违法分包建设工程应承担连带责任
【案情】
2015 年 4 月，被告建筑公司从某新农村投资建设有限公司处承包一集中居住区建筑工程后，将该工程承包给无施工资质的被告杨某，杨某及其父又将该工程混凝土浇注、砌筑、内外粉刷等项目分包给无施工资质的原告夏某。夏某按约进行了施工。 2016 年 4 月，原告夏某因追要工程欠款以及工人工资等事宜与被告发生矛盾告上法庭。
【审理】本案中没有证据证明杨某父子系被告建筑公司的工作
人员，故表明被告杨某父子共同承接了该工程，其相对于建筑公司系实际施工人。杨某父子又将部分工程分包给原告夏某，原告相对于杨某父子系实际施工人。因原告及被告杨某父子均无施工资质，且分包行为违反法律法规强制性规定，故原、被告之间的合同系无效合同，但原告已按合同约定完成了施工任务，并已确定了工程价款。实际施工人要求参照合同约定支付工程款的，法院应予支持。据此，法院判决被告杨某父子给付原告工程欠款 33 万元，被告建筑公司承担连带责任。
【法律评析】第一，我国对从事建筑活动的建设工程企业实行资质等级许可制度。《建筑法》第 13 条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑
工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”因此，承包建筑工程的单位应当持有
依法取得的资质证书、并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
第二，违法分包建设工程应承担连带责任。我国《合同
法》第272条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工
程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”总承包人明知建筑施工承包人没有相应的资质，具有过错，应当承担连带责任。
第三，当前建筑业领域资质挂靠、非法转包等现象问题突出。一些资质较低甚至没有资质的建筑企业、工程队乃至个人，挂靠具有较高建筑资质的企业，参与竞标并成功竞标现象比较常见。尽管法律法规对建设工程分包有严格的限制，但在实际运作中，具有相应资质的建筑公司在中标后，往往将工程分包或转包给资质较低或没有资质的建筑企业、工程
队甚至个人。此类现象，轻则影响工程质量，重则关系民生
安全，比如工程款纠纷往往涉及拖欠农民工工资等问题，处理不当易影响民生及社会稳定，需引重视和加强综合治理。
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。 根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的
建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。 第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。 第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。 县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。 第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 第五条存在下列情形之一的，属于违法发包： （一）建设单位将工程发包给个人的； （二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； （三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的； （六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； （七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； （八）法律法规规定的其他违法发包行为。
如定位“建设工程合同纠纷案”的管辖引言： 建设工程合同作为一种经济合同，在《合同法》中被概述为工程承包人负责施工建设，工程发包人负责价款支付的一种协商合同。随着建筑工程项目的日益增多，建设工程合同纠纷频发且纠纷形态纷繁复杂，诸如分包纠纷、“阴阳合同”纠纷等。建筑工程合同不同于其他合同，此类纠纷必将涉及工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿、执行拍卖等，所以准确定位建设工程合同纠纷案的管辖，便于建设工程施工合同当事人事先正确约定纠纷受理机关或在发生纠纷后选择有管辖权的法院审理案件，从而使得纠纷得以迅速处理。 一、确定建设工程合同纠纷管辖首需了解建筑工程合同纠纷的具体样态： （一）质量纠纷：这里的质量纠纷主要指工程实际质量与合同要求存在较大出入,或与建工设计稿并不相符,导致建筑工程存在财产损失危及和人身安全危机等情况。质量纠纷也是建筑合同纠纷中的常见纠纷。面对此种纠纷,必须首先从质量不符的原因着手,通过具体分析判定相应的责任。 案例索引：（2014）皖民四终字第00299号（市广齐置业有限公司与宜兴市建工建筑安装有限责任公司、宜兴市建工建筑安装有限责任公司分公司建设工程施工合同纠纷） 争议焦点：1、宜兴建工分公司施工的基坑支护桩及止水帷幕是否符合合同的约定并经竣工验收，应否承担施工项目边受损民房的赔偿责任；2、涉案工程中的止水帷幕价格如确定，应否从总工程款中扣除止水帷幕的价款；3、涉案工程项目边受损民房的赔偿标准及数额；4、宜兴建工公司主的停工、财务成本等损失应否支持。
裁判要点：1、由于双均未提供主受损民房翻建加固费用承担比例的科学划分依据，根据国务院之规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。”在不排除宜兴建工分公司施工与民房受损具有一定因果关系的情况下，酌定宜兴建工公司对民房翻建费用承担50%的责任；2、涉案工程中的止水帷幕价格由甲乙双市场调研确定每米价为310.84元。由于深基坑支护工程已通过竣工验收，说明涉案基坑支护桩及止水幕墙的施工质量符合设计要求，不能从总工程款中扣除止水帷幕的价款；3、鉴于涉案项目工程的建设导致边民房受损的事实客观存在，政府部门、建设单位负责上访居民赔偿事宜的处理，符合法律、行政法规的规定。广齐置业公司对24户受损民房按照“原面积、原规模、框架结构”进行翻建，对1户房屋进行加固处理，符合客观实际。4、涉案工程总价款的依据是工程咨询公司对涉案基坑支护及桩基工程造价进行司法鉴定出具的鉴定结论，而非双委托万信工程造价咨询公司编制的审计决算书的审计结论。故宜兴建工公司依据该审计结论主未定金额、停工损失、财务成本，无事实和法律依据。 （二）经济纠纷：主要体现在计价式上的纠纷及工程结算的纠纷，合同虽明确约定但会由于施工过程中新增或者变更、工程造价预实差额、政策性投入、工程地质变更等都将造成纠纷。 案例索引：（2016）最高法民终94号（华新建工集团有限公司
