刑法总论笔记
刑法总论
授课人：阴剑锋赵秉志授课时间：2003-09——2003-07 记录：zhaoyy
第一章概述
第一节概念和性质
一．概念
1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法
2．广义和狭义之分
（1）狭义：刑法典
（2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法
——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款
3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典
二．性质
1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定
2．法律性质：特点有二——
调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚）
严厉性更强
第二节刑法的创制和发展
一．创制
1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》
2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想
二．全面发展1997年
第三节刑法的制定根据
刑法典第一条
一．法律根据：宪法——具体要求
1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充
2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力
3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化
4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行
二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西
第四节刑法的任务（机能，作用）
刑法典第二条
一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的
1．保护国家根本政治制度（首要任务）
2．保护国家经济制度
3．保护公民权利，人身权利和其他权利
4．维护社会秩序和经济秩序
二．保障机能与保护机能的统一
1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑
2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害
第五节刑法体系
一．则：总则，分则和附则（编）
二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段）
三．但书：
补充前段；前段的例外；对前段的限制
四．附则：刑法典第四百五十二条
试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
第六节刑法解释
一．概念和意义
对刑法规范的含义进行阐释；刑法规定具有抽象性；法律稳定性
二．分类和类型
1．按效力划分为立法，司法和学理解释
（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况
①在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释
②在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释
③刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释
（2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出
（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力
2．从解释方法的角度分为文理解释和论理解释
（1）文理解释
（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意解释）；历史解释；扩张解释；限制解释
第二章刑法基本原则
第一节概念的界定及意义
一．概念的界定
1．概念：刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性，根本性的问题。刑法基本原则是刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与刑事司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。
2．特征：
贯穿全部刑法规范；体现我国刑事立法与刑事司法基本精神；指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程
3．内容：
罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则；罪责自负原则；主客观相统一原则
二．意义
第二节罪刑法定原则
一．渊源
1．法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
2．行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界
二．分类
1．绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则
（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似）
（2）绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源
（3）绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则
（4）绝对禁止法外施刑和不定期刑
2．相对的罪刑法定原则
（1）允许有条件的类推和严格限制的扩大解释
（2）允许习惯法成为刑法间接的渊源
（3）不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告）
（4）在刑种方面允许采用相对的不定期刑
一．体现和基本要求
1．要求：
（1）法定化：罪的法定和刑的法定
（2）实定化：实体性的规定
（3）明确化：文字清晰，意思明确
3．体现：
（1）立法体现：
①刑法第三条规定
②1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化
③取消1979年刑法典中的类推制度
④确立从旧兼从轻的原则
⑤分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑
（2）司法体现：正确定罪和量刑；正确进行司法解释
第三节刑法面前人人平等原则
宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的体现
一．基本含义：刑法适用上的平等
二．基本要求：
1．从犯罪人角度来讲：任何人犯罪都应该受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律规定的特权
2．从被害人角度来讲：任何人的权益受到犯罪侵害都应受到保护；同等权益得到同样的保护；不得因犯罪人的社会地位，家庭出身，职业状况，财产状况，政治面貌，才能业绩的差异而在适用刑法和定罪量刑上有所区别
3．在司法适用中贯彻该原则的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反对特权
第四节罪责刑相适应原则
一．基本含义
1．犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。
2．考虑犯罪行为本身及其影响因素
行为的客观危害——报应；犯罪人的主观目的和人身危险性——以人为本
二．基本要求
1．立法要求：刑法立法依据这一原则的要求来设置区别对待的刑罚制度以及具体犯罪的量刑幅度
严密科学的刑罚体系；区别对待的处罚原则；轻重不同的量刑幅度
2．司法适用
（1）定罪与量刑具有同等重要地位准确定性与合理量刑
（2）强化量刑公正的执法观念
（3）强调执法中的平衡与统一
第三章刑法的效力范围
第一节刑法的空间效力
一．概述
（一）概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题
（二）原则：
1．属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法
2．属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法
3．保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法
4．普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法
二．我国刑法的属地管辖权
刑法第六条第一款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
（一）“中华人民共和国领域内”
1．我国国境以内的全部空间区域
（1）领陆（2）领水：内水、领海及其地下层（3）领空
2．刑法第六条第二款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这是派生的领土，是相互让渡主权的体现
3．刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。
4．刑法第六条第二款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就
认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（隔地犯：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离）（1）在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外
（2）在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内
（3）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内
（二）“法律有特别规定”
1．刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权和豁免条例》是外交特权和豁免权的法律基础
2．特别行政区不适用该刑法
3．民族自治地方可以制定变通或补充的规定。刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
（1）并非全部排斥刑法典的适用，而是在某些方面加以限制
