工程建设中的法律风险防范
建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。
一、招投标文件
首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。
(一)招投标文件的特点：
招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面：
1.计价方法的复杂性。
我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法。另外一种方法是工程量计价清单方法，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强的积极意义的。除此之外，还有固定价合同等计价方式，现在采用这种方法的工程并不多。
2.合同内容的复杂性。
就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ
合同方法和ＩＣＥ合同方法。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。
在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。
对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有人评价说，建设部是建筑公司的建设部，所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。
3.通用条款及合同体系的重要性。
不论是国内的还是国际上的合同，平时在讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文
件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中（如FIDIC合同99版1.5条，建设部99版专用条款第2条）专门讲这个问题，即文件组织体系问题。此外要提醒大家注意，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。对该顺序的规定必须给予足够的重视。
4.招标文件的严密性。
在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。
其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。需要提醒的是，这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是现在的
法制环境还不够完善，在法庭上还没有完全按照文件解释的次序来审判案件的，这也是让业主和律师比较困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需要大家来关注和研究，同时利用这一点合理合法地保护好当事人的利益。
5.专用条款的前瞻性。
希望业主在招标时要做到法律工作的前置。很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很具专业技术的人员，但是往往对法律规定比较忽视。实际上很多商务咨询律师可以提供招投标咨询服务。如果能够把律师工作提到前面来，这个合同的复杂性、严密性就都能够得到保证。因此，希望有条件的单位可以做一些比较好的招投标文本范本，这对未来控制风险是有非常有益的。
（二）法律工作与技术工作相协调原则
法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得和谐。
综合这几点，给大家的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。
二、建设工程合同执行
过程中的问题
建设工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形态以及我们应对时应注意的问题也是一个非常重要的课题。一个建筑合同不论几百页，归根结底就是三个词：工期、质量、价款，即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。
（一）工期问题
在建设工程中往往有很多拖期的现象存在。一个可能是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好；勘察不翔实，导致挖开后地基处理复杂；设计不充分，施工中变更设计频繁；还有业主资金短缺等。
在工程施工过程中间，设计变更导致工期拖延、因主要经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，当然不希望工程拖延，这就涉及到管理问题，同时对我们的合同也提出了要求。我们起草的合同一般要求明确只有影响到工程的关键线路时，工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。
在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求，也是法律的要求。如果工期出现司法纠纷的话，首先就要看合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程
纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，笔者觉得证据是第一重要的。如果没有证据的支持，法庭不会支持你的论断和请求。
除此以外在施工过程中，还经常出现由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情况，从而导致工期的拖延。施工方停工会使工期不能保证，随之而来的是一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如：如果项目是商品住宅，就会涉及到向小业主交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就会影响到后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。在这种情况下，律师所要做的工作，第一，及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；第二，替业主发函给施工方，提醒其保护施工现场，帮助业主分析责任，建议采取的措施；第三，如果是作为承包方的律师，则要分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，并分别向承包商的上游及下游单位发函，做好安排和解释工作。