转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。 1、转包的认定 根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转 给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以 分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。这是定的标准。转包相应人员，并未对该工程的施工活动 进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。 【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。50%．进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误 为由将案件发回重审。 在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案 登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。 代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我 就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应 认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。但是重审一审法院 并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单 位均不承担责任。 为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施 工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次， 另外一个要素也不符合，就是转给他人。本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他 的情况。所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。 通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。 违法分的认
案例推荐人：吴静本案例涉及如下建设工程法律问题： 1、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工，建设工程合同无效。 2、出借资质的建筑企业，出借资质并收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，法院建议依法应由建设管理机关进行查处。 3、发包人在欠付工程款的范围内，对无效合同的实际施工人负清偿责任。 4、验收合格后，出现质量问题，应通过工程保修解决，以此为由，抗辩不支付剩余工程款的，法院不予支持。 5、合同无效，实际施工人要求参照合同约定支持工程款的，法院支持。 (一)基本情况： 1 徐州市九里区人民法院(2005)九民二初字第246号。 2案由：建设工程合同案。 3诉讼双方 原告：袁吉坤，男，汉族，1960年9月10生。 被告：江苏长安建设集团有限公司，住所地铜山县铜山经济开发区。 法定代表人：杜长海，董事长。 被告：徐州市第一中学，住所地徐州市九里区汉城东路1号。 法定代表人：王志勇，校长。
4审级：一审。 (二)诉辩主张 原告袁吉坤诉称：2003年，被告江苏长安建设集团有限公司(以下简称“长安集团”)承建被告徐州市第一中学(以下简称“徐州一中”)体育馆土建安装等工程，同年2月15日长安集团将该工程西边小广场工程分包给原告施工，原告与长安集团并为此签订了承包协议书。原告按合同约定完成施工任务并将工程交付使用。原告承建工程经二被告共同委托审计，核定价值为459404.84元。但原告承建该工程至今，被告长安集团仅支付100000元，尚欠275195.93元(扣除管理费及税金等费用)。此欠款原告多次向被告长安集团追索，被告长安集团以被告徐州一中未付款为由拒付。依有关法律规定，原告故起诉请求法院判令二被告支付工程款275195.93元及利息损失，并由被告承担本案的诉讼费用。 被告长安集团辩称：（1）依我方与原告签订的协议，我方可向原告收取审计后工程款的15％，而且原告还应承担本部分工程的税金及我方收取的管理费等，故以工程价值459404.84元扣除这部分款项并减去已付原告的100000元后，我方欠原告款额应为246000余元。（2）原告承建的工程质量有问题，原告未予修复之前，被告不应支付工程款。（3）按我方与原告之间的承包协议，原告的工程款应在被告徐州一中向我方付款后，我方再向原告支付。因被告徐州一中未向我方付清工程款，我方对原告的付款义务尚未产生。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告徐州一中辩称：（1）我方与原告无合同关系。我方与被告长安集团依法定程序于200年1月18日签订体育馆工程的建设合同，诉争的广场工程为该体育馆工程的附属工程，合同中未约定明确的付款期限，而且该合同还约定，不经我方同意并报市相关管理机关批准，该工程不得分包。被告长安集团将诉争工程分包给原告，我方不予承认，我方不欠原告的工程款，不负连带责任。（2）被告长安集团承建的体育馆工程于2003年4月23日经验收合格后即交付我方使用，但工程仍存在较大的质量问题，我方于2004年3月19日向被告长安集团发出通
遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/9c16325674.html, 违法分包人承担责任的条件 建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人——农民工的利益。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。 建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。 由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、
挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。 不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利；而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。
浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果 年月日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。 一、挂靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 “挂靠”一般具有以下几个特点：、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
案例一——城乡规划法律制度 案情陈述：武汉鸿亚实业有限公司投资的武汉外滩花园项目位于汉阳长江江滩，距长江大 桥200米，利用江滩长达1000米，均宽70米，共计占地80亩（其中20亩属于代征地， 因埋有过江电缆而不能使用），整个投资约1.6亿元。1996年动工，2001年初竣工。该项目五证齐全，并签订了防汛责任状。2001年，该项目被定为违法项目，责令拆除。汉阳区 政府下发文件，对购房户按“等值原则”进行补偿，补偿费用由“市政府、市规划局和市 防汛办共同分担”。整个外滩花园7万m2的住宅楼2002年4月15日春汛前拆除殆尽。 文中所涉当事人包括武汉市有关部门和武汉鸿亚实业有限公司，武汉市有关部门给武汉鸿 亚实业有限公司颁布“五证”，两者属于行政法律关系；外滩花园住户有房产证和土地使 用证，则有民事关系。 案例具体分析： 1、该项目是否违法，是否必须拆除。 外滩花园项目位于汉阳长江江滩，利用江滩长达1000米。根据《省河道管理实施办法》第六条规定“在水域和洲滩内，禁止盖房”和《中华人民共和国防洪法》第二十二条“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖 泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危 害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”的规定，该项目违法，属于违法建筑，且 因在禁止建设地区进行建设，属于严重违规项目，必须予以拆除。 2、市政府是否存在过失。 市政府有严重失职行为，存在过失。第一，该项目一期、二期工程分别于1996年、2000年开工，适用法律应为1988年国务院发布的《中华人民共和国河道管理条例》及该 省据此制定的《省河道管理实施办法》，水利部门自称批准此项目的是根据《省河道管理 实施办法》第十条的规定，“因特殊情况确需扩占的，应报经有审批权的县以上水利行政 主管部门或河道专门管理机关批准。”但住宅不应属于“特殊情况”，且《省河道管理实 施办法》第六条规定“在水域和洲滩内，禁止盖房”，水利部门的审批违法。第二，按照《防洪法》和水利部《关于长江流域河道管理范围内建设项目管理权限的通知》的有关规定，投资额在l亿元以上的外滩花园项目属大、中型建设项目，应由该省水利厅提出初审 意见上报长江水利委员会批准后方可开工建设。但该省水利部门在未报经“长江委”批准 同意的情况下，就对武汉外滩花园二期工程擅自进行了批复，审批不合规定。第三、二期 工程2000年开工，除土地证外，其他各种许可批文都是在当年办理的。此时，《中华人民
工程分包的规定 工程分包是指工程承包单位将所承包工程中的部分工程或劳务分包给其他工程承包单位完成的活动。 工程施工分包可以分为专业工程分包与劳务作业分包。 （一）、分包工程的范围 总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成合同：一种是全部自行完成，另一种是将其中的部分工程分包给其他承包单位完成。采取后一种方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主体、非关键性工作；如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 （二）、分包单位的条件与认可 《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。这种认可应通过两种方式： (1)在总承包合同中规定分包的内容； (2)在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。但是，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。 需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。 （三）、分包单位不得再分包
按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。 （四）、转包和违法分包的界定 按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。 《建设工程质量管理条例》规定，违法分包是指下列行为： (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； (2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 （五）、指定分包单位《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
