西南政法大学研究生课程论文
民法学科目
论文题目：论民法中的半强制性规范
民商法学院知识产权法专业2010 级 4 班
学号20100301250887
姓名宋昕哲
任课教师王洪蒙小阳
评阅成绩
西南政法大学研究生课程论文
二〇一〇年十二月二十三日
敬启
尊敬的王老师、蒙老师：
我提交的课程论文是受老师课堂讲授启发下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加了特别标注。由于自身理论水平尚待进一步提升，不当之处还请老师指正。衷心感谢老师对学生理论知识提高以及论文研究完成的悉心指导！
论文作者：
联系电话：
论民法中的半强制性规范
宋昕哲
（西南政法大学民商法学院；重庆400031）
[摘要] 任意性规范由于其"自治性"容易产生民事主体之间"以强凌弱"的负面效应，且难
以解决民事法律关系产生的社会性负面影响问题。强制性法律规范虽然具有维护民事主体之间实质平等和保护社会公共利益的功能，但由于其"管制性"可能有碍于经济自由，且无法调动民事主体在不违反公序良俗原则下自主意志的积极性。因此，将以贯彻和体现特定公共政策为取向的民法规范的一部分赋予强制性，是法律规范优化设置的上佳选择。这种只有部分强制性的民法规范就是半强性制规范。
[关键词] 半强制性规范；强制性规范；补充性的任意性规范；公序良俗原则；
半强制性规范,恰如施瓦布教授所言,"可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的,也就是说,对于这种法律规范,不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通(这种类型的明确规定主要是在住房租金法和消费者保护法中)。"[1]台湾地区学者黄越钦先生认为,"自治性规范与法规范有时会发生冲突,一般而言,国家公法属强行法、自治性规范属任意法,强行法之违反非当然无效,由于现代劳动法制对劳动者之保护特别强调,因此在强行法违反时,仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果,如果对劳工不利时,当然无效,对劳工有利者则为有效。由于这种有利与否的考虑,遂使社会法制产生另一项素来在法律制度中所不曾存在的原则,即在强行法与任意法的分类外,尚将强行法区分为"绝对强行法"与"相对强行法"。违反前者时为绝对无效,违反后者时,则需衡量其是否对弱势主体有利,才决定其为有效或无效。"[2]
台湾学者王泽鉴教授也就此论及,"值得注意的是,所谓的'半强行性法规',即将强行法与任意法的对立性予以相对化,仅使法律规定的一部分具有强行性。......如何善待此类半强行性法规,以保护居于弱势的劳工、消费者及承租人,是一个值得深入研究的课题。"[3]半强制性法律规范体现了保护消费者或劳动者利益的公共政策,并籍此发挥着保护社会公共利益的功能。如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于消费者或劳动者利益的保护,自然允许,该项规定就对应着补充性的任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对消费者或劳动者利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,该项规定就对应着强制性规范。故所谓半强制性规范,即有时发挥补充性任意性规范的功能,有时发挥强制性规范功能的法律规范。
一、半强制性规范的识别
在法学研究者研究活动以及裁判者的裁判活动中，存在三个最为基础的问题：如何妥当识别其所面对的法律规范是半强制性规范？如何区分半强制性规范与补充性任意性规范？如何区分强制性规范与半强制性规范？下面将对三个问题分别予以说明。
（一）半强制性规范的识别
是否是半强制性法律规范，关键在于该法律规范在完全排除契约内容自由，换言之，该法律规范是否兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，是否在"自治"与"管制"之间留有选择的余地。例如我国《合同法》第302条第1款规定:"承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。"由于客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应收法律予以特别保护的民事主体--消费者。假如承运人与旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担责任，较之法律规范该合同更有利于保护消费者的利益，该约定有效；假如双方未约定伤亡责任承担，则法律规则可以成为法官裁判的依据，这个意义而言，此规范具有补充性的任意性规范的特点。而假如约定只要承运人证明其无过错就不承担责任，此约定不利于消费者利益的保护，该约定无效，此时规范具有强制性规范的特点。该法律规范兼具补充性的任意性规范与强制性规范的特点，故此项规范属于半强制性规范。
（二）半强制性规范与补充性的任意性规范
所谓补充性的任意性规范，是在民事主体未就相关事项作出自主决定时，替代民事主体自主决定的任意性规范。《中华人民共和国民法通则》第72条第2款规定："除非法律另有规定或者当事人另有约定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。"由此可见，补充性的任意性规范首先允许民事主体经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在民事主体自己对自己的利益关系没有做出安排时，法律的规则才作为一种替代的安排方式，可以成为裁判者解决纠纷的裁判规范。有国外学者指出，补充性的任意性规范，实质上是非强制规范具备了强制性特征。
半强制性规范与补充性的任意性规范二者之间的共同之处在于：一方面，民事主体之间可以通过自由协商确定民事法律关系，另一方面，法律的规则在某些情况下也可成为确定民事法律关系的依据。不同之处在于，补充性的任意性规范往往只是涉及的民事法律关系主体利益关系,并不涉及社会公共利益以及公序良俗，只在民事主体对自己的利益关系没有做出安排时，法律的规则才可以成为裁判者解决纠纷的裁判规范。而半强制性法律规范往往处理涉及社会公共利益以及实现实质平等价值等因素，因此允许民事主体对自己利益关系做出安排，如果民事主体没有安排，或者法律的规则可以作为一种替代的安排方式，在此情况下，半强制性法律规范发挥补充性任意性规范的功能；如果其安排明显违反法律规范，则民事主体就该问题达成了契约无效，在此情况下半强制性规范发挥了强制性规范的功能。
（三）半强制性规范与强制性规范
持民法规范二元化思想的学者认为，以当事人是否可以对民法规范变通适用为标准，将民法规范分为任意性规范和强制性规范。凡不能以当事人的意思变通适用的规范为强制性规范；凡可以当事人的意思变通适用的规范，为任意性规范。半强制性规范就落入了任意性规范与强制性规范之间的"中间地带"--如果当事人在合同中所作出的约定,与现行法的规定相较,更加有利于弱势民事主体、社会利益的保护,自然允许,该项规定则似任意性规范;如果当事人的约定与现行法的规定相较,不利于对弱势主体、社会利益的保护,该约定属于排除强制性规范适用的约定,自当禁止,则项规定也似强制性规范。
半强制性规范较之强制性规范区别在于：半强制性规范给予民事主体契约自由更多。例如我国《物权法》第9条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"由于《物权法》贯彻公示公信原则，关于不动产物权设立、变更、转让和消灭的规定涉及重大社会利益，因此民事主体不能自主决定物权变动发生效力的条件，亦不能变通适用该法律规范，此为强制性规范。与之相对，我国《合同法》第167条第1款规定："分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。"有学者针对该款规定论及"这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者的特殊保护,因此,若分期付款买卖合同中约定卖方更为宽松的解除权,应当认定无效;相反,若此类合同中对卖方的解除权作出更为严格的限制,这往往是商家的一种促销手段,认定其效力并无不妥。"[4]此条规范给予民事主体更多契约自由，因此这就是半强制性规范。