(二)质量方面的索赔与反索赔
工程质量出现问题往往有很多等级，一种等级是事故级的，事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺陷；其他的如质量瑕疵，不是很严重，不影响结构安全。
质量事故的原因也有很多，具体说来有以下几种：
1.设计缺陷引起的质量问题。
在国内，设计任务是由业主自己委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定通过业主来转交，只要有一个环节就存在一个环节责任承担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。2.施工作业本身的问题。
施工作业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。如果事后发现就明显滞后了，这就要求业主对现场的进材、施工作业记录、监理记录都做出规定，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。
很多承包商很随意地对待施工组织方案。笔者认为，业主应当要求施工承包商针对承包具体工程的特点量身定
做施工组织设计方案。
3.质量保证体系。
质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。质量保证体系还要进一步规定，除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法。是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异
非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要做出规定。
（三）价款问题
价款纠纷实际上就是结算纠纷的问题。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商变更不一定就会导致合同价款的改变，这两者不是完全统一的。工程价款的结算肯定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意技术签证转化为经济签证的时候，要与原工料清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在的其他问题有合同上的因素。总而言之，施工现场上要注意的就是材料的完整性，批复时也要同样注意。我们建议业主，在涉及价款时应该规定公司里惟一的签字才有效力，这叫“签证复核权”或“经济签证的最终确认权”。在合同里应该把它予以明确，把它的重要性提升到一个特别的高度，将这个最终确认权汇总到公司一定级别的领导那里去管理。
在工程量清单方法里，经常是更注重单价而不太注意量。这就涉及到在工程完成后，以一个什么样的标准去核定工程量的问题。有的是按照图纸，但图纸存在重复计算等问题。工程量清单方法对业主有利，它的优点是，只要单价确定了，量总是能够算清的，另外它也确实在经济上非常节约，因此业主现在也在积极推动采用这个方法。
三、合同发生纠纷以后的救济问题
合同纠纷的救济实际上有很多层次,国内可以分为
协商、准裁决或准仲裁，到诉讼仲裁。例如准仲裁，在工程量清单法中也会出现一个问题，即在工程设计不足够详细的时候，单价还无法最终确定。这时可以规定一个准仲裁机制，就是由工程测量师行初步裁定。在不影响工期的前提下，确定材料单价，实现“场内干活，场外算账”。准仲裁机制在国际上非常常见，但是我们在国内标准版合同中，实际上并没有准仲裁机制。如果大家有纠纷，提交诉讼或仲裁。有很多纠纷实际并没有达到仲裁的地步，经权威机构协调可以解决，而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以，准仲裁机制很必要。在我国国内没有这个机制，可以让监理工程师担任这个角色，比较合适。准仲裁如果不能解决纠纷，双方可以再去诉讼、仲裁。
（一）诉讼与仲裁
关于诉讼仲裁问题，笔者讲两个内容：
1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。
在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事记录下来，保存书证，要勤于签发书面文件。工程上有一个原则，FIDIC合同也好，ICE合同也好，都有这样的规定，“一切交往以文字为准”。工地上的各种函件很多，要及时回复。特别要注
意工程管理文件流转有序，文书证据能够反映这种流转有序，涉及技术，工程量确认、价款核算等的来文应有复函，做到有来有往，事事交待清楚，就能够建立严谨的证据链条。由于工地往来文件，各种工程单证和文书容易作为证据使用，所以笔者建议，在工地上对别人的来函表示同意时，最好做出这样的限制：此同意仅涉及技术问题，并不涉及到工期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日等事项。因为，涉及到的这些经济性质的事项，你不能确保他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得
很清楚，这是很不现实的。所以，惟一的办法就是只确认技术内容，不确认经济内容和法律内容。有些文件必须回复且必须表态的，如申报当月工程量、价要求批复的，业主可以有权表示不同意，或者表示请对方提供进一步的材料经研究后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复，从文件的形式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特点，剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题，要注意以文字往来为准。发函与准确地复函，都为未来的结算创造了条件，为结算提供了主动权。
2.履约保证金和履约保函的应用。
按工程的基本规律，扣工程款的10%，在结算时归还是非常正常的。但业主实际上都支付了95%，只留5%的质保
