一、让与担保的对内效力
让与担保的对内效力是指设定人与担保权人之间的权利义务关系。此时当事人之间的内部关系属于债的关系范畴，具有信托行为的性质。当事人可据契约自治原则，确立担保债权的范围，标的物的范围，标的物的利用关系，让与担保的实行方式以及标的物的保管责任等。此项约定仅需不违反公序良俗，法律之强制规定或诚信原则即可，而且在对于标的物利用关系作约定时，应依债务担保的目的来确定，而对标的物的保管，则应依让与担保的信托行为性质确定。
(一)让与担保债债权的范围
让与担保债权范围由当事人约定，如当事人未作约定，应依其担保目的进
行确定。该担保的债权范围不仅应该包括原债权以及利息，甚至迟延利息等，
而且还应包括债权人支付的本应由设定人承担的费用等。如德国司法实践规定，
若担保物的价值大大超过了被担保债权，则构成担保过度。按照德国民法237
条规定可知缔结担保合同时要将担保物的实际利用价值和担保合同中约定的、
尚未履行的债权加以比较，以避免因过度担保依德国民法第138条所导致的担
保合同无效;事后的过度担保，例如被担保债权因部分履行而减少，则按第157，
242条进行合同解释，产生担保合同固有的回返请求权。担保价值的计算应以
其市值为准，若无法确定，则采用购买价值;物被再加工时，应参照生产成本。
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(二)标的物的范围
让与担保标的物的范围，原则上由当事人约定，当事人未约定时，让与担
保标的物本身及从物，皆属于标的物之范围，标的物在设定人占有中，发生添
附事实时，让与担保效力是否及于添附物，则应依添附的效果确定;而标的物
毁损灭失后的替代物或代位权利也归属该效力范围内。集合物的让与担保，其
效力及于让与担保设定后加入之各物，但集合物脱离之各物，则非效力所及。37
(三)对于让与担保之优先受偿权
债务人于清偿期届满至而无法还本付息时，债权人可请求债务人交付标的
物，拍卖或以变价、折价方式，就其变现之价金由债权人优先受偿。但当事人
之间担保权人不得要求设定人因使用标的物而支付对价，纵以租赁方式为之，
应只能理解为相当于担保债务的利息而已，是以，设定人基于此种租赁契约应
支付租金而由迟延给付的情形，担保权人仍不得据以终止租约，请求交还标的
物，38否则有悖于设定让与担保的初衷，导致暴利行为之产生。
(四)当事人对标的物的处分责任
在让与担保中，标的物通常有让与担保设定人占有，所以对设定人来说，由于其继续占有标的物，因而他必须在符合担保债务目的的前提下，负善良保
管义务，即不得因为疏于管理而使标识物发生毁损、灭失或价值减少等，否则
届期不能完全履行债务，应当承担损害赔偿责任。这就是让与担保所蕴含的信
托行为性质所决定的。
二、让与担保的外部效力
即在让与担保中，对当事人以外之第三人所生之权利义务关系而言，涉及
担保当事人及其它第三人之间的利益，公共利益，强制执行，破产方面的法律
关系。如担保权人之债权人对担保标的物申请强制执行时，因该标的物仍在提
供担保人(设定人)占有中，此时设定人可提起第三人异议之诉;39反之，如担
保设定人之债权人对担保标的物申请强制执行时，因该标的物仍在提供担保人
(设定人)占有中，则此债权人可依法参加分配优先受偿。由此，在让与担保
中，当事人如无法突破“权利外观主义”(即标的物究竟是否属债务人所有，应以
标的物公示方法判断)的限制，对标的物权属有争议，必须另行诉讼解决。
(1)债务人对标的物的处分
债务人对已设定让与担保的设定让与担保后，标的物所有权己移转于担保
权人，若为不动产，因登记而无使设定人不良处分得逞;而标的物为动产时，
若设定人予以处分，善意第三人取得物之所有权或其它权利，则设定人对担保
权人负损害赔偿责任。
(2)债权人(担保权人)对标的物的处分
担保权人若基于所有权构成说处分标的物，无论第三人善意、恶意，均取
得物之所有权。而若基于担保权构成说，则只有在担保权范围内处分为有效。
(3)第三人侵害担保标的物
标的物被他人无权占有或所有权受侵害时，担保权人作为法律上所有权人，
设定人作为直接占有人都有物上请求权之援引;在第三人毁损、灭失担保标的
物的情况下，让与担保当事人双方均可直接向该第三人行使损害赔偿请求权。
其中担保权人以物的所有权人外观身份请求之，而范围以物之全额赔偿为准，而非被担保债权额为限，设定人则因可于债务清偿后，恢复所有权之期待权，
应基于侵权行为，依期待权之受损范围请求之。
(4)对于债务人之其它债权人的关系如债务人破产或公司重整时，让与担
保债权人在破产程序上行使之权利，亦根据所有权构成说或担保权构成说而性
质不同。依前者担保权人可行使取回权，后者则可行使别除权。而针对以上内
部效力与外部效力的关系，和担保物所有权归属之不明时，日本判例作出了外
部移转型和内、外部同时移转型让与担保的分类，前者指标的物所有权仅在当事
人外部关系上移转于担保权人，内部关系不发生移转，仍属设定人;后者则一
并移转于担保权人。日本判例中也经由外部移转向内外部同时移转演进而判定，
在当事人意思不明时，原则上应推定为内、外部同时移转型让与担保。其间我
妻学教授又对其分为“弱性”和“强性”之分。但随判例及学说的发展将让与
担保逐渐作为担保权处理而使区分无益。
人民法院对“让与担保”效力的认定规则 湖北谦顺律师事务所马家强 所谓让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债务，将一定担保物的权利先行移转给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务不履行时，担保权人就该标的物受偿之非典型担保方式。通说认为，让与担保的构成要件有三：第一，担保物的财产所有权需要发生转移；第二，财产权转移的目的应当是为了给债务设定担保；第三，让与担保权从属于事先存在的主债权，则让与担保应以真实、合法、有效的债权债务关系作为基础。由于让与担保的发生和成立是以被担保债权的发生或成立为前提条件的，所有权转移的首要目的是为了担保债务而非真实的所有权让渡，因此，让与担保是债权合同的从合同，其所有权转移只是外观的、暂时的、可回转的。当被担保债权被清偿时，该担保权随之消灭，所有权亦必须返还。 虽然我国《物权法》并未明文规定让与担保制度，但随着经济的发展和社会的进步，相对于传统的质权、抵押权、留置制度而言，让与担保以其快捷便利、能够减少第三方出现的可能性、维护交易安全、扩大融资担保物等特点逐步显示出其优越性，在现实生活中广泛存在。 作为一种适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保方式，让与担保司法效力的认定在司法实践中莫衷一是。在本文中，笔者结合已公开判例就“让与担保协议是否有效”的裁判规则进行概括、提炼，以飨读者。