二、半强制性规范的存在基础
民法中之所以存在半强制性规范,与以特别保护弱势群体的利益、平衡个人利益与社会利益关系以及实现价值多元等因素有关。详述如下:
（一）民事主体实质不平等
从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是近代民法的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。在这样的前提下，仍然将民事主体进行抽象性的处理是不合适的。交易过程中民事法律关系主体双方末纪性范省、意性规范。如
444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444 44444444444444444444444444444444444444如有一方属于所谓的消费者或劳动者,由于其与生产者、经营者以及雇主等商事主体间信息的不对称,也由于他们之间经济实力以及交易能力上的差别,消费者以及劳动者沦为社会的弱势群体。星野英一先生认为,近代私法中人之地位可以归纳为如下几点:"承认所有的人的法律人格完全平等",由此所肯认的法律人格虽是"可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者",但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;并且,在其背后的是"在理性、意思方面强而智的人像"。民法上对人的对待向现代法变迁,可以作如下概括:首先是"从对所有的人完全平等的法律人格的承认到承认人格权"这一转变,关于"法律人格"发生了"从自由的立法者向法律的保护对象",从"法律人格的平等向不平等的人"的转变,在其背后则是"从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人"的转变。"[5]这一论述,恰是近代私法向现代私法演变过程中,消费者与劳动者命运转换的真实写照。
面对生产者、经营者与消费者以及雇主与劳动者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。立法上形式平等无法在现实生活中体现出来，由此产生的结果就是处于弱势地位的人的正当权利在无形中被剥夺。弱式意义上的平等对待日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为生产者、经营者和消费者,分别设置相应的法律规则。并将无法通过消费者自身力量予以维护的消费者利益作为社会公共利益对待,侧重对消费者利益的特殊保护。而在雇佣劳动领域内,则将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则。也将无法通过劳动者自身力量予以维护的劳动者利益作为社会公共利益对待,侧重对劳动者利益的特殊保护。
（二）个人利益与社会利益难以协调一致--合同负外部性问题
"私法自治"建立在社会利益与个人利益一致性理论预设基础之上：虽然市场中的理性人所追求的是个人的利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和社会公正的最佳方法。亚当·斯密论述道："在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的、这也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。"[6]然而，随着经济的不断发展，自由竞争的市场经济逐渐走向了它的反面，垄断、不完全竞争、外部性不经济等问题接踵而至，这些现象在经济学上被称为"市场失灵"。
民事主体进行民事活动，签订合同设立民事法律关系时，由于较少考虑民事活动本身对社会利益的影响，合同的外部性问题由此产生。英国学者阿狄亚恰切地指出，经济的外部性效应在民法上"是指影响第三人的自由交易的某些方面的效果，并且可以看到，即使一个交易对于订立合同的双方当事人都是有力的，如果存在超过私人所得的外部经济效果，它将是不符合公共利益的。"[7]合同的外部性可分为合同正外部性与合同负外部性。合同正外部性是指合同既有利于合同相对人，又有利于社会公益；合同的负外部性是指仅合同相对人受益，但社会利益并未增加甚至遭受损失，此时个人利益与社会利益并不一致。合同的负外部性是导致市场失灵的重要原因之一，对于这一问题的解决，法律自然责无旁贷。法律在克服合同相对性以及解决市场失灵问题时，主要手段之一便是将大量半强制性规范引入到民法中来，私法自治原则的独占地位由此发生了动摇。
（三）实现多元价值
正如法理学学者张文显指出的，"法律价值是一个多种要素构成、以多元形态存在的体系。在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。但这决不意味着该首要价值是排他的，次要价值是无关紧要的。"[8]这一判断同样适用于民法。民法以"私法自治"为自己的核心理念，以自由作为自己的根本价值追求。但
这决不意味着自由是民法追求的唯一价值，秩序、安全、争议等价值要素自始自终都在民法的价值要素中占有十分重要的地位。事实上，私法为了实现多元的价值目标，分别设置了不同的规范。为了实现自由的价值目标，各国私法均设置了大量的任意性规范，而为了实现秩序、安全和正义等价值目标，各国私法又分别设置了不同类型的强制性规范以及半强制性规范。例如，在民事特别法中，以维护交易安全为目的的规范为数甚多，尤以票据法为最。在票据法中，关于票据的无因性、文义性、要式性等规定，都是基于秩序以及安全的考虑而设置的规范。这些旨在维护秩序和保护交易安全的规范都是不是任意性规范，而是强制性或半强制性规范。
三、半强制性规范的功能
半强制性规范首先是为了保护弱势群体的利益。德国学者大多从此角度论述此类规范的功能。沃尔夫教授尝言,所谓的"半强制性规范",就其为维护需受保护的合同当事人利益而强制性地规定了一些最低标准而言,体现了一种新的保护方式。只有在有利于受保护的合同当事人的利益情况下,才能偏离这些规范,而不得以不利于该当事人利益的方式偏离这些规范。以此方式,合同自由并没有受到完全的限制,而是就有利的约定而言发生效力。台湾地区学者陈自强教授认为"法律规定一旦为强行规定,不可能又为任意规定,逆之则不尽然。......物之瑕疵担保的规定,基本上属于任意规定,但若在定型化契约条款被排除其适用,在保护消费者的范围内,任意规定转化为强行规定,契约自由受到限制。学说称此种情形为任意规定的半强行化。"[9]
设置半强制性规范,是为了让相关法律规则富有弹性,以较好地兼顾意思自治原则的实现和对社会公共利益的维护。恰如拉伦茨教授所言,"到现代,立法者给合同当事人偏离任意性规范设置了重大的障碍。根据1976年12月9日的《一般交易条件法》,一般交易条件中不得排除某些任意性规范的适用,或者只能在某种程度上或在满足了某些条件的情况下,才可排除其适用。......'半强制性规范'......缓解了任意性规范和强制性规范之间的对立。"[10]唯有借助富有弹性的法律规则,半强制性规范规范才可以适应现代民法在特定情形下兼顾弱式意义上平等对待,保护特定社会群体利益的需要。
四、半强制性规范在我国民法中的体现
半强制性规范主要设置在《合同法》、《劳动合同法》以及《消费者权益保护法》等法律中。以下就几个典型半强制性规范进行详述。
（一）《合同法》中的半强制性规范
我国《合同法》第167条第1款规定："分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。"有学者针对该款规定论及"这在理论上称之为限制期限利益丧失条款,体现对消费者的特殊保护,因此,若分期付款买卖合同中约定卖方更为宽松的解除权,应当认定无效;相反,若此类合同中对卖方的解除权作出更为严格的限制,这往往是商家的一种促销手段,认定其效力并无不妥。"这一论述恰可以用来论证在该款规定中设置半强制性规范的必要性。