金。等质量保证期后，结算这5%的质保金。但5% 的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意，缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通过使用一些技巧及手段，能拿到更多的实惠。因此，这个时候5％的质保金就更无法控制他们了，惟一能起到制约作用的就是履约保函。FIDIC合同圈子里面有一句话，“你敢不听话，不听话我收了你的保函”，承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至亏本。当然我们可能不一定能收那么高的保函，但我们收取15%或10%还是很合理的，无论如何10%的份额我们是应该收取的。这会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。当然，业主可以收承包商保函，反过来，承包商也可以收业主保函，因为业主不履行合同，违约损害承包商的例子也比比皆是。建筑承包商可以利用履约保函促使业主认真诚信地履约，而不是随意利用所谓业主优势，损害承包商利益。但从总体来说，承包商违约对业主的损失更大些，尤其是在考虑承包商有权利用《合同法》第280条规定的法定优先权的情况下。
保函或者履约保证金与违约保证金又有什么区别呢？保函的性质在于它设定了一些给付、没收条件，而违约金要经过一个很复杂的程序先认定责任，认定完责任，定价后你才能拿钱。所以说，保函非常重要。因为保函由专业的商业银行开具，实质上是以银行信用给提供保函的人出具担
保。如果承包商违约的话，业主随时随地可以给施工方发函，通知银行把你保函里的多少钱给扣收了，立刻生效。施工方必须打官司，并且打赢了才能把保函拿回去，此时，业主方就占据了主动。另外，要提醒大家注意的是，履约保函和履约保证金的扣付，在合同里应当有很详细的约定。比如设定工期，如不能提出证据而使工期延误了，则有权给施工方发函扣多少钱；施工方如不提供施工组织配合，则业主有权收取多少钱等等。这样一来操作性就非常强，没有什么歧义，很容易认定。在这种情况下，履约保函和履约保证金执行起来才有力度。
有关工程中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题，需要从招标的准备工作开始，进而在工程实施中加强合同管理，直到工程结束以合同为基础进行工程的结算。这个过程有时历时几年时间，不可避免地会发生很多事实上的变化。这些变化反过来又影响合同，其中的法律问题值得做实务的律师、建筑企业、业主、工程管理公司或其他咨询公司等工程业务的参与方进行不断的研究和总结，以提高工程风险控制的水平。
生于忧患，死于安乐《孟子?告子》
舜发于畎亩之中，傅说举于版筑之间，胶鬲举于鱼盐之中，管夷吾举于士，孙叔敖举于海，百里奚举于市。
故天将降大任于是人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，所以动心忍性，曾益其所不
能。
人恒过，然后能改；困于心，衡于虑，而后作；征于色，发于声，而后喻。入则无法家拂士，出则无敌国外患者，国恒亡。
然后知生于忧患，而死于安乐也。
编订：__________________ 单位：__________________ 时间：__________________ 建筑工程法律风险防范 Deploy The Objectives, Requirements And Methods To Make The Personnel In The Organization Operate According To The Established Standards And Reach The Expected Level. Word格式 / 完整 / 可编辑
文件编号：KG-AO-9790-55 建筑工程法律风险防范 使用备注：本文档可用在日常工作场景，通过对目的、要求、方式、方法、进度等进行具体、周密的部署，从而使得组织内人员按照既定标准、规范的要求进行操作，使日常工作或活动达到预期的水平。下载后就可自由编辑。 市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。 一、法律风险的概念 法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 二、法律风险的类型 1、合同风险； 2、不规范经营风险； 3、诉讼风险； 4、意外伤害风险； 5、公司印章管理不严带来的债务
风险；6、借贷风险；7、担保风险等等。 三、建筑工程施工中常见法律风险的防范 （一）合同签订阶段的法律风险防范 1、签订合同需审查对方资质 根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。 取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包
如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一，劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为；四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。
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人力资源法律风险防范方案 一、规章制度 （一）规章制度的生效条件 1、内容合法：规章制度的内容符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触。 2、程序合法：做好讨论的会议记录 （1）讨论程序：全体职工或职工代表讨论规章制度草案并提出方案和意见 （2）协商确定程序：单位、工会或者职工协商确定规章制度文本 3、公示：内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到） 二、工时制度问题 （一）标准工时制度：每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息2天，可以是周末，可以在周一至周日内安排。都属于标准工时制度。 （二）特殊工时制度（12小时制员工） 1、综合计算工时制度。适用范围为生产工作季节性、周期性强，需要连续作 业的。分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但平均日工作时间和平均周工作时间，应与标准工作时间基本相同，要保证劳动者每天、每周有必要的休息时间。周期内工作时间累计计算，超过标准的，应支付加班工资。 综合计算的周期越长，调节余地越大，支付加班工资的情况越少；法定节日加班，不能纳入综合计算，即无法回避300％工资；超出工时标准的部分，按照150％支付。即可以回避200％的规定。