第三章 建设工程施工合同纠纷典型案例分解 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》案例分解 第一节工程施工合同效力 一、施工合同无效 ◆案例一 于萍、吕禹昕、吕家麒、吕坤、聪、吕飒与市大东区人民政府建设工程施工合同纠纷案 来源：市中级人民法院网，依据判决书整理（本案案号[2001]民初字第54号）原告：于萍吕禹昕吕家麒吕坤聪吕飒 被告：市大东区人民政府 原告诉称，吕洪杰（系于萍的丈夫，吕禹昕、吕家麒、吕坤、聪、吕飒的父亲，于2002年5月8日病故）与被告所属的市大东区建民小区联建办公室于1994年3月订立一份口头协议，约定由吕洪杰承建市大东区东祥小区综合办公楼工程，包括住宅、网点及办公楼三部分，总面积为15,090平方米，按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工，至1996年末工程完工。按市建筑工程预算审查中心对双方争议的工程造价进行鉴定，工程总造价为11,191,823元，建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元，尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以大东政办发（1992）22号文件批准成立的，又于1995年9月22日以大东政办发（1995）45号文件撤销，因而该欠款应由被告承担，故请求判令被告支付尚欠的工程款并赔偿利息损失。 被告市大东区人民政府未予答辩。 于该工程已实际建成，双方业已对工程造价经核算确定为9,635,988元，应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、材料款，原告已自认无争议部分为7,815,249.60元，但对建民小区联建办已经支付的税金32,400元，水费2万元，电费415,437.28元，以房屋及
中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工 合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。 司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自 己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙 又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了 层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑 难复杂的法律问题。 上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工
程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支付仍然参照合同约定执行。且乙、丙、丁都可能面临没收违法所得的处罚。 既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？ 针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任。乙方对丁方欠款承担不承担责任。笔者的观点可从以下方面来理解。 一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础。 司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究。在解
某大厦幕墙施工合同纠纷工程造价司法鉴定 一、工程基本情况 该工程为一栋高层商业大厦的幕墙外装饰工程,原告为承包商，被告为发包方。原、被告双方于１９９７年经公开招标后签订了单价施工合同，中标单价为合同单价，结算工程量按实计，合同工期1２0天。原告与该大厦主体施工单位签订了工程配合协议，约定配合费为工程总造价的3％。工程竣工验收后，原告以工程结算价款争议为由,向法院提起诉讼。 二、委托鉴定内容及鉴定资料 法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、招标文件、投标书、起诉状、答辩状、施工图、开竣工报告、工程竣工验收证明书、设计变更、现场签证等资料。 三、双方计价争议焦点 原、被告对配合费的支付、幕墙铝材品牌与招标文件要求不符等产生争议。 四、鉴定说明 (一)工程量计算：依据送资料按实计算。 （二)计价:按合同约定的单价计算。被告称代原告支付总包单位的配合费，因原告未提供相关证明材料,鉴定造价中未扣除，由法院庭审调查后按相关合同约定裁定。原、被告均未提供幕墙铝材品牌的证据材料，鉴定造价未调整铝材材料单价,鉴定人给出被告提供的两种率材价差和铝材用量,供法院裁定时参考。 五、案例评述
（一)计价争议产生的原因 工程款的支付应按合同条款履行,施工过程中发现施工材料与合同约定不符,应及时通知原告作出修改。 （二)评述 1、原、被告签订的施工合同合同价含配合费，但未对施工配合费及其支付进行约定,原告与第三方签订的施工配合费协议对配合费及其支付进行了约定，从合同关系上讲，施工配合费应由原告支付。被告直接支付第三方的配合费应征得原告同意并须签订三方配合费支付的协议，若无相关证据，被告提出鉴定造价应扣除施工配合费的请求往往不予支持。 2、本工程的招标文件及合同对铝材材质、品牌进行了约定，原告对合同约定材料的更改应征得被告同意及批准，被告能提供原告擅自更改约定材料的证据,合同约定单价应调整。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义(征求意见稿) (2014-10-22 09:25:51) 前言 8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违 法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《认定查处办法》。为了便 于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。 第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。 【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。 制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全。制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。 第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。 【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。 第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。 县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建 筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。