《合同法》第302条第1款规定："承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。"可见,在客运合同履行的过程中,只有在由于旅客自身的健康原因,或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡时,承运人才无需承担赔偿责任。由于客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应收法律予以特别保护的民事主体--消费者。假设承运人和旅客约定,即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡,承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护,只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等,该约定应属有效约定。该款规定即对应着补充性的任意性规范。但假设承运人和旅客约定,除了法律规定的免责事由外,只要承运人能够举证证明自己对于旅
客遭受的人身伤亡没有过错,承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比,明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护,应属于绝对无效的约定。该款规定即对应着强制性规范。由此可见，此项规范属于半强制性规范。
（二）《劳动合同法》中的半强制性规范
我国《劳动合同法》第19条第1款规定："劳动合同期限三个月以上不满一年的。试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。"一方面，《劳动合同法》关于试用期的规定，为强制性规定，当然成为劳动合同的内容；另一方面，劳动合同当事人所约定的劳动条件高于该法规定要求的，该约定内容也有效。换言之，关于劳动条件，该法并未完全排除契约内容自由，用人单位和劳动者所定劳动条件高于该法规定的最低标准者，仍为有效。
又如我国《劳动合同法》第20条规定："劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。"假如劳动合同约定工资高于法律标准，合同有效，而假如劳动合同未对试用期的工资做出安排，则法律规定的标准可以成为裁判者裁判的依据，这个意义而言，此规范具有补充性的任意性规范的特点；假如约定工资低于法律标准，合同无效，此时规范具有强制性规范的特点。该规范兼具强制性规范与任意性规范之特点，故为半强制性规范。
(三)《消费者权益保护法》中的半强制性规范
《消费者权益保护法》第49条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"依此规定，如果经营者出售的商品或者提供的服务时有欺诈行为时，经消费者要求应当双倍赔偿损失，这是此条规范强制性的一面。但是，如果经营者在经营活动中许诺，若自己所提供的商品或服务有欺诈行为，可以承担高于双倍赔偿的赔偿数额时，由于该许诺有利于保护消费者的利益，因而是有效的。这是此规范的任意性的一面。该规范兼具强制性规范与任意性规范之特点，故为半强制性规范。
我国台湾地区《消费者保护法》第12条第1项规定："定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显示公平，无效。"反面推论，定型化契约条款纵然违反诚信原则，但仅不利于企业经营者，仍然有效。契约内自由原则于定型化契约，并非全无生存空间。
在我国现行民法立法未能借助妥当的立法技术,明确认可半强制性规范的背景下,为使法律的调整能够契合社会生活的实际需要,裁判者在适用前述法律规则进行纠纷裁断时,则须依据公序良俗原则进行法律漏洞的填补。
参考文献:
[1]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].北京：法律出版社，2006：39.
[2]黄越钦.劳动法论[M].台湾:国立政治大学劳工研究所,1993:12-14.
[3]王泽鉴.《民法总则》（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001:49.
[4]胡小红.论私法的强行性规范[J].安徽大学学报:哲学社会科学版, 2000,24(4):68-71.
[5]星野英一.私法中的人.[M]北京:法律出版社,1997.
[6]亚当·斯密.《国民财富的性质和原因的研究》（下）.[M]北京:商务印书馆，1974:27.
[7]阿狄亚.《合同法导论》[M].北京：法律出版社，2002:19.
[8]张文显.《法哲学范畴研究》[M].北京：中国政法大学出版社，2001:189.
[9]陈自强.民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭[M].北京:法律出版社,2004:46-48.
[10]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.[M].北京:法律出版社,2003:44.
---------------
------------------------------------------------------------ ---------------
------------------------------------------------------------
民法的概念和基本原则文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
一、民法的概念：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和二、民法的性质：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事财产法。三、民法的基本原则：民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。 四、简述民法的调整对象与基本原则。 调整对象：1）民法调整的社会关系发生于公民之间、法人之间以及公民与法人之间；2）民法调整的社会关系属于上述主体间的财产关系和人身关系；3）民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 原则：1）民事主体地位平等原则；2）自愿、平等、等价有偿原则；3）诚实信用原则；4）合法原则；5）尊重社会公德、社会公共利益原则；6）民事权益受法律保护原则。 五、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 六、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 具体说来，民法有以下几个基本原则： （一）民事主体地位平等原则。 （1）民事主体资格平等。
（2）在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。 （3）民事主体的合法权益平等地受法律保护。 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）等价有偿原则。 （五）诚实信用原则。 （六）合法和公序良俗原则。 四民法的渊源 五我国民法的历史和现状 六现代民法的发展 （一）概述 （二）民法形式的发展 （三）民法内容的发展 （1）传统民法的基本内容有所动摇。 （2）家庭婚姻关系的法律调整得到改善。 （3）人格权的范围呈日益扩展之势。 （4）知识产权愈来愈来受到保护。 （5）产品责任已发展为独立的侵权责任。 (6) 强制性民法规范日渐增多。 （7）民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。 （8）私法与公法的界限已经开始淡化。