▲特殊工时制度的审批办法：央属用人单位报人社部审批；省属以及在省工商部门登记注册的用人单位，由省劳动保障厅审批；其他用人单位由所在市州劳动保障局审批。批准实行特殊工时制度的有效期为2年。 目前，秩序维护员、高压电工、锅炉工为12小时工作制，应向劳动部门申请综合计算工时制度，同时在工资结构中增加加班工资。 三、社会保险问题 1、与公司建立正式劳动关系的员工应该全上社保 2、对于已经办理社保的，需要其提供凭证及书面承诺； 3、对确不想交保险的，可以签订书面承诺，在工资结构中增加社保补贴，做到证据充分证明已经支付相应款项； 4、对拒不提供资料，且流动性大的员工直接不用，降低用工风险。 ▲缴纳社保是单位的法定义务，签订承诺书、改变工资结构也不能完全规避用人单位的法律责任。 四、工资构成问题 ▲工资构成：基本工资+津贴/补贴+加班工资（12小时制）+社保补贴（未交社保人员） ▲加班工资的计算（12小时制员工） 日工资：月工资收入÷计薪日（21.75天） 小时工资：月工资收入÷（月计新天数21.75天×8小时） 五、劳动合同 1、关于试用期的约定：可以不约定试用期，与劳动者签署劳务合同（劳务合同期限相当于试用期期限），承诺试用期过后签订正式劳动合同，并不约定试用期。 2、试用期与劳动合同期限 3个月≤劳动合同期限＜1年试用期≤1个月 1年≤劳动合同期限＜3年试用期≤2个月 劳动合同期限≥3年试用期≤6个月
建设工程施工合同之招投标阶段的法律风险与防范 2010年6月24日10:10:42 建设工程施工合同、固定总价施工合同、施工总价承包合同、EPC合同等等这些在建设项目中名称不一却又具备相同重要性的合同，经常出现在我们的实务中。根据《中华人民共和国合同法》所作的定义，我们理解前述建设工程施工合同等合同即建筑安装工程承包合同，是发包方（业主、建设单位、发包方或总包单位）与承包方（施工单位）之间为完成约定的建设工程项目，确定合同各方权利和义务的协议，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，是项目管理的法律性文件，也是维持双方关系的纽带。 在不同的项目中，类似的合同可能以不同的名称出现，结合项目特征，又可能具备了不同的细化条款，如何把握其中的共性、如何有效地防范、控制合同风险，是需要十分重视、认真分析研究的问题。根据相关法规以及我们的经验，笔者在本文中将就建设工程招投标阶段中的一般性风险结合法律法规的规定以及实务中的案例做浅显分析。 一、建设工程施工合同订立方式 作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，与其他任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业特殊性具有显着特点。一般而言，在我国，建设工程合同的订立方式有两种，即议标和采用招投标方式发包与承包。 一)??? ?议标 议标，实质上即为通过谈判进行采购，是采购人和被采购人之间通过一对一谈判的方式达到采购交易（建设工程承包）达成的目的的一种采购方式，不具有公开性和竞争性。 从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标
则允许就报价、技术性条款等进行一对一的谈判。因此，议标方式针对性、目的性强，时间成本和财务成本较低，方式灵活多样的优势广泛被部分小型建设项目所采用；另外，针对服务招标，鉴于其价格难以公开确认，同时，合同对于服务品质以及要求也适用谈判进行具体沟通和解决，议标方式以其自身的优势当之无愧的成为恰当的采购方式。但是，仪表方式也具有固有的缺陷，即不具有竞争性和公开性，幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方式的副产品，采购质量难以得到保障。因此除政府间合作项目外，目前采取直接议标形式获得项目的可能性已经大大减少，大部分的大型建设工程项目都采取招标形式。 二)??? ?招投标 采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显着的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标者提交的报价以及其他条件从综合角度进行比较，从众多投标者中选取工程项目报价较低、技术力量雄厚，质量保障体系完备可靠、同时享有良好信誉的承包方作为项目中标者，与其签订建设工程合同。这种方式显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。招投标因其上述所具有的优越性，迎合了市场竞争的要求，成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式。 根据《建筑市场管理规定》第九条，有条件招标的项目都应该进行招标。同时，《招标投标法》第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；以及（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
如何规避企业经营法律风险 如何规避企业经营法律风险，现代社会，企业已成为最重要的商事主体，形形色色的企业触及社会的各个角落。作为市场经济的主要元素，企业承载着盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。 据中国法律网讯：现代社会，企业已成为最重要的商事主体，形形色色的企业触及社会的各个角落。作为市场经济的主要元素，企业承载着盈利的使命，然而,在其追求利益最大化的过程中,企业经营中的法律风险也如影相随。可以说，企业从产生、发展到消亡，每一个环节都布满风险，但其最终的落脚点或者说最终的风险必然是法律风险。那么，如何规避法律风险、增强控制法律风险的能力, 进一步实现企业运营的持续健康发展,就日益成为各大企业管理人所要考虑的重大问题。 中航油(新加坡)、安达信……这些“血”的事实一再告诉我们,在今天，企业的生产盈利水平与防范法律风险的能力是相辅相成的。如果一家企业不注重法律风险的防范,数十年甚至几十年的经营成果也许只需轻轻的几次电脑鼠标点击就在数秒时间内灰飞烟灭。因此,笔者认为，在法制日益完善的今天,每个企业管理者不仅要提高自身的法律意识，更需要熟悉掌握法律风险的来源及其预防措施，这样在企业的经营过程中才能最大限度规避法律风险,才能将企业的管理工作事半功倍,减少一些不必要的管理成本,为企业的永续经营和良性发展提供保障。 一、提高管理者法律意识、切断法律风险发生根源。 所谓企业法律风险，就是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。对于企业而言，企业的任何一种行为都可能存在不同程度的法律风险，法律风险无处不在就像市场机遇无处不在一样。“改制、并购、重组、对外投资、契约合同、产销行为……”，特别是随着市场经济的不断深入，企业所面临的环境也日趋复杂多变，企业管理者的法律意识如果还只是停留在这种事后救火的法律救济方式上来维护合法权益，已经远远跟不上时代发展的要求。 企业管理者可以不精通法律知识，但不可以没有法律意识。笔者认为，企业经营中的法律风险完全是可以事前预防的。