第一章导论
第一节法学的研究对象
一、什么是法学？
（一）中国传统文化对法学的认识
1、刑名
（1）“刑”的本义。《说文解字》：“刑，从刀，从开，用刀砍开。” 《国语》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻钺；薄刑用鞭扑，以威民也。”
（2）“法”的本义。（27页）
《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌（zhi）,所以触不直者去之，从去。”
（3）“律”的本义。
法：a 强制力、暴力、约束、压制；
b 公平、正义；
2、刑名法术之学
《史记》：“韩非,喜刑名法术之学。”
韩非：法家有三个研究主题：法、术、势。
3、律学。
魏晋南北朝时对法学的称谓。是根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。
（二）西方文化中关于法学的认识
1、语源上看：
拉丁语：jurisprudentia
Jus: （1）法；（2）权利；（3）正义、公平。
Prudentia：（1）预见；（2）知识。由此,关于法律的、关于权利的、关于公平、正义的知识就是法学。
2、经典文献上：乌尔比安：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
（三）比较东西方传统文化对法学理解的差别
东方：西方：
（四）为什么会有这种差异
1、血缘宗法制度在东西方的不同命运。
2、原始民主制度在东西方的不同命运。
3、法律产生的最初过程不同。
二、法学的研究对象
（一）学说
自然法学
分析实证法学
社会实证法学
（二）法律现象说
1、观点：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2、（1）法律现象包括：历时性的：法的产生、发展及规律
共时性的：不同制度的性质、特点及相互关系法的内在方面：法的内部联系和调整机制法的外在方面：法与其他社会现象的联系、区别、作用。（2）法学，动态上讲，是一种学术研究活动
（3）法学，静态上讲，是法学研究的成果的汇集。
第二节法学的历史
一、西方法学的历史
（一）古希腊时期法学的启蒙期。诞生了西方最早的法哲学或法学思想，却没有出现成熟的法学。
（二）古罗马时期法学的诞生和成熟期。
（三）中世纪时期
（四）文艺复兴时期
（五）资产阶级革命时期
（六）18－19 世纪时期
（七）20 世纪之后
二、中国法学的历史建国前，中国法学的历史大体上分为四个阶段：
1、夏、商、西周时期：
2、春秋战国时期：
3、西汉至清代中期：
4、清末至民国：
三、马克思主义法学的产生和发展
第三节法学的体系和分科
一法学体系的含义法学体系是指由法学的各个分支学科所构成的一个有机联系的整体。注意区分法学体系、法律体系、课程体系
二法学学科的划分
（一）国外法学界的划分
1 英国＜牛津法律指南＞的划分
2 日本＜万有百科大辞典＞的划分
3 前苏联法学家的划分
（二）中国法学界对法学分支学科的划分:
1 从法律部分划分的角度: 宪法学——行政法学，民法学，刑法学，经济法学，劳动法学，环境法学，军事法学，诉讼法学。
各学科研究时又会涉及相应的法制史学和比较法学,都分属于相应的部门法学。而对所
有部门法的历史研究和比较研究又构成独立的法史学和比较法学.属于法学理论的研究范
畴。
2 根据主权范围划分为：国内法学；国际法学。
3 从认识论的角度,分为：
理论法学：研究概念、原理、规律。
应用法学：研究法的结构、内容及解释、适用。注：以上划分只是多种划分方式中的几种，此外还有很多不同的划分，（比如教材上）。各种划分之间会有不同程度的交叉，因而划分不是绝对的，只是出于研究、表达的方便。但一般说来，法律院校的课程设置应以法学体系的分科作为基础。
第四节法理学在法学体系中的地位
一地位一般说来，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论
（一）法理学是法学的一般理论法理学以“一般法”为研究对象。“一般法”即整体法律现象。
（1）指法的整个领域或整个法律现实。
（2）指古今中外一切法
（二）法理学是法学的基础理论法理学研究的是一般法中的普遍问题和根本问题。探讨法的普遍原理或最高原理。所处理的是法律思想，而非具体知识。研究的是法是什么，法的作用、价值是什么等问题。通过研究、概括出法学的基本范畴，适用于部门法学的研究，对部门法提供理论的指导。