（2）免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准
（3）变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突（抵触）
4．特别法
三．我国刑法的属人管辖权
刑法第七条第一款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。”
刑法第七条第二款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
刑法第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。”
四．我国刑法的保护管辖权
刑法第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
两个例外——
1．这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为三年以上有期徒刑
2．按照犯罪地的法律应受刑罚处罚
二．我国刑法的普遍管辖权
刑法第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权
限制有二：我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；我国所承担的义务范围内
第二节刑法的时间效力
一．概念：刑法的生效，失效时间以及溯及力问题
二．生效时间
1．法典明确规定自公布之日起施行
2．公布之后经过一段时间再施行生效
三．失效时间
1．国家立法机关明确宣布某些法律失效
2．自然失效：新法代替旧法；由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止
四．溯及力
1．概念：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。
2．原则：
（1）从旧原则
（2）从新原则
（3）从新兼从轻原则：新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法处理
（4）从旧兼从轻原则
3．我国刑法有关溯及力的原则
刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
（1）当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律
（2）当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典
（3）当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典
（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。（刑法第十二条第二款）
三．刑事司法解释效力（《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时效问题的规定》）
第四章犯罪概念与犯罪构成
第一节犯罪概念
一．类型
1．形式概念仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征
（1）具有刑事违法性的行为（触犯刑律）
（2）应受刑罚处罚的行为
（3）符合犯罪构成条件的行为
（4）从刑法和刑事诉讼法的角度，引起刑事诉讼的违法行为
2．实质概念仅揭示犯罪的本质特征，而不涉及其法律特征
孤立的个人与统治阶级作斗争的行为——马克思
4．混合型概念（实质与形式相统一）从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定
二．我国刑法中的犯罪概念
1．概念：刑法第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
2．基本特征：
（1）严重的社会危害性（本质特征）：社会危害性指的是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的某种损害。影响社会危害性的因素有——行为所侵害的社会关系的性质；行为人行为的危害结果、手段、时间等；行为人的自身因素
（2）刑事违法性（法律特征）：社会危害性的具体体现，以社会危害性为基础
（3）应受刑罚处罚性（法律后果）：免于刑事处罚不是不应，而是不需要
（4）三个基本特征紧密地有利地结合，从总体上区分犯罪的标准是犯罪概念
3．刑法第十三条但书
第二节犯罪构成
一．概念
1．西方犯罪构成理论：犯罪构成要件有三，即符合性、违法性、有责性
2．前苏联犯罪构成理论：四要件说，即犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面3．犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎么样成立的，构成犯罪需要具备哪些要件
4．概念：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而这该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一
5．特征：
（1）犯罪构成是主客观要件的有机统一
（2）事实特征与犯罪构成要件相区别：犯罪构成要件是事实特征；但事实特征不一定是犯罪构成要件
（3）法定性：为刑法所规定
（4）决定社会危害性的有无和程度（大小）
二．具体要件
1．犯罪客体：我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系
2．客观方面：犯罪活动的客观外在表现，核心要素是行为，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等
3．犯罪主体：实施危害社会的行为并且承担刑事责任的自然人（年龄和责任）或单位4．主观要件：犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，即罪过，又分为故意和过失——这是按照司法机关办案顺序排列的
5．主体→主观→客观→客体，这是按照犯罪行为客观发生的顺序排列的
第五章犯罪客体
第一节概述
一．概念：犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系
二．意义：犯罪客体是确定犯罪性质的重要标准，对区分此罪非彼罪具有重要意义
第二节分类（种类）
按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分
一．一般客体
１．一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体
２．揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质
二．同类客体
同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面；刑法分则
三．直接客体
１．直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系
２．再分类
（１）简单（单一）客体和复杂客体
（２）主要客体、次要客体、随机客体
①主要客体：决定具体犯罪行为的归属（财产权）
②次要客体：一般保护的社会关系（人身权）——这两个客体影响定罪
③随机客体：随机因素（生命权、健康权）——不影响定罪，只影响量刑
第三节犯罪客体与犯罪对象
一．犯罪对象的概念：犯罪行为所直接作用的具体的人或物
二．犯罪客体与犯罪对象的联系与区别
１．联系：犯罪对象是犯罪客体的物质载体
２．区别：
（１）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象不则未必
（２）犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必
（３）犯罪客体必受侵害，而犯罪对象未必
（４）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是
第六章犯罪客观方面
第一节概述
一．概念
１．犯罪活动包括两个方面
（１）主观方面：有意识、有意志的思维活动
（２）客观方面：将主观犯罪心理活动外化，表现为某种特定的犯罪行为
２．犯罪客观方面的内容：危害行为、危害结果、二者之间的因果关系、犯罪的时间、地点、方法
（１）一切犯罪构成的必备的基本要件，追究刑事责任的前提，在犯罪构成四要件中处于核心地位
（２）客观的事实特征，与犯罪客体区分
（３）我国刑法规定的犯罪客观方面是具体的
①心备要件：危害行为
②选择要件：特定犯罪所具备的要件，如犯罪的时间地点方法，此外危害结果是绝大多数犯罪的必备要件，危害行为和危害结果之间的因果关系不是要件
二．意义
１．有助于区分罪与非罪
２．有助于正确量刑，如抢劫罪与抢夺罪，故意杀人罪和故意伤害罪
３．区分此罪与彼罪
第二节危害行为
对法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的——马克思
无行为即无犯罪
一．概念
１．行为（刑法中的行为）
（１）最广义的行为：泛指一切行为，不一定是犯罪行为
（２）广义的行为：等同于犯罪行为
（３）狭义的行为：限于犯罪客观方面的危害行为
２．危害行为：人的意志支配之下所实施的危害社会的身体动静
（１）客观上是人的身体的动静（有体性特征）
（２）主观上受行为人意志的支配（有意性特征）
①睡梦中或精神错乱状态下的举动
②在不可抗力情况下的举动
③人在身体受强制情况下所实施的行为：一方面强制无法排除；一方面行为违背行为人主观意愿
④反射动作
（３）从法律上讲，对社会有害的行为（有害性特征、社会性特征）
４．言论是否致罪：其关键是看是否符合危害行为的三个基本特征
二．表现形式
1．作为：犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，“不当为而为之”，不以亲自实施为前提
2．不作为：犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，“当为而不为”，以特定义务为前提，即作为义务，其来源有——法律明确赋予的义务；职务、业务行为所产生的义务；先行行为产生的义务
条件：
（１）以特定义务为前提
（２）有实际能力
（３）未履行义务并且具有严重的社会危害性
分类：
（１）纯正的不作为犯罪：只能以不作为方式来实施实际上也以不作为方式来实施的犯罪，遗弃罪、拒传军令罪、拒不救援友邻部队罪
（２）不纯正不作为犯罪：可以以不作为方式来实施，也可以以作为方式来实施而实际上以不作为方式来实施
司法认定
（１）把作为、不作为民犯罪的故意、过失相区分，前者是危害行为的表现形式，后者是罪过，即主观方面的形式
（２）正确认识作为、不作为犯罪的危害程度，通常作为的危害比不作为严重
第三节危害结果
一．含义
1．广义：危害行为所造成的一切对社会的损害（损失）
（１）直接和间接