案情陈述：开达公司决定兴建建筑物“世纪曙光”，董事会对建筑风格和艺术造型有特殊要求，公司决定由该公司副总经理张晓光负责相关事宜。张晓光在咨询了开达公司法律顾问，得知该建筑工程的勘察设计合同“不必采用招投标形式”后，与隆盛设计取得联系，声称“其主要负责人能到公司面谈，不出意外该工程便委托给隆盛设计院”。此后不久，张晓光采纳开达公司董事长个人建议，把“世纪曙光”工程设计委托给通然设计，并于三日内签订合同。第四天，隆盛设计谈判代表赶到开达公司，被告知该工程设计工作已委托通然设计。隆盛设计代表要求开达公司赔偿往返路费及相关损失。张晓关以双方并未就该工程达成任何协议，拒绝赔偿。双方因协商不成，隆盛设计向法院起诉开达公司，要求其承担违约赔偿。文中所涉当事人包括开达公司和隆盛设计，开达公司并未与隆盛设计签订任何协议，但根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”和第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，张晓关与河北省隆盛工程设计院（以下简称隆盛设计）取得联系，并声称“其主要负责人能到公司面谈，不出意外该工程便委托给隆盛设计院”这一行为，认为他们之间为要约关系。 案例具体分析： 1、开达公司“世纪曙光”建筑工程的勘察设计合同需不需要采用招投标形式。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条“建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标”，案例中凯达公司董事会对建筑风格和艺术造型有特殊要求，虽然项目可以不招标，但必须以得到相关部门的批准为前提。 2、开达公司是否存在违约。根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”和第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，开达公司和隆盛设计虽有合作意向，但双方并没有缔结合约，形成合同关系，因此开达公司并没有违约。 3、开达公司应不应该赔偿隆盛设计。根据《合同法》第十七条“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”、第十八条“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”和第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，开达公司在张晓光与通然设计联系磋商时及签订合同后应该立即告知隆盛设计这一事实。且根据先合同义务，开达公司也更应该将其与通然设计缔结合同及时告知隆盛设计，先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。开达公司并没有做到这一点，应该对隆盛设计进行赔
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义 建筑市场监管司 前言 2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2 014〕118号）（以下简称《认定查处办法》。为了便于大家正确理解《认定查处办法》条文的具体含义，住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员，根据有关法律法规的规定，结合文件起草过程中对有关问题的分析研判，起草了《认定查处办法》的条文释义，供大家参考。 第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法
实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。 【释义】本条是关于《认定查处办法》制定目的和依据的规定。 制定《认定查处办法》的目的：为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为，规范建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全。制定《认定查处办法》依据是：《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规。 第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。 【释义】本条是关于《认定查处办法》适用范围的规定。 房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。 市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划
浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范 【摘要】目前，随着我国建筑行业的不断发展，建设工程中的非法转包和违法分包成为施工过程中普遍存在的现象。建设工程的承包者为了要追求最大的利益，采用这种做法，进而导致建设工程施工合同产生纠纷，引起安全质量的问题，成为质量事故的万恶之源。本文针对建设工程的非法转包和违法分包问题进行剖析，并提出了建设工程中的法律风险防范措施，希望能对治理这种现象起到一定的帮助作用。 【关键词】建设工程；非法转包；非法分包；风险 引言 目前，在工程建设项目中，一些施工单位为了提高利益，增强竞争力，或者是处于自身的资源不足，在承包的过程中就会以不同程度地违法行为进行各种形式的分包。然而，在工程项目建设实践中，这种转包和违法分包的现象时有发生。这在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，甚至还造成工程的重大事故，给国家和社会造成重大的损失。因此，建立一个合法、稳定的工程项目是十分有必要的。 一、非法转包和违法分包的主要表现形式 建设工程中非法转包和违法分包的主要表现形式有以下几种： （1）分包商选择不规范，资质审查不严。 许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有通过再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。 （2）分包不经发包方批准，造成违法分包。实际操作中，由于分包管理不严格，合同法的意识不强，大量的分包均没有经甲方许可。许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，土建等非主体结构分包应该没有问题，而且对于分包认为甲方应当知道，不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定字样，但许多人对此熟视无睹。 （3）已分包工程涉嫌再分包。法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程，既有可能分包给个体户，又有可能分包给有资质的单位。 （4）主体工程违法分包。有的单位不但分包土建等非主体工程，而且分包线路安装等主体工程，构成违法分包。整体工程非法转包。
建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范 导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，该办法于2014年10月1日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。 一、转包、违法分包、挂靠的涵义 1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。 3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 二、法律风险 (一)民事责任风险 1、转包、违法分包及挂靠合同的风险 (1)施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人(以下简称“实际施工人”)签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。 (2)虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工
案例1A421033 1.背景 图1A421033-1是某项目的钢筋混泥土工程施工网络计划。其中，工作A、B、D是支模工程；C、E、G是钢筋工程；F、H、I是浇筑混泥土工程。箭线之下是持续时间（周），箭线之上是预算费用，并列入了表1A421033中。计划工期12周。工程进行到第9周时，D工作完成了2周，E工作完成了1周，F工作已经完成，H工作尚未开始。 2.问题 （1）请绘制本例的实际进度前锋线。 （2）第9周结束时累计完成造价多少？按挣值法计算其进度偏差是多少？ （3）如果后续工作按计划进行，试分析上述实际进度情况对计划工期产生了什么影响？（4）重新绘制第9周至完工的时标网络计划。 隐藏分析与答案 （1）绘制第9周的实际进度前锋线 根据第9周的进度检查情况，绘制的实际进度前锋线见图1A421033-2，现对绘制情况进行说明如下： 为绘制实际进度前锋线，首先将图1A421033-1般到了时标表上；确定第9周为检查点；由于D工作只完成了2周，故在该箭线上（共3周）的2/3处（第8周末）打点；由于E 工作（2周）完成了1周，故在1/2处打点；由于F工作已经完成，而H工作尚未开始，故在H工作的起点打点；自上而下把检查点和打点连起来，便形成了图1A421033-2的实际进度前锋线。
（2）根据第9周检查结果和表1A421033中所列数字，计算已完成工程预算造价是： A+B+2/3D+1/2E+C+F=12+10+2/3×12+1/2×22+25+9=75万元 到第9周应完成的预算造价可从图1A421033-2中分析，应完成A、B、D、E、C、F、H,故： A+B+D+E+C+F+H=12+10+12+22+25+9+8=98万元 根据据值法计算公式，进度偏差为：SV=BCWP-BCWS=75-98=-23万元，即进度延误23万元。 进度绩效指数为：SPI=BCWP/BCWS=75/98=0.765=76.5%,即完成计划的76.5%。 （3）从图1A421033-2中可以看出，D、E工作均未完成计划。D工作延误一周，这一周是在关键路上，故将使项目工期延长一周。E工作不在关键线路上，它延误了二周，但该工作有一周总时差，故也会导致工期拖延一周。H工作延误一周，但是它有二周总时差，对工期没有影响。D、E工作是平行工作，工期总的拖延时间是一周。 （4）重绘的第9周末至竣工验收的时标网络计划，见图1A421041-3。与计划相比，工期延误了一周，H的总时差由2周减少到1周。 案例1A422011 1.背景 A金融大厦工程项目投入使用五年后，计划重新对金融大厦进行装饰装修。本工程通过公开招投标确定由B建筑装饰公司承担施工任务，在工程施工合同的鉴订中，双方约定工程项目的装修施工质量应达到公司的企业标准（已通过审核认定）。在工程开工前，施工单位在上报的工程资料中，用工程装饰装修质量计划文件代替装饰工程施工组织设计，建设单位工程师以不符合要求为由予以拒绝。 2.问题 （1）建筑装饰装修工程质量计划是以什么标准为基础的管理文件？ （2）建设单位工程师的做法是否正确，试说明两者区别。 隐藏分析与答案 （1）建筑装饰装修工程质量计划是以建筑装饰装修质量管理标准为基础的一项管理文件。（2）建设单位工程师的做法正确，施工单位采用建筑装饰装修质量计划文件代替建筑装饰装修施工组织设计做法不符合要求。 建筑装饰装修质量计划文件与建筑装饰装修施工组织设计有很大的区别： 1）建筑装饰装修施工组织设计文件和质量计划均是针对工程项目的设计文件。施工组织设计作为重要的技术经济文件，除包含质量计划的主要内容外，还包含安全计划、进度计划、