讼举证责任的性质，就是承担举证责任的当事人，应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。 行政诉讼举证责任的核心是举证责任的分担。大家知道，在不同法律程序中，举证责任应有不同的分担方式。因而，在确定举证责任分担的内容时，应充分考虑不同法律程序模式的特点。如，在刑事诉讼中，现在就有两种不同的诉讼模式，即纠问式和抗辩式。在纠问式中，除双方当事人应当承担举证责任外，法院也承担着部分举证责任。在抗辩式中，则完全由双方当事人承担举证责任。在
行政诉讼法名词解释 一、行政复议制度 1、行政复议：行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性、适当性，行政复议机关依照法定程序对被申请的行政行为进行审查，并作出决定的一种法律制度。 2、成熟原则（08、09）：受指控的行政行为必须发生了事实上的而不是假定的影响，时间才算成熟。 穷尽原则（06）：行政争议当事人必须在“穷尽”了行政机关的所有救济之后才被允许提起行政诉讼（司法审查）。 3、善意救济：又称行政机关的自我监督，指行政行为的受害人向原行政机关提出，请求撤销或变更原行政行为。 层级救济：又称上级行政机关监督，是指行政行为的受害人向作出行政决定的行政机关的上级机关申请救济的活动。 4、异议审查：当事人对行政主体的行政处分不服时，可以先向原处分机关提出，请求审查，这称为声明异议。如果原机关认为请求有理由，则给予救济；如果认为请求没有理由，该请求可移送上级机关或其他有管辖权的机关进行再审查，这称为诉愿。 5、公正原则：要求行政复议机关平等、公正地对待复议各方当事人；查明与案件有关的事实，尊重客观规律，作出准确的定性。 6、公开原则：行政复议机关在复议过程中，除涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密外，整个过程应当向当事人和社会公开。 7、及时原则：行政复议机关应当在法律规定的期限内，尽快完成复议案件的审查，并作出相应的决定。 8、便民原则：行政复议机关应当在行政复议程序中尽可能为行政复议当事人特别是申请人提供必要的便利，从而确保当事人参加行政复议目的的实现。 9、一级复议原则（07）：行政机关的复议以一次为限，即行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后，当事人不服的，不能再行提出复议申请，只能寻求别的救济途径（一般是向法院提起行政诉讼）。 10、书面审查原则：是指行政复议原则上采用书面审查的办法，即行政复议机关对行政复议申请人提出的申请和被申请人提交的答辩，以及有关被申请人作出具体行政行为的规范性文件和证据等书面材料进行非公开对质性的审查，并在此基础上作出行政决定。 11、行政复议范围：行政机关受理行政复议案件的范围。 12、行政复议机关：指依照法律规定，有权受理行政复议申请，依法对被申请的行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。 13、行政复议机构（10）：享有行政复议权的行政复议机关内部设立的专门负责行政复议案件受理、审查和裁决工作的办事机构。 14、行政复议管辖：行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工。 15、行政复议申请人：对行政主体作出的具体行政行为不服，依据法律、法规的规定，以自己的名义向行政复议机关提起行政复议申请的公民、法人或者其他组织。 16、行政复议被申请人：作出被申请行政复议的具体行政行为的行政主体。 17、行政复议第三人：因与被申请复议的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机关 通知，参加到行政复议中去的公民、法人或者其他组织。 18、行政复议代理人：由法律、法规规定或由复议机关指定或者由复议参加人委托，以被代 理人的名义参加复议活动的人。 19、申请复议的期限：指复议申请人提出复议申请的法定有效期限。 20、行政复议的受理：复议申请人在法律规定期限提出复议申请后，经有管辖权的行政复议 机关审查，认为符合申请条件决定立案审理的活动。
行政与行政诉讼法作业答案
行政与行政诉讼法作业答案
《行政法与行政诉讼法》形成性考核册作业参考答案 作业1解答提示 第一小题：在理论阐述的同时着重结合本职工作实践谈运用。 答：1、结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用 在深圳的出现公安机关对于嫖客、卖淫、拉皮条和妈眯的游街示众的处罚，本人也是一个从事相关工作的工作人员，认为这样的行为是不妥当，严重违背了行政法的合法性原则的要求。 （1）公安机关根据《治安管理处罚法》的授权，是能够管理社会治安的部门，但是，并没有规定到，作为公安机关对于卖淫嫖娼等人员有进行游街示众的处罚的权力。仅仅是规定到罚款或者行政拘留、警告的处罚手段。作为公安机关不能够自己创造相关的处罚种类来进行处罚，仍然必须是强调法律本身的规定、法律本身的授权。 （2）该行为的产生，恰恰表明公安机关在执法的过程中，没有依照法律的，而是依照我们传统上的道德来执法，来进行对对方进行惩罚。 第二小题：要将成为行政主体的三个要点讲全面，并举例说明。 答：那作为大家，如何判断对方是否是一个行政主体？那我们就要把握住行政主体的基本特征： 1、行政主体享有国家行政权力，实施行政活动的组织这样的一个特征与其他国家组织进行了区分。 人大不是行政主体。因为人大依照宪法和组织法的规定，享有的是立法权力，它显然不是行政主体，而是立法主体；那作为法院、检察院这样的国家机关同样也不是。因为作为法院、检察院根据宪法的规定，享有的是司法权力，也不是行政主体，而是司法主体。 2、行政主体是依法能够以自己名义行使行政权的组织，主要是说作为行政主体应该是具有独立的法律人格。 比方说，作为遇到违反《治安管理处罚条例》的行为，一般情况下就是公安局内部的治安科来进行处罚的，那作为汕头市公安局治安科是不是一个行政主体呢？这里仍然不是，要成为行政主体必然是能够以自己的名义来行使行政权的组织。在处罚决定书上，上面的印章其实是汕头市公安局。
浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 （一）公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 （二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导
行政诉讼中的证明责任行政法律文书_法律 文书 《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）[1]第27条规定：原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。这里对原被告双方使用的均为举证责任这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的一视同仁必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用举证责任概念，我们认为，英美法中的证明责任概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。 诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充
分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。 一、证明责任：说服责任与举证责任 本文中，我们使用的是证明责任这样一个概念，而非举证责任，那么，什么是证明责任，它与通常所说的举证责任有什么不同呢？[2] 证明责任（burde o roo）是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉；第二层涵义是：继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段；第三层涵义是：无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义
行政诉讼中的证明责任*(一) 内容摘要行政诉讼中的证明责任是一个既重要又复杂的问题，尤其当之与特定案件相联系时，出现的情形更为多样和繁复。本文引入英美法上的证明责任概念，对说服责任与举证责任进行了必要的区分，明确划分了行政诉讼中原被告双方所承担的不同的证明责任，并结合有关案例加以分析。此外，文章作者还论述了在行政法领域确立案卷排他性原则的必要性及其意义。文章指出，确立该原则对于监督行政主体依法行使职权、保护相对方的合法权益及保障法院司法审查的顺利进行，都具有相当重要的意义。关键词行政诉讼证明责任说服责任举证责任《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）1]第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明其因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这里对原被告双方使用的均为“举证责任”这一概念。而事实上，原被告双方在举证能力上有较大的差异，如果对其在证据方面的责任不加区分，则表面上的“一视同仁”必然会带来实质上的不公平。目前，我国在民事诉讼和行政诉讼中均使用“举证责任”概念，我们认为，英美法中的“证明责任”概念的引入，对于诉讼中证据方面诸多问题的解决都将具有十分积极的意义。诉讼中的证明责任问题，是直接关系到诉讼双方当事人能否胜诉的关键问题。案件事实问题能否得以查清，当事人双方在诉讼中的一系列主张是否成立、能否为法院所采纳，以及双方当事人诉讼请求能否最终实现，都依赖于相应的证据是否确实、充分，即取决于相应证据的证明力与说服力。事实上，双方当事人在诉讼中收集、提供证据，在庭审中对相关证据进行质证，以及法院对相关证据进行审查、判断等活动，构成了诉讼过程的主要内容。