（三）法理学是法学的方法论方法论是关于方法的理论和学说。
理论的创新更多源于方法论的创新。新的方法论更多来于哲学领域。新的哲学理论影响到法学研究方法的更新。
方法是科学的生命，没有科学的方法就没有科学的认识。法学也有它的方法论，法理学就提供这种方法论。
二学习法理学的意义法学教育的目标是培养学生独立思考和独立判断的能力，而非只是获取专业知识。如果只记住条文，而不知如何去适用，不能对条文加以评价、分析，那么在条文冲突、缺漏或模糊的场合，便可能会不知如何运用法律条文处理、解决问题。并且，静态的文本中的法处于不断的变动中，如果缺乏法律思维方式上的训练，那么，就不能使所知适应社会变化。
第五节法学的研究方法（略）
一法学方法论法学方法论就是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。
包含两层意思
（1）研究法学所运用的方式、方法和手段
（2）对方法本身的研究
二法学研究总的方法论
————唯物辩证法用唯物辩证法研究法律现象应坚持的基本原则：
1 坚持实事求是的思想路线
2 坚持社会存在决定社会意识的观点马克思之前的方法论：
（1）从法本身着手。
（2）从人类精神的一般发展入手。
（3）从物质生活条件入手
3 坚持联系的观点
4 坚持发展的观点
三、日常使用的法学方法论（具体方法论）
（一）价值分析方法
1 什么是价值分析价值就是在实践过程中所显现出来的客体对主体的意义或客体的属性与主体的需要的一致。
从价值分析的角度看，任何社会规范都是一种价值准则。因为，规范告诉人们可以做什么，必须做什么和禁止做什么。可以做和必须做的行为是正当的，有价值的；禁止做的行为是不正当的，无价值的。法律就是要明确什么是正当的，什么是不正当的。所以法律的运行环节就是一种价值选择的活动。
2 为什么法学研究需要价值分析的方法
反对意见：实证主义者主张价值祛除
我们的意见及理由：
（1）法学的使命
1）人类把握世界的方式有：
A 从世界是什么的角度把握世界——解决事实问题
B 从世界应当是什么的角度把握世界——解决价值问题
2）法学研究主要不是描述世界，而是规范世界，规定世界应当是什么样。所以，不可能回避价值判断。
3）价值祛除（中立）在法学研究中不仅是不应当的，而且是不可能的。
（2）法律与价值的联系
1）法律本身就是价值分配的一个权威性规则。
2）法律制度中本身包含着一套系统的价值标准综上，法学研究中不可能价值祛除。
可取的态度：价值相对主义
（二）实证分析方法
1 什么是实证分析方法就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。
2 实证分析方法的具体形态
1）社会调查的方法
2）历史考察的方法
3）比较的方法
4）逻辑分析的方法
5）语义分析方法
第
二
章法的概念
法、法律的词义第
一
-H-
节法的定义
（一）法与法律
法：是指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理法
律：是指由国家机关制定和颁布的具体行为规则
法律是法的真实或虚假的表现形式
（二）广义的法律与狭义的法律
广义的法律：指法的整体。即由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。
狭义的法律：单指由最高国家立法机关制定的行为规则。二、关于法定义的各种观点
（一）本体论角度的定义（说明法是什么）
1、规则说。法即规则管仲：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 沈家本：“法者，天下之程式，万
事之仪表。” 阿奎那：“法是人们赖以导致某些行动和不做其他一些行动的行为准则或尺度。”
2、命令说。法即命令。
霍布斯：法是国家对人民的命令。边沁：法是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。
奥斯丁：法是无限主权者的命令。
3、判决说。法即判决格雷：法只是指法院在其判决中所规定的东西。
弗兰克：就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。
4、行为说：法即行为布莱克：法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。