一、认可让与担保协议约定的有效性。 目前，在司法实践中，大多数法院的司法文书都倾向性认可“让与担保协议”的有效性，尤其是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布施行后，该解释第二十四条被诸多法院确定为“以司法解释形式确立了该担保形式的合法性。”认可让与担保协议约定的有效性的典型案例如下： 1、江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0205号 虽然目前我国法律尚未明确规定让与担保制度，但当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，应当认定有效。 2、江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号 本院认为，二审判决认定双方签订的股权转让协议合法有效正确。流质抵押、流质质押条款违反《中华人民共和国担保法》第四十条的规定只会导致该条款本身无效，并不影响案涉股权让与担保合同的效力。因双方签订案涉股权让与担保合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形，故二审判决认定合同合法有效，并无不当。 3、广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第196号 本院认为，长城担保公司、国融公司与港丰集团公司是通过合同方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，形成的是在受契
影响单方承诺保证函法律效力的要件不外以下两种： 第一，是否具有订立合同的意思表示。从合同法角度而言，任何一个合同的订立，都要由双方当事人真实的意思表示。尽管单方承诺保证函系一方当事人单方面出具，但是如果在承诺保证函中明确无误地表达了类似“愿意承担连带担保责任”的意思表示，另一方当事人也表示了接受，那么保证行为中的意思表示应当视为已经具备。 第二，单方承诺保证函形式与内容是否符合相关法律的规定。《担保法》司法解释第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 案例一中，当事人在承诺书中所作出的承诺符合《担保法》司法解释的要求，因此被法院认定担保合同已生效。而在案例二中，当事人承诺的是其“将在银行提出要求之日起的14日，为借款人提供保证责任，并签订保证合同”，因此，该承诺书尽管已具有明确的提供保证责任的意思表示，但却同时表明将另行签订书面保证合同，即意味着该承诺书只是一份立约的要约，而不是已生效的保证合同，据此法院认定该保证合同不成立。 银行在接受客户为落实保证责任而提供的文件和材料时要注意以下几个方面：第一，保证担保合同的形式。根据《担保法》第13条和《担保法》司法解释第22条的规定，保证合同的形式包括“保证人与债权人以书面形式订立保证合同”、“保证人单方以书面形式向债权人出具担保书”、“保证人在债权人和债务人签订的主合同上以保证人的身份签字或者盖章”等。第二，保证担保合同的法定内容。根据《担保法》第15条的规定，双方签订的保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。依照《担保法》司法解释第22条的规定，当事人单方出具的保证承诺函中除了上述内容外，还应当同时明确“本承诺函系依据《担保法》司法解释第22条出具，具有担保合同法律效力”。 此外，安慰函是近年来商业银行授信业务资料中包含的经常性法律文件之一，其是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明发函人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函在国际经济法中也称“意愿书”，通常是指政府或母公司分别为政府下属机构的借款或子公司的借款向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面文件。有学者指出，意愿书虽然在广义上为国际融资信用担保形式之一，但其最显著的特征是其条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。从我国法院判例实践来说，大部分法院的意见是倾向于认定安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，也是目前银行在审核安慰函的法律效力时的倾向意见和观点。 鉴于此，商业银行在接受单方保证承诺函时，应注意该承诺函措辞不能含糊不清，而应明确表达担保的意思，同时该承诺函应载明担保合同所必须具备的内容要素。 案例启示
公司高管违规提供担保的效力分析 一、案情介绍 汪某系某小贷公司的总经理。2012年6月，汪某与许某就2011年4月至2012年5月共十笔借款计380万元达成展期协议，约定：借款期限展期至2012年12月15日，月息11.65万元，某小贷公司就汪某借款承担连带责任，并加盖公章。2012年7月，许某与汪某签订130万元借款合同，约定：汪某向许某借款130万元，借款期限十个月，月息3.25万元，汪某如违约不能到期归还，由某小贷公司负责偿还借款本息，并加盖公章。2012年10月，许某与汪某签订40万元借款合同，约定：汪某向许某借款40万元，借款期限自三个月，借款月息1.2万元，汪某如违约不能到期归还，由某小贷公司负责偿还借款本息，并加盖公章。2013年6月，因汪某到期未还款，许某诉至法院，要求：“汪某归还其借款本金550万元，并自2013年3月起每月付息16.35万元直至还清时止，某小贷公司对上述借款本息承担连带清偿责任。” 某小贷公司辩称，“借条上某小贷公司的印章系汪某未经该公司股东会同意私自加盖。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定，本案担保无效。” 二、对本案的不同观点 对于本案中的担保条款是否有效，存在着两种不同观点。 第一种观点认为：汪某未经股东会同意，私自以公司名义为其个人债务提供担保，违反了《担保法解释》第四条规定，故该担保条款无效。 第二种观点认为：《担保法解释》第四条所依据的《公司法》第六十条已被删除，新《公司法》第十六条和第一百四十八条第一款第（三）项的规定旨在规范公司的内部管理，并未规定高管违反此条规定的对外担保效力，故该担保条款有效。 三、案例分析 《担保法解释》第四条规定，“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债