从另一个角度讲，当事人要想使其诉讼请求得以实现，而不至于成为空中楼阁，就必须要有相应的强有力的证据来支撑。在行政诉讼中，证明责任问题同样具有极其重要的地位，同时，其又具有行政诉讼独有的一些特点。什么是诉讼中的证明责任？在行政诉讼中，证明责任应当如何在双方当事人之间分配？原告方在行政诉讼中承担哪些证明责任？这些都是令人关注的问题，本文将围绕以上问题，并结合我国的相关法律规定和有关案例进行分析和阐述。一、证明责任：说服责任与举证责任本文中，我们使用的是“证明责任”这样一个概念，而非“举证责任”，那么，什么是“证明责任”，它与通常所说的“举证责任”有什么不同呢？2]“证明责任”(burdenofproof)是英美法上的概念，19世纪末的美国证据法学者撒耶在《普通法上的证据法导论》中指出：证明责任共有三层涵义。第一层涵义是：“一方当事人提出双方存在争论的事实主张后所产生的危险责任——如果依其所言所为而不能证明其事实主张则将败诉”；第二层涵义是：“继续进行争论或者提供证据的义务，这种义务不仅存在于案件的开始阶段，而且贯彻于此后的整个审判或辩论的任何阶段”；第三层涵义是：“无论使用这个术语的何种称谓，都较诸其他两层涵义具有更为丰富的意蕴，而且亦可具体指它们中的任何一个或者概指整个涵义”。3]而证明责任分层理论的现代学说认为，证明责任这一法律术语具有两层基本涵义。第一层涵义是指当事人在案件结束之际，就一定的事实主张说服陪审员的义务；第二层涵义是指当事人一方向法官举出充分证据，以使相对方当事人作出答辩的义务。这两层涵义合在一起，构成了证明责任概念的全部内容。4]简而言之，证明责任包括两层涵义，一为说服责任，一为举证责任。我国目前在诉讼法领域（包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法），并未对证明责任作如此区分，而是统一使用“举证责任”的概念，当然，这里的“举证责任”并不同于证明责任下的“举证责任”概念，而更多地具有证明责任的意味，即包括了说服责任与举证责任。这里我们之所以要借鉴英美法上说服责任与举证责任的概念，是因为对证明责任作这样的区分更有利于
关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见 【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法发〔2009〕54号 【发布日期】2009-11-09 【生效日期】2009-11-09 【失效日期】----------- 【所属类别】政策参考 【文件来源】人民法院报 最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见 (法发〔2009〕54号) 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 现将《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》印发给你们，请结合工作实际，认真贯彻落实。 二○○九年十一月九日 行政诉讼法施行以来，人民法院依法受理和审理了大量行政案件，有效化解了行政争议，维护了人民
群众合法权益，促进了行政机关依法行政，行政审判的特殊职能作用日益彰显。但是，行政诉讼“告状难”现象依然存在，已经成为人民群众反映强烈的突出问题之一。为不断满足人民群众日益增长的司法需求，切实解决行政诉讼有案不收、有诉不理的问题，现就进一步重视和加强行政案件受理，依法保护当事人诉讼权利，切实解决行政诉讼“告状难”问题，提出如下意见： 一、切实提高对行政案件受理工作重要性的认识 行政诉讼制度是保障最广大人民群众利益最有效、最直接的法律制度之一，是新形势下解决人民内部矛盾的一种有效方式，是维护社会和谐稳定的重要手段。行政诉讼受理渠道是否畅通，是这一优良司法制度能否有效发挥功能和作用的前提。诉权保障不力，公民的合法权益就难以有效救济，人民群众日益增长的司法需求就不可能得到满足。随着社会利益格局日益多元化和复杂化，特别是受国际金融危机的影响，行政纠纷日益增多，日趋复杂多样化，有的还呈现出突发性、群体性、极端性的特点。只有畅通行政诉讼渠道，才能引导人民群众以理性合法的方式表达利益诉求，最大限度地减少社会不和谐因素，增进人民群众与政府之间的理解与信任。诉讼渠道不畅，必然导致上访增多，非理性行为加剧，必将严重影响社会和谐稳定，削弱人民法院行政审判“为大局服务，为人民司法”的职能作用。各级人民法院必须充分理解司法权源于人民、属于人民、服务人民、受人民监督的根本属性，从贯彻落实党的十七届四中全会精神和实现司法的人民性的高度，充分认识行政案件受理工作的重要性，认真抓好行政案件受理工作，切实解决行政诉讼“告状难”问题。 二、不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件 行政诉讼法和相关司法解释根据我国国情和现阶段的法治发展程度，设计了符合实际的行政案件受案范围，这是人民法院受理行政诉讼案件的法定依据。