英美法上重罪謀殺罪原則的介紹與評析 大綱：
壹、前言
一、研究的緣起
二、相關概念的說明
（一）重罪
（二）謀殺罪
（三）重罪謀殺罪與重罪謀殺罪原則 貳、英國重罪謀殺罪原則的產生與發展
一、歷史上的起源
二、理論基礎
（一）污點理論
（二）邪惡的心理論
（三）違法肇因者原則
三、近代的發展：由限制到廢除 參、美國重罪謀殺罪原則的發展
一、歷史發展過程的簡介
二、主觀要件
三、因果關係
四、共犯問題
肆、刑法基礎理論的建構與相關的批評 一、 移轉的犯意理論
（一）移轉的犯意理論的介紹
（二）罪刑均衡原則的檢驗
（三）結論性的推定與正當程序條款 二、嚴格責任理論
（一）嚴格責任理論的介紹
（二）嚴格責任的檢討
（三）預防理論的檢驗
伍、重罪謀殺罪原則的現狀
一、 限制性採用的模式介紹
二、 立法者列舉的重罪
三、 本質上危險的重罪
四、 事實上危險的重罪
五、 犯罪構成要件行為
六、 獨立的重罪原則
七、 近因理論
陸、 結論
壹、 前言
一、研究的緣起
結果加重犯（erfolgsqualifizierte Delikte）1在大陸法系國家的刑法學界是一個十分受到重視的問題，2而英美法上的重罪謀殺罪原則3（felony murder rule）長期以來也是一個爭論激烈而尚未妥善解決的
1我國刑法學界的用法中有使用「結果加重犯」與「加重結果犯」。由刑法第十七條所規定之「因犯罪致發生一定的結果，而有加重其刑之規定者」可知，本類型犯罪所強調的重點在：法律所規定的較重結果的發生是刑罰加重的事由。由前述說明可知，「結果加重犯」用語比較能表達出本犯罪類型的特質，故本文選用之。
2以我國為例，最近一次的刑法修正增加了結果加重犯立法型態的比重。請參見公共危險罪章之刑法第一百八十九條之二第二項、第一百九十條之一第三項與第一百九十一條之一第三項，以及妨害性自主罪章之第二百二十六條。
3雖然本文的題目為「英美法上的重罪謀殺罪原則」，但必須先說明的是，英國已經廢除重罪謀殺罪。儘管歷來有許多反對的聲音，美國至今仍保留此一原則。由於本原則是美國繼受自英國，為標示出歷史淵源，本文仍使用「英美法上的重罪謀殺原則」一詞。
問題。結果加重犯與重罪謀殺罪原則雖屬不同的刑法理論體系，但彼此間卻有一些類似性。本文研究的目的在於，通過比較法上的研究，引介英美與德國刑法學界與實務界所提出有價值的觀點與解決問題的方法，並讓兩種制度相互對照，找出其中的聯繫與差別，以作為我國刑法結果加重犯研究的借鑒。因此，本研究計畫分成三個部分：英美法上重罪謀殺罪原則研究、大陸法系上結果加重犯研究、關於兩者比較法上的研究。這篇文章便屬於第一部份。
二、相關概念的說明
（一）重罪
如同「重罪謀殺罪原則」一詞所顯示，本原則是規範重罪與謀殺罪關係的原則，因此，本文將先略述這兩個概念。首先介紹重罪，其次是謀殺罪。
早期的英國法官創制了許多罪名，其中嚴重者稱為重罪（felony），不太嚴重者稱為輕罪（misdemeanor）。後來議會在制定刑事法律時也做了同樣的區分。最早的重罪範圍包括謀殺罪、強姦罪、竊盜罪4、強盜罪、夜入私宅罪與放火罪等。這是重罪與輕罪區分當初產生的背景，不過，這種區分逐漸失去重要性。最後，英國在1967年藉由通過《刑事法》（Criminal Law Act）取消重罪與輕罪之間的差別，改以可逮捕罪與不可逮捕罪的區別。5
4傳統的普通法下，竊盜罪（larceny）是用來規範以和平手段違法（未經同意）取得他人之物的行為。以所竊得財物的價值為標準，竊盜罪還被區分為「重大竊盜罪」（grand larceny）與「輕微竊盜罪」（petty larceny）。這兩種罪名都屬於重罪，但只有「重大竊盜罪」是處死刑。至於侵占罪（embezzlement）與詐欺罪（false pretense）僅屬於輕罪。美國有關竊盜罪的立法現況是，唯有重大竊盜罪屬於重罪，輕微竊盜罪（所竊取的財產少於500美金）為輕罪。參見Joshua Dressler, Understanding Criminal Law 507, 509 ( 2 th ed. 1995).