（２）构成要件的危害结果和非构成要件的危害结果
2．狭义：仅指构成要件的危害结果
（１）物质性：危害行为造成的有形的可以具体测量确定的危害结果
（２）非物质性：侵害名誉、人格、尊严的抽象的不可测量确定的危害结果
传授犯罪方法罪，即举动犯；侮辱罪——既遂
二．我国刑法对危害结果的一般规定
１．以对直接客体造成的物质性危害结果作为判断犯罪既遂的标准
２．以是否发生严重的物质性危害结果作为区分罪与非罪的标准，过失犯，玩忽职守罪３．以发生某种特定的现实危险状态而尚未发生危害结果作为某些故意犯罪既遂的标准（危险性）
４．以物质性危害结果作为量刑（适用不同刑罚）轻重的标准
第四节危害行为和危害结果之间的因果关系
哲学上：引起与被引起的关系
通说：犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系一．特性
１．客观性：客观存在的现象之间的关系，不以人的意志为转移
２．相对性
３．时间序列性：只能原因在先，结果在后
４．条件性：任何刑事案件都是具体的、有条件的
５．复杂性：一因多果，多因一果，多因多果
二．必然因果关系（相对于必然因果关系）
１．某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，另外的因素介入而合乎规律的产生了这种危害结果
２．影响：
（１）量刑：刑法第236条
（２）定罪：刑法第244条
三．因果关系与刑事责任
前者是追求后者的客观基础；还应考虑结果，主观因素（态度、心理活动）
四。不行为犯罪的因果关系
五．我国刑法中对因果关系的规定
１．在所有的过失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害结果作为必备要件，因果关系也是犯罪构成不可缺少的因素
２．在以危害结果作为犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果关系是判断既遂未遂的标准，如故意杀人罪
３．在以情节严重或恶劣为犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果关系是判断是否符合情节严重或恶劣的标准
４．在以情节特别严重或恶劣为加重刑罚的犯罪中，是否存在因果关系是判断是否达到加重刑罚程度的标准
５．在行为人只要实施危害行为就构成犯罪的情况下，并不需要危害结果产生就构成犯罪，也不需认定二者之间的因果关系
第五节犯罪的时间、地点和方法
一．对定罪的意义
１．刑法第340和第341条规定的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪
２．刑法第257条规定的用暴力干涉他人婚姻自由罪
二．量刑
１．社会治安状况不好时期与正常时期相比
２．公共场合与偏僻地方相比
３．以残酷方法杀害与采用一刀杀死、一枪打死的方法相比
第七章犯罪主体
第一节概述
一．概念：实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位
二．自然犯罪的主体的共同要件
1．基本层次：一般主体
（１）必须是自然人
（２）具有刑事责任能力
2．特殊层次：身份要求，如贪污，特殊主体
三．意义
第二节刑事责任能力
一．概念：行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力
二．内容
１．辨认能力：行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力２．控制能力：行为人所具备的决定自己是否实施刑法所禁止的行为的能力
——二者相辅相成，密不可分，辨认能力是基础和前提，控制能力是关键，刑事责任能力是二者的统一
三．程度
１．年龄（生理状况）（生日届满的的第二天）
２．精神状况
——（1）完全刑事责任能力：年满18周岁和生理功能健全且智力与知识发展正常的人
（2）完全无刑事责任能力：不满14周岁和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人
（１）相对无刑事责任能力；已满14周岁未满16周岁的未成年人
（２）减轻刑事责任能力：
①已满14周岁未满18周岁的未成年人
②又聋又哑的人
③盲人
④尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人
第三节影响刑事责任能力的因素
一．刑事责任年龄
１．概念：法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄
２．划分：
（１）完全负刑事责任年龄阶段：已满16周岁
（２）完全不负刑事责任年龄阶段：未满14周岁，依法责令家长或监护人加以管教，也可以由政府收容教养
（３）相对负刑事责任年龄阶段：已满14周岁不满16周岁；故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意义的犯罪和法律明确规定的犯罪；奸淫幼女；绑架
３．对未成年人案件的处理：以教育为主，以惩罚为辅
（１）从宽处理原则
（２）不适用死刑原则（跨年龄段的犯罪）
二．精神障碍
１．精神病性精神障碍：影响刑事责任能力
２．非精神病性精神障碍：在某些案件中可减轻或减弱刑事责任能力
——（1）完全无刑事责任能力
标准①医学标准：精神病人，要求——精神障碍者；实施特定的危害社会的行为；在精神病机理作用下实施行为②心理学标准：不能辨认或控制自己行为的精神病人
（2）完全负刑事责任能力：①精神正常时期的“间歇性精神病人”②大多数非精神性精神障碍人，包括人格障碍、性变态等
（３）限制刑事责任能力：刑法第18条第3款
三．生理功能
１．既聋又哑的人和盲人
２．以负刑事责任为前提，可以从轻、减轻或免除处罚（从宽处理）
四．生理醉酒
１．病理性醉酒：一般不负刑事责任，作为精神病犯罪看待
２．生理性醉酒
（１）兴奋期
（２）共济失调期
（３）昏睡期
第四节犯罪主体的特殊身份
一．概念
１．身份：人的出身、地位和资格
２．特殊身份：刑法所规定的影响行为人刑事责任（有无和大小）的行为人人身方面特定的资格、地位或状态
３．以主体是否要求特定身份为要件，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体４．身份犯：以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪；身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有无影响定罪的犯罪，后者如非法拘禁和诬告陷害罪，指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪
５．开始实施犯罪时所具备的而不是犯罪实施后的特殊身份，争议有事前受贿
６．仅指向实行犯，与教唆犯、帮助犯、胁从犯无关
二．分类
1．自然身份与法定身份
（１）自然身份：人因自然因素赋予而形成的身份，基于性别、血缘、婚姻
（２）法定身份：人基于法律赋予而形成和身份
①具有特定职务的人：公务人员，即在国家机关、国有企事业单位等一系列机构中工作的人员，与公务员相区别。国家各级机关从事公务的人员；在国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；委派到非国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员
②特定国家机关工作人员：司法工作人员；邮政等特种工作人员；现役军人（在军队服役并有军级）和军队在编职工（无军级）
③具有特定法律地位的人：如伪证罪主体有真人，鉴证人员，记录人员，翻译人员
④被依法逮捕或关押的人
2．定罪身份与量刑身份
（１）定罪身份：决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份，是犯罪主体的必备要素
（２）量刑身份：影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据
三．意义
1．定罪：
（１）区分罪与非罪的标准之一
（２）区分此罪与彼罪的标准之一
（３）影响无特殊身份者的定罪
2．量刑：
（１）一般地，特殊主体犯罪较一般主体的刑罚重
（２）总则规定
（３）分则规定
三种刑罚：法定刑；宣告刑；处断刑
第五节单位犯罪
一．争议
1．否定：
（１）不具备犯罪主观方面的意识和意志
（２）违反罪责自负原则
（３）我国大部分刑种不适用于单位
2．肯定：
（１）违法与犯罪之间没有绝对的界限
（２）具备犯罪主观方面的要素，贯彻人的意志，这些人对自己的意志有意识
（３）惩罚单位犯罪也是罪责自负的行为
（４）对于单位罚金适用
二．立法沿革
1．《中华人民共和国海关法》（附属刑法）
2．《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》（单行刑法）３．97年刑法典
三．概念与特征
１．概念：由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为
２．特征：
（１）主体：单位
①公司，企业
②国家机关，履行的是人民的意图，不可能产生犯罪意图
③私营企业，合伙企业：同罪异罚；虚开增值税发票规定为自然人犯罪，但大部分由单位实施，贷款诈骗罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性规定是具有私人资格的的私营企业，合伙企业
（２）单位意图：如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪
（３）刑法分则性条文的明确规定
四．认定
１．单位的性质不影响单位犯罪的成立
２．不以单位犯罪论处的情况：
（１）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的
（２）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的
（３）盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的（单位盗窃，诈骗）
五．处罚原则
１．双罚制
（１）单位犯罪刑罚同自然人犯罪
（２）单位犯罪刑罚较自然人犯罪轻
２．单罚制
（１）转嫁制
（２）代罚制
我国以双罚制为原则，以单罚制为例外，而单罚制中又以代罚制为主；单位犯罪的刑罚只有一种罚金
第八章犯罪的主观方面
第一节概述
一．概念
1．犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度，主要是对危害结果的态度2．交通肇事罪：行为故意，结果过失，认为是过失犯罪
3．相关名词：
（１）罪过：故意和过失，必备要件
（２）目的：选择性要件
（３）动机：只影响量刑
（４）认识错误：对事实本身的认识和对行为性质的认识
（５）意外事件：既无故意也无过失
4．罪过是行为人负刑事责任的主观基础
5．犯罪主观方面与犯罪客观方面的关系（尤其是定罪方面）
（１）认定犯罪必须同时具备二者：刑法反对并避免客观犯归罪（梦奸罪）和主观归罪（２）二者有机联系
