合同性质界定错误，贴牌生产误当特许经营合同——案例分析（部分）
【案情】
原告：钱某某
被告：某某建材有限公司（以下简称某某公司）
被告：李某某，该建材公司董事长、股东
被告：孙某某，该建材公司股东
原告诉称，原告与被告某某公司于2010年7月15日签订《加盟合同》。约定，原告向被告某某公司交纳加盟费300万元，并按合同约定生产百世邦零甲醛实木复合基材，所有产品均由被告某某公司收购。合同签订后，原告履行了合同约定的全部义务，并于2010年11月23日以某某公司一分厂名义正式生产，后因被告某某公司始终未建立起产品销售渠道，导致原告所生产的产品全部积压，被告某某公司收购原告产品的承诺至今无法兑现，给原告造成巨大经济损失，其行为已构成违约；另被告李某某、孙某某作为被告公司的股东存在出资不足的行为，故原告提起诉讼，请求依法确认被告行为构成违约；判令被告返还原告交纳的加盟费300万元并依约收购原告产品，赔偿原告经济损失及可期待利息损失180万元；诉讼费用由被告负担。庭审前，原告变更诉讼请求为：解除原告与被告某某公司于2010年7月15日签订的《加盟合同》；被告返还原告交纳的加盟费300万元并赔偿原告经济损失180万元；诉讼费用由被告承担。庭审中。原告明确了请求三被告承担本案责任的方式，即请求被告某某公司返还原告交纳的加盟费300万元，并赔偿经济损失180万元，被告李某某、孙某某在其出资不足的范围内承担连带责任。
被告某某公司辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。
1、被告某某公司不存在违约行为，原告存在多项违约。原告未能依合同约定办理合法的工厂开工手续；未能提供生产所需流动资金，导致其资金链断裂不能正常生产，且被告某某公司多次向原告下发订单要求其生产，但原告均以目前前无法生产为由予以拒绝。
2、原告要求返还其交纳的300万元加盟费不能成立。涉案加盟合同系双方自愿签订，原告是独立的经济实体，被告仅提供指导、服务，原于交纳的300万元加盟费全部用于对原告的服务之中，包括购买设备、人员培训、专家指导、参加展会和办理认证等，被告某某公司已完全履行了合同义务；
3、就原告主张的经济损失。被告某某公司不予认可，亦不同意赔偿；
4、涉案加盟合同尚在履行中，被告某某公司仍在积极帮助原告销售产品，故不同意解除涉案加盟合同；
5、诉讼费用由原告承担。
被告李某某辩称，本被告未参加涉案加盟合同的签订，也没有资格参与合同条款的讨论和制定，对合同内容并不知情；原告主张本被告出资不足并不属实，对此本被告保留对原告的诉权。
被告孙某某未发表答辩意见。
【法院判决】
法院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人许可被特许人使用其拥有的经济资源、收取特许经营费以及被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营是商业特许经营的基本特征。本案中，涉案加盟合同约定，原告认同并接受某某公司统一制定的一切生产管理制度、规范的基础上，某某公司授权原告作为加盟成员之一，在天津市开展生产，且原告交纳某某公司加盟费，该约定内容符合商业特许经营的基本特征，故双方签订的加盟合同属于商业特许经营合同。
另依《商业特许经营管理条例》规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在特许经营中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，而“两个经营时间超过一年的直营店”则是成熟经营模式的量化体现，特许经营企业到商务主管部门备案是对保证特许人拥有成熟经营模式的一种行政管理手段。因此，特许人是否拥有两个经营时间超过一年的直营店，是否在商务主管部门进行备案将会直接影响到被特许人对特许人的资质、经营实力和项目前景的判断和认知，并影响到被特许人决定是否订立特许经营合同。特许人应按照《商业特许经营管理条例》的规定向被特许人如实披露上述情况，不得隐瞒或者提供虚假情况。
本案中，某某公司并无直营店，也未在商务主管部门进行备案。庭审中，某某公司虽称其已向原告披露了该情况，但未能举证证明，原告对此亦不予认可，故法院不予采信；鉴于涉案加盟合同约定“原告仅被授权生产某某零甲醛实木复合基材，无权以公司品牌进行销售经营活动，由某某公司统一收购产品进行销售”。现某某公司已经停产，合同履行过程中原告交纳300万元加盟费后，某某公司仅收购原告价值3000元左右的产品后未再向原告发出过订单；某某公司虽抗辩合同履行过程中曾多次向原告发出订单，并提供了订单确认书、生产指令单及韩国仁川订单和证人孟德宝、田娓、孙继惠、秦笑证言予以证明，但三份订单均无原告方确认；证人均与某某公司存在利害关系，其中孟德宝系该公司现任总经理、田娓、孙继惠、秦笑均系该公司原职工，且证人亦未出庭接受质询，原告对此亦不予认可，某某公