5 Alan Reed ＆Peter Seago, Criminal Law 3-4（1999）.
美國在繼受英國刑法時也延續了重罪與輕罪區別的傳統。就目前美國刑法現況而分析，犯罪（offense）的概念包括以下三種：重罪（felony）、輕罪（misdemeanor）與違規（violation；infraction）。在美國，重罪與輕罪的區分，不僅在刑法上有意義，在刑事訴訟法上亦具重要性。6究竟哪些罪屬於重罪，各州的刑法規定不盡相同，必須進一步查看各州的立法。在各州所規定的重罪中，大致上的共通處為以「暴力」為手段的犯罪。屬於這類型包括有：謀殺罪、強姦罪、強盜罪、惡意傷害罪、意圖犯罪（重罪）而侵入私宅罪等。比較特別的是，現代刑事立法的特色在不再將重罪限於暴力性質。舉例而言，麻醉藥品的販賣被許多州的立法規定成重罪。
重罪、輕罪與違規的另一分類標準在刑罰的效果。一般而言，重罪是指應判處死刑、無期徒刑或一年以上有期徒刑的犯罪。7輕罪是指應判處罰金或一年以下拘禁8的犯罪。若僅是違規，由於犯行輕微，僅處以一定金額的罰款，而不包括有期徒刑或拘禁。此外，為了讓法官有更明確的判刑標準，各州立法機關還進一步把重罪與輕罪分級，例如，一級重罪、二級重罪、三級重罪、一級輕罪、二級輕罪。舉例而言，意圖犯罪而侵入有人居住的私宅為第一級重罪，但若侵入無人居住的私宅則為第二級重罪。9
6依據美國憲法增修條文第六條的規定，刑事案件的被告是否有罪需由陪審團決定。但這並不是說所有的刑事案件都必須由陪審團決定（jury trial）。根據美國聯邦最高法院的判決所做出的指導原則，某些輕罪刑事案件可以不使用陪審團。在此原則下，美國實務運作的方式便是由各州自己決定究竟在什麼情形下使用陪審團。在有一些州，所有的輕罪（一年以下拘禁）不得使用陪審團。不需使用陪審團的審判被也稱為「法官審判」（judge trial, trial by judge）。參見Harvey Wallace & Cliff Roberson, Principles of Criminal Law 18 ( 1996).
7舉例而言，強姦罪屬於重罪，大多數的州對情節嚴重的強姦罪規定可判處無期徒刑，有一些州則允許判處死刑。
8此處的「拘禁」通常是在看守所，而不是在監獄執行，故適合以「拘禁」說明。9參見Black’s Law Dictionary 617, 999 (6th ed. 1990)；Wallace & Roberson, supra note 6, at 6.
（二）謀殺罪
在早期的普通法中，凡是殺人行為都被論以「謀殺罪」（murder），屬於處死刑的罪。之後才逐漸重視類型區分，而將殺人罪分成” murder ”與” manslaughter”兩種類型。不屬於謀殺罪的違法殺人行為都是屬於「非預謀的殺人罪」（manslaughter）。兩者的差別在前者處死刑，而後者不處以死刑。雖然普通法中沒有等級上的區分，但為明確起見，法官通常還會在「非預謀殺人罪」之下進一步區分為「非預謀的有意殺人罪」（voluntary manslaughter）與「無意殺人罪」（involuntary manslaughter）。不過，在最剛開始時候，這兩種罪名的處罰是一樣的。10
由於謀殺罪是一種故意殺人行為，我們便可先從「故意殺人行為」（intentional killing）一詞11切入來說明上述幾種殺人罪名間的關係。在普通法上，故意殺人可分成以下兩種：如果有「激憤」（provocation
10 Dressler, supra note 4, at 467；Peter Low, Criminal Law 335 （Rev. 1st ed. 1990）；Arnold H. Loewy Criminal Law in a nutshell 25-27 ( 2th ed. 1986).
