刑事诉讼法案例笔记.txt“恋”是个很强悍的字。它的上半部取自“变态”的“变”，下半部取自“变态”的“态”。司法考试案例分析导读--------刑 事 诉 讼 法 学
从最近几届的律考以及国家司法考试卷四命题来看，刑事诉讼法学案例分析题每年以1～2道的规模出现，但1道的年份更多一些，最近两年更是如此。如1999年1道，分值9分；2000年也是1道，分值10分，2001年是1道，分值为11分（但若加上最后一道文书写作中涉及到的刑事诉讼知识点，总计达16分）。换言之，刑事诉讼法学案例分析题稳居司考卷四分值的10%左右。
刑事诉讼法学案例分析题具有自己的鲜明特色，那就是其设问不同于其他部门法的案例分析题。刑事诉讼法学案例分析题的设问可以经典表述为：“请问××机关在本诉讼中有哪些违反诉讼程序的规定?”而且，一般一道试题仅此一问。此种类型的案例分析题的设问有其独特一面，我们将其简称为“找错”型案例题，表面上只此一问，实际上答案的要点多为4～6个，无形中增加了作答的难度。那么作答时也应有独特的方式。我们建议： 1.仔细阅读题干中的案情介绍，既不放过一个有法律意义的信息细节，也不臆想、添加多余的情节或信息。并且，努力建立统筹全局的整体观念。 2.注意本题的分值，决定回答的要点。比如，本题12分或9分，那么答案的要点多为6个，分值与要点呈21或1.51的比例关系。若本题为8分，则一般情形下答案的要点为4个或者8个；若本题为6分，则一般情形下答案的要点为6个等等，依次类推。由于此类题目的评卷得分一般“采点给分”，因而从整体上把握要点数目，是十分关键的。
3.依案情介绍的顺序，从头至尾依次找出错误所在。实际上，作为一般规律性的东西，在若干个刑事诉讼阶段中，一般一个阶段会有一、二个错误，因此在每个诉讼阶段都要停下来，仔细检查一下有无问题，以质疑的眼光善于发现错误，勇于找出错误。
4.错误找出后，注意一下各个错误之间的逻辑关系，看其是否前后照应，有无冲突、矛盾存在。因为如果将一处正确的判定为错误，通常就意味着放过了真正的错误之处。一反一正，痛失2分。
5.依次写出各个错误点的内容，注意卷面整洁，眉目清楚，排列整齐。
找错型案例分析题在刑事诉讼法学中表现得最为典型，也最为普遍。在其他部门法学中，如商事法、民事诉讼法中也有所体现。具体解题思路与方法，我们在本书其他部分的具体题目中也有所交待，读者可予留意。
［1］逮捕的权限、延期审理、合议庭与审委会的分工、审判监督程序
1999年10月初，某市检察
院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款30万元的信件。检察院经立案审查认为，苏庆的行为已构成挪用公款罪，依法应予逮捕，即派本案侦查员将苏庆逮捕。同年12月，该案侦查终结，市检察院以挪用公款罪向市中级人民法院提起公诉。2000年2月，市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意申请，决定中止审理，并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时，公诉人在质询中发现，苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为，且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公诉人增加了控诉为由，请求延期审理。合议庭接受辩护人请求，决定延期审理。
经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后，合议庭认为，指控苏庆挪用公款罪证据不充分，因而不能定罪，但担心对此罪不予认定，检察院可能会提出抗诉，为此，将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定，挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立，但贪污行为事实清楚，证据确实充分，应认定构成犯罪。合议庭根据此决定，作出了判决：判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑；挪用公款罪因证据不足，指控的犯罪不能成立。宣判后，苏庆即提出上诉，后又在上诉期满后要求撤回上诉。检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏庆撤回上诉的要求后认为，原判决正确无误，因此，作出准予撤回上诉的决定书。
2001年3月，某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据，按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后，作出了再审决定书。经再审审判后，法院认定苏庆犯有挪用公款罪，处以相应刑罚，并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则，依法合并决定了执行刑期。
现问：
(1)检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况，为什么?
(2)法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定，为什么?
(3)法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么?
(4)法院在再审程序中有何违反刑事诉讼规定的做法?为什么?