司亦未能提供其他证据予以佐证，故其抗辩理由不能成立，法院不予支持。综上，某某公司在签订涉案加盟合同过程中隐瞒了关键信息，该行为足以影响原告作出错误的意思表示，同时某某公司已停产，涉案加盟合同至2013年12月8日【合作期限为三年，自某某公司受到原告全额加盟费用（2010年12月8日）起三年】即告终止，原告签订涉案加盟合同的合同目的已无法实现，故原告有权解除涉案加盟合同，其主张返还加盟费300万元的请求，法院予以支持。
就原告主张的经济损失180万元，其仅提交了某某公司与案外人某某机械施工有限公司及某产业功能区管理委员会签订的厂房租赁合同及发票，用以证明因涉案加盟合同所产生的租金损失，但因原告并非该租赁合同的签订主体，且未提供证据证明租金系原告实际支付，故对原告主张的租金损失，法院不予确认；同时原告提供的会议纪要、产品检验合格证明和合格证均无法证明所积压产品的单价和数量，故不足以证明积压产品损失；市场分析报告是通过对行业市场调查和供求预测，根据行业产品的市场环境、竞争力和竞争者，分析、判断行业产品在限定时间内是否有市场，以及采用怎样的营销策略来实现销售目标或者采用怎样的投资策略进入市场；成本分析报告是企业在生产经营活动中，对构成产品成本的诸多因素进行量化分析，以求控制实际成本支出，以实现用最少的消耗获得最大经济效益，故该两份分析报告均属于调查研究性质，无法证明原告主张的预期利润损失，且两份分析报告均无某某公司确认。综上，原告主张的损失180万元，因证据不足，法院不予支持。
对于原告主张被告李某某、孙某某在其出资不足的范围内承担本案连带责任的问题，法院认为，原始股东张某某、孙某某和何某某分两期出资2000万元并经验资机构验资，2010年5月24日某某公司登记成立后，出资已转为公司财产，股东取得相应的股东权利，公司成立后，股东不得抽逃出资。但2010年5月28日、5月31日2000万元注册资金分两次以汇划的形式转入案外人某某游艺有限公司。三股东的行为发生在某某公司成立之后。是履行出资义务后又抽逃出资的行为。庭审中，被告孙某某虽抗辩称注册资金转给某某游艺有限公司是基于某某公司与某某游艺有限公司存在业务关系，但未提供任何证据加以证明，故法院不予采信。庭审中，被告孙某某自认其自某某公司成立至今出资就是140万元，并提供了三份验资报告书用以证明其已履行了足额出资的义务，但三份验资报告未能反映真实出资情况，法院不予采信。
股东出资是公司资本确定、维持原则的基本要求；出资是股东最基本、最重要的义务，同时也是公司法规定的股东必须承担的法定义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各目所认缴的出资额。股东以
货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，故不能仅以验资报告作为股东实际出资到位的依据，而应以公司在银行开设的账户对账单或依法办理的财产权转移手续来认定股东出资是否实际到位。通过本院依法调取的工商银行南京路支行客户存款对账单可以看出被告孙某某在履行出资义务后又抽逃了出资；某某公司在农业银行大良支行开设账户的资金往来情况亦无法证明被告孙某某实际履行了出资义务，故被告孙某某在某某公司财产不足清偿原告债务时，在680万元范围内对某某公司应付债务承担赔偿责任。
被告李某某与原股东张某某、孙某某、何某某签订股权转让协议，约定，张某某将其持有的某某公司33%的股权全部转让给李某某，孙某某将其持有的某某公司19.7%的股权转让给李某某，何某某将其持有的某某公司33%的股权全部转让给被告李某某，新公司章程及某某公司股东出资信息均显示某某公司注册资本为2000万元，李某某认缴出资1714万元。庭审中，被告李某某虽称就受让股权已向原股东支付了相应对价，但未能提供任何证据证明，故法院不予采信。且原股东与被告李某某所签股权转让协议中亦未就转让价款进行约定，故在此种不对价的情况下，受让股东李某某应当尽到审慎的注意义务，应当认定其对原股东抽逃出资的行为是知道或应当知道的。庭审中，被告李某某自认其认缴和实缴的出资额就是500万元，亦提供了三份验资报告书用以证明其已履行了足额出资的义务，但三份验资报告亦未能反映真实出资情况，法院不予采信。后其代理人在庭审中又抗辩称李某某系受让股东，鉴于原股东已足额履行了出资义务，故其无需再行出资，其自认的500万元中有300万元转入某某公司在农业银行大良支行开设的账户内，另200万元分别用于代某某公司支付房租和日常开销，但通过法院依法调取的某某公司在农业银行大良支行开设账户的资金往来情况无法证明上述300万元款项是由被告李某某转入，且就李某某代某某公司支付房租和日常开销，被告李某某未能提供任何证据加以证明。综上，其抗辩理由无事实和法律依据，法院不予支持，被告李某某在受让被告孙某某股权394万元范围内与孙某某连带承担某某公司应负债务的补充赔偿责任，股权受让人李某某承担责任后，可以向股权转让人孙某某追偿。