11在英美刑法中，“intention”一詞的內涵可以從以下幾個方面去理解。首先，“intention”與目的實現、結果的追求有關。當行為人為了取得某一結果而安排以一定的方式達成此目的時，“intention”即等同於”purpose”，因此，可將”intentional”翻譯成「有目的地」。第二，從探討“intention”與希望（wish）或想要（desire）的關係方面理解。有些見解認為“intention”一詞不包括希望或想要的涵意，只要已預見（或認識）結果發生即足以構成“intention”。例如，在有些殺人罪案例中，行為人與被害人素不相識，很難說行為人希望或想要發生死亡結果。但有些見解卻認為“intention”一詞指預見（或認識）結果可能發生，並同時具有希望或想要此結果發生的意思。由於「故意」一詞在語義容量上足以涵蓋以上的各種見解，本文遂將”intentional”翻譯成「故意」。除了「故意」，有時以「有意的」翻譯。在本文的使用上，「故意的」與「有意的」屬於可代換的詞。關於更深入的介紹，請參見George Fletcher, Rethinking Criminal Law 440 (2000)；Christine T. Sistare, Responsibility and Criminal Liability 96 (1989).
or heat of passion）因素12出現，屬於「非預謀的有意殺人罪」（voluntary manslaughter）13，如果沒有出現「義憤」因素，便屬於「謀殺罪」（murder）。一般而言，假使殺人行為緊跟在激烈爭吵之後，或者，殺人行為發生在行為人看到她或他的配偶正與他人從事性行為的當時，由於行為人的殺人是出於激憤，自我控制的能力已經受影響，因此，應該被評價為殺人罪中的較輕的罪等，論以非預謀的有意殺人罪。14
謀殺罪（murder）是普通法上的犯罪，它的定義是由法官所創設。傳統上的定義為：在惡意或預謀惡意下（malice；malice aforethought），違法的終止他人生命的行為。儘管「惡意」被創設為謀殺罪的要件，但關於「惡意」的涵義，長久以來便困擾著法院。在最起初，由於受結果責任理論的影響，英國法中殺人罪的刑事責任並不取決於行為人的心理狀態。後來法院提出「惡意」的概念就是要配合逐漸興起的犯罪必須具備「心理狀態」（mens rea）的刑法改革潮流。不過，在此時期，「惡意」的涵義尚未被特定化，「惡意」一詞被用來指所有犯罪的犯意（general criminal intent）。它的功能僅在區別意外的死亡事件與其他可被原諒的殺人行為。到了十七世紀，「惡意」一詞開始被法院賦予較為特定的涵義，指「思慮下的有意殺人」（deliberate intent to kill）。15自此之後，「惡意」一詞便被賦予「深
12英美法中的出於激憤而殺人有些類似於我國法中的義憤殺人。在我國刑法中義憤殺人也是屬於故意殺人的類型，請參見刑法第二百七十三條第一項「當場基於義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑。」
13 ”voluntary”與”intentional” 兩個術語雖然並非意義上相互包含的同義詞，但經常被交替使用。前為普通法上的用語，後為較新的刑事立法上的用語。”voluntary manslaughter”的意義相當於”intentional killing”，故本文將”voluntary manslaughter”翻譯成「有意殺人罪」。相對照下，”involuntary manslaughter”也可被翻譯成「無意殺人罪」。由於過失是以「無意」為基礎，故「無意殺人罪」大致上可以過失致人於死的概念來理解。