［答案］
(1)检察院机关在本案诉讼中有以下违反诉讼程序规定的情况：
①在决定逮捕后，派本案侦查员执行逮捕是错误的，逮捕应当交由公安机关执行。
②公诉人在质询证人时发现被告人有新的犯罪事实后，直接当庭提出新的指控是错误的，应当向法庭申请延期审理后，追加起诉。
③检察院在发现犯罪嫌疑人挪用公款罪的新证据后，依审判监督程序向法院提出抗诉是错误的，因为原生效的裁判并无错
误，此时应当重新起诉。
(2)法院在一审时有以下违反《刑事诉讼法》规定的做法：
①辩护律师在庭审时申请传唤新的证人时，合议庭决定中止审理是错误的。因为这不符合中止审理的情形，应当决定延期审理。
②法庭审理中发现被告人有新的涉嫌贪污的事实时，接受辩护人请求决定延期审理是错误的。应当建议公诉人追加起诉，如果公诉人同意的，应由公诉方申请延期审理。
③合议庭在开庭审理后未经评议即将案件提交审判委员会讨论是错误的。因为合议庭作为基本的审判组织应对案件进行全面评议，作出评议结论，在案情特别重大或者特别疑难或者难以形成一致意见的情形下才能提请院长决定提交审判委员会讨论。
(3)法院在二审时有以下违反《刑事诉讼法》规定的做法：二审法院在审查苏庆撤回上诉要求后，作出准予撤回上诉的决定书是错误的。因为上诉人的撤回上诉要求是在上诉期满后提出的，二审法院准予撤回上诉应当制作裁定书，而非决定书。
(4)法院在再审程序中有以下违反《刑事诉讼法》规定的做法：
①对于检察机关按照审判监督程序提出的抗诉，法院作出再审决定书是错误的。因为对于此类抗诉，法院必须受理，无需制作决定书。
②在再审审判中，法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的。因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序，对于原审因证据不足而宣布无罪的判决，检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪，而不能在再审审判中直接改判。
［解题思路］
本题涉及刑事诉讼中立案、侦查、起诉、一审、二审、再审几个阶段，每一阶段均有违反《刑事诉讼法》及相关解释、法规的情况，考生应仔细阅读案例，指出各阶段检察机关及法院的错误。实际考查的知识点分别为逮捕的决定机关、执行机关、追加起诉的做法、再审程序的性质、中止审理与延期审理的区别、审判委员会的性质及作用、决定书与裁定书的区别等，考生在找出错误所在后，还应结合法律规定简要说明错误原因，同时说明正确做法。
［法理详解］
(1)①《刑事诉讼法》第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”《宪法》第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”逮捕是刑事诉讼强制措施中最为严厉的一种，如果使用不当将会严重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，因此法律对逮捕的权限作出了严格的规定。依据公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原
则，逮捕犯罪嫌疑人、被告人的批准权和决定权属于人民检察院和人民法院，执行权属于公安机关。换言之，无论是人民检察院批准或者人民法院决定逮捕的，都应交由公安机关执行。 ②《刑事诉讼法》第165条规定：“在法庭审理过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；(三)由于当事人申请回避而不能进行审判的。”公诉人在质询证人时发现被告人有新的犯罪事实属于延期审理的第二种情况，应申请延期审理，待补充侦查后，追加起诉。
③审判监督程序是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判的一种诉讼程序。根据《刑事诉讼法》第204条、第205条的规定，启动再审程序是已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实、依据证据、适用法律时有错误，或审判人员在审理该案时，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，除此而外，不能启动再审程序。本案中原生效的裁判没有错误，故关于挪用公款罪，只能另行起诉。
(2)①根据上述第②小题的解析可知，传唤新的证人适用延期审理而非中止审理。前者是指人民法院在开庭审理时，因出现不能继续审判的情形，而延长法庭审理的日期；后者是指人民法院受理案件后，因发现某种情况而将已在进行的诉讼暂时停止，待中止障碍消除后再恢复诉讼，一般是由于被告人因故不能到庭受审，才决定中止审理。不能将二者混为一谈。 ②解题原理同第(1)题第②小题。
③最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》以下简称《刑诉解释》第114条规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决或者裁定。对下列疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定：(一)拟判处死刑的；(二)合议庭成员意见有重大分歧的；(三)人民检察院抗诉的；(四)在社会上有重大影响的；(五)其他需要由审判委员会讨论决定的。”故不能以审判委员会替代合议庭。 (3)裁定针对的是诉讼程序问题和部分案件的实体问题，主要有第80、171、189、191条等。决定针对的是诉讼程序问题，主要有回避、适用强制措施、期间等。