庭审中，被告李某某、孙某某抗辩称因某某公司已依法进行减资，变更后注册资本640万元，实收资本640万元，被告李某某自认出资500万元，孙某某自认出资140万元，故二被告均已履行了足额出资义务，但根据法院依法调取的2010年5月28日至2013年8月4日某某公司分别在工商银行南京路支行与农业银行天津大良支行所开设账户的资金往来情况，均无被告李某某、孙某某自认出资500万元和140万元的任何记载；且原告与某某公司因签订涉案加盟合同而产生的各自权利义务形成于某某公司减资前，由于原告的信赖利益
产生于减资前，故抽逃出资股东的责任应以原认缴出资额为限承担责任。
【律师讲法】纬度一
本案将合同性质界定为特许经营合同的质疑
近年来，“特许经营”凭借其扩张快、低成本、低风险、高效率的优点在我国获得了很大发展，现在已涉及零售、餐饮、服装服饰等众多行业和领域。然而，我国“特许经营”在快速发展的同时，特许经营合同纠纷作为一种新的案件类型在商事案件中所占的比例也在逐年上升。特许经营作为一种新的经营模式，其法律关系较为复杂，是一种一揽子解决方案，其中包括特许者提供的知识产权，如商标、商号、诀窍、训练和技术支持，特许者对被特许者的相对控制权等，这些都与以往传统的经营行为有着显著的区别。正由于此，最高人民法院在2008年4月1日起正式实施的《民事案件案由规定》中，将涉及特许经营这一新型的商事行为的案件以特许经营合同纠纷确定案由，这一新案由的出台，虽然把“特许经营”行为与其他传统经营行为区分开来，但是如何从纷繁复杂的经营行为中识别出哪些属于“特许经营行为”却成为各级法院亟待解决的问题。
（一）原告并未从事经营活动——从“特许经营合同的特征”分析
根据国务院2007年5月1日施行的《商业特许经营管理条例》，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据上述定义，我们可以知道特许经营具有以下法律特征：
1、具备特许人资格是特许人得以与被特许人（也称加盟方）签订特许经营合同的前提。因此特许人必须是适格的，即享受独立知识产权或有资格授权的企业。同时，特许经营的双方当事人是相互独立的法律主体，自负盈亏，自担风险，不存在隶属关系。
2、特许经营的核心是特许权的授予。特许权是包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密、经营诀窍等权利的知识产权性质的综合性使用权。因此特许经营权的内容是特许经营合同的必备要素。
3、特许经营要求被特许人与特许人对外具有共同的外部特征。也就是说特许经营合同中必须要有为达到“统一经营模式”目的而设定的条款。如：被特许人与特许人在品牌、质量、商标以及经营理念上实现高度统一性，在组织制度、经营模式、企业形象方面整齐划一。
4、被特许人必须向特许人支付相应的特许经营费用（也称加盟费）。加盟费是被特许
人获取特许经营资格的对价，被特许人在交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，因此，加盟金在法律性质上不同于预付款。
从以上特征分析本案可以发现，双方在合同中约定“原告仅被授权生产某某零甲醛实木复合基材，无权以公司品牌进行销售经营活动，由某某公司统一收购产品进行销售”，也就是说原告并非按照约定在统一的经营模式下开展经营，而更类似于为某某公司加工生产产品。作为一个经济组织其经营活动基本可以分为生产活动、销售活动或营销活动、供应活动或采购活动、财务活动、人事活动。原告仅仅从事生产而未从事销售或营销等活动，根本不能称之为一个完整经营模式下的经营活动，那本案对特许经营合同的界定也就需要质疑。
（二）本案中的合同更类似于加工承揽性质的贴牌生产——从“特许经营合同与“OEM”贴牌生产的区别”分析
我们所讲的贴牌生产是定牌生产的俗称，其英文简称为“OEM”（Original Equipment Manufacture）。目前较为典型的OEM方式是：OEM的加工方（受委托人）受OEM需求方（委托人）的委托，为其加工生产产品并贴附OEM需求方的商标，获取加工费，而自己不享有该产品的销售权。因此，从法律层面上讲，贴牌生产的性质属于加工承揽，贴牌生产中的委托人与受委托人之间是代为加工产品的关系，受委托人只负责加工生产而无权以任何形式擅自销售该产品。对外销售主体以及法律责任承担主体均为委托人，所以这类的纠纷应当以承揽合同纠纷来确定案由而非“特许经营合同纠纷”。但是如果合同中约定，受委托人不仅可以加工生产贴附有委托人商标的产品，而且还可以在一定的区域范围内享受处置权，可以销售该产品，同时受委托人是产品售出后的法律责任承担主体，则受委托人的行为应属于商标使用行为，双方签订的协议应被定性为“商标使用许可协议”。
从上述分析可知，原告也是类似于接受被告某某公司的委托生产产品，并不享有该类产品的销售权，冠以“某某品牌零甲醛实木复合基材”后该产品仍是需要由被告公司销售，可见本案中的合同更类似于贴牌生产的加工承揽性质，而非特许经营合同。
综上，本案并非特许经营合同纠纷，法院认定事实、适用法律错误。
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