论合同责任归责原则 来源：作者：日期：2011-06-10 归责原则是确定当事人合同责任的根据和标准，也是贯穿于整个现代合同责任制度并对责任规范起着统驭作用的指导思想。新《合同法》在分析过错责任原则和严格责任原则的基础上，充分借鉴了发达国家和地区的有益的立法经验和成功的判例学说，采用了以严格责任原则为主、以过错责任原则为辅的双重归责原则体系，丰富和发展了我国合同责任制度。 一、归责原则的功能 归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。[2]合同责任的归责原则也就是指基于一定的归责事由而确定合同责任成立的法律原则，具体地说，当事人违背诚实信用原则违反合同法律规定或当事人不履行合同义务、履行合同义务不符合约定时，应当依何种根据使其负责。由此，在归责原则问题上，归责事由居于极为重要的地位。所谓归责事由是指立法者基于特定的物质生活条件的要求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而在法律上确认的主要的责任原因。市场经济一方面要求对人们从事生产、进行交易的积极性主动性加以鼓励和保护，另一方面要求把过错规定为归责事由，强调对人们进行生产交易活动所遭受的损失予以补偿，因而这些要求反映在归责原则上，就是法律应该规制过错责任原则。而且这一原则的产生，与强调理性、承认个人扶择和区分善恶能力的哲学以及道德伦理观念密切相关。而随着市场经济的不断发展，交易范围的进一步扩大，交易关系的日趋复杂化，不幸损害日趋严重。法律欲合理解决这一问题，无过错责任原则便又应运而生，以此来合理分配不幸损害，所以现代法律在仍然承认过错责任原则的前提下，又确立了无过错责任原则即严格原则，这与合理分配不幸损害的公平理念相统一。 归责原则在合同责任制度中具有决定性的作用：第一、归责原则直接决定着合同责任的构成要件。在过错责任原则下，以过错为核心，有过错便有责任，无过错便无责任：在严格责任原则下，诚然过错在归责事由中不是绝对不加以考虑的因素，但它已不构成严格责任的一般要件。第二、归责原则决定了举证责任承担的问题。在过错责任原则下，一般采用过错推定的方式，即要求非违约方仅就对方违反法定或约定的事实负举证责任，而在严格责任原则下，因其不以过错为一般构成要件，故违法、违约方不负证明自己没有过错的举证责任。第三、归责原则决定着合同责任的承担方式。归责原则是指导各种责任形式和构成要件的基本规则。在过错责任原则下，损害赔偿责任系最重要的责任承担方式，而且承担损害赔偿责任须以其过错为条件;在严格责任原则下，损害赔偿责任只是其承担责任的一种方式，且它不以过错要件，而是以损失为前提。第四、归责原则决定着损害赔偿的范围。在过错责任原则下，确定赔偿范围主要依据损失的多少、过错的程度等因素，在有些国家和地区还考虑缔约时是否预见到或应否预见到损失;而在严格责任原则下，在确定责任范围时原则上不考虑过错及其程度等因素，而只受合理分配不幸损害这种基本思想的制约。第五、归责原则
论民法是市民社会的基本法 社会不断发展，市民社会的含义也不断的演变，从政治共同体到特殊的私人利益关系的总和，再到制订和传播意识形态的各种私人或民间的机构的总称，至今没有形成一个统一的定论。但是 市民社会以私人利益为目标，以交换为纽带，以意志上的自由为追求，强调平等独立，注重对个 人权益的保障和私法自治的特点，是一个永恒不变的主题，也是民法得以产生的根基。在市民社 会全球化的浪潮下，深入分析市民社会与国家、民法的关系，有利于了解民法的性质、定位，有 利于指导我国的法治建设。这是时代的要求，也是一个不可回避的热点话题。 一、市民社会与国家的良性互动 市民社会与国家的关系从重合到分离，一直在不断变化。马克思提出的市民社会制约和决定 国家的观点，揭示了市民社会与国家的真实关系，为我们提供了一个很好的出发点，但究竟如何 处理好两者的关系还未有定论。笔者认为，在两者的关系上，应当建立市民社会与国家的良性互动，要建立这种关系必须把握住这样一个标准，即坚守市民社会和政治国家相互独立、相互制衡 的原则。相互独立是指市民社会与国家都相互独立存在，市民社会划定了国家不得随意进入的空间，有其独立的活动范围，国家公权力不能随意介入；国家也独立与市民社会，不受特殊利益集 团的干扰，以便于其功能的履行。相互制约是指市民社会与国家相互约束、相互影响：市民社会 成员可以通过正当途径参与政治事务，把个人的或者集团的特殊利益上升为普遍的公共利益；而 政治国家要维护普遍的公共利益，维护其政治统治，控制市民社会中的利益冲突和斗争，就必须 适当干预市民社会的内部事务，解决市民社会自身不能解决的缺陷，促进两者的协调和平衡，这 样才能达到国家与市民社会的良性互动。 二、民法是市民社会的基本法 长期以来，由于受集中性计划经济管理体制和封建等级特权观念的影响，我国民法学理论一 直否认市民社会的概念，使市民社会的观念缺乏，民事权利缺位，影响了市民社会的建立，阻碍 了与国家的良性互动的形成。要使二者的良性互动成为可能，必须发展和完善市民社会。市民社 会建立的重要条件就是对诸如人格权、财产权、身份权等市民权利的确认和保护，而这一任务主 要是由民法来承担的。民法是政治国家的产物，为了达到国家与市民社会的良性互动，市民社会 的基本法只能是民法而不能是其他的法。 1．从词源上来看。民法一词源于罗马法的市民法（jus civile）。市民法乃市民社会之法。日本学者津田真道将荷兰语burgerlyk regt译为民法。在明治初，学者箕田麟详翻译法国民 法典（code civil）时采用民法一词。德国民法典叫bürgerliches gesetzbuch， 罗马法jus civil，法国code civil直译都是市民法，荷兰语burgerlyk与德语 bürgerlich都是市民的的意思，相关法律都可译为市民法。民法在清末时传入我国， 由于新中国的民法理论不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，不承认市民社会，在 计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是市民法，也不使用市民一词，但现代的民法理论界 均承认民法是市民社会的法即市民法的主张，认为市民法是调整市民社会的最主要的法。
民法强行性规范研究 许中缘湖南大学法学院副教授 一、引言 强行性规范作为连接公法与私法的纽带,是公私交融在私法中的表现,是私法权利运行的基础,是私法得以自治的保障,是私法实现社会正义的桥梁,不可谓不重要。学者认为,私法中的绝大部分是任意性规范,此话具有道理。但同样不可否认的是,强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障,同时也威胁自治———这些都关乎强行性规范的如何构建。长期以来,民法强行性规范的研究一直为学界所忽视。正如学者认为,“许多传统民法学者曾武断地认为,强行法与任意法的区分在民法中已经得到解决。民法的大部分规则是任意性规范,……而强行性规范仅为个别或例外,因此两者的界限仅根据法条文义即可得到识别。” [1]这种典型表现在民法相关的教科书中,对强行性规范的阐述往往是一笔带过。此种情形与该种规范在民法中的重要地位是极不协调的。“实际上,在法律行为可能涉及的民法规则中,强行性规范与任意性规范的合理界限并不那么明确,而在现代民事立法中对于某一具体问题究竟应使用何种法律规范的问题也并不那么容易解决。” [2]法律适用“无非是实际确认该规范是否妥当的过程。” [3]因为规范的定性不准,导致类似的案件在不同的法院得
到不同的判决。如《合同法》第52条第5款的规定,法律行为“违反法律、行政法规的规定”的无效,该种无效是绝对无效还是相对无效呢?学者对此具有争议,实践中判决结果不一。所以,理论对强行性规范的性质和类型进行合理区分,乃是我国民事立法、司法中的一个重要问题。