(4)解题原理同第(1)题第③小题。
［2］ 立案管辖、侦查手段与审查起诉程序
某市检察院接到群众举报，某私营企业主纪江有严重的偷税行为。于是经过初查后，决
定对纪江立案侦查。2002年4月14日，经该市检察长批准，对纪江进行拘传，拘传后对纪江进行了讯问，由于纪江一直对有关事实予以否认，检察人员连夜突审，直至次日晚，纪江才对有关事实初步承认。于是在4月16日该检察院作出拘留的决定，将纪江羁押在检察院的羁押室中。纪江提出聘请律师，检察人员以案件涉及国家秘密为由拒绝其聘请律师。5月5日，该检察院侦查部门将纪江一案移送到审查起诉部门审查起诉。5月10日经过该检察院审查起诉部门批准，决定对其逮捕，并经审查起诉部门批准，要求纪江的开户行冻结其存款。8月1日，该检察院向某市法院提出公诉。该法院在案件审查中发现起诉中指控的罪名所依据的事实有不清之处，遂要求将侦查、起诉中的所有卷宗材料和物证移送到该法院。法院开庭审理后，公诉人发现案件有关证据确实不够充分，于是提出请求，法庭作出中止审理的决定。该检察院在补充侦查阶段，认为纪江的犯罪事实确实轻微，遂作出不起诉的决定。
问：本案在诉讼过程中有哪些不当之处？并说明理由。
［答案］
（1）偷税案件不属于检察院的立案管辖范围。
（2）拘传时间超限。
（3）拘留的执行应由公安机关来进行。
（4）检察人员拒绝其聘请律师的理由不当。
（5）对纪江的开户行进行冻结的批准，应由检察长来进行。
（6）审查起诉期间超限。
（7）法院在庭前审查阶段要求移送全部卷宗是不当的。
（8）法庭作出中止审理的决定是不对的，应作出延期审理的决定。
（9）检察院在补充侦查阶段作出不起诉的决定是不当的，应当作出撤回公诉的决定。
［解题思路］
本题的解题思路应当说是十分明显的，因为本题是刑事诉讼法所考查的最基本的常见题型，即“挑错”题，此题应以司法机关的办案程序为线索，一步一步核查有无违法的行为。 ［法理详解］
首先，对于涉及税收案件，根据《刑事诉讼法》第18条第2款与《六机关决定》第1条，应当由公安机关立案侦查，而本题中纪江的偷税案件由检察机关立案侦查是不对的；根据《刑事诉讼法》第92条第2款，对纪某的拘传持续时间最长不得超过12小时，而本题中达一天两夜显然是违法了；根据《刑事诉讼法》第132条，检察机关虽然有作出拘留的权力，但拘留的具体执行则应当由公安机关进行；根据《刑事诉讼法》第96条，犯罪嫌疑人自从被第一次采取强制措施之日起就有权利请求律师，侦查机关不得阻止，而本案件仅仅为涉税刑事案件并非什么涉及国家秘密；根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第195条的规定，对犯罪嫌疑人纪江的开
户行进行冻结，应由检察长批准才能进行，具体业务部门是无权擅自作出该决定的；对于审查起诉期间问题，《刑事诉讼法》第138条规定，应当在一个月内作出决定，重大、复杂的案件可以延长半个月；关于移送证据、卷宗问题，根据《刑事诉讼法》第150条规定，只要起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片的，就应当决定开庭审理，至于所指控的罪名所依据的事实是否真实、确凿，应在法庭上经过质证、辩论后才可以认定；根据《刑事诉讼法》第165条的规定，庭审过程中发现案件有关证据确实不够充分，应作出延期审理的决定，而非中止审理的决定，因为中止审理的事由一般属于不可抗拒的客观障碍而引起的。
［3］ 辩护人的权利和义务、指定辩护
郑某(16岁)、杨某(19岁)殴打王某、致王某重伤一案，经M市公安局侦查终结后，于2002年5月6日，移送人民检察院审查起诉。5月16日，某检察人员开始对此案进行审查，并同时通知犯罪嫌疑人郑某有权委托辩护人辩护。郑某因系父母双亡的孤儿，寄居于二叔家，他认为自己已经给二叔带来不少麻烦，委托律师恐怕又要给二叔增添负担，而且二叔也不会为自己出这笔费用，因此没有委托律师。鉴于此，M市人民检察院便指定了一名负有法律援助义务的王律师为其辩护。在审查起诉过程中，王律师提出要复印公安局制作的起诉意见书。人民检察院以保守案情秘密为由予以拒绝。5月28日，该案由人民检察院提起公诉，移送M市人民法院。该法院决定于6月17日开庭审理，并于6月15日向辩护律师发出了开庭通知。王律师以法院通知开庭日过迟，并且未能得到起诉书的副本为由拒绝出庭辩护。经法院劝说无效，不得已，人民法院又重新指定了一名律师张某参加法庭辩护，并将开庭日期推迟至6月27日。开庭后，公诉人和律师进行了激烈辩论。6月29日，法院判决郑某有期徒刑一年，缓期执行一年。判决确定后，张律师没有向法院询问有关结果，也没有问郑某的意见(后判决书副本虽送达律师，但已超过上诉期)。
现问：
(1)人民检察院为郑某指定辩护律师的做法是否正确?为什么?
(2)某检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人的行为存在什么缺陷?
(3)人民检察院能否拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求?
(4)人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法正确吗? (5)王律师有权拒绝辩护吗?
(6)张律师在判决确定之后的做法是否正确?为什么?