２．罪过的不同形式：只能由故意构成的犯罪和只能由过失构成的犯罪；既可由故意构成也可由过失构成的犯罪在97年刑法典中几乎没有涉及（滥用职权罪：个罪）
二．意义
１．定罪：此罪和彼罪；罪与非罪；界限
２．量刑：轻重
第二节犯罪故意
一．概念与构成因素
１．故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪
２．犯罪的故意：行为从明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度
３．认识方面的因素：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果
４．意志方面的因素：行为人希望或者放任这种危害结果的发生
（一）认识因素
１．犯罪故意的首要条件
２．内容：
（１）对行为本身的认识（行为的性质和内容）
（２）对行为结果的认识（法条的明确规定）：结果是对直接客体的危害，这种认识也包括对直接客体的认识
（３）对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识：法定对象；法定手段；特定的时间地点
３．行为的（刑事）违法性
４．“会发生”
（１）必然发生
（２）可能发生
（二）意志因素
１．希望：积极追求并排除障碍
２．放任：听之任之
（三）二者的关系
１．缺一不可
２．认识因素是构成犯罪故意的基础和前提
３．意志因素是认识因素的发展
二．类型（基于行为人对危害结果所持的心理态度）
（一）直接故意
１．行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度２．行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度
（二）间接故意
行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度１．追求一种犯罪目的而放任另一个危害结果发生
２．追求一种非犯罪目的而放任另一个危害结果的发生
３．在突发犯罪中，行为人不计后果而放任危害结果的产生
（三）直接故意与间接故意的区别
1．相同点：
（１）在认识因素上对自己的行为会发生危害社会的结果都有明确的认识
（２）在意志因素上对危害结果的发生都不是排斥、反对的态度
2．区别：
（１）认识程度不同：直接故意的行为人对危害结果的认识包括必然性认识和可能性认识两种情形；间接故意的行为对危害结果的认识则只有可能性一种
（２）意志因素不同：直接故意的行为人是希望危害结果的发生；间接故意的行为人则是放任危害结果的发生
（３）特定危害结果对二者成立的意义不同：特定危害结果不影响直接故意的定罪；只有发生了特定的危害结果才能构成犯罪
（四）研究意义
１．绝大多数故意犯罪都只能由直接故意构成；只有少数故意犯罪如故意杀人罪等则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成
２．对量刑的意义：直接故意量刑重于间接故意
３．有利于司法实践中正确定罪
第三节犯罪过失
一．概念
１．过失犯罪：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪
２．犯罪的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度
３．犯罪过失与犯罪故意的区别：
（１）认识因素不同：前者应当预见可能发生危害结果；后者明知可能或必然发生危害结果
（２）意志因素不同：前者对危害结果持的是一种排斥和反对态度，而后者是希望或放任的态度
二．类型
1．疏忽大意的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果的心理态度
（１）应当预见：预见的义务和预见的能力（可能），只有有预见的可能法律才能赋予义务，法律不能要求行为人为其不能为的行为
（２）区别于意外事件
①客观说：以社会上一般人的认识能力（标准）来衡量
②主观说：以行为人自己的认识能力为标准，在正常情况下判断
③折衷说：在主观说基础上采纳客观标准，即实际认识能力加客观具体条件
2．过于自信的过失：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度
（１）预见到可能发生危害社会的结果
（２）过于自信（轻信）
（３）过于自信和间接故意：
相同点：在认识因素上对危害结果的发生均有认识（可能性认识）；在意志因素上对危害结果的发生均持非希望态度
不同点：对危害结果的认识程度不同，前者仅仅预见到危害结果的可能发生，后者则是明知危害结果的现实可能发生，认识程度相对较高；对危害结果发生所持的心理态度不同，前者轻信能够避免危害结果的发生，危害结果的发生是违背行为人的本意的，后者放任危害结果的发生，不违背本意；承担的刑事责任轻重不同
轻信要有实际根据和实际可能性，侥幸心理归为间接故意
三．意外事件
1．概念：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
2．广义上的意外事件包括狭义上的意外事件（不能预见：预见的可能性）和不可抗力（不能抗拒）
3．对危害结果没有预见加上根据当时的客观条件，具体条件不可能预见
4．折衷说：既考虑实际认识能力，也考虑案件具体条件
5．意外事件与疏忽大意的区别
相同点：未预见危害结果；本质区别（原则区别）：是否应当预见
第四节犯罪目的和犯罪动机
一．概念
1．目的背后是动机；动机是目的的背后的目的
2．犯罪目的是犯罪人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度3．犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或者内心起因
４．犯罪目的是选择性要件
二．犯罪目的与犯罪动机的关系
1．联系：
（１）二者都是推动行为实施犯罪行为的主观心理活动，反映其主观恶性程度和社会危害
程度
（２）犯罪目的以犯罪动机为基础和前提，前者源于后者，后者促成前者
（３）二者有时表现为直接关系，反映的行为人的需要是一致的
2．区别：
（１）作用不同：犯罪动机促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具体客体和对象（２）犯罪目的相同，动机不同；犯罪动机相同，目的不同
三．意义（犯罪目的和犯罪动机只能存在于直接故意中）
犯罪目的
定罪：罪与非罪；此罪与彼罪（传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪）；量刑
犯罪动机（犯罪主观方面的构成因素而非犯罪构成要件，主观要件的隐蔽性）
１．情节恶劣或严重的，动机才仅仅作为考虑因素之一
２．故意杀人罪的量刑由重而轻
３．疏忽大意的过失中存在忘却犯（忘记履行刑法规定的义务，客观上表现为不作为），潜意识的一种，一种趋势压倒另一种趋势（对丈夫的关心压倒对公共安全的关心，对丈夫的关心就是动机）——过失犯的动机
４．德日刑法学中的期待可能性：不能期待马车夫为了这种不确定的危害而放弃工作，日本将其由过失犯罪领域扩展到故意犯罪（实际上仍然是主观判断）
５．英美刑法学中的水手案，判处谋杀罪，但刑罚很轻，仅为五年苦役
第五节刑法中的认识错误
一．概念：行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识
二．解决问题：
这种错误是否阻却故意；影响既遂还是未遂；影响是否构成犯罪
三．分类
（一）行为人对法律的认识错误（违法性认识）
１．误以为不是犯罪的情形
２．误以为构成犯罪的情形
３．对罪名的性质和量刑的错误认识
（二）行为人对事实的认识错误
１．对客体的认识错误
２．对行为对象的认识错误
（１）具体对象不存在而误以为存在
（２）具体对象存在而误以为不存在
（３）具体目标错误
３．对行为性质的认识错误
4．对行为工具（方法、手段）的认识错误（3、4通称行为错误）
（1）行为人因为愚昧而使用的手段不可能导致危害结果发生，但行为人误认为可以导致危害结果发生（迷信犯）
（2）行为人本欲使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会发生危害结果的手段
（3）行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果（过失
犯罪或意外事件）
打击错误（行为误差）：甲欲枪击乙，而却打死了丙，故意杀人未遂和过失杀人
5．因果关系的认识错误：行为对自己危害社会的行为与危害结果之间的因果联系（关系）这种实际进程（发展）产生的不正确认识
（1）因果内容的错误：实际结果小于预料结果（未遂）；实际结果大于预料结果（过失）（2）因果联系的错误：
（3）因果进程的错误
第九章正当行为（排除违法性行为）
第一节概述
一．概念
1．形式上具有某种犯罪的构成要件，但实质上（实际上）不具有任何刑事违法性或社会危害性因而不能构成犯罪的情况
2．注意：
（１）形式上具备某些犯罪的构成要件（2）本身不具有任何刑事违法性或社会危害性（表述为有益于社会不恰当，如自损行为难以说是否有益于社会，军人战时自伤除外）
二．意义（现实意义）
1．区分罪与非罪，更好地把握犯罪的本质和界定罪与非罪
2．有利于鼓励贫民与违法犯罪行为作斗争
3．有利于社会进步，鼓励和保障贫民行使权利、履行义务（职务）
三．种类
1．正当防卫
2．紧急避险
3．履行职务：直接依法实施职务的行为；执行命令的行为，主要是在军队，延伸到国际法，例外情况如战争法的规定
4．正当业务行为：医疗行为；竞技行为
5．经权利人承诺和自愿的损害行为：明确承诺；推定的承诺；自损行为
6．科学研究和自然探险行为（自救行为）
第二节正当防卫
一．概述
1．概念：法律赋予公民的权利，私力救济的方式；为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为；没有明显超出必要限度
2．特征：
（1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一
（2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一
（3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性
3。意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争
二．成立条件（要件）
1．起因条件：不法侵害
（1）犯罪和其他（一般）违法行为
（2）现实存在，不是防卫者的假设、假想
（3）人实施，针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫
2．时间条件：正在进行（过失犯罪不属于紧急情况）
防卫不适时：事前防卫和事后防卫
（２）什么是不法侵害已经开始
不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说）
折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量）（2）犯罪行为何时结束