各级人民法院要全面准确理解和适用，不得以任何借口随意限制受案范围。凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项，不得擅自加以排除；行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的，也要严格遵循；法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权，也要顺应权利保障的需要，依法保护法律、法规规定可以提起诉讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。要坚决清除限制行政诉讼受理的各种“土政策”，严禁以服务地方中心工作、应对金融危机等为借口，拒绝受理某类依法应当受理的行政案件。要准确理解、严格执行行政诉讼法和相关司法解释关于起诉条件、诉讼主体资格、起诉期限的规定，不得在法律规定之外另行规定限制当事人起诉的其他条件。要正确处理起诉权和胜诉权的关系，不能以当事人的诉讼请求明显不成立而限制或者剥夺当事人的诉讼权利。要正确处理诉前协调和立案审理的关系，既要充分发挥诉前协调的作用，又不能使之成为妨碍当事人行使诉权的附加条件。要全面正确审查起诉期限，对不属于起诉人自身原因超过起诉期限的，应当根据案件具体情况依法提供有效救济。
(1)法律关系的主体不同。 行政诉讼法律关系的原、被告都是固定的，原告只能是公民、法人或其他组织，被告则只能是行政机关；民事诉讼法律关系中的原、被告不是固定不变的。 （2）法律关系的客体不同。 民事诉讼关系中原、被告争议指向的是民事衩体权利义务；行政诉讼法律关系中原、被告争议指向是的被告具体行政行为的合法性与适当性。 （3）法律关系的内容不同。 民事诉讼法律关系中原、被告的诉讼权利义务是对等的；而行政诉讼法律关系中被告诉讼权利受到了一定限制，而诉讼义务又原告多，如承担举证责任，因而双方诉讼权利义务是不对等的 (4)民事诉讼法与行政诉讼法的性质与任务不同 民事诉讼是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 审理和解决民事案件、经济纠纷案件等的活动, 以及在这些活动中产生的诉讼关系。民事诉讼是解决平等主体之间的权利义务关系，主要解决的是私权利之间的纠纷。 行政诉讼则是行政主体的具体行政行为侵犯当事人的基本权益，依照诉讼法规定，向法院提起诉讼。行政诉讼法的任务也不是单纯解决行政主体与行政相对人之间的纠纷，同时，通过行政相对人的行政诉讼也可以起到监督与完善行政立法与执法的后果。 (5)反诉条件不同 民事诉讼：本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中（受理后至辩论终结）提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；须反诉与本诉之间存在牵连关系。行政诉讼：无 （6）民事诉讼法与行政诉讼法中诉讼权利的不同 在民事诉讼中由于主体的可变动性双方当事人都有起诉、反诉和撤诉的权利，在处分权上，民事诉讼的主体享有很强的自由性，这体现在起诉的不同阶段当事人都可以按照自由意愿变更或者调解自己的诉讼请求，这在民事诉讼法中的可调解也可体现。 在行政诉讼中由于主体的确定性，即只能是做出具体行政行为的行政主体因此起诉、撤诉的权利只存在与原告，同样被告也无反诉权。在处分方面被告也无权任意变更其之前所作的行政行为，同样，行政诉讼中不允许调解也是诉讼权利不同的体现。 （7）民事诉讼法与行政诉讼法举证责任的不同 在民事诉讼法中举证责任归属于提出主张的当事人，即谁主张谁举证。而行政诉讼法中规定被告应付证明责任。 （8）民事诉讼法与行政诉讼法起诉和审理期限的不同 《民法通则》规定;“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”特殊诉讼时效期间为一年或二十年。而《行政诉讼法》第三十九条还规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的, 应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出,法律另有规定的除外”。 （9）民事诉讼与行政诉讼的答辩期限不相同。 民事诉讼法规定, 一审的审理期限一般为六个月, 二审的审理期限一般为三个月。而行政诉讼法规定, 一审的审理期限一般为三个月, 二审的审理期限一般为二个月。 （10）诉讼发生的条件不同 行政纠纷发生后，有的争议须先经过有关行政机关处理，当事人对处理不服时，方可向法院提起行政诉讼。而民事纠纷发生后，纠纷的任何一方均可直接提起民事诉讼。 （11）适用调解的范围不同。 行政诉讼中，除行政侵权损害赔偿外，法院不能以调解方式处理当事人之间的争议。因为被告是行使国家行政管理权的主管机关，它无权对依据国家法律、法规作出的决定予以更改和让步。民事诉讼中，由于私法自治的作用，自愿、合法调解原则贯穿于整个诉讼程序。