即便是一些“不该发生的事故”还是频繁发生了，究其原因还是我们的企业管理者法律意识不够强，防范法律风险的意识还不够深，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%，但是中国呢?大多数企业法律风险管理投入严重不足，法律风险防御能力很弱，因法律风险而遭受损失的风险就更高。 经验告诉我们，企业经营存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它，防范它，任其发展。因此，注重提高企业管理者的法律意识，进一步熟悉与企业经营相关的法律知识并对企业进行法律风险的安全检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，事先采取防范或预防机制规避企业经营中的法律风险，切断法律风险发生的根源。 二、防患于未然，定期进行法律风险评估。 企业要“长治久安”，需要具有完善的内部管理体制和风险防范规避机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。随着我国法治经济的不断发展和法律的不断完善，我们的企业管理者也应进一步转变观念，法律意识要有一个大的提升，即从“救火”意识到“防火”意识;从法律救济意识到法律防范意识;从依法维权意识到依法治企意识。总之，要使我们的法律意识完成一个从被动意识到主动意识的提升。
法律风险管理机制 Prepared on 22 November 2020
法律风险管理机制 为实现公司对法律风险的有效防控和规范管理，建立健全公司、企业法律风险管理体系，完善法律风险管理流程，树立法律风险管理文化，制定本方案。 一、法律风险管理理念 （一）企业法律风险管理 企业法律风险，是指因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。法律风险是指可能减损企业现有或未来收益，或使企业丧失商业机会，或阻碍企业发展的与法律有关的经营风险。 企业法律风险管理是企业分析、评价、控制法律风险的过程。法律风险管理是一个持续和不断改善的动态过程，渗透于企业的管理活动，内生于企业各项经营管理的流程。 （二）企业法律风险管理目标及原则 企业法律风险管理以构建完善的企业法律风险管理组织体系；构建分工合理的企业法律风险管理职能体系；构建科学完备的企业法律风险管理制度体系；构建高效合理的企业法律风险管理流程体系；构建健康的企业法律风险管理文化体系为主要目标。企业法律风险管理应以企业战略目标为导向，与企业整体管理水平相适应，融入企业经营管理和决策过程，纳入企业全面风险管理体系，审慎管理，持续改进为基本的管理原则。 二、法律风险管理机制建立 （一）法律风险管理机制创新 1、工作内容
法律部研究适合公司的法律风险防控管理办法与实施方案，创新、完善公司法律风险管理机制和防控体系，调研和考核企业法律风险管理机制的建立和运行工作。 2、工作安排 公司法律部负责法律风险管理机制的创新和管理工作。 其中，法律部于来富总经理负责集团公司的法律风险管理工作，负责对法律风险管理总体工作的监督、指导；建材产业与其他产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部房文舒负责；地产产业与煤炭产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部李新艺负责；医药产业与商贸产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部孔馨炜负责；法律部臧卓负责法律风险管理的具体工作。 3、工作方法 法律部根据公司领导指导意见，综合公司、企业各方建议，研究并不断完善公司法律风险管理机制与法律风险防控管理方法。 （二）法律风险识别 1、工作内容 企业根据生产经营涉及的法律风险和对法律风险的控制、管理情况，识别和分析法律风险。 2、工作安排 企业应成立法律风险管理组织机构： （1）企业法律风险管理委员会 企业总经理任项目组长，负责组织、推进企业法律风险项目的开展。 企业主管法律事务副总经理任副组长，具体负责企业法律风险管理机制的建立工作。企业各部门负责人任组员，负责落实项目的各项具体工作。
工程建设中的法律风险防范 建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。 一、招投标文件 首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。 (一)招投标文件的特点： 招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面： 1.计价方法的复杂性。 我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法。另外一种方法是工程量计价清单方法，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该
看到它具有很强的积极意义的。除此之外，还有固定价合同等计价方式，现在采用这种方法的工程并不多。 2.合同内容的复杂性。 就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。 在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。 对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。 一、被挂靠企业的法律风险 1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。 一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。 2、对建设工程的对外债务承担法律责任。 被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。 因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。 4、管理费可能被没收。 司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。 5、可能面临行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。