［答案］
(1)人民检察院为郑某指定辩护律师的做法没有法律依据。因为《刑事诉讼法》只规定了人民法院应为未成年
人指定辩护人，即指定辩护只发生在审判阶段，所以检察院指定辩护律师于法无据。
(2)检察人员于5月16日告知郑某有权委托辩护人，已经是收到审查起诉材料之日后的第10天，而《刑事诉讼法》规定人民检察院应自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
(3)人民检察院不能拒绝辩护律师复印起诉意见书的请求。
(4)人民法院一直未给辩护律师发送起诉书副本，这种做法有违法律规定，不利于辩护人充分行使辩护权，是错误的。
(5)王律师无权拒绝辩护。
(6)张律师在判决确定之后的做法是不正确的。辩护律师在判决确定后有权得到判决书副本，这是帮助被告人行使上诉权的一种必要的前提。本案中，张律师未主动问询结果，致使被告人郑某的上诉权无形中被剥夺，严重损害当事人的合法权益，因而其做法是不正确的。 ［解题思路］
本题第(2)至(6)题主要考查辩护人的权利与义务，涉及的法律规定也主要限于《刑事诉讼法》第四章“辩护与代理”。但要完全正确地解答该题，还应对辩护制度的意义，辩护权的性质有准确的把握，第(1)题考指定辩护。故六个小题分为两大块，但相互并不影响，即使第(1)题解错，第(2)至(6)题仍可能得出正确结论。所以建议考生在做该类题时应心平气和地对待每一小题，结合相关法律及法理知识作出判断。
［法理详解］
(1)《刑事诉讼法》第34条第2款规定：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”本案中，被告人郑某年方16岁，系未成年人，在案件审理过程中，人民法院如发现郑某没有委托辩护律师为自己辩护，不论什么原因，人民法院都应为其指定辩护人，即指定负有法律援助义务的律师来承担辩护任务。但必须注意的是，指定辩护的阶段只是在审判阶段，只有人民法院负有此责任。而在审查起诉阶段，人民检察院是没有这些责任的。故在本案中，M市人民检察院为郑某指定了辩护律师，虽然合理，但却于法无据。
(2)《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。……人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”其中，“收到……之日起”是指人民检察院在公安机关的送达回执上签字的时间，而并非具体指承办人开始接手此案的时间，这样规定是为了更好地保障犯罪嫌疑人的辩护权。而本案中，通知郑某有权委托辩护人的时间已经是收到审查起诉材料之后的第10天，明显属于违法
。
(3)《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”这些都是法律赋予辩护律师的权利，不需要人民检察院同意即可行使。所以，本案中人民检察院借口保密而阻止辩护律师复印公安机关的起诉意见书的行为，严重侵害了辩护律师的诉讼权利，是不合法的。
(4)本案中，人民法院认为被告人郑某的律师(王律师)从审查起诉阶段开始就参加诉讼，对检察院的起诉书肯定了如指掌，没有必要再送起诉书副本，这种做法是错误的。在实践中，由于律师的提前介入，检察机关的起诉书对律师来说确实不是那么神秘了，但是从法律程序的规定来说，按时送达起诉书副本，按时通知开庭日期、地点等，都是为了保障辩护人充分行使辩护权而设的，因此，人民法院不能以主观上的判断来推翻法律规定的必要性。
(5)《律师法》第29条第2款规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理，但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”本案中辩护人的理由是不正确的，其提出拒绝辩护不符合法律规定。
(6)《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”努力维护委托人的合法权益是辩护人的天职。辩护人应积极行使其权利，严格履行其义务。其中权利有：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调取证据权、司法文书获取权、提出证据权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权等；义务有：保密义务、遵守法庭规则等。有法律援助义务的律师还有不得拒绝法院的指定辩护等义务。
［4］自诉案件、法庭审理方式、刑事附带民事诉讼
段锋(1984年5月出生)于2000年8月与李琳(1983年8月出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月，两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后，两人常因琐事争吵。2000年11月14日晚，李与段又发生争吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人争吵时，住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。段因李不放手，恼羞成怒，威胁李再不松手，就将其衣服扯光。李仍不松手，段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，两人继续同居，并仍常因生活琐事争吵。2001年5月27日，两人争吵时，段打伤了李。李去医院诊治，县医
院诊断为轻伤。李为治疗而花费了2000余元医药费。
李因感到与段不能再继续维持同居关系，于2001年6月13日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项，即要求段锋赔偿全部医药费，解除与段的同居关系。所提请求的主要理由，一是段锋系致伤责任人，医药费理应由其承担；二是两人经常争吵，并曾受当众扯光衣服之侮辱，两人同居无法维持。
县法院受理后经审查认为，被告人段锋打伤李琳及当众扯光其衣服的侮辱行为，已构成犯罪，因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为，本案系自诉案件，故在决定采用独任审判后，由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人，并将其民事诉状作为刑事自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师，但段表示不请律师。
法院决定于2001年7月20日公开审理本案。开庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定，县法院刑庭决定如期开庭。开庭审理时，只有段锋一人到庭。法庭审理时，只对段进行了讯问。讯问后，由于事实清楚，段锋亦全部承认，故未让段锋作最后陈述，随即当庭作出判决，对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年，合并执行有期徒刑两年半，并告知段锋有上诉权及上诉期限，但对附带民事诉讼部分未作出处理。
现问：
(1)法院能否受理此案?
(2)本案能否公开审理?为什么?
(3)段表示不请律师时，法院应如何做?为什么?
(4)李琳不出庭时，法院仍开庭审理是否正确，为什么?
(5)在审理过程中，法院有无违反《刑事诉讼法》的做法?
(6)法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是否适当，为什么?