庭审过程中存在的问题和对策 庭审是法院诉讼活动的中心环节，事实的查明、法律的适用和法官内心确认的形成多在这一阶段完成，因此，考察当前庭审活动的客观现状，发现其中存在的问题，并提出针对性措施，对于提高法官驾驭庭审能力、规范庭审活动以及促进审判公正高效都具有十分重要的意义。 一、当前庭审过程中存在的问题 （一）综合素质展现方面 1、审判法庭环境有待改善：有的审判法庭办公楼装修年代久远，设计和布局不合理，一些诉讼指南等上墙资料未及时更新，标牌不清晰，不显目，内容也不符合当前工作要求；有的审判庭计算机等摆放不规范，不整齐，给人以杂乱的印象，影响法庭形象。 2、合议庭成员形象方面：有的审判员坐姿不正，注意力不够集中，如质证时对当事人出示证据出现遗漏；一些平常的习惯动作也不时表现在审判庭上，如托脸、柔眼、抠鼻等；个别审判员、书记员没有按规定着装，开庭时配带小微章，且配带位臵不合规，有的书记员甚至着便装。 3、庭审纪律方面：法庭纪律维护不够严肃，因公诉人、当事人等原因，导致案件不能按时开庭审理；没能正确运用法槌对违反法庭纪律的情况予以制止或警告，如有的案件庭审中，当事人亲友带小孩旁听、旁听群众未关闭手机、高声喧哗、随意走动，而审判员未进行及时有效地制止。
4、个人综合素质方面：庭审中，有很多用语不规范的情形，一些日常的口语经常出现在庭审中，有的法官、书记员声音不够响亮、清晰；有的审判员庭前准备不充分，对卷宗材料不熟悉，导致庭审中各个环节把握得不是很紧凑，有时出现“冷场”的情况；少数案件中，对突发情况处理应变能力不足，如对代理人不按时到庭，庭审中未经审判长或审判员允许，直接入席就座，审判长或审判员也没有反应，而过一段时间后，才核对代理人身份及代理权限。个别法官心理素质较差，因领导旁听等原因，庭审显得紧张、局促，秩序较混乱，如在举证质证后未经合议即进行认证，认证过程中又突然中断进行合议。 （二）、庭前准备阶段存在的问题 1、核对当事人到庭情况不规范。当事人是否到庭直接关系到案件的实体和程序处理，原告未到庭，按撤诉处理；被告未到庭，缺席审理。但有的书记员在核对当事人是否到庭特别是原告未到庭的情况未作任何记载，以物化为卷宗内容，审判员便直接裁定按撤诉处理。这既不符合庭审规范要求，也说明法官和书记员缺乏自我保护意识。若原告以其已到庭并提供相应证据为由而上诉，则明显对法官不利。 2、关于民商事案件当事人或代理人未按时到庭的处理不统一。在被告及代理人未按按规定时间到庭的情况下，有的说服原告等待一段时间，若被告方仍未到庭，则进行缺席审理；有的直接以确定的开庭时间为限，超过时间，即进行缺席审理。在原告方未按时到庭的情况下，多数案件的被告方不同意等待，而以此为由离开法庭，有的审判员直接按撤诉处理，有的说服被告方等
2009年7月高等教育自学考试全国统一命题考试 行政法与行政诉讼法(一)试题及答案 一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.下列选项中，不属于当事人质证证据标准的是（ B ） A.关联性 B.有效性 C.合法性 D.真实性 2.以监督是否具有直接法律效力为标准，行政法制监督分为国家机关的监督和（ D ） A.舆论监督 B.公民监督 C.公务员监督 D.社会监督 3.下列人员中，可以被录用为公务员的是（ B ） A.曾因犯罪受过刑事处罚的 B.曾因违纪受过行政处罚的 C.曾被开除公职的 D.没有中国国籍的 4.行政机关提供行政许可申请书格式文本（ D ） A.自行决定收费 B.与当事人协商决定收费 C.根据成本收费 D.不得收费 5.下列选项中，可以以自己的名义提起行政诉讼的是（ B ） A.某罚款行政处罚决定中行政相对人李某的妻子 B.某罚款行政处罚决定中行政相对人某股份制企业 C.某罚款行政处罚决定中行政相对人某股份制企业的股东大会 D.某罚款行政处罚决定中行政相对人某股份制企业的法人代表 6.《行政许可法》规定，统一办理行政许可的时间不得超过（ C ） 日日 日日 7.对行政裁判的执行案件，原则上由（ A ） A.第一审人民法院执行 B.第二审人民法院执行 C.报请上级人民法院执行 D.请公安机关协助执行 8.可以设定限制人身自由行政处罚的法源是（ A ） A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.自治条例 9.行政机关应当依法办理有关行政许可注销手续的法定情形是（ D ） A.被许可人以欺骗等不正当手段取得的行政许可 B.超越法定职权作出的行政许可 C.违反法定程序作出的行政许可 D.行政许可有效期届满未延续 10.行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得（ A ） A.少于两人 B.多于两人 C.少于三人 D.多于三人 11.行政主体对到期不履行义务的行政相对人加收滞纳金的行为属于（ A ） A.对财产的行政强制执行 B.对人身的行政强制执行 C.代执行 D.行政调查 12.张某因组织聚众扰乱公共秩序被公安机关行政拘留15日。张某提起行政诉讼的时限应自 获得人身自由之日起的（ D ） 日内 B.一个月内 C.两个月内 D.三个月内 13.下列选项中，不属于行政监察机关职权的是（ D ） A.调查权 B.建议权 C.决定权 D.起诉权 14.刘某经某市行政主管部门许可后修建了一座高楼并严重影响了李某的通风条件。李某属 于该行政许可行为的（ D ） A.第三人 B.行政相对人