关于关于企业法律风险问题调查报告 随着国有资产管理体制改革的不断深化，建立和完善企业法律 风险防范机制，加快提高运用法律手段防范和化解经营风险显得日趋重要。据了解，许多法律纠纷产生的主要原因是企业内部责任不清、制度不健全、监管失控、法律意识淡薄等造成的，这在一定程度上反映出企业在依法经营观念、风险防范意识和内部管理等方面存在着较大差距。因此，积极构建企业法律风险防范体系不仅是企业参与市场竞争和实现自身改革发展的客观需要，同时也是加强国资监管和实现国有资产保值增值的必然要求。 一、增强企业法律风险防范意识 在我国，无论是在计划体制下设立的国有企业，还是在市场引 导下催生的民营企业，法律风险管理往往处于次要地位，事前、事中、事后的系统防范机制多数没有形成，因而，应对复杂的国内外市场环境，在遭受法律风险时往往处于被动局面。市场经济就是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法经营管理、依法开展各种经济活动，这是对企业最基本的要求。企业的各种行为如改制、并购重组、对外投资、契约合同和产销行为等都存在不同程度的法律风险，因此任何企业都要重视风险、防范风险、化解风险。国有企业一定要树立强烈的法律风险意识，企业的管理人员一定要注重提高自身的法律素养和法制观念，依法制定重大经营决策，切实将企业改制改组、经营管理、兼并重组、纠纷处理等工作纳入规范的法制轨道。
增强企业的法律风险防范意识，要注重加强对全体人员的法律知识培训，尤其是企业高管人员的培训。通过培训使大家了解法律风险是什么，会对企业有什么样的影响。如果高层管理人员能理解到法律风险可能会产生的影响，他们肯定会有意识地去防范风险。目前已经有一些案例对企业做出了警示，企业高层对此也逐渐重视。例如这些年企业贷款担保纠纷比较多，有些企业缺乏对贷款人资产状况及偿债能力的详细了解和分析，只凭借业务关系或是私人关系就为人提供贷款担保；有些甚至是贷款人与银行双方串通，骗取保证人提供保证的，这些都为企业带来了承担连带清偿责任的法律风险。企业的管理层如果具有法律风险意识，就能够主动将与法律相关的业务交由法律部门进行审核，而不是走走过场，公司的重大决策也应该有法律事务人员直接参与。同样，也要注重培养企业员工，这也是法律风险管理成功与否的关键因素。在企业中深入开展全员法律宣传教育和培训学习，使全体员工尽快形成依法获取权利、行使权利和保护权利的思维方式，逐步养成按章操作的行为习惯，在工作中不断充实相关法律知识，时刻保持法律的警觉性，在每个风险控制点各司其职、充分发挥作用，最终构建稳固的法律风险防范根基。 二、完善企业法律风险防范工作机制 企业要健康成长，必须建立完善法律风险防范机制。当前，企业法律风险的飙升速度远远大于风险防御体系的建设速度，更谈不上制度意义上的风险管理，很多企业出了事才想到法律事务部门和法律
建筑工程管理中的法律风险与防范马荣镇建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性，这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承包人相对于发包人属弱势群体，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得，与同仁交流和分享。一、工程洽谈时的风险防范风险提示工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。防范对策通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，三通一平等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率尤其要警惕项目公司的资信，如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。[案例说明]山
西大同某耐火砖生产企业，欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单，整个合同内容仅两张4纸。安装公司为保险起见，特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知，该企业注册资本仅为50万元，且厂房是租赁的，根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司，因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范风险提示发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。防范对策双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。-1999-0201，依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包
建筑施工企业法律风险防范的主要问题目录 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 二、签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 三、黑白合同问题 四、合同的解除问题 第二部分做好施工过程中的履约管理是施工企业防范法律风险的关键 一、工期延误的法律风险防范与控制 二、工程质量法律风险防范和控制 第三部分积极行使法律所赋予的建设工程价款优先受偿权 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 第一部分依法做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 一、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 （1）建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 （2）资质等级及承包范围： ①施工总承包企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所
承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业工程依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。 ②专业承包企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，其可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。 总承包人将其承包范围内上下水、暖气、电气、电讯消防工程、打桩工程、装修工程等的专业工程发包的，须经得建设单位的同意。 ③劳务分包企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。 劳务分包无需经过建设单位或总承包人的同意。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。（《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（征求意见稿）》） （4）法律后果：收缴已经取得的非法所得 （5）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标