行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说
不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险）
过失犯罪不属于紧急情况，它以实际危害结果的产生为条件，丧失正当防卫的时间；对不作为犯罪采取的防卫行为不仅打击，而且使其积极履行义务
司法实践中已经结束的情况：
（３）侵害者自动终止不法侵害
（４）侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力
（５）不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃）
（６）不示侵害人离开侵害现场
3．对象条件：只能针对不法侵害者本人（紧急针对第三人）
（１）对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫
（２）对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫
（３）对于有多名不法侵害者存在的情况如何进行防卫：起助势作用时可以防卫
（４）对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；对无主物的反击行为不具有刑法意义
4．主观条件（防卫意图）
（１）行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态
（２）防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映
①对侵害合法权益的不法侵害的认识（认识到其存在而非性质）
②对侵害时间（防卫时间）的认识
③对防卫对象（不法侵害者）的认识（包括对侵害人的能力的认识）
④对防卫的具体强度不要求防卫人有认识
（３）防卫目的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；不具有防卫目的的情况——
①防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为
第十三章 罪数形态 13.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、罪数形态概述 1．区分罪数的意义 罪数，是指犯罪的个数，即行为人所犯之罪是几个的问题。 按照罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则的要求，犯一罪就应定一个罪名，并科处一个相应的刑罚；犯数罪原则上应定数个罪名，科处数种相应的刑罚，并按一定的原则和方法实行数罪并罚。区分是一罪还是数罪，对于正确地定罪和量刑具有十分重要的意义。 2．一罪与数罪的区分标准 罪数概述 一罪与数罪的区分标准 继续犯 想象竞合犯 实质的一罪 法条竞合 结果加重犯 一罪的种类 惯犯 法定的一罪 结合犯 连续犯 处断的一罪 牵连犯 吸收犯 数罪的概念 数罪的种类 同种数罪和异种数罪 数罪的类型 并罚的数罪和非并罚的数罪 罪数形态
（1）关于区分罪数的标准的观点主要有： ①“犯意标准说”（以犯意的个数为区分标准）。 ②“行为标准说”（以行为的个数为区分标准）。 ③“法益标准说”（以犯罪所侵犯的法益的个数为区分标准）。 （2）根据我国刑法的规定及刑法学的通说理论，区分罪数应以犯罪构成的个数为标准。 （3）根据罪刑相适应的基本原则，在对罪数的区分和处理上应特别注意掌握“禁止重复评价”即“一行为不二罚”的具体执法原则。 二、一罪的种类 所谓一罪，是指行为人所犯之罪为一个独立的犯罪。一罪的种类可分为单纯的一罪和复杂的一罪两类。 复杂的一罪从现象上看与数罪极为相似，但其实并非数罪：或者是实质的一罪（本身只有一个犯罪行为），或者是法定的一罪（本身是数个犯罪行为，但法律规定为一罪），或者是处断的一罪（本身是数个犯罪行为，但在处理时只定一罪）。 1．实质的一罪 这类情况下，行为人事实上只实施了一个刑法意义上的危害行为，由于行为本身在自然形态上难以分离开来作数个犯罪行为看待，故法律只能顺其“自然”规定为一罪，并在处理时相应地只能定一罪。 （1）继续犯 继续犯，又称持续犯，是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪行为及不法状态必然在较长时间内持续的犯罪。 继续犯有两个特点：
刑法学备考，重点ing. 论述题：一、论刑法上的罪刑法定原则（20 分）答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一，我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因而，罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪” 、“法无明文规定不处罚” 。 现在一般认为，罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面” 。形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容，被称为“形式的侧 面” 。法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往，禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则，二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则，要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑。 二、论犯罪的停止形态。 答：犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态（犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止）。 犯罪预备，是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态，刑法第22 条第 1 款规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪，客观上实施了犯罪预备行为，事实上未能着手实行犯罪，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备，构成预备犯，我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 犯罪未遂，刑法第23 条第 1 款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第 2 款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 犯罪中止，刑法第24 条第 1 款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件。犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第 2 款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态，其结果都未造成期待中的犯罪结果发生，但其原因不一样，犯罪未遂是犯罪人意志以外的原因，而犯罪中止是犯罪人意志以内的原因。 第一编刑法基础论 一、刑法解释：指对刑法规定意义的说明。刑法解释的方法，分为两大类：文理解释和论理解释。
第一章 刑法规范概述 1.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、刑法与刑法规范 1．刑法的概念 （1）英美、大陆法系国家的刑法概念 ①英美法系国家，称刑法为“犯罪法”，一般都倾向于以刑法调整的行为即犯罪成立的条件及后果来说明刑法所包含的内容，认为刑法是处罚犯罪的公法规范。 刑法的概念 刑法与刑法规范 刑法的政治属性 刑法的性质 刑法的法律属性 中华人民共和国以前的中国刑法 中国刑法的发展概况 中华人民共和国刑法的发展 刑法的价值根据 刑法的根据 刑法的宪法根据 刑法的实践根据 刑法渊源的含义 刑法的渊源 刑法的直接渊源 刑法渊源的类型 刑法的间接渊源 刑法解释的含义 启蒙思想家反对解释刑法的理由 刑法解释的必要性与特殊性 刑法解释的必要性 刑法解释的特殊性 刑法的解释 主观主义的刑法解释论 刑法解释的基本立场 客观主义的刑法解释论 刑法解释的效力分类 刑法解释的种类 刑法解释的方法分类 刑法规范概述
②大陆法系国家，在19世纪后开始将“刑法”称为“刑罚法”，一般倾向于以刑法特有的制裁措施来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。 （2）我国刑法理论中的刑法概念 我国刑法理论在界定刑法的内涵时，一般都比较注意将法的阶级属性与刑法特殊的内容相结合。 在法的阶级属性方面，我国刑法学界一般将刑法归入“掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家的名义颁布的”法律规范的范畴。 就刑法的特殊内容而言，基于对“刑法”这一概念中“刑”字的不同理解，我国刑法教科书中通常有以下三种界定“刑法”的方式： ①将“刑法”中的“刑”理解为“刑罚”，认为“犯罪与刑罚构成刑法的主要内容”，并据此将刑法界定为“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。在很长时期内，这一定义曾是我国刑法学界的通说。 ②以“刑事责任”是介于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴为据，认为“刑法”中的“刑”应该包括“刑事责任”和“刑罚”两个方面的内容，所以，只有将刑法定义为“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”，才可能全面地揭示刑法应有的主要内容。 ③以“刑罚只是实现刑事责任的方式之一”为基础，将“刑法”中的“刑”解读为“刑事责任”，所以，刑法应该是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。 严格地说，以上三种表述方式并没有实质差别，经过解释后，都可以从不同的角度说明刑法的主要内容。但是，“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”这一传统的表述方式，似乎能较好地揭示刑法的主要内容。 （3）刑法规范特有的内容 目前我国刑法理论主流关于刑法的定义，实际上只是广义的刑事法的定义，而不是作为