14 Fletcher, supra note 11, at 242-43.
15 Charles L. Hobson, Reforming California's Homicide Law , 23 Pepp. L. Rev. 495,
思謀畫」（premeditation and deliberation）的意義。在路旁守候或埋伏的偷襲便是最典型的例子。當時法院提出「深思謀劃」標準的目的是在為何種殺人行為可判處死刑極刑提出準則。法院認為，曾從事理性計畫與思慮的冷血殺人犯特別可惡，應處以極刑。16
發展到現今，普通法上謀殺罪所要求的主觀要件惡意或預謀惡意的涵義已經超出他們的字面意義與日常語言中的意義，而包括以下所述的四種狀態17：（一）有意的殺人（intent to kill）。（二）有意的對他人身體造成嚴重傷害（intent to inflict serious injury）；（三）在認識發生死亡結果的可能性下，執意從事風險性行為。此種有意識的忽視心態足以顯現出他對他人生命所形成的風險的極度輕率（extreme recklessness）18。（四）在故意犯重罪既遂或未遂過程中發生死亡的結果。19最後一種謀殺罪的類型被稱為「重罪謀殺罪」（felony murder），正是本文所將研究的對象，相關問題將於後分述之。
如前所指出的，創立謀殺罪罪名與對謀殺罪從事定義是由普通法的法官完成，但他們卻沒有將謀殺罪分成等級。這一工作是由各州的立法機關所完成。分級型態的立法背景在於早期普通法沒有針對謀殺罪分等級，所有的謀殺罪都被論以死刑，因此，分級立法的目的便在
496（1996）.
16 Fletcher, supra note 11, at 253.
17必須注意的是，這四種狀態並無關連，只是在道德評價上具有等價性，被認為足以被評價為謀殺罪。舉例而言，想要殺人而埋伏在路旁射擊的有意殺人行為與只想要嚇某人而往他的頭上方開槍的輕率行為是等價的。
18英美刑法上”reckless”與”negligent”兩個名詞都與製造風險的行為（risk creation）有關。「輕率」（reckless）是指行為人對風險有實際上的認識（conscious risk creation）。「疏失」（negligent）一詞所指是的行為人對風險沒有實際上的認識，但有認識的可能性，也就是，應該能認識（should have）。這兩個概念大致上可與大陸法系國家刑法學說上的「有認識過失」與「無認識過失」相對。雖然相類似，但仍有不同。為了避免混淆，本文分別將兩個名詞翻譯成「輕率」與「疏失」。參見Fletcher, supra note 11, at 441。
19 Dressler, supra note 4, at 468；Low, supra note 10, at 333-34.
於提供法官判刑的依據。1794年賓州誕生了最早的謀殺罪分級的立法。其他各州陸續跟進，從事類似的立法。時至今日，分級制度已成為現代美國謀殺罪立法的主要特徵。20
早期各州立法機關在從事謀殺罪分級立法時，也都援引普通法上的「惡意」為區分殺人罪等級的標準。但由於「惡意」的概念經常有爭議，無法找到一致性的解釋，它所扮演區分殺人罪等級的標準的功能已逐漸消退。現代的立法者開始嘗試採用列舉加重情節（aggravating circumstances）與減輕事由（mitigating considerations）的方式來取代過去「惡意」作為謀殺罪唯一的認定標準的功能。21舉例而言，加州刑法典雖仍將預謀殺人罪（premeditated killing）列為第一級謀殺罪，但另外又規定一級謀殺罪指具有以下加重情節的殺人行為：使用毀滅性的工具或炸藥、毒藥、埋伏、施行拷問等。22除以上所述者外，另外值得注意的謀殺罪立法趨勢是英國拒絕使用「惡意」作為區分殺人罪的標準，23美國《模範刑法典》（Model Penal Code）中有關殺人罪的規定也已經沒有使用「惡意」概念。24
20目前，大約五分之四的州刑法都將謀殺罪劃分為兩個等級，亦即，一級謀殺罪與二級謀殺罪。只有少數的州將謀殺罪分成三級，甚至也有的州不分等級。劃分等級的目的在對於一級謀殺罪處以嚴厲的刑罰，通常包括死刑（在保留死刑的州），而對二級謀殺罪處以死刑以外的刑罰，如無期徒刑。