“法律规则是法律的主要构成要素;是法律具有独立性的最主要支点,是法治命题能够成立的核心范畴;是法律思维方式能够形成,法制的各个环节应重点建设与落实的成分。” [4]值得指出的是,规范法学在我国民法研究中仍然处于薄弱的地位,这是与我国目前的立法实际是相联系的。因为我国仍然没有一部民法典,尽管有学者对法律中的规范进行研究,更多地是从比较法的立场分析构建何种规范与制度的合理性,这种方法具有更多的“立法主义”色彩,采用的仍然是“立法主义”的路径。由此,也导致对规范的研究具有个别性,难以抽象出一般理论。这种情形不能适应我国民事立法不断走向基本成熟的状况,也不能满足我国法学研究不断发展的需要。民法强行性规范是民法学研究的基础问题,因为该种规范所具有的意义以及内容的复杂性,无论在理论还是司法实践中容易引发诸多争议。这些争议的产生,很大程度上还是因为对该种规范的性质与作用没有完全的了解。 文章希望从以下几个方面达到自己的贡献:
住宅设计强制性条文 第一章设计总则 3.1.1 住宅建设应符合城市规划要求，保障居民的基本生活条件和环境，经济、合理、有 效地使用土地和空间。（住宅建筑规） 3.1.2 住宅选址时应考虑噪声、有害物质、电磁辐射和工程地质灾害、水文地质灾害等的 不利影响。（住宅建筑规） 3.1.3 住宅应具有与其居住人口规模相适应的公共服务设施、道路和公共绿地。（住宅建 筑规） 6.1.4 住宅的设计与建造应与地区气候相适应，充分利用自然通风和太阳能等 可再生资源。（省住宅设计标准） 3.1.5 住宅结构在规定的设计使用年限必须具有足够的可靠性。（住宅建筑规） 3.1.6 住宅应具有防火安全性能。（住宅建筑规） 3.1.7 住宅应具备在紧急事态时人员从建筑中安全撤出的功能。（住宅建筑规） 3.1.8 住宅应满足人体健康所需的通风、日照、自然采光和隔声要求。（住宅建筑规） 3.1.9 住宅建设的选材应避免造成环境污染。（住宅建筑规） 5.2.6 住宅建筑中设有管理人员室时，应设管理人员使用的卫生间。（住宅建筑规） 3.1.4 住宅应按套型设计，套空间和设施应能满足安全、舒适、卫生等生活起居的基本要求。 （住宅建筑规） 3.1.1 住宅应按套型设计，每套住宅应设卧室、起居室（厅）、厨房、卫生间等基本空间。 （省住宅设计标准）（住宅设计规） 5.1.1 每套住宅应设卧室、起居室(厅)、厨房和卫生间等基本空间。（住宅建筑规） 5.4.5 电梯不应与卧室、起居室（厅）紧邻布置，受条件限制需要紧邻布置时，必须采取有 效的隔声和减振措施。（省住宅设计标准） 4.3.1 厨房应有直接采光、自然通风。（省住宅设计标准）（住宅设计规） 4.3.2 厨房应配置洗涤池、操作台、灶台及排油烟机等设施或预留位置。（省住宅设计标准） （住宅设计规）（住宅建筑规） 4.4.2 卫生间应设置便器、洗浴器、洗面器等设施或预留位置；布置便器的卫生间的门不应 该直接开在厨房。（省住宅设计标准）（住宅建筑规） 4.4.4 卫生间不应直接布置在下层住户的卧室、起居室（厅）、厨房、餐厅的上层，并应有 防水、隔声和便于检修的措施。（省住宅设计标准）（住宅建筑规）
民法典的规范配置 ——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心王轶中国人民大学法学院教授 关键词: 民法典/合同法/规范配置 内容提要: 中国正在进行民法典的起草工作,妥当地配置不同类型的民事法律规范,是我国能够制定一部优秀民法典的一项基本条件。通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等配置的反思,为我国民法典的起草提供些许建议。 引论 也许是历史的巧合,目前正在进行的新中国历史上第四次民法典的起草,恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。世纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望,希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典。欲实现这一目标,妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定和颁行是民法典起草的重要组成部分,这部法律也被认为是我国现行民事立法中的一部佳作,得到了广泛的赞誉。①本文力图以对
我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规范配置问题提出些许建议,就教于诸位同仁,并为我国民法典的起草尽绵薄之力。
一、任意性规范的配置 对合同关系当事人与对方当事人之间利益关系的调整主要借助 任意性规范。所谓任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。 [1](P38)②任意性规范包括补充性的任意性规范和解释性的任意性 规范。其区分依据正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类:所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某 一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”。 [2](P47)为贯彻合同自由原则,任意性规范在我国《合同法》中居于主体地位,大量法律规定所对应的法律规范属于任意性规范。 ③《合同法》就任意性规范的配置,存在如下缺陷: 第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术, 但尚有不少补充性 的任意性规范未采用这一立法技术,导致理论和实务上的纷争。如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效。”该款是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事 人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该
环境侵权民事责任，是指环境侵权行为人因其环境侵权行为所应承担的对其不利的法律后果。作为民事责任的一种，环境侵权民事责任首要目的和功能在于填补受害人的损失，使受害人得到相应的民事救济，它是环境法责任体系下的一种常见的、重要的法律责任。因此，研究环境侵权民事责任的构成，即法理上的归责原则，是侵权行为人对受害人承担民事责任所首先要解决问题。 目前，世界上大多数国家包括中国大都已将无过错责任原则确立环境侵权民事责任的归责原则。只是，作为对传统归责原则的突破，无过错责任原则的产生并非一蹴而就。无过错责任，在国外多称为无过失责任，在国内则称为无过错责任，是指不问行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应当承担民事责任的归责原则。由此可见，环境法领域的环境侵权民事责任的无过错责任原则的概念可以界定为：因污染环境而给他人造成财产或人身损害的单位或个人，即使主观上没有故意或过失，也要对造成的损害承担赔偿责任。环境侵权民事责任的归责原则是在因人为原因造成环境污染和其他公害，并致他人权益危害时，应采用何种标准和原则确定行为人的侵权责任。从总体上看，在民法上，侵权责任归责原则实行过错责任原则是一个普遍原则，无过错责任原则是例外，而在环境保护法中无过错责任原则却是一个普遍和基本的归责原则。它的创立和广泛适用则是对过错责任的突破、补充和修正。 环境侵权民事责任中的无过错责任原则是在工业化大生产造成了日益严重的环境污染和破坏以及传统民法过错责任的归责原则无法给予环境侵权这一新类型的侵害充分救济的情况下产生的，它得以在环境侵权领域广泛适用是具有一定的社会经济基础和法理学价值的。 环境侵权不同于一般侵权行为，其有别于之处在于，环境侵权原因行为可能是主观上有过错的行为，也有可能是主观上无过错的行为。即使在侵权人主观上没有过错，甚至其排污没有超过国家规定的标准，或者已经设置了相当的设备以防止污染损害的发生，尽了相当的注意，也难免会发生污染损害。"有损害就应有救济"，过错责任原则却以"无过错即无责任"为指导思想，使得传统民法侵权行为的归责原则在环境侵权问题面前显得苍白无力，它的局限性显现出来，成为其适用于环境污染侵权行为的弊端。 同时，如果环境侵权行为者对其合法的排污行为不承担损害责任，结果将是由受害人自己负担损失，这种结果显然与法律追求社会公平正义的价值取向相悖离。这是因为，环境侵权行为人的行为虽然可能合法、主观上也无过错，但他毕竟实施了积极的且致人损害的行为，如果对此他不承担任何责任，反而让没有实施任何行为、多数情况下无可避让、完全暴露于环境之中的受害人承担如"祸从天降"般的损害，显然是不公平的。而且，正所谓"利之所生，损之所归"，大多数的环境侵权行为人所进行的排污等生产行为，都是获得经济利益的过程，对其造成的损害不予赔偿，反由没有获得直接经济利益的受害人自负责任，显然也有失公平。 环境侵权对社会所带来的各种影响，在环境法领域，为无过错责任原则突破过错责任的局限性，进而取代过错责任原则成为环境侵权民事责任的主要归责原则，奠定了相当的社会基础。 综上所述，由过错责任原则过渡到无过错责任原则的适用，是与资本主义经济的高度发展和法哲学理念的演变是分不开的。环境侵权民事责任领域使用无过错责任的归责原则，也是与民法理论从个人本位发展到社会本位的历史过程相契合的。