c h a p t e r1刑法概说 广义刑法 广义刑法指规定犯罪，刑事责任和刑罚的一切法律，包括刑法典，单行刑法和附属刑法。 刑法的空间效力 也称刑法的地域的适用范围，指刑法在什么地域内对什么人适用。 刑法的溯及力 是指刑法生效和失效的时间以及刑法对它生效以前发生的，尚未审判或者审判尚未确定的行为是否具有溯及既往的效力。 从旧兼从轻原则 原则上适用旧刑法审理，新刑法原则上没有溯及力，但新刑法处罚较轻（有利于犯罪人）时，适用新刑法，即在这种情况下新刑法有溯及力。 指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。 宗旨：限制司法权的滥用和保障人权。 内容（六项派生原则）： 1.排斥习惯法。刑法的渊源只能是规定犯罪和刑罚的成文法。 2.禁止类推。 3.刑法无溯及效力。但根据“有利被告”原则，新法轻于旧法时，有溯及力。 4.禁止绝对的不确定刑。 5.明确性原则。 6.实体的适当原则。 论罪刑法定原则的概念、内容及其在我国刑法中的体现。 （1）概念：罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。 （2）罪刑法定原则的内容： ①排斥习惯法，即习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。 ②禁止类推。类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利，因之，禁止类推被认为是罪刑法定原则的一个派生原则。③刑法无溯及效力，或称事后法的禁止。即允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。④禁止绝对的不确定刑。绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚，由于这种情况违反罪刑法定原则而被禁止。⑤明确性原则。⑥实体的适当原则。指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。 （3）立法体现：①我国刑法采取成文法而排斥习惯法，习惯法不是我国刑法的渊源，1997年刑法对罪刑法定原则的表述，不仅要求犯罪法定化，而且要求刑罚法定化。②我国刑法废止了类推制度。③我国刑法关于溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。④我国刑法分则没有规定不确定刑，除个别情况规定的是绝对确定的法定刑外，绝大多数规定的都是相对确定的法定刑。⑤我国立法机关对明确原则相当重视。⑥我国刑法第13条明文规定了犯罪的定义，同时规定“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，为我们判断犯罪的规定是否适当提供了科学的标准。chapter 3 犯罪构成 犯罪构成 是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
《刑法总论》复习知识点 第1——2章刑法概述 一、刑法概念：国家有权机关制定的关于犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总称。 二、分类：广义刑法/狭义刑法、普通刑法/特别刑法 三、渊源：刑法典、单行刑法、附属刑法 四、特征：调整对象不特定性、最后手段性、最严厉的强制性 五、机能：规制机能（评价机能+导向机能）、保护机能、保障机能 第3章刑法的基本原则 一、刑法基本原则概述 贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。 二、主要内容 1、罪刑法定原则 （1）定义：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 （2）定义理解：“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚” （3）罪刑法定的理论基础：传统理论基础（自然法、三权分立、心理强制）、现代理论基础（民主主义、尊重人权） （4）罪刑法定的派生原则： 形式侧面：排斥习惯法；禁止溯及既往；禁止类推解释；禁止不定期刑 实质侧面：明确性原则；刑罚内容适当原则；禁止处罚不当罚的行为；禁止残虐、不均衡的刑罚 2、罪刑相适应原则 （1）定义：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。（2）定义理解：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，重罪重罚，轻罪轻罚，罪责相称，罚当其罪。 （3）罪刑均衡的理论演进 旧派：同态复仇，等量报复；新派：刑罚个别化；折中：罪责刑相适应 （4）罪刑相适应原则的含义 刑罚的轻重，与犯罪分子所犯罪行相适应； 刑罚的轻重，与犯罪分子承担的刑事责任相适应。 3、刑法面前人人平等原则 （1）定义：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 （2）内容：定罪平等；量刑平等；行刑平等 第4章刑法效力论 一、刑法的空间效力
刑法总论笔记 第一章概述 第一节概念和性质 一．概念 1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典 （2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法 ——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款 3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典二．性质 1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二—— 调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强 第二节刑法的创制和发展 一．创制 1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》 2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展1997年 第三节刑法的制定根据 刑法典第一条 一．法律根据：宪法——具体要求 1．刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2．刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3．刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4．刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行 二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西 第四节刑法的任务（机能，作用） 刑法典第二条 一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1．保护国家根本政治制度（首要任务） 2．保护国家经济制度 3．保护公民权利，人身权利和其他权利 4．维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一 1．保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2．保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害 第五节刑法体系 一．则：总则，分则和附则（编） 二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
刑法学备考,重点ing． 论述题:一、论刑法上的罪刑法定原则（20分） 答：罪刑法定原则是刑法三大基本原则之一,我国刑法第三条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑.”因而,罪行法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。 现在一般认为,罪刑法定的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义,或者说是民主与自由. 罪行法定原则的具体内容分为“形式的侧面"与“实质的侧面”。 形式的侧面，法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪行法定原则的传统内容,被称为“形式的侧面”．法律主义是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑．其具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关指定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法和判例法不得作为刑法的渊源。禁止事后法也即禁止溯及既往,禁止溯及既往原则源于法律的本质、也是保障国民自由的要求、既是司法原则也是立法原则.类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 实质的侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则,二是刑罚法规的内容的适正的原则。后者又包含两个方面的要求:禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残虐的刑罚。明确性表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用的对象。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。 实现罪刑法定原则,要求适当改变观念、司法体制的合理性、合理解释刑法、正确定罪量刑. 二、论犯罪的停止形态. 答:犯罪的停止形态主要是指犯罪的既遂及犯罪的特殊形态(犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止)。 犯罪预备,是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件,但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的特殊形态,刑法第22条第1款规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备.”犯罪预备的四个特征为：主观上为了实行犯罪,客观上实施了犯罪预备行为,事实上未能着手实行犯罪,未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。实施犯罪预备,构成预备犯,我国刑法对预备犯的处罚原则是“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。＂ 犯罪未遂,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”犯罪未遂的特征，已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。犯罪未遂构成未遂犯，刑法第23条第2款规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚." 犯罪中止，刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止．”犯罪中止存在两种情况:一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪;二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。中止的时间性、自动性、客观性和有效性是犯罪中止的成立条件．犯罪中止构成中止犯，刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚。" 犯罪未遂和犯罪中止都是发生在犯罪过程中的特殊形态,其结果都未造成期待中的犯罪