［答案］
(1)段所犯两罪分别为侮辱和故意伤害罪，前者为告诉才处理的案件，后者为被害人有证据证明的轻微刑事案件，均属自诉案件，应由被害人告诉。县法院在李未告诉的情况下不应受理此案。
(2)本案不能公开审理。因为本案涉及个人隐私且被告人为不满18周岁的未成年人。
(3)段表示不请律师时，法院应指定有法律援助义务的律师为其辩护人，因为被告人段未满18周岁。
(4)李琳不出庭并经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，应按撤诉处理，法院仍开庭审理是错误的。
(5)本案在审理过程中，法院只讯问了被告人，没有宣读起诉书，并剥夺了被告人的最后陈述权，是错误的。
(6)法院对本案附带民事诉讼部分不作处理是不正确的。因为《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
［解题思
路］
本题是对1996年律考题原题的改编，具有一定的综合性。第(1)题为整个案件的处理奠定了基础，即确定该案为刑事自诉案件，遵循不告不理的原则。自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理，某些自诉案件还可以和解或调解，这些都是自诉案件不同于公诉案件的地方。第(4)题便与此结论紧密相关，若本案定性为公诉案件，那么第(4)题将得出截然不同的结论。第(2)、(3)题考公开审理与指定辩护，要得出正确结论便一定要从被告人为尚不满18周岁的未成年人这一点出发，若不注意本案关于被告人出生年份及案件受理时的年龄，便不能得出正确结论。第(4)题考法庭审判的方式，第(5)题考附带民事诉讼应与刑事案件一并审判的规定。
［法理详解］
(1)我国采取公诉与自诉并存，以公诉为主，自诉为辅的犯罪追诉机制。自诉案件无告诉即不审判，即不告不理。《刑事诉讼法》第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”其中第(一)项包括侮辱罪、诽谤罪、侵占罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪。《刑事诉讼法》第15条规定：“依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。”故县法院在自诉人不告诉的情况下仍然开庭审理不合法。
(2)《刑事诉讼法》第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”本案属于涉及个人隐私以及不满18周岁未成年人的案件，因而不公开审理。
(3)《刑事诉讼法》第34条第2款规定，“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第1款规定，“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”可见，立法对于二者态度并不完全相同，在法理上第34条后两款为强制指定辩护，第1款为任意指定辩护。本案属于强制指定辩护的情形，法院应当为被告人
指定辩护人。
(4)《刑事诉讼法》第171条第2款规定：“自诉人经两次依法传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。”这是自诉案件在审理上的特点之一。
(5)《刑事诉讼法》第155条规定了公诉人应在法庭上宣读起诉书。这是庭审的必经程序，因为起诉书是法庭审判的基础，法院未经人民检察院起诉而径行审判的行为，违背控审分离原理，也违背了我国刑事诉讼法规定的诉讼程序。同时，宣读起诉书可以使当事人和其他诉讼参与人，以及旁听群众，了解被告人犯罪嫌疑的基本情况，为当事人进行辩护、其他诉讼参与人参与诉讼提供依据，更有利于旁听群众监督庭审活动，并接受法制宣传、教育。《刑事诉讼法》第160条规定：“……审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”这是被告人的一次重要诉讼权利。在合议庭评议与判决之前，给被告人以最后陈述的权利，使其还有一次为自己充分辩解的机会，把自己要讲的话讲完，可以使合议庭进一步听取被告人的意见，有利于作出正确的判决，防止错判。
［5］辩护人范围和权利、侦查阶段有限介入、指定辩护、辩护权
甲、乙、丙、丁、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用”。戊说：“你们要弄你们弄。”甲说：“你不去，我们四人去。”四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金23万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。
现问：
(1)乙要求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。余某，男，无固定职业，三年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑三年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“肖铁嘴”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制两年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡缠乱搅；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许三人为乙辩护。请问，你对此有何看法?
(2)丙在公安机关第一次讯问时，就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有
何看法?
(3)丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第5天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确?为什么?
(4)检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确?
(5)甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施? (6)假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求? ［答案］
(1)①乙只能委托一至两人作为自己的辩护人，乙要求三人作为自己的辩护人，不符合法律的规定。
②余某没有正在被执行刑罚，又没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人。故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立。
③肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格。所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的。
④戊了解案件的部分情况，应作证人。因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。
(2)犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。但是，丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。
(3)人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。
辩护律师自人民检察院审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，也可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，无须人民检察院许可。检察机关不批准于法无据。
(4)甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承担法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。但辩护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。故法院强制被告人接受指定辩护是错误的。
(5)甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同
意，直接向其取证是错误的。
辩护律师取证确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
(6)乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时作两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。
［解题思路］
第(1)题考辩护人的范围，其中案件要点的前三点均从《刑事诉讼法》第32条入手，第四点主要是解决辩护人与证人的关系。
第(2)、(3)、(5)题考辩护人的权利，考生应注意律师当辩护人时查阅、摘抄、复制本案有关材料不必经法院、检察院同意，而其他辩护人则不然。此外，律师提前介入的权利范围也十分有限。
第(4)题考指定辩护及辩护权的性质，第(6)题考律师不得同时为有利益冲突的两个或两个以上犯罪嫌疑人、被告人当辩护人。
［法理详解］
(1)《刑事诉讼法》第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(一)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
(2)《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”第96条第1款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”可见，律师在侦查阶段提前介入只能是提供法律咨询、代理申诉、控告，而不是完全的辩护人，在法理上称之为律师在侦查阶段的有限介入。
(3)《刑事诉讼法》第33条第2款规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第5天才告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，故违法。第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”本题设计了两处与该规定相悖的地方：首先，律师进行会见和通信的行为，无须司法机关同意；其次，律师不能要求摘抄、复制本案证
据和案卷材料。
(4)本案是抢劫银行案，且甲可能是主犯，因而甲有可能被判处死刑。《刑事诉讼法》第34条第3款规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”故人民法院应当为其指定辩护。但是，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而不是义务，其可以放弃。《刑诉解释》第38条规定：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人具有本解释第三十六条规定情形之一(盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；开庭时不满十八周岁的未成年人；可能被判处死刑的人)，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”关于人民法院在被告人拒绝一切辩护人时是否仍应另行指定辩护人，在理论界是有争议的，但是辩护权系被告人的一项权利，这一点是已达成共识的。
(5)《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
(6)乙、丙为同一案件的共同被告，利益可能会存有冲突。《刑诉解释》第35条规定：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”
［6］移送管辖、上诉不加刑原则、死刑复核程序、执行程序
某日深夜，几名待业青年甲、乙、丙三人商议去某商场盗窃商品，当夜3点多钟三人一起去作案。由于该商场值班防护制度严密，三人刚一开始行动即被发现，在值班人员追赶下，三人逃窜，并隐匿于一路旁树林里。当夜某青年女工赶早班从该地骑车经过，三人将该青年女工拦下，强行拉入林中将其**。案发后，经公安机关侦查，迅速破案，并将甲、乙、丙三人捉拿归案。该案由某区人民法院受理，该法院认为案情重大，于是请求移送市中级人民法院审判。市中级人民法院开庭一审判处甲、乙、丙三人无期徒刑，三人不服提起上诉。市高级人民法院二审认为原判认定事实清楚，但量刑畸轻，遂判处三人死刑立即执行，并签发死刑执行命令。临行刑前几日，市检察机关驻监所向检察部门报告，甲、乙、丙三人对判决不服。三人只承认曾去盗窃商场，
但说并未**某青年女工，均不承认犯过**罪。丙还在给家人的遗信中，要求家人在他死后为他申诉，不愿背上这个污名。甲、乙二人也分别提出申诉。检察长因此调阅案卷，重新审查以后发现认定被告人甲、乙、丙三人**女工的事实不清，证据不足。
请问：
(1)某区人民法院将案件移送市中级人民法院审判是否正确?
(2)市高级人民法院能否在二审中加重三人的刑罚?
(3)该案二审和死刑复核机关均为市高级人民法院。高级人民法院是否可以以二审终审判决代替死刑复核?高级人民法院应如何处理?