担保制度的成因及其发展趋势——兼论我国担保立法的健全与完善 来源：中国论文下载中心 [ 06-07-18 11:40:00 ] 作者：未知编辑：studa20 【内容提要】担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用，是担保制度得以产生、发展的直接动因。随着社会经济的发展，担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。为适应担保制度发展的客观需要，我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上，都需要进一步健全和完善。 【关键词】担保制度/发展趋势/立法完善 法律是一种历史悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的理论和现实意义。 一、担保制度的成因 在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们自然产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。 （一）强化债的信用 早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用问题，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。 从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随
让与担保相关问题最新裁判规则解读 文/葛仲彰北京大成（长春）律师事务所 一、让与担保的概念 让与担保并非现行法中明确规定的法律概念，而是一种学理上的概念。谢在全先生在其《民法物权论》中这样界定让与担保：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保”。从前述学理界定可知，让与担保作为一种非典型担保，其显著特点就是以转移担保物所有权的形式向债权人提供担保。九民会议纪要发布之前，对于让与担保的相关问题，各地和各级法院把握的裁判尺度不一。此次九民会议纪要对于如何认定让与担保合同的法律效力以及债权人对让与担保合同所涉担保物折价、拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权等问题的裁判规则进行了规定，现对相关裁判规则作如下分析。 二、让与担保合同是否有效 此前，关于让与担保合同的法律效力问题，存在着有效论和无效论两种不同裁判思路。虽然《民间借贷司法解释》实施后，该司法解释第二十四条被实务界许多人认为是最高法院对让与担保合同法律效力的认可，但该等司法解释规定的存在也未能消除法院裁判尺度的分歧。正是在这样的背景之下，《九民会议纪要》在其第71条针对让与担保合同的效力问题作出如下阐述：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定 第1 页共4 页
保证担保协议 合同编号：____________ 甲方(担保人)：__________________________________公司法定代表人：__________________________________________ 住址：________________________________________________ 邮编：________________________________________________ 联系电话：____________________________________________ 乙方(被担保人)：____________________________________ 法定代表人：__________________________________________ 住址：________________________________________________ 邮编：________________________________________________ 联系电话：____________________________________________ 本担保合同由上列各方于_______年______月______日在_________市订立。 鉴于：______________________________________________________ 甲、乙双方经协商一致，达成建筑工程业主支付担保合同，合同如下：第一条为了确保乙方与_________(下称承包商)签署合同编号为_______年________字第_______号建筑合同项下乙方支付义务得到切实履行，甲方利用自身担保经营权愿意为乙方向业主提供保证责任。为了明确双方权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律法规规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。 第二条按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，甲方在对建筑合同的条款已做明确了解的情况下，愿意按合同的担保条款为乙方与承包商签订的建筑合同提供连带责任保 证。 第三条甲方在为乙方提供连带责任保证前，乙方必须 1.向甲方提供下列一项或数项反担保： (1)经甲方认可的企业法人或自然人在乙方要求下正式向甲方签发以甲方为受益人的不 可撤消的连带责任反担保保证书。 (2)以财产抵押(质)押给甲方，以作为偿付债务的担保。双方另订“抵(质)押合同”。 其中抵(质)押物的有关内容见合同附件。 (3)经甲方认可的其他方式反担保措施。 2.同意为了抵消甲方向乙方追索保证责任的债务，甲方有权处分以上抵(质)押物。 第四条当承包商按保证责任规定向甲方索赔，且甲方认为索赔文件、单据或证明符合保证责任规定，甲方出于履行担保义务为乙方向承包商支付时，甲方对乙方及其继承人、受让人有绝对的追索权，不受乙方接受上级单位任何指令和乙方与任何单位签订的任何合同、 文件的影响，乙方不得以任何理由拒付。 第五条甲方有权自代偿乙方收费外，还要向乙方收取自代偿之日起，按代偿金额的_______‰/天(______‰)乘以实际代偿天数的补偿金。乙方必须在收到甲方的追债通知后的