（二）起源论角度的定义－－－着重说明法的基础或法自何出
1、神意说：法即神意
2、理性说：西塞罗：理性一存在就成了法律。朱熹：法者，天下之理也。
3、意志论：法即意志或意志的反映。卢梭：法不过是意志的记录，公意的宣告。康德：法是能使每个
人的意志依据自由的普遍法则和他人的意志相协调的条件之总和。黑格尔:任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。
4、权力论：法即权力的表现或派生物。
（三）工具论角度的定义
1、正义工具论：法是正义的工具。塞尔苏斯：法是善良公正之术梁启超：法者，天下之公器也。
2、社会控制论：法是社会控制的手段庞德：法律是一种社会工程，是一种社会控制的工具。
3、事业论：富勒：法律是使人类的行为服从规则治理的事业三、马克思主义的法的定义
（一）马、恩经典论述《德意志意识形态》: 在一定的物质生产关系中，“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给与他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现
形式。”“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。”
《共产党宣言》：
资产阶级法不过是被奉为法律的资产阶级意志，而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的。
上述论述的基本精神被马克思主义法学家作为法定义的核心要素或法定义的基础。
（二）国内定义
法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
（三）该定义的特点
1、揭示了法与统治阶级的内在关系法不仅是意志的体现，而且是统治阶级的意志的体现。
法不仅是以利益为基础，而且是以统治阶级的利益为出发点和归宿。法是调整社会关系的准则，但是根据统治阶级的要求来确立和调整社会关系的。
2、揭示了法与国家的关系
说明法是一种国家意志，国家是统治阶级意志转化为法过程的中介。国家的介入，使法具有特殊的统一性、权威性和普遍性的约束力。统治阶级意志也得以更好地被维持和实现
3、揭示了法与社会物质生活条件的因果关系指明了法的物质制约性.深入到法的背后找法的本源、揭示本质。统治阶级意志的内容是由与之相应的时代的物质生活条件决定的。
4、揭示了法的主要目的、作用和价值即，确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序。
法是统治阶级有意识的创制，因此有一定的目的性。
统治阶级创制法律时，它的根本标准是自己的价值观，所以有价值取向性。而法的目的、价值是通过法的作用体现出来的。法的作用是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
5、揭示了法的主体内容和调整机制主体内容：以规范形式规定和确认法定权利和义务。调整机制：通
过权利、义务机制实现对人们行为的指引和导向功能。
第二节法的本质
一、本质的含义（略）
1、本质是决定客观事物存在和具有各种表现形式的根据，是构成某一事物的各必要素的内在联系。
2、本质的特征
（1）本质是现象中一般的东西
（2）本质是事物中比较稳定的东西
（3）本质深藏在事物的内部，靠抽象思维来把握
（4）本质是多层次的、多等级的
（5）本质可以是多元的。
二、马克思主义在探索法本质过程中发现的基本事实：（略）
1、法律不是从来就有的。
2、法律是在特定的历史阶段上产生的。
3、在阶级对立社会中，法律所建立的社会秩序是由掌握国家政权的统治阶级积极地按自己的意志规定下来，并由被统治阶级消极地接受下来的。
4、在这种秩序中，利益是不平等分配的。
5、统治阶级意志的基本内容是由生产方式决定的。
三法律的本质
从以下四个角度看法律的本质
1、从法与其他行为规范的区别角度，法有国家意志性1）法是意志的反映。
2）法是统治阶级的意志的反映。
3）法是被“奉为法律”的统治阶级意志。
2、从阶级斗争、阶级关系的角度，法有阶级性法反映的只能是统治阶级而非其他人的意志，法代表的是统治阶级的共同意志，而非统治阶级单个成员意志的简单相加，或个别成员的任性
3、从社会生存与发展的一般条件角度看，法有社会性
（1）法律也有体现全社会共同利益的属性。法某些方面具有超阶级性。统治阶级与被统治阶级的意志也不是全面对立的状态。