(4)该案执行死刑的命令已经签发。如果执行前发现犯罪事实不清，是否应当停止执行? ［答案］
(1)某区人民法院将案件移送市中级人民法院审判是正确的，符合移送管辖的条件。
(2)市高级人民法院不能在二审中加重三人的刑罚，否则有违“上诉不加刑”的原则。
(3)某市高级人民法院不能以二审判决代替死刑复核程序，市高级人民法院应该另行组成合议庭复核此案。
(4)该案在执行前发现犯罪事实不清，应当停止死刑的执行。
［解题思路］
本题四问分别考察管辖、上诉不加刑、死刑复核程序及执行，相互之间联系并不十分紧密。考生在通读了案例之后，可结合每一题，找出原文中的叙述，对照相关法律规定一一解答。其中第(1)题主要考查移送管辖，也涉及级别管辖问题。第(2)题考上诉不加刑的原则，该原则是为了促使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化而设立，是现代刑事诉讼的一项重要制度。但考生也应注意人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，并无该原则限制。第(3)题考二审程序与死刑复核程序在同一法院进行时能否合并或替代。考生只须理解死刑复核程序是基于死刑的无可挽回性而设立的，为了保护被告人合法权益的法定程序，便能得出正确结论。第(4)题考停止执行死刑的情形。法律的规定仍体现了执行死刑的慎重性，尽可能地防止错杀的精神。
［法理详解］
(1)《刑事诉讼法》第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”由于刑事案件多种多样，各地区人民法院的实际情况也不尽一致，如果没有一定的灵活性，有时就可能影响案件的正确、及时处理。因此，刑事诉讼法在对各级人民法院管辖的第一审案件的范围作了原则性规定之后，又对必要时的级别管辖变通作了规定。其中，下级人民法院对自己管辖的案件请
求上一级人民法院审判，只能是案情重大、复杂的，并且只有得到上一级人民法院同意后，才能移送。在具体程序上，如果上一级人民法院同意接受请求，应当商请同级人民检察院指令下级人民检察院撤回起诉，将案件上报，由该上一级人民检察院向同级人民法院提起公诉，这样才符合有起诉才有审判，审判与起诉相适应的诉讼程序的顺序。否则会形成上一级人民法院已经受理了案件，却没有同级检察院的起诉这样诉讼程序“倒流”的现象。此外根据《刑事诉讼法》第20条：“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”，应由中级人民法院管辖。故本案应由市中级人民法院管辖。
(2)《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提起上诉的，不受前款规定的限制。”上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，是历史的进步，有利于保障被告人的上诉权，保证上诉制度和两审终审制度的贯彻执行，有利于促进检察机关履行法律监督职责，有利于促使法院提高办案质量。上诉不加刑只适用于第二审程序，在只有被告人一方上诉时，除非发现新的犯罪事实，第二审判决不得将原判决变得更不利于被告人。
(3)第二审程序和死刑复核程序的意义并不相同。第二审程序是指上一级人民法院根据依法提出的上诉或者抗诉，对下级人民法院所作的第一审未生效判决、裁定进行审判的诉讼程序。其案件来源是下级人民检察院依法提出的抗诉，或者是有上诉权的诉讼参与人依法提出的上诉。死刑复检程序是指对死刑的判决和裁定进行复审核准的一种特殊程序。其审理的对象仅限于判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件。死刑复核程序是法律规定的为了保护被告人的合法权益，尽可能贯彻谨慎、少杀方针的一种程序，是法定程序，它是基于死刑在刑罚中的特殊性而设立的制度。不能将二者混为一谈。如果中级人民法院判处死刑而由高级人民法院二审终审维持原判而不再复核，则被告人就没有得到复核程序的保护，这不符合法律规定的基本精神。高级人民法院应该另行组成合议庭，对二审终审维持原判的死刑案件进行复核。
(4)《刑事诉讼法》第211条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在7日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：(一)在执行前发现判决可能有错误的；(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实
或者有其他重大立功表现，可能需要改判的；(三)罪犯正在怀孕的。前款第一项、第二项停止执行的原因消失后，必须报请最高人民法院院长再签发执行死刑的命令才能执行；由于前款第三项原因停止执行的，应当报请最高人民法院依法改判。”本案即属于“发现判决可能有错误的”情形，依法应当停止执行死刑并且立即报告原核准的人民法院。
［7］自诉、反诉、公开审理、上诉不加刑、回避
张某和李某二人为同一机械厂同一车间职工。因工作关系，二人矛盾甚深。一日，因为生活琐事，二人又争吵不休，李某不断辱骂张某。张某遂找厂领导反映此事，致李某遭厂领导严肃批评。但李某并未改变态度，反而在下班路上，截住张某当众辱骂。过了几天，二人在菜市场相遇，李某又当众大骂张某为“流氓”、“破鞋”，辱骂了近一小时，才被围观群众劝走。不久后的一日，李某又在张某家门口附近街上再次用极其下流的语言当面辱骂张某，以致观者如潮。张某因此遭到严重刺激，精神恍惚，卧床达两个多星期。之后，张某去县人民法院起诉，要求以侮辱罪追究李某刑事责任，某区人民法院对张某的诉讼请求审查后决定受理此案。
该区人民法院以侮辱罪为由进行不公开审理。合议庭进行评议时，两位审判员认为应当定李某犯侮辱罪，另一位认为李某情节较轻，尚不构成侮辱罪。合议庭遂提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审委会经讨论，认定李某不构成侮辱罪，合议庭认为审委会意见有误，以合议庭多数认为李某构成侮辱罪为由，判处李某有期徒刑6个月。李某不服，提起上诉。张某认为判处太轻，也提起上诉。二审人民法院组成合议庭审理此案，认为一审认定李某犯罪事实清楚，证据确凿，但量刑畸轻，改判李某有期徒刑1年。
请问：
(1)假如张某不愿起诉，张某的爱人可以作为自诉人起诉吗?
(2)假如本案中张某不堪忍受李某的辱骂，用硬质手提包向李某脸部用力砸去致使鼻梁骨发生骨折(经治疗后已痊愈)，后张某仍然以侮辱罪起诉至人民法院，李某可以反诉吗? (3)某区人民法院不公开审理此案是否正确?
(4)某区人民法院在审理过程中有什么违反法律规定的做法?应该如何做?
(5)二审人民法院的做法是否有违上诉不加刑原则?
(6)若某区人民法院审理此案的合议庭中有一位审判员目睹了李某在张某家门口附近街上辱骂张某的情形，该审判员能否参加本案的审理?正确的做法是什么?