《行政诉讼法修正案》对行政诉权的进一步保护 ——《行政诉讼法修正案》解读系列二广东广强律师事务所律师实训基地研究员陈琦《行政诉讼法修正案》（以下简称为《修正案》）以通过司法途径切实解决行政争议为目的，根据25年以来行政诉讼司法实践的经验总结，对《行政诉讼法》进行了全面的修改。《修正案》要使行政争议能够通过司法途径解决，保证相关的行政争议能够“进入”法院是必要的前提，《修正案》为此一方面扩大了行政诉讼的受案范围，而另一方面的大动作则是加强了对行政诉权的保护。 一、明确行政诉权应受保障，禁止行政机关干预人民法院受理行政案件 《修正案》增加了一条作为《行政诉讼法》的第三条，其第一、二款为：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。 “行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。” 这两款新增的条文分别从两个方面强调了立法对行政诉权的保护。 第一，针对过往“立案难”的问题，从受理案件的人民法院入手，明确要求人民法院必须保障行政相对人的“起诉权利”，对属于受案范围的案件必须依法受理。 第二，针对过去行政机关往往会利用“场外因素”干预人民法院立案受理行政案件的情况，特别要求行政机关不得干扰人民法院受理案件，保障人民法院能够独立行使司法权。 从表面上看，新增的这两个条款是一个“原则宣示性”的条款，还需要配套的制度加以落实才能显示出其威力。但是正如“尊重和保障人权”写入《刑事诉讼法》就能使刑事法学界欢呼一样，《修正案》为了保障行政相对人的诉权专门在总则开篇的位置增加一条用以宣示国家对行政相对人诉权的尊重，规定了人民法院和行政机关保障行政诉权的义务，是我国通过立法规范行政权力行使的一大进步，是“将权力装进笼子里”的法治理想在行政法方面的表现。而且，这个
第一章行政诉讼法概述 行政诉讼的概念(掌握) 是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和被法律、法规、规章授予行政职权组织的(具体)行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为的合法性进行审理并作出裁决的活动或制度。 行政诉讼又被称为“民告官” 行政诉讼法的概念：行政诉讼法是关于行政诉讼的法律规范的总称。 行政诉讼法律关系的概念:行政诉讼法律关系，是指由行政诉讼法律规范所调整的，在行政诉讼中形成的人民法院与行政诉讼参与人之间的权利义务关系。 行政诉讼基本原则的分类 （一）行政诉讼的一般原则 1．人民法院独立行使审判权原则 2．以事实为根据，以法律为准绳原则 3．当事人诉讼地位平等原则 4．使用本民族语言文字进行诉讼原则 5．辩论原则 6．人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则 行政诉讼法特有的原则---合法性审查原则 1．行政诉讼的合法性审查 (重点) 要求： ①行政诉讼的客体是具体行政行为 ②法院审查具体行政行为只监督审查合法性，而不审查合理性。 ③只作判断性评价。司法判决不彻底，司法审查有限性。(合法维持，违法撤销) 例外：显失公正的法院可以变更 第二章行政诉讼的受案范围 我国行政诉讼受案范围：概括是和列举式（正面列举，反面排出）结合 对受案范围的正面列举都为具体行政行为（会判断是否为具体行政行为） 《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼： 1．对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；2．对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的； 3．认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的； 4．认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；5．申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；6．认为行政机关没有依法发给抚恤金的； 7．认为行政机关违法要求履行义务的； 8．认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的 除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件
达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在