（2）在规则、原则层面上，法律并不充满了阶级性。存在中性规则，体现全社会的共同意志。
（3）法律的阶级性主要体现在法律制度中，而非体现在规则、原则中。举例来说：法律制度——建筑物；阶级性——建筑风格；规则、原则———建筑材料
4、从法与经济因素的关系上看，法有物质制约性即，法的内容是由物质生活条件决定的。
（1）生产方式对法的决定作用。体现在：
①从法的起源上看，法的产生是生产方式发展的产物。
②从法的内容上看，不同时代法律的权利、义务结构不同，源于社会生产方式在变。
③从法的实效上看，法若要真正起作用，就要求法应是强有力的。而只有体现生产方式发展趋势的法才能强有力。所以，必须使法同现存的物质生活条件相适应。
④从法的演变上看，法律的重要变化大多都是与物质生活条件密切相关。
2）地理环境和人口因素对法的影响孟德斯鸠：《论法的精神》地理环境和人口因素是在一定程度上影响、制约法。它们对法的影响是非基本的，并且与生产方式的发达程度成反比。
第三节法的特征
一、法是调节人的行为的社会规范
1、规范：是要求人们遵守的规则。行为规范技术规范社会规范
2、法律作为由国家制定的社会规范，具有告知、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
3、法律的规范性法律具有概括性；法律的构成要素中以规则为主；法律有固有的逻辑结构；
二、法是出自国家的社会规范
1、规范化的国家意志才是法律法律是以国家名义创制的；法律的适用范围是以国家主权为界域的；法律的实施是以国家强制力保障的。
2、使国家意志成为法律的方式：制定和认可
制定：是指国家机关通过立法活动产生新规范。认可：是赋予社会上原有规范以法律效力的国家行为。
三、法是规定权利和义务的社会规范
1、权利、义务的利导性
法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。
权利是以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果。如王海打假
义务也有利导性，因为许多义务意味着利益负担以及责任后果，所以它能促使人们不做法律禁止并且最终也不利于自己的事。义务是以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，使人们从有利于自身利益出发来选择行为。
众多社会规范中，只有法律的利导性是最明显、有效的
2、法律规范的规范方式为：
行为模式＋法律后果
四法具有国家强制性
法律的强制力不等于纯粹的暴力，法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据的。
法律的强制力具有潜在性和间接性。国家强制力不是法律实施的唯一保证力量。
第四节法的要素
一法的要素释义
（一）法的要素的概念
1、定义法的要素是指构成法律的基本元素。法的要素是与法的系统相对而言。在系统论中，系统是诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体而相互作用的部分。法的要素就是构成法的系统的相互作用、相互联系的部分。
2、特征
（1）个别性、局部性
（2）多样性和差别性
（3）整体性和不可分割性
（二）法的要素的分类
西方法学史上
1 分析法学派，把法律要素归结为“命令”或“规则”
2 社会法学派，把法律要素归结为：“律令－技术－理想” 模式
3、自然法学派，把法律要素归结为：“规则－原则－政策”模式
4、我国学界，把法的要素归结为：规则－原则－概念
二、我国法的要素的划分
（一）规则
1. 什么是法律规则？
（1）定义
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
（2）特点
a 微观的指导性。规则可以指引人们行为的方向和方式。
b 明确性。法律规则只有是明确的，才能指引人们的行为。但是法律规则又不可避免模糊性。因而，要求的是相对的确定性。
c 可操作性。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。
3、法律规则的逻辑结构
行为模式＋法律后果
可以行为肯定性后果
应该行为否定性后果
不得行为
4、法律规则的分类
（1）从内容上，分为：
A 义务性规则命令性规则；禁止式规则
特点：强制性
B 授权性规则特点：任意性
C 权、义复合规则：委任规则；组织规则；审判规则