高铭暄刑法总论重点笔 记 公司标准化编码 [QQX96QT-XQQB89Q8-NQQJ6Q8-MQM9N]
第一章刑法概说 ·概念：规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。 ·分类：广义与狭义、普通与特别。 ·性质：1. 阶级性质：刑法的阶级本质有国家的阶级本质决定。 2. 法律性质：·刑法所保护的社会关系的范围更广泛。刑法是其他部门法的保护法。 ·刑法的强制性罪严厉。刑法直接与犯罪作斗争。 ·创制：1980年1月1日施行。 ·完善：修订的刑法典 1.实现了刑法的统一性和完备性。 2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能。 3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。 修改特点：1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中 重要问题的刑法规则。 2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。（我 国唯一刑法单行法：《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法 买卖外汇犯罪的决定》） ·制定刑法的根据：法律根据：宪法 实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（适 当超前性） ·刑法保护：1. 国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度 2. 社会主义的经济基础（·经济基础：与一定社会历史阶段的生 产力水平相适应的生产关系的总和） =对以公有制为主体的多种所有制和社会主义市场经济的保护 3. 公民的人身权利、民主权利和其他权利（我国人民民主性质决定） ·人身权利：与人身有关的各项权利。（侵犯公民的人身权利的犯罪是侵犯公民个人权利犯罪中最严重的犯罪） ·民主权利：依法参加国家管理和社会政治生活的权利。 4. 维护社会秩序。 ·体系：概念：指刑法典的组成和结构。 组成：三个部分 总则：一般原理原则的规范体系（认定犯罪、确定责任和适用刑罚所 必须遵守的共 同规则） 组成分则：具体犯罪和具体法定刑的规范体系（解决具体定罪量刑问题的 标准） 附则：2个内容1.修订后刑法施行日期 2.修订后刑法与以往单行法的关系、某些单行法的废 止/失效 结构：·条文、款（另起一行）、项（（一）、（二））、前后中段/第一二三 段 ·“但书”表示的三种情况——对前段的补充、例外、限制 ·刑法解释：刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
刑法总论重要概念及问答题 一、名词解释 1．刑法 2.刑法的解释 3.罪刑法定原则 4.罪责刑相适应原则 5.刑法的空间效力 6.刑法的溯及力 7.从旧兼从轻原则 8．犯罪 9．犯罪构成 10．犯罪客体 11.犯罪一般客体 12.犯罪同类客体 13.犯罪直接客体 14.危害行为 15．犯罪对象 16.作为 17.不作为 18.犯罪主体 19．犯罪主体的特殊身份 20.刑事责任能力 21．刑事责任年龄 22．单位犯罪 23．犯罪的故意 24.直接故意 25. 间接故意 26.犯罪的过失 27.过于自信的过失 28.疏忽大意的过失 29.意外事件 30．正当防卫 31．假想防卫 32. 防卫过当 32．特殊防卫 34．紧急避险 35．犯罪既遂 36.犯罪预备 37. 犯罪未遂 38．犯罪中止 39．共同犯罪 40．犯罪集团 41.主犯 42.从犯 43.胁从犯 44.教唆犯 45.首要分子 46．刑事责任 47．继续犯 48.想象竞合犯 49.连续犯 50.牵连犯 51.结果加重犯 52.刑罚 53.刑罚目的 54. 刑罚体系 55.剥夺政治权利 56．刑罚裁量 57. 累犯 58.一般累犯 59.特殊累犯 60.自首 61．一般自首 62. 特别自首 63. 数罪并罚 64．缓刑 65．减刑 66.假释 67.追诉时效 68.赦免 69.特赦 二、问答题 1．简述刑法的性质 2. 简述刑法解释的种类 3．简述我国刑法的基本原则 4.简述罪刑法定原则的基本含义及其在我国刑法立法中的体现。 5．简述罪责刑相适应原则的含义及其在我国刑法立法中的体现。 6．结合我国刑法的相关规定简述我国刑法的空间效力。 7．简述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定。 8. 什么是犯罪？犯罪有哪些基本特征？ 9. 简述犯罪构成的概念及特征。 10. 简述犯罪构成与犯罪概念的关系。 11.简述犯罪客体与犯罪对象的联系和区别。 12．简述犯罪客体的概念和分类。 13.简述危害行为的概念及特征？危害行为的基本表现形式是什么？成立不作为应当具备哪些条件？不 作为的义务来源有哪些？ 14.简述危害结果的概念及特征 15.什么是自然人犯罪主体？自然人犯罪主体的共同要件有哪些？什么是单位犯罪？单位犯罪有哪些特 征？如何认定单位犯罪？对单位犯罪如何处罚？ 16. 什么是刑事责任能力？辨认能力与控制能力是什么关系？刑法理论对刑事责任能力程度是如何划分 的？根据我国刑法的规定，不同情况的自然人犯罪主体的刑事责任能力分别可归属那种程度? 17. 什么是刑事责任年龄？我国刑法对于刑事责任年龄是如何规定的？
第十八章量刑 18.1复习笔记【知识框架】
【重点难点归纳】 一、量刑的基本原则 1．量刑的概念 量刑是指法院基于对犯罪人的定罪而对犯罪人选择适用法定刑中某一具体刑罚的活动。 量刑是在定罪的基础上解决对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚的问题。定罪与量刑有着密切的联系：定罪是量刑的前提，量刑是定罪的归宿。定罪不准，就谈不上量刑适当；有时定罪虽然准确，但量刑不当，同样会造成错案。 2．量刑的特点与意义 （1）量刑的特点 ①专属性，是指量刑是法院专有的权力，并且只能在刑事诉讼过程中依特定的程序行使这种权力。 ②依附性，是指量刑必须以定罪为前提，量刑的活动过程是依附于定罪结果的。 ③非精确性，是指对量刑的结果要求做到准确而非精确，即与所犯罪行大小相适应，而非，也不可能做到绝对相等。 （2）量刑的意义 只有在准确定罪的基础上适当量刑，切实做到罚当其罪、罪刑相适应，才能使刑罚起到保护人民、惩治犯罪、保卫和促进社会主义现代化建设的积极作用，才能维护社会主义法制的尊严和人民法院判决的权威。 3．量刑的基本原则 （1）量刑必须以事实为根据 犯罪事实是量刑的客观基础或者说是根据，是指客观存在的犯罪诸种情况的总和，既包括犯罪构成要件的基本事实，也包括直接影响犯罪危害程度的其他事实。人民法院只有在查
清犯罪分子所犯罪行的事实以后，才能认定犯罪的性质，进而确立应予的刑罚处罚。 贯彻这一原则，必须做到： ①查清犯罪事实 审判机关处理刑事案件，必须实事求是地查明、核对犯罪事实，使认定的犯罪事实有充分的证据，经得起历史的检验。 ②确定犯罪性质 犯罪性质，是指行为人犯的什么罪，即应定的具体罪名。犯罪性质不同，反映出的社会危害性不同，因而法定刑的轻重也不同。因此，划清罪与罪之间的界限，对于正确量刑具有重要意义。 ③考察犯罪情节 犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。 在考察犯罪情节时，应当注意到两种情况： a．法律条文中明确规定该种犯罪应当区分为几种不同的情节。 b．在同一法定情节中，还有轻重程度的不同。 ④判断犯罪的社会危害程度 犯罪的社会危害程度，是指犯罪行为对社会造成或者可能造成的损害程度。行为的社会危害性是犯罪的最本质特征，是区分罪与非罪、轻罪与重罪，从而决定是否判刑以及判刑轻重的主要依据。 ⑤量刑还要适当考虑犯罪分子的某些个人情况和犯罪后的态度 刑法对未成年人、又聋又哑的人和盲人犯罪的处罚原则，对累犯、自首的处罚原则以及对缓刑适用条件的规定等，都说明犯罪分子个人的具体情况和悔罪的态度，对量刑的轻重也
1、属地原则“第6条”凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。“犯罪的行为”(包括犯罪的实行行为和预备行为)或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。“第11条”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。“第90条”民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 2、保护原则“第8条”外国人(主体)在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪(对象)，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的(性质比较
严重)，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。(双重犯罪)3、刑法适用的溯及力问题(对象：只能是未决犯，适新条件)“第12条”中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第八节时效“第87条”犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必
第二章刑法的基本原则 2.1复习笔记【知识框架】 【重点难点归纳】