21 Fletcher, supra note 11, at 255-56.
22參見，CAL. PENAL CODE § 189 (West 1998). 除了預謀殺人罪與加重情節的殺人罪屬於第一級的謀殺罪外，在加州刑法下，重罪謀殺罪也是屬於一級謀殺罪。關於加州重罪謀殺罪的內容，請參見本文伍、三的介紹。
23依據《1957年殺人罪法》（Homicide Act of 1957 ）的規定，如果是以某些方式實施謀殺罪，為處死刑的謀殺罪。非處死刑的謀殺罪是處以終身監禁。所以，現在英國只將謀殺罪分成應處死刑的謀殺罪與非處死刑的謀殺罪。
24在美國模範刑法典的總則篇中，「心理狀態」（mens rea）被區分成以下四種：有意的或出於目的（intentionally, purposely）、認識下（knowingly）、輕率（reckless）與疏失（negligent）。受譴責的程度依序降低。雖然其他種的罪名，如竊盜罪、詐欺罪、叛國罪等的主觀要件只限於第一種，但依據美國模範刑法典§210.2(1)，
（三）重罪謀殺罪與重罪謀殺罪原則
如同「重罪謀殺罪」（felony murder）一詞所顯示的字面意義，這一名詞是用來指涉某一種類型的謀殺罪。此罪名最初的涵義可用簡單的公式說明：重罪（felony）與致人死亡的行為（killing）。只要死亡結果是重罪行為所引起，行為人均要負責，而被論以「謀殺罪」。為了與其他種類的謀殺罪相區別，本罪名遂稱之為「重罪謀殺罪」。25如前所述，在傳統普通法謀殺罪的定義下，謀殺罪的主觀要件「惡意」，包括「預先謀劃」（premeditated）或「預謀惡意」（malice aforethought）。但自從在謀殺罪中加入重罪謀殺罪後，由於不要求重罪行為人必須對在實行重罪行為時所造成的死亡結果具有上述「惡意」等要件，因此，現代美國刑法中「謀殺罪」實際包括的犯罪類型已超過謀殺罪的字面意義，至少可分成以下兩個相獨立的類型：「預謀謀殺罪」（premeditated murder）與「重罪謀殺罪」（felony murder）。上述的兩種謀殺罪均屬於一級謀殺罪（murder in the first degree）。當然也有些州將重罪謀殺罪歸類為二級謀殺罪。
由於本罪名最初的涵義是：只要死亡結果是發生在實施重罪既遂或未遂過程中，即使死亡結果純屬意外（accident），對行為人而言，
殺人罪的主觀要件包含以上所述的四種情形，故殺人罪包括以下四種類型：有意的殺人、認識下殺人、輕率致人於死、疏失致人於死。在此附帶一提，模範刑法典也不採由賓州所創立，後為許多州採用的謀殺罪分級的立法。
25在實施重罪過程中發生死亡結果的案件中，在最後定罪上，有些法院的處理方式是在一個重罪（例如，強盜罪、放火罪或強姦罪）處以有期徒刑的判決後，緊接做出另一個重罪謀殺罪判決之連續判決（consecutive sentence）。因為此種連續判決有數罪並罰（cumulative sentence）的效果，故曾引起違憲爭議，亦即，是否違反美國憲法增修條文第五條之「任何人不得為同一罪行而接受到二次生命或身體上的危險。」（”no person shall be subject, for the same offense, to be twice
put in jeopardy of life or limb.”）關於此問題之進一步討論，請參見Whalen v. United States, 445 U.S. 684 (1980).