第三章法律推定 15.事实推定 注：既是法律要件事实推定 I、法律的事实推定的概念 1、迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。人们将《民法典》及其的解释规则和民事诉讼法的证明责任规则，均视为推定。今天仍有人主张，无论存在还是不存在推定，所有的证明责任分配均有其根据。如果由原告承担证明责任，则推定有利于被告；如果由被告承担证明责任，则推定有利于原告。因此，常提出事实推定，因为要否认这一事实就会产生证明问题。例如，《民法典》第831条、第832条、第833条、第834条和第836条１规定了过失推定，因为损 １第８３１条【执行助手的责任】 （１）雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。 （２）根据合同承担为本人照管本条第１款第２句所列举事务的人，负有相同的责任。 第８３２条【监督义务人的责任】 （１）根据法律对未成年人或者因精神或者身体状态而需要监督的人负有监督义务的人，对受监督人非法施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果监督人已尽监督义务，或者即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。 （２）根据合同承担实施监督的人，负有相同的责任。 第８３３条【动物饲养人的责任】 因动物致人死亡或者伤害人的身体健康，或者损坏财物时，动物饲养人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。如果损害系由于维持动物饲养人的职业、营业或者生计的家畜所造成的，而动物饲养人已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。 第８３４条【动物看管人的责任】 根据合同承担替动物饲养人看管动物的人，对动物以第８３３条规定的方式施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果看管人在实施看管时已尽必要注意，
论民法的理念 ——从基本原则角度分析【内容摘要】：民法是现代法治中最基础的一个环节，同时也是最具人文气息的一门法律。而民法最核心的内容以及价值追求就体现在它的理念上。民法的理念与民法的基本原则息息相关，理念通过基本原则体现出来。原则则概括了理念。但二者在本质体现的都是正义，是为了保障人们的私权权利而存在的。 【关键词】：民法理念基本原则私权权利 【正文】 民法是市民社会保护人们私权、调控人与人之间关系的法律。而民法理念是民法的最高价值与终极宗旨所在。它产生于现实的需要，反映了市民阶层对私人权利的追求，体现了市民要求私权（如财产权、人格权、荣誉权等）能得到保护的现象，同时民法的理念又反过来促进了民法的发展，而民法的发展又规范了社会秩序，从而使市民社会能够继续更好的向前迈进。特别是在现今的市场经济体制下，民法的理念正发挥着其重大的作用。 民法在其发展过程中，共形成了三个基本的理念，那就是私权神圣、身份平等和意思自治。如何去看待民法的理念以及理念所要体现的精神和它对社会要产生一个怎样的结果，对于更好的促进社会的发展，保证人们的私人权利有着重大的影响。首先我们要知道，民法理念是市场经济发展的动力，同时也是把人们解放，成为一个独立的、自由的、理性的人的一个重要的途径。而民法的理念又是与它的原则密不可分的。可以说，民法的基本原则是对民法理念的概括和总结，是民法理念的集中体现；而民法理念则是民法基本原则的最高价值追求①。接下①王利明著《民法的精神构造：民法哲学的思考》，法律出版社
来，我们便会从民法的4个基本原则来谈谈对民法理念的认识，并简单阐述一下它对我国现今的社会主义市场经济发展的作用有哪些。 一．平等原则是如何体现民法的理念的？ 平等原则也称为法律地位平等原则。它提倡当事人在民事活动中地位平等。这也是民法的一个基本原则。同时它与民法理念中身份平等所要提倡的价值是一致的。首先让我们知道：为什么要平等？1. 对于民法所保护的主体而言：这是保障人们私权不受他人侵害的一个重要条件，只有交易双方地位平等了，它们在交易过程中才能够自愿的就某一协定达成一致。否则会容易出现强势群体欺压弱势群体的现象，而这都会使交易过程中意思表示不能很好的进行，长久以往，将会导致经济的衰退与萎靡不振。2. 对于民事立法和民事司法的有效运行而言：它体现了民法的正义性这一性质。通过立法者和裁判者对民事主体的平等对待，不仅体现了分配正义，也有助于调控人们的利益冲突、协调人们之间的利益关系①。这都反映了平等原则对民法理念的体现：它直接或间接的决定了人在整个社会中的地位。反映了最基础的人格要求。并通过这种对于平等人格的规定来解决社会上实际存在的一些不平等的现象。 接下来我们可以再看一下两种不同意义上的平等对待。一种是强势意义上的平等对待（不对人群加以划分，要求所有的人“严格平等”），另一种是弱势意义上的平等对待（按照一定标准对人群分类，一定意义上可以说是差别对待）。这里要指出的是：近代民法相对比较重视强势意义上的平等对待，而现代民法则更侧重弱势意义上的平等对待。这与近代和现代两种不同的时代背景是有很大关联的。近代期间，市场经济条件不发达，从事民事活动的主体在经济实力上相差无 ①王利明主编《民法》第四版，中国人民大学出版社。
王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。 上述理论将行为发生所侵犯的利益主体作为区分效力性规范和管理性规范的依据，为效力性规范和管理性规范的区分提供了重要依据。但是，在某些情况下，严格区分某一行为侵犯的是国家或社会公共利益还是当事人个人利益，并不是一件容易的事情，法律对此也没有明确的标准，因此，此分法依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”《指导意见》在吸纳了各种学术观点的基础上，进一步指出涉及“市场准入资格”的法律规范为管理性强制性法律规范，具有更强的可操作性，同时也表现了对于认定合同无效的审慎态度，但仍旧没有提出明确的区分标准。 笔者认为，区分管理性法律规范和效力性法律规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设臵，而不是为了侧重内容本身，并且其本身结果的出现并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规定。如果行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。这也正与《指导意见》中关于“市场准入资格”的规定不谋而合，也就是说，行为人在实施某种行为时，虽然不具备某种资格，但如果这种资格的设臵只是为了行政管理的需要，行为的实施并不必然损害国家、社会或当事人个人利益，且行为人也完全可以在事后弥补自己的过错，那么行为人实施的这种行为应该就是有效的。此外，在房地产的有关司法解释中，也可以看到该理论的影子，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。 因此，总体来说，人民法院在认定合同无效时，应该坚持审慎态度，如果当事人的行为并不必然损害国家、社会公共利益，且当事人可以在事后补正自己过错的时候，应该从尊重当事人意思自治和维护交易稳定的原则出发，认定其行为有效。 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 违反法律法规强制性规定合同的效力 根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。在《合同法》颁行后，人民法院多“恪守”该条