刑法基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的，具有全局性、根本性的准则。在刑法总则明确规定了罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 1．罪刑法定原则的历史发展 （1）国外的历史沿革 ①罪刑法定原则的思想可以追溯至古罗马时代，古罗马刑法就有“适用刑罚必须根据法律实体”的规定，当时仅是严格意义上的罪刑法定原则。 ②一般认为，1215年英王约翰签署的英王大宪章第39条的规定是最早的罪刑法定的立法体现，其中的核心思想是“正当的法定程序”。 ③罪刑法定思想得益于17世纪至18世纪资产阶级启蒙思想家的发展，当时产生的思想有洛克等人提出的天赋人权学说、孟德斯鸠提出的“三权分立”论和费尔巴哈的心理强制说，分别从社会、政治、人性等方面为罪刑法定原则的诞生奠定了基础。 ④1791年《法国刑法典》，对各种犯罪规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑，即绝对法定刑。之后绝对罪刑法定被修正为相对罪刑法定，从而具有可操作性。 ⑤1810年《法国刑法典》开罪刑法定原则立法先例，明确规定了该原则。此后世界上大多数国家都把罪刑法定原则载入法律条文。 （2）中国的历史沿革
罪刑法定原则在我国是一个“舶来品”。最早见于刑律的罪刑法定原则，当为清末《大清新刑律》第10条。 1997年刑法第3条规定开我国以明文规定罪刑法定原则的先河，是刑事立法的一大进步，成为我国刑事立法发展史上的里程碑。 罪刑法定原则的诞生与发展经历了一个漫长的过程：由程序法定思想至罪刑法定思想，由罪刑法定的思想学说至罪刑法定的法律原则，从形式上的罪刑法定到实质上的罪刑法定，从立法规范中的罪刑法定到司法实践中的罪刑法定，处于不断发展、完善之中。 2．罪刑法定原则的基本蕴涵 （1）罪刑法定原则的基本含义、思想渊源和思想基础 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则产生的思想渊源是“三权分立”学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义。 （2）罪刑法定原则的基本要求 罪刑法定原则存在3条基本要求： ①法定性，即事先以成文的实体法规定犯罪及相应法律后果，实体法律必须由国家立法机关制定，必须是成文法，禁止不利于行为人的事后法（即溯及既往的法律），禁止不利于行为人的类推解释； ②合理性，犯罪圈的划定与刑罚的施与必须具有合理性，对轻微危害行为应作除罪化处理，刑罚量的供给必须适应现阶段一般人的价值观念； ③明确性，即对犯罪及相应法律后果（包括刑罚）的规定必须明确，犯罪构成的相关规定必须明确、不能含混不清，对犯罪的法律后果的规定必须明确，禁止绝对的不定期刑。 （3）罪刑法定原则的派生原则
刑法总论重点知识梳理 ·行为无价值论与结果无价值论 行为无价值论：旧规范违反说、新规范违反说、行为的法益侵害导向性说 旧规范违反说：行为是对社会伦理规范的违反 新规范违反说：规范是行为规范、刑法对人所发出的规范呼吁 周：行为无价值论需要尽可能告别道德主义的影响，并同时考虑新规范违反说和行为的法益侵害导向性说，而且将行为的法益侵害导向性说置于优先考虑的地位。这是有别于传统观点的二元的行为无价值论。不过，这一意义上的行为无价值论，其实与结果无价值论相比，除了方法论上的差异以外，其他方面的差异已经很小。承认新规范违反说： 一方面，是认可刑法规范是行为规范（其本质是命令规范）。因为刑法规范是专门为人所设计的，人的行为是规范意欲调控的唯一对象。如果不用规范来调控人的行为，法益保护就会经常落空。 另一方面，是肯定违法性判断对于社会一般人将来确立行为基准有帮助，使其在未来可能处于行为人的地位时，不会实施类似行为。 承认行为的法益侵害导向性说： 是充分肯定法益侵害对于违法性判断的关键作用。 如果重视行为的法益指向性，传统上用社会相当性理论否认违法性的主张，也可以用全新的、接近于纯粹的法益侵害说的行为无价值论进行解释。基于行为的法益侵害导向性的违法论认为：行为只有在制造并实现了不被规范允许的法益风险时，才是处罚的对象。 新行为无价值论在很多问题上都基本得出与结果无价值论相同的结论。有所不同的是：行为无价值论为了更好地保护法益，凸显行为规范的特殊价值以及对公众的指引功能，重视对行为本身不妥当性、法益指向性的评价，因而在具体思考方法、思考问题的出发点上会与结果无价值论有所不同，进而导致在少数犯罪认定上的差异。 ·不作为犯 不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，能够履行义务而不履行，导致结果发生的行为。从表现形式上看，不作为缺乏可以观察的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为违反了特定的命令规范。 一、不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则 纯正不作为犯是指构成要件规定只能以不作为方式实施的犯罪。例如，遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪都是典型的纯正不作为犯。 不纯正不作为犯是指刑法分则原本以作为形式设定的犯罪，以不作为的方式实施的情形。例如故意杀人罪、爆炸罪都是以作为犯为原型设置的罪名，但是行为人以不作为方式实施时，构成不作为犯。 （P85）处罚不纯正不作为犯，并不是类推适用刑法，自然不违反罪刑法定原则。从表面上看，不作为没有身体动作，行为人什么都没有做，不作为既没有因果性，也没有目的性，缺乏行为要素。但是，这一观点并不正确。不作为具有明显的实行行为性，因而值得动用刑罚进行处罚：（1）从刑法分则关于作为犯的规定来看，其表面上是禁止规范，但为全面保护法益，在该禁止规范中实质地内含了命令规范，所以作为犯的规范具有“复合性格”，或者说禁止规范的反面就是命令规范。
刑法总论复习要点 第一章刑法概述 刑法：是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律（定罪量刑） 广义刑法： 1、刑法典：我国刑法，1979年颁布，1997年修订，1997年10月1日正式生效，9个刑法修正案（截止2015 年）； 2、单行刑法：专门规定某种犯罪； 3、附属刑法：非刑事法律文件中 狭义刑法：指刑法452条法条 刑法根据的内容： 1、《中华人民共和国宪法》 2、我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况 刑法的任务：用刑罚同一切犯罪行为作斗争 1、保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度（首要任务） 2、保护社会主义经济基础（国有、劳动集体所有、个人） 3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 4、维护社会秩序、经济秩序 保障社会主义事业的顺利进行 刑法的体系：总体上包括总则、分则、附则三个部分 编 章 节
条：“但书”——1）前段的补充；2）前段的例外；3）前段的限制 款：标志为另起一行 项 第二章刑法基本原则：（立法指导思想、规则的规则） 1、罪刑法定原则； 2、罪责刑相适应原则； 3、适用刑法平等原则 罪刑法定原则的基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 罪刑法定的派生原则：1、排斥习惯法；2、排斥绝对不定期刑；3、禁止有罪类推； 4、禁止重法溯及既往。 适用刑法平等原则：任何人犯罪，都应一律平等地适用刑法定罪处罚，不允许任何人有超越法律的特权 1、定罪上一律平等 2、量刑上一律平等 3、刑罚执行上一律平等 罪责刑相适应原则： 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应（刑法第五条） 第三章刑法的效力范围 刑法的效力（适用）范围：是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间、以及是否具有溯及既往的效力问题。 刑法的空间效力：刑法对地和对人的效力范围，也即刑事管辖权的范围。 刑法空间效力确立的几种原则： 1、属地原则：以本国领域为标准
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
刑法总论重点的名词解释 1、刑法：规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。 2、犯罪：依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪 3、犯罪构成：依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。 4、犯罪客体：是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。 5、犯罪客观方面：是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。 6、犯罪主体：指实施危害社会的行为并依法应负刑事责任的自然人和单位。 7、身份：是指行为人在实施犯罪行为之前取得的临时性或者永久性的影响定罪或者影响量刑的状态或者资格。 8、刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 9、单位犯罪：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 10、犯罪主观方面：犯罪主体对其实施的危害行为及其后果所持的心理态度。 11、犯罪故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。 12、直接故意：是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社
会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 13、间接故意：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 14、犯罪的过失：是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能避免，以致发生这种结果的心理态度 15、过于自信的过失：指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度 16、疏忽大意的过失：行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度17、意外事件：指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的 18、正当防卫：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 19、防卫过当：防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。 20、紧急避险：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为 21、犯罪预备：为了犯罪，准备工具，创造条件的，是犯罪预备 22、犯罪未遂：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而