完全是預想不到（unforeseen）或不是有意造成的（unintended），或者，即使這項死亡結果不是由行為人本人所造成，而是由其他第三人的行為所造成，都構成謀殺罪。重罪謀殺罪建立了另一條構成謀殺罪的途徑。當然，這樣的見解必然產生許多爭議，因此便有許多學說與實務判決開始去討論與本罪名相關的基本問題，如主觀要件、因果關係、與共犯理論的關係、合憲性等。因此，所謂的「重罪謀殺罪原則」的內涵便是以探討本罪名與相關問題的理論。本文研究的對象除了重罪謀殺罪，還包括重罪謀殺罪原則。
貳、英國重罪謀殺罪原則的產生與發展
一、歷史上的起源
關於本原則的起源有極大的爭議。不過，許多學者都同意，最早的重罪謀殺罪可能產生自十七世紀學說上的意見，而非法院的判決。Edward Coke在1644年版的著作中有如下的一段話：「造成死亡結果的違法行為（unlawful act）構成謀殺罪。」Coke之後的Michael Foster 在他所著的「解說殺人罪」（Discourse of Homicide）一書中，開始將「違法行為」限制在「重罪」（felony）。26到了1769年，Blackstone
26在此必須提出說明是，有些學者認為重罪謀殺罪原則是來自於對文獻的錯誤理解，英國法院從未如此主張。從早期英國的發展史來看，英國法院並沒有將「違法行為」（unlawful act）解釋成「重罪」（felony）。直到1762年 Michael Foster 在《解說殺人罪》（Discourse of Homicide）一書中，為說明移轉的重罪犯意理論（transferred felonious intent），而使用與Coke相同的「違法行為」一詞。Coke與Foster兩人的意見充實量也只是「名詞上的關連」（nominal link）。不過，重罪與謀殺罪遂從此產生關連。應注意的是，英國法院從未接受過美國的重罪謀殺罪版本，亦即，在實施重罪既遂或未遂過程中發生任何死亡結果（包括偶然發生），一律以謀殺罪論處。如果勉強要找出重罪與謀殺罪的關係，只能說英國實務上曾有一段時間，將強姦罪與強盜罪當成與謀殺罪「惡意」證明有關的證據。關於更
在「英國法注釋」（Commentaries on The Laws of England）一書內，總結前人的著作而描述出普通法上最初版本的重罪謀殺罪原則（felony murder rule）: 假如某個人故意去犯某個重罪，並在「非預謀」(undesigned)下殺了人，這仍然是謀殺行為。最後，這項原則便經由Blackstone而被引進美國而被美國法院所採用。27
依據上面所引述的重罪謀殺罪最初版本可知，重罪謀殺罪的涵義在：在故意實施重罪時，只要發生死亡結果，不管行為人對此死亡結果是否具備故意，也不管死亡結果是由行為人本人或其他第三人的行為所造成，都構成謀殺罪。傳統謀殺罪所必須要求的惡意或預謀惡意的主觀要件在適用重罪謀殺罪時是不需要的。因此，重罪謀殺罪建立了另一條構成謀殺罪的途徑。為什麼學說與法院要創設這樣的制度？
早期的著作，不管是Coke或Blackstone，在提出與解說此原則的同時，都沒有附帶說明採用此一原則的理由，因此，有學者指出本原則的目的是不清楚、模糊與沒有完全說明。28也有些學者認為，可能的理由為：在當時普通法之下，所有的重罪實施既遂行為是被處以死刑。但如果重罪實施未遂，僅被論以輕罪（misdemeanor）。因此，在重罪實施未遂情形下，即使實施重罪過程中發生死亡的結果，行為人仍只被論以輕罪。由於法院希望，不管重罪實施未遂或既遂，只要發生死亡的結果，都必須處以相同的刑罰（死刑），故創立了重罪謀殺罪原則，讓造成死亡結果的所有重罪犯被以謀殺罪論處，無法逃掉死刑的制裁。雖然也有學者指出，在早期的英國法，重罪與謀殺罪都是論處死刑的罪名。法院針對重罪本身宣告死刑，或者針對實施重罪後造成的死亡結果而以謀殺罪論處，被告的命運都不會有所改變。但就
詳細的歷史考據，請參見Fletcher, supra note 11, at 281- 82, 291-92.
27關於重罪謀殺罪的歷史起源，請參見Fletcher, supra note 11, at 283；Rudolf J. Gerber, The Felony Murder Rule: Conundrum Without Principle, 31 Arzi. St. L.J. 763, 764-765 (1999)；Nelson E. Roth ＆Scott E. Sundby, The Felony-murder Rule: A Doctrine at Constitutional Crossroads, 70 Cornell L. Rev. 446, 449 (1985).