公司对外担保的效力认定 [摘要] 从法律行为构成要件的角度入手，《公司法》16条第1款规定的公司对外担保问题不是当事人行为能力、标的问题。因此，判断对外担保的效力应遵循意思表示规则。公司对外担保的意思表示过程是：公司董事会或股东会做出决议，形成对外担保意思，由法定代表人向外做出意思表示。无意思形成的对外担保效力，应据动机错误的效力规则确定其效力。有意思形成的对外担保效力，属于典型当事人错误，可纳入表示内容错误。由于界定赔偿责任时，须考虑相对人的过错，相对人过错取决于其审查义务，应限制相对人只是形式审查公司章程与担保决议。 [关键词] 公司对外担保；意思表示错误；缔约过失；审查义务 [中图分类号] D913 [文献标识码] A [文章编号] 1008―1763（2015）03―0156―05 Abstract：From the view of legal act formation requisites，the first paragraph of Article 16 of the Company Law which defines the problem of corporate external guaranty，does not refer to behavior capabilities or the subject. Therefore，the judgement of the effectiveness of external security should
follow the rules of the meaning representation. The process of the company's external security meaning expression，is that the board of directors or the shareholders will make a decision and form the meaning expression of external guarantee，while the legal representative should make the meaning expression outwardly. The effectiveness of external security without the meaning formation，should be determined according to the rule of motivation errors. The effectiveness of external security with the meaning formation，if belonging to the typical party error，can be included into the mistake of expression. Since the definition of the liability of compensation must take the fault of the relative person into consideration，whose fault depends on its obligations of review，the behavior of relative person should be limited，which means relative person can only review the regulations of the company and the resolution of guarantee. Key words：external guarantee；meaning expression error；contracting negligence；review of obligations 《公司法》第16条第1款规定，公司对外担保，依照公司章程规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额有限额 规定的，不得超过规定限额。法律仅做出正面规定，却没有明确说明公司违反该条款对外担保的法律后果。因此，在司
让与担保是否应纳入《物权法》(一) 摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。 关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法 目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。 那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。 一、让与担保的概念和历史沿革 让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。 二、让与担保的性质 近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。 由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，
担保合同中“独立担保条款”法律效力 Legal effect of "independent guarantee clause" in guarantee contract 合同编号：XX-2020-01 甲方：___________________________乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日
担保合同中“独立担保条款”法律效力 前言：担保合同是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在 债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担 保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权 人债权得以实现的协议。本文档根据担保合同内容要求和特点展开说明，具有实践 指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保， 并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保 的借款合同。 借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业 之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任， 存在不同观点： 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责任，理由如下：