民法中的强制性规范（三） 关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨 内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中；为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部；为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。 2.前置于民法的行政法规范的误置 前置于民法的行政法规范的误置现象，在我国的民事立法中表现得非常突出，首当其冲的依然是物权法。物权关系常常涉及社会公共利益，言其涉及国计民生，亦不为过。因此，在物权法中设置一些行政法规范，既不可避免，很多时候也是非常必要的。但无论如何，物权法终究是私法，而不是财产管理法，也不是财产政策法，其根本任务始终是调整物的归属和利用，其根本目的也始终是“定分止争”，而不是“除暴安良”。要使物权法既保持私法的本色，又能兼顾国家利益、社会公共利益和第三人的利益，立法者就必须在立法技术尤其是规范设置上下功夫。如果一遇到涉及公共利益的物权问题，就只有将行政法规范或刑法规范搬到物权法来这一种办法，那物权法不变成公法都不可能了。如果真有那么一天，法院行政庭的法官们可就忙开了，因为大多数人都拿着物权法去打行政官司了。
论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定
和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》
浅论民法中的诚实信用原则及其运用 张亮亮 1039037076 诚信原则，长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”，并在现代各国立法、司法中得到广泛认同。而且在当今经济活动中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有衡平利益的功能，它赋予法官自由裁量权，以实现社会正义，因而在大陆法系合同法、英美法系合同法、中国合同法以及有关的国际条约和惯例中都作了规定。诚实信用原则具有高度的概括性，开放性和包容性，因而两大法系的各国均采用判例形式或在司法实践中将其具体化，以克服该原则适用的不正确定性和不可预测性。如今，该原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且随着社会、经济的迅速发展，诚信原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂，诚实信用原则正以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐，许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或者正在发生着巨大的变化。本文仅就诚信原则的概念，基本内容和适用的范围等作一些粗浅的阐述和探讨。 一、诚信原则的概念，基本内容与历史沿革 关于诚信原则，古今中外，无一个统一的概念。在我国，民法通则颁布之前，理论界对诚信原则的研究甚少，一些有影响的民法教科书等学术著作中也鲜有提及。在民法通则颁布以后，这方面情况才有
所改变。但对于诚信原则的概念和判断是诚信的标准，学者们的看法也并不一致。有主张以“善意”为判断标准的，有主张以“公平”为标准的，还有人主张应以诚实和信用本身为标准。 学生认为，诚信原则的精髓或者关键在于“善意”，无论是“诚实”还是“信用”，均是以此作为出发点的。“诚实”和“信用”只是“善意”的要求在某些方面的具体表述。如果从更加抽象的意义上讲。诚信原则可以是指民事主体在进行民事活动时，不管是行使权利还是履行义务，都应符合“善意”的要求，对于诚信原则，不能仅就字面去理解，不能仅看作是“诚实”与“信用”这两个方面的要求，而应把它看作是“诚实”、“信用”与“善意”等几个方面要素的有机组合。 因为诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面：一是“诚信要求”，二是法官的“自由裁量权”，在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”，即民事活动中的任何一方必须本着善意进行民事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求，尽管不违反任何法律条款和合同，但是，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性，但它又是强制性原则，可以调整任何民事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款之不足。 所谓善意，学生以为主要是指进行民事活动的主体在行使权利和
内容摘要：我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五） 违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性强制性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。要准确判断强制性规范是效力性规范还是管理性规范，却是一项并不简单的事情。除了根据上述定义、参考各专家建议进行判断之外，对于如何进一步判断强制性规范中的效力性规范和管理性规范，可以几个两个方面综合分析判断。如果在具体案件中无法判断是效力性强制规定和管理性强制规定时，必要时应当征求立法机关的意见或者上级法院，以实现个案的公正和服务经济发展的大局。 关键词：合同无效效力性管理性 我国合同法五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定又分为效力性强制性规定和管理性强制性规定或取缔性规定，强制性规定又属于义务性规范的范畴。无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。本文所涉及的无效合同值指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。无效合同制度是对当事人意思自治的彻底否定，体现了国家对合同自由的干预，如果不加控制，在司法实践中大量的、经常的宣告合同无效，将使市场主体丧失对交易安全的信任，从而扼杀市场主体的创新能力，影响交易的效率。正确适用强制性规定认定合同效力，已经关系到民商事合同的效力维护及市场交易的安全和稳定。笔者认为只有合同违反强制性规定中的效力性强制性规定才会导致合同无效，违反管理性强制性规定不必然导致合同无效。因此，正确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定至关重要。 一、相关概念 （一）无效合同的概念 无效合同是指当事人之间订立的不产生履行效果的契约。我国合同法理论继承了大陆国家的传统民法理论，将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同。其中绝对无效合同是指因违反法律、行政法规的禁止性规定及违反公序良俗而成立的合同；相对无效合同是指可变更可撤销合同。本文所讨论的无效合同指的是绝对无效合同，它属于狭义无效民事行为的范畴。 （二）效力性强制性规定及管理性强制性规定的概念 1、根据法律规范内容规定不同（主要指行为模式的不同）进行分类，可分为授权性规范和义务性规范。[1]义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作为一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述。而义务性规范又可进一步分成两类，即命令性规范和禁止性规范。命令性规范，是指人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规范，就是指规定人们消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。一般来说，义务性规范也是强制性规范。 2、但笔者认为，合同法第五十二条第五项规定所称的强制性规定和传统法学基础理论中的强制性规范并非是完全相同的概念。所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法