［答案］
(1)张某的爱人不能作为自诉人起诉。
(2)李某可以故意伤害罪提起反诉。
(3)某区人民法院不公开审理此案是不正确的。
(4)一审合议庭进行
评议的时候，如果意见分歧，应当按照多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组**员签名。合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。审委会的决定，合议庭应当执行。所以本案中合议庭评议后不作出决定，交审委会讨论决定后又不执行审委会的决定，是错误的。
(5)二审人民法院的做法不违反上诉不加刑原则。
(6)若某区人民法院审理此案的合议庭组**员中有一人目睹了李某在张某家门口附近街上辱骂张某的情形，该审判员不能参加本案的审理，而应作为本案的证人出庭作证。故该审判员应自行回避，李某也可以申请其回避。
［解题思路］
侮辱、诽谤罪，告诉才处理，是自诉案件，第(1)、(2)题考查自诉人的范围及反诉问题，是自诉案件中常见的考查要点。第(3)、(4)题考查审判过程中的公开审理及合议庭审理决定与审委会的关系。公开审理是一般原则，只要记住不公开审理的几种情形即可。合议庭在审判中的地位作用是审判方式改革中比较热门的话题，审委会的审判作用越来越受到学者们的质疑，其本质上应是法院的一级行政机关，不应过多涉及审理案件本身中来。现有法律及相关解释也一再肯定合议庭在开庭审理并评议后，应当作出判决。但是疑难、复杂、重大的案件交由审委会讨论作出决定后，合议庭应当执行其决定。第(5)题考上诉不加刑原则的限制，即人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑的限制。第(6)题考回避与作证问题。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。而证人不能充当审判人员。可见，本题在理清知识点后，并不难得出正确结论。另外还应注意的是，各题的假设是针对该小题本身的，不应影响其他各题的解答。
［法理详解］
(1)我国的刑事诉讼有公诉和自诉两种。自诉案件是指被害人及其法定代理人为了维护被害人的合法权益而直接向人民法院提起的刑事诉讼。一般来讲，自诉人是案件的受害人、受害人的法定代理人。该案张某的爱人为张某的近亲属，依《刑事诉讼法》第88条的规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”《刑法》第98条规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”即被害人的法定代理人、近亲属只有在被害人死亡或丧失行为能力，或者被害人因受强制、威吓而无法告诉等情况下方可由其近亲属告诉。而本题张某不愿意告诉，不符合《刑事诉讼法》、《
刑法》中近亲属告诉的案件。
(2)《刑事诉讼法》第173条规定：“自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。”反诉是指自诉案件的被告人，在诉讼过程中控告自诉人犯有与本案有关联的犯罪行为而提起的诉讼。它是一个独立的诉。本案人民法院应当将自诉案件与反诉案件合并审理。
(3)《刑事诉讼法》第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”《刑诉解释》第121条第2款规定：“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”本案为侮辱罪，并未涉及个人隐私，不符合不公开审理的条件，一审人民法院应当公开审理此案。
(4)《刑事诉讼法》第148条规定：“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。”这就是说，评议既要按照少数服从多数的原则，对案件的处理作出决定，又要注意少数人的意见，个别情况下，少数人的意见也可能是正确的。尤其是当合议庭的意见产生分歧，难以对案件处理作出决定时，根据第149条的规定，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。在审判委员会讨论时，少数人的不同意见便要充分地反映和发表。审判委员会在听取各种不同意见后，依法作出决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。
(5)《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案中，自诉人张某也提出上诉，故二审加重李某的刑罚不违反上诉不加刑的规定。
(6)《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”审判人员如果在本案中担任证人，或曾目睹现场，即可能对案件事实或案件的实体结局已产生先入为主的预断，无法再从容、冷静、客观地收集、审查、判断证据，因而易导致误判
。
［8］补充侦查、回避、交付执行、二审程序
张某、王某、李某**、盗窃一案，县人民法院在庭前初步审查过程中，认为起诉书事实不清、证据不足，退回人民检察院补充侦查，检察机关补充侦查后再起诉。2001年5月8日，县人民法院对该案进行了不公开审理。开庭后，被告张某、王某、李某同时申请审判人员吴某回避，理由是吴某于4月28日曾接受被害人黄某的请客，在某酒楼吃饭时被王某的哥哥用照相机拍了下来。被告人张某还申请审判长齐某回避，理由是被告人张某曾旁听过齐某审判的另一起**、盗窃案。他认为齐某量刑偏重，闭庭后曾向齐某提意见，齐某非但不予接受，还对他进行了批评教育。因此张某认为齐某对他有成见，由齐某担任审判长，会影响对案件的公正审理。合议庭当庭驳回了这两个回避申请。被告人张某、王某、李某对此决定不服，申请复议一次，又重复了上述理由。鉴于这种情况，合议庭宣布休庭，将回避申请报告院长决定。该法院院长听取了审判长的报告，核实了有关情况，遂作出口头决定：准许被告人张某、王某、李某要求审判员吴某回避的申请，决定吴某回避。对于被告人张某要求审判长齐某的回避申请，由于本案审判长齐某并不认识被告人张某，被告人提出申请回避的理由不符合法律规定，因而不能成立，经复议驳回申请，由齐某担任审判长审理全案。一审法院经过审理，以**罪、盗窃罪判处张某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年缓刑2年。一审审判后，张某向市中级人民法院提出上诉，王某、李某表示不上诉。于是一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行，张某由市中级法院进行二审。二审法院经过审理认为一审适用法律不当，裁定撤销原判，将案件发回一审法院重审。合议庭成员对案件重新审理后，改判张某有期徒刑5年，并宣布改判后的判决为终审判决，被告人不得上诉。
现问：
(1)县人民法院在庭前审查中、将案件退回补充侦查的做法是否正确?
(2)张某、王某、李某是否可以提出回避申请?
(3)合议庭当庭驳回被告回避申请的做法是否正确?
(4)被告人可以提出复议吗?院长的做法是否正确?
(5)一审法院在将判决书送达给三被告的次日，将被告王某、李某交付执行是否正确?为什么?
(6)二审法院在对此案的处理上存在哪些诉讼程序上的错误?
(7)一审法院重审该案时，存在哪些诉讼程序上的错误?
［答案］
(1)县人民法院在庭前审查中，不能将案件退回补充侦查。
(2)张某、王某、李某可以提出回避申请。
(3)本案中合议庭驳回被告回避申请的做法是不正