一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效 为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任； 二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、 非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响； 三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导 致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下： 一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：
（管理制度)关于让与担保制度
关于让和担保制度 摘要:物权法已经于2007年10月1日正式实施，于其起草过程中，学界曾有是否增设让和担保制度的争论，然而最终出台的物权法对此却没有规定。如何见待和理解上述问题?文章分析了让和担保的性质，让和担保和物权法基本原则的关系以及让和担保和动产抵押的关系，认为：现行物权法不将让和担保制度纳入其中，是值得赞同的。 壹、让和担保的内涵和特征 让和担保有广义和狭义之说。广义让和担保，包括买卖式担保和让和式担保。狭义让和担保，仅指让和式担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，于债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人;于债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利[1]。本文所指让和担保为后者，即狭义让和担保。 让和担保作为壹项独立担保方式，具有如下基本特征： (壹)让和担保是壹种非典型担保，和民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，让和担保是于实践中由判例确认的担保方式，属于非典型担保。(二)让和担保是壹种约定担保，设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈;而让和担保这种约定担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势。
(三)让和担保是由判例法确立的壹种担保方式，传统民法对其多未设明文且曾质疑其适法性。但由于让和担保具有其他担保方式无可比拟的便利性，而逐渐被德国、日本、英国、美国及我国台湾地区判例所承认[2]。 二、让和担保的性质之析 让和担保于性质上究竟属于物权、债权?抑或处于二者中间的权利?学界壹直有不同见解。于传统物权理论中，担保物权的物权性本身就有争议，而让和担保相对于其它担保物权而言，物权性就更弱。尽管目前物权说占主导地位，但远未达成壹致。即使承认让和担保是壹种物权的学者，对让和担保权利性质的争论也从未停止。如，所有权说就认为，让和担保不是壹种新创设的和抵押权或质权概念相当的担保物权，而是基于让和担保契约的设定而包含有权利义务关系的所有权法律关系;而担保权说则认为，让和担保不是所有权，而是壹种担保权。但于让和担保之标的物为不同种类(比如动产、债权等)尤其是让和标的物为债权的情况下，如何解释该担保权是壹种担保物权?笔者认为有进壹步探讨之必要。 (壹)于让和担保之标的为动产和不动产的情形下，让和担保权人所取得的仅为形式上的所有权，而非实质上的所有权。只有于债务人到期不能偿债时，债权人才有可能确定地取得该动产或不动产的所有权。由此可见，于让和担保存续期间，债权人且非真正的所有权人。此情形下，将让和担保界定为所有权且不合适，而应界定为担保权。更准确壹点应界定为担保物权。因为债权人是就债务人或第三人提供的担保物所享有的权利，当然为担保物权[3]。
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。
让与担保研究内容提要：让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。自罗马法以来，让与担保经历了曲折的发展历史，并且具有特殊的法律构造，是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上，让与担保与英荚法上的按揭（MORTGAGE）具有很大的相似性和可比性，在实务上，我国现实生活中已出现具有让与担保特征或类似让与担保的所有权移转型的担保方式。因此，虽然我国民法尚未明确规定让与担保制度，研究这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义。关键词：让与担保按揭所有权保留作为债权担保方式的物的担保，有典型担保与非典型担保之分。典型担保是法律明文规定的，以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态。标的物之所有权仍存留与设定人之手，并不移转于担保权人。非典型担保是社会交易中自发产生的，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的物的担保。它不以设定物权之方法为其权利构造，但却是以实现担保债务为目的。其主要特色在于以移转标的物所有权于担保权人之方式来实现债务之担保。从目前各国的担保实务来看，让与担保是一种十分重要的非典型担保。一、让与担保的基本类型（一）外部移转型和内外部同时移转型该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人。由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益。