法律风险管理机制 为实现公司对法律风险的有效防控和规范管理，建立健全公司、企业法律风险管理体系，完善法律风险管理流程，树立法律风险管理文化，制定本方案。 一、法律风险管理理念 （一）企业法律风险管理 企业法律风险，是指因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。法律风险是指可能减损企业现有或未来收益，或使企业丧失商业机会，或阻碍企业发展的与法律有关的经营风险。 企业法律风险管理是企业分析、评价、控制法律风险的过程。法律风险管理是一个持续和不断改善的动态过程，渗透于企业的管理活动，内生于企业各项经营管理的流程。 （二）企业法律风险管理目标及原则 企业法律风险管理以构建完善的企业法律风险管理组织体系；构建分工合理的企业法律风险管理职能体系；构建科学完备的企业法律风险管理制度体系；构建高效合理的企业法律风险管理流程体系；构建健康的企业法律风险管理文化体系为主要目标。 企业法律风险管理应以企业战略目标为导向，与企业整体管理水平相适应，融入企业经营管理和决策过程，纳入企业全面风险管理体系，审慎管理，持续改进为基本的管理原则。 二、法律风险管理机制建立
（一）法律风险管理机制创新 1、工作内容法律部研究适合公司的法律风险防控管理办法与实施方案，创新、完善公司法律风险管理机制和防控体系，调研和考核企业法律风险管理机制的建立和运行工作。 2、工作安排公司法律部负责法律风险管理机制的创新和管理工作。其中，法律部于来富总经理负责集团公司的法律风险管理工作，负责对法律风险管理总体工作的监督、指导；建材产业与其他产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部房文舒负责；地产产业与煤炭产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部李新艺负责；医药产业与商贸产业（含下属企业）法律风险管理工作由法律部孔馨炜负责；法律部臧卓负责法律风险管理的具体工作。 3、工作方法法律部根据公司领导指导意见，综合公司、企业各方建议，研究并不断完善公司法律风险管理机制与法律风险防控管理方法。（二）法律风险识别 1、工作内容企业根据生产经营涉及的法律风险和对法律风险的控制、管理情况，识别和分析法律风险。 2、工作安排 企业应成立法律风险管理组织机构： （1）企业法律风险管理委员会企业总经理任项目组长，负责组织、推进企业法律风险项目的开展。企业主管法律事务副总经理任副组长，具体负责企业法律风险管理机制的建立工作。
编号：SM-ZD-28977 建筑工程法律风险防范Through the process agreement to achieve a unified action policy for different people, so as to coordinate action, reduce blindness, and make the work orderly. 编制：____________________ 审核：____________________ 批准：____________________ 本文档下载后可任意修改
建筑工程法律风险防范 简介：该方案资料适用于公司或组织通过合理化地制定计划，达成上下级或不同的人员之间形成统一的行动方针，明确执行目标，工作内容，执行方式，执行进度，从而使整体计划目标统一，行动协调，过程有条不紊。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。 市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。 一、法律风险的概念 法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 二、法律风险的类型 1、合同风险； 2、不规范经营风险； 3、诉讼风险； 4、意外伤害风险； 5、公司印章管理不严带来的债务风险； 6、借贷风险； 7、担保风险等等。
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施 90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。
一、环境技术风险 环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差 异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。 对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，
律风险分析与防范 导读：在我国社会主义市场经济体制全面转型的过程中，中小企业由于其自身的特殊性在生产经营与管理过程中面临着来自企业内外部两方面的法律风险。为避免法律风险的发生，中小企业应当采取构建一套系统、完整的“法律风险防范机制”、加快推行法律顾问制度、加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险、正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险、重视合同证据工作，做好合同公证、见证及建立其它法律事务管理制度等防范措施。 企业在经营发展过程中面临着来自方方面面多种多样的风险，其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的，属于可“节流”的部分。实际上，这是一种极其错误的认识，放眼四周，高发案率，高败诉率，低执行率，打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈如影随形地伴随着企业，一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例也是屡见不鲜，一部《福布斯落马榜》更是企业家因为忽视法律风险而招致灭顶之灾的最好记录。 无数悲壮惨痛的事实证明，法律风险一旦发生，往往会给企业带来相当严重的后果。