28 Roth ＆Sundby, supra note 27, at 450.
法院實際的運作而言，由於當時刑事司法執行機構不足，大多將資源集中在謀殺罪。舉例而言，在1810年，被定罪的謀殺罪犯中有60％被執行死刑，但被定罪的重罪犯只有15％的死刑執行率。因此，被告被論以重罪或謀殺罪還是有實際上意義。29
從上述分析不難看出，早期的重罪謀殺罪原則顯然認為只要在重罪實施過程中發生死亡結果，不管具體情況如何，即使死亡純屬意外，重罪行為即是殺人行為，必須被論以最嚴酷的死刑。這種觀點的提出與當時的犯罪與刑罰理論有密切關係。關於此，本文即將在下文介紹。
二、理論基礎
（一）污點理論
本原則的發展可能是與中世紀的「污點理論」（theory of tainting）有關。「污點理論」是指先前行為的錯誤「污染」（taint）了行為人，因此增加後續相關犯罪行為的可歸責性。30在犯重罪過程中發生死亡結果的情形，行為人因實施了重罪，而有了污點。由於污點必須被除去，不論行為人心理狀態為何，都要為死亡結果負起罪責。再者，中世紀的英國認為，假如某個人造成他人死亡，這一殺人行為已經擾亂了道德秩序，侵犯人類普遍的道德感。因此，法律上必須有一些回應以便讓行為人為他所從事的殺人行為贖罪，並將此污點除掉。在「污點理論」的設計巧妙的迴避了唯有處罰有罪責的造成死亡行為，才是公正刑罰的基本原則。因為不管殺人行為是否過錯，可否被歸責，污點就是已經存在。31
29 Id, at 446, 450＆nn.21-22；Gerber, supra note 27, at 763, 765.
30 Douglas N. Husak, Philosophy of Criminal Law 70 (1987).
31 Fletcher, supra note 11, at 343.
（二）邪惡的心理論
「邪惡的心」（evil mind）理論源自十七與十八世紀英國犯罪學。當時，與心理狀態有關的主觀要件（mens rea）的概念尚未完備，法官所重視者唯有不法行為所造成的傷害，而不在意行為人主觀上是否具備惡意（maliciousness）。重罪謀殺罪原則的部分基礎便是建立在此理論之上。一旦做了不對的壞行為，即使所造成的結果並未預見到，也不能抱怨要為此結果受處罰。在此觀點之下，重罪犯由於已著手實施重罪，已經顯露出「邪惡的心」，因此，要為後來所造成的死亡結果負責。本理論與當時的應報理論亦有關係。當時的應報理論主張在決定應處罰多重時，只需考慮行為所造成的結果，行為人的主觀面是無需考慮。受此理論影響，便有見解認為，重罪行為人必須為重罪與此重罪所產生的死亡結果負責。32
（三）違法肇因者原則
有些學者認為，重罪謀殺罪原則的基礎在於中世紀教會法中的「違法肇因者原則」（versari in re illicita）33。本原則強調，某人一旦從事違法行為，必須就他行為所產生的所有後果負責。換言之，一旦被告跨過責任的最低門檻，就不需再區別他的責任高低。而在重罪謀殺罪的情形，一旦重罪犯越過了已犯重罪這個門檻，他就必須為此重罪行為所產生的死亡結果負責。34此一原則正也是所謂不可想像不存在的因果關係（sina qua non），亦即，英美法上事實上原因理論（cause-in-fact）或大陸法系國家刑法學說上的條件理論（Bedingungstheorie）的根源所在。這兩種理論的關連性在，一旦某
32 Roth＆Sundby, supra note 27, at 446, 457.
33本原則的全文為“versanti in re illicita imputantur ominia, quae sequuntur ex delicto.”
34 Anthony M. Dillof, Transferred Intent: An Inquiry into the Nature of Criminal Culpability, 1 Buff. Crim. L. R. 501, 510 (1998).
人參與了違法行為，他就要為那些假設沒有他的參與，就不會發生的所有損害負責。35
從上文的介紹可知，重罪謀殺罪原則沿用了中世紀的犯罪與刑罰觀點。「污點理論」與「邪惡的心」理論已有些不合時宜，也成為現代刑法改革的對象。再者，從剛才有關違法肇因者原則的說明也可知曉，此原則認為，某人一旦啟動了因果鍊，就要為其後所發生一連串後果負責。這樣的處理方式在現代英美