（二）处分型和归属型处分型让与担保，指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型。归属型让与担保，指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。（三）流质型和归属型该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作的分类。流质型，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人。清算型，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还。二、让与担保的设定（一）设定的前提。[!--empirenews.page--] 让与担保的设定必须有被担保债权的存在。作为设定让与担保前提的债权，可以是现存的债权，也可以是将来发生的债权；可以是金钱债权，也可以是非金钱债权。且在理论上，就将来变动中之不特定债权，也可以为担保债权而设定类似于最高限额抵押权的让与担保。让与担保设定后，被担保债权不成立或归于无效，让与担保也无效，即不具有担保意义，仅为一般的权利转让行为。但由于德国、台湾地区区分物权行为和债权行为，物权行为具有无因性，并不因债权行为无效而当然消灭，在此种情况下，让与担保设定人已移转权利的，只能行使不当得利返还请求权。（二）设定让与担保的行为在德国法上，有物权行为与债权行为之分，二者的关系是原因行为与履行行为的关系。设定让与担保通常也由一个基础的债权行为和一个实现它的物权行为构成。设定人是以协议及占有改定的方式来实现这两个行为的。债权行为通常由作为转移担保标的物所有权的原因的借贷协议和担保协议构成。而占有改定则是让与担保完成标的的物权行为，以占有改定方式交付让与担保标的的，是让与担保设定人仍保持对担保标的的占有，让与担保权人取得返还请求权。在日本法上不存在物权行为独立性与无因性问题，物权的变动采意思主义，因此在日本法下设定让与担保，只要当事人就让与担保达成合意，担保即告成立。（三）让与的标的凡是依法可以转让的财产权，包括不动产，动产所有权，企业所有权，他物
编号：_______________ 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载担保合同中“独立担保条款”的法律效力 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定担保合同的效力独立于被担保的借款合同。 借款合同无效并不影响本合同的效力，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，存在不同观点观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任，而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》以下简称担保法司法解释第八条承担相应的民事责任，理由如下一、担保合同是一种从合同。 它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。 本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。 在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任，理由如下一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 担保合同另有约定的，按照约定。 基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。
没有股东会或董事会决议，公司对外担保的效力问题 (2011-12-19 23:18:33) 2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。 原告：中建材集团进出口公司。 法定代表人：黄安中，该公司董事长。 被告：北京大地恒通经贸有限公司。 法定代表人：钟跃军，该公司经理。 被告：北京天元盛唐投资有限公司。 法定代表人：唐明军，该公司经理。 被告：天宝盛世科技发展(北京)有限公司。 法定代表人：兰仰光，该公司经理。 被告：江苏银大科技有限公司。 法定代表人：贾银高，该公司董事长。 被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。 法定代表人：唐明军，该公司经理。 原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)因与被告北京大地恒通经贸有限公 司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。 原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用(包括进口代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。 的19．5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有《公司法》第一百四十九条规定的行为。” 本案二审的争议焦点是：上诉人银大公司是否构成合法有效的第三人保证问题。 北京市高级人民法院二审认为：
论我国让与担保制度的构建(一) 摘要]让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权，但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定，但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国，近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现，对于这种能促进社会流转与交易安全，合理、可行的担保物权类型，法律应尽快加以确认和规范，以便完善我国的市场经济法制。关键词]让与担保担保物权物权法草案 一、让与担保的历史起源及演变 1、罗马法上的信托制度 让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。 2、日尔曼法上的信托制度 日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流