平等原则:宪法原则还是民法原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 一、对平等规定频度和规定领域的比较法考察 (一)民事立法的比较 我国《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等。”此条文可被理解为所谓的民法中的平等原则的体现，对它应该如何理解呢? 首先，它是一条具有社会主义特色的规定，因为在笔者所知的外国民法典中，只有《俄罗斯联邦民法典》第17条、《土库曼斯坦民法典》第1条、《蒙古国民法典》第8条第2款、旧《越南民法典》第16条第2款、新《越南民法典》第14条第2款、《立陶宛民法典》第2条、《摩尔多瓦民法典》第I条、《朝鲜民法典》第19条有类似规定。其他民法典或草案，例如《纽约民法典草案》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《埃及民法典》、《智利民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《阿根廷民法典》、新《巴西民
法典》、《泰国民商法典》、《路易斯安那民法典》等，都无这样的规定，而且笔者发现，越是在社会主义或前社会主义国家，民法典中的“平等”字样越多。例如，156条的我国《民法通则》有4处出现“平等”字样，这还达不到冠军;新《越南民法典》包括其家庭法凡887条，有27处“平等”;凡1015条的《立陶宛民法典》有15处“平等”;凡1318条的《土库曼斯坦民法典》有5处“平等”。反之，凡2046条的新《巴西民法典》连一处“平等”字样也没有;1755条的《泰国民商法典》只有一处“平等”字样;1003条的《阿尔及利亚民法典》没有一处“平等”字样;4051条的《阿根廷民法典》正文中只有两处“平等”;1044条的《日本民法典》只有两处“平等”;1149条的《埃及民法典》只有3处“平等”，且集中在关于公共特许合同的第670条;2270条的《菲律宾民法典》只有4处“平等”，都是一些细小的平等;2524条的《智利民法典》只有一处“平等”。 其次，它是一个绝对的规定，换言之，它无条件地赋予所有的人平等的民事权利能力。有的国家有类似规定，但都是有条件地做这样的赋予。例如：(1)《瑞士民法典》第11条第2款规定:“在法律范围内，人人都有平等的权利能力及义务能力。”说它“类似”，一是
民法总则10条关于民法法源的规定 题要 为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢? 为了规范我国社会市场经济秩序，国家立法机关制定了许多不同类型的法律规范，在日常生活中，我们接触最多的是民法总则等民事法律规范。由于各法律规范涉及到人们的各项切身权益，故而国家立法机关在制定民法总则时，必须参照各民法法源，而民法法源是由民法总则10条规定的，具体该如何理解此项民事法律规范呢? ▲一、民法总则民法总则10条关于民法法源的规定是怎样的? 第十条【民法法源】处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。 ▲二、民法的法源由哪些? ▲(一)我国民法渊源 ▲(1)宪法中的民法规范
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。 ▲(2)民法通则以及民事单行法 民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。 ▲(3)国务院制定发布的民事法规 国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。国务院制定的民事法规有两类：一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则;还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。 ▲(4)地方性法规、自治条例和单行条例 地方性法规、自治条例和单行条例中，有些属于民事规范。在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据立法法规定的立法权限，有地方性法规制定权的机关可以制定
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/9313495776.html, 论民法中的归责原则 作者：王迎迎 来源：《环球市场信息导报》2016年第16期 归责原则在侵权行为法中占有重要地位，他决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围及举证责任等问题。脱胎于加害原则的过错责任原则是当前民事法律制度中最为重要的归责原则，涵盖了过错责任与过错推定责任归责原则，过错推定规则方式的产生使过错责任举证责任倒置因此受到修正。随着社会实践的发展和变化，无过错责任规则方式产生并被广泛接受。公平责任原则是道德观念与法律意识结合的产物，是过错责任原则与无过错责任原则的有效平衡方式。 民法中的归责原则是承担民事责任的原则，它决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围以及举证责任的分配等问题，对当事人的利益产生直接甚至是决定性影响。司法机关在推动民事诉讼过程中，审判人员如何迅速有效的确定民事责任成为解决诉讼纠纷的关键。本文对民事归责原则进行探讨，从而实现对民法中的归责原则进行系统的研究和分析。 民法归责原则概述 我国民事法律制度一共规定了三种归责原则和方式，我们通过对立法和归责原则发展进行分析和研究，从而明确这三个原则的基本情况。 立法现状。我国立法中对民法归责原则的规定主要体现在《民法通则》和《侵权责任法》中，《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，该条确认的是过错原则；第三款规定了无过错责任原则即：“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这主要是对因高空坠物、饲养动物商人等问题进行的规定，采取的是客观归责方式而对主体是否存在主观过错不予考虑，只要产生的损害结果符合法律规定的内容，就应该承担相应的责任。公平责任原则主要体现在第132条，即：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任” ，公平责任原则是特殊的归责原则，贯穿于民事法律制度体系中，起作用在于衡平和填补规则原则的空白。《侵权责任法》以上归责原则主要体现在第6条、第7条和第23 条。 过错责任原则。过错归责原则是在探讨责任追究过程中，以行为人的过错作为要件，行为人无过错的就无需承担责任，行为人只需对自己的故意或者过错造成损害的承担相应的责任。过错责任原则并非对加害原则的否定与抛弃而是通过对其修正和发展产生的。在承认“遭受不法侵害的权利应得到恢复”的前提下，进一步强调可“原宥的行为可以免除责任”。这将过错的不同程度进行区分，行为人的主要责任依据其过错程度进行确定，并严格区分加害人过错与混合过错的情况，要求当事人依据自己过错程度承担责任。这对侵害人个圈的赔偿、恶意侵权行