特别是中小企业，与大企业相比，经济实力薄弱，内部管理不健全，抵御法律风险的意识和能力均有明显差距，往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。 一、企业法律风险概述 法律是一种行为规范，其在本质上不允许人们为所欲为，而是要求人们必须按一定的规则去作为或不作为。当人们实施了一种法律所禁止的行为，或没有去实施一种法律规定必须实施的行为，则这种情况下的作为或不作为就有可能面临法律的制裁。人们通常所理解的法律风险正是在这个意义上提出来的。 无论是个人还是单位，都杜绝不了法律风险，但由于人与人的不同，个人与单位的不同，单位与单位的不同，法律风险的数量、影响面、损失概率、控制的需求都存在着不同程度的差别。从目前实践的情况来看，除了上述的那类狭义的法律风险外，无论是法人还是非法人单位，往往还存在另一种可能性，即由于企业未跟上外部法律环境的变化，或者未按照法律规定或合同约定有效充分地行使权利，而导致企业权益丧失，造成负面法律后果的可能性。因此，在企业风险控制与管理视野下的法律风险，不仅仅是通常由于违反法律规定而产生的风险。
建筑企业工程招投标阶段的法律风险及防范 招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段，具有基础性、关键性作用。然而，在实际操作过程中，该阶段往往得不到应有的重视，很多施工企业都认为招投标过程不重要，能承接到项目才是关键，这样势必给项目带来风险。因此，了解招投标程序，分析工程招投标阶段的法律风险，确定相应的防范措施是十分必要的。 一、招投标过程中常见的问题 (一)投标准备阶段存在的问题 承包方轻视投标前期资信调查及项目风险分析。在投标的准备阶段，有的承包方为了获得招标项目，轻视对业主方资质、资金实力、招投标项目的内在条件(如地质环境、垫资情况、资金源等)和外在影响(如居民压力、政府政策法规的影响等)的审查。此时，若在承包方中标后，业主方资金出现缺口或存在其他外在压力而不能按约履行合同，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面，若涉及公共设施建设，还会给公共利益造成损害。 (二)投标过程中存在的问题 1.违反规定，承接应招标而未招标项目 在现实生活中，某些业主违反法律规定，对必须招标的项目不进行招标，或对项目进行拆解发包。而某些施工企业为了承包项目，扩大业务量，不顾业主方的违规操作，按照业主方的操作方式承接项目，给自身带来较大法律风险。 2.串标、围标 由于招投标竞争日益激烈，一些承包方为了达到中标目的采用串标、围标的方式进行违法违规投标。但无论是串标还是围标均是违法的，将受到法律的惩治。如：《反不当竞争法》第十五条、二十七条、《行政处罚法》第二十九条，《招投标法》第五十三条均对串标行为的处罚作出了规定。此外，根据《刑法》第二百二十三条的规定，串标还可能面临承担刑事责任的风险。 3.低价中标、高价结算 由于建筑行业竞争激烈，承包方更倾向于选择低价中标、高价结算的方式来实现自己的利益。一方面，低价投标可以挤垮对手；另一方面，在施工过程中利用签证变相加价结算又可以弥补低价中标带来的经济上的损失。 然而，低价中标带来的风险是可想而知的：第一，承包方必将面临资金缺口问题，进而
建设工程施工合同法律风险与防(上) 发表日期2009-12-23 作者: 钟晓东* 王林辉* 前言建设工程施工合同纠纷是仲裁机构受理的常见案件类型之一，由于建设工程的复杂性和重要性，其纠纷在法律和事实上都具有相当的复杂性，处理是否恰当也严重影响当事人的权益。因此，我们在仲裁委员会近年来受理的案件的基础上，结合相关法律、法规及司法解释的规定，从实务的角度出发，分析了建设工程全过程中的法律风险，并提出了相应的建议，希望能对建设工程合同纠纷的解决和防起到一定的参考作用。 建设工程施工合同的法律风险和防是仲裁委员会仲裁研究院有关仲裁实务的研究课题之一，本文作为该课题的研究成果，将分两期在《仲裁研究》上刊登。 一、建设工程招投标阶段的法律风险与防 根据《中华人民国合同法》所作的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。作为合同的一种，建设工程合同的订立同样要经过要约与承诺两个法律阶段，但是基于建设工程的特殊性，其缔约过程也具有特殊性。一般来说，建设工程合同的订立方式有两种，即直接签订和采用招投标方式发包与承包。采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建设工程的发包与承包活动之中，招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强，质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包人作为中标者，与之签订建设工程合同，这显然有利于保证工程质量、缩短工期、降低工程造价、提高投资效益。正因为招投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国建设工程发包与承包活动力推广的主要方式，《建筑法》就明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包[①]。而实践中，越来越多的建设工程合同也都是通过招标发包的方式订立的，因此，对建设工程招投标法律性质进行定性，了解其招投标程序，分析该阶段存在的法律风险，从而确定相应的防措施是非常必要的。 （一）建设工程招投标概述 建设项目招标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定投标人的一种经济活动。建设项目投标是建设项目招标的对称概念，指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件，经过初步研究和估算，在指定期限填写标书，提出报价，并等候开标，决定能否中标的经济活动。从合同上来讲，建设工程招标是要约邀请，而投标是要约，中标通知书是承诺。 从民法理论上来说，建筑工程招投标就是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。通常认为，招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要容，标底不能公开，因而招标一般属于要约邀请的性质，不具有要约的效力。而投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无须承担与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成。 （二）建设工程招标投标程序 建设工程招标投标程序分为工程建设招标、工程建设投标、开标、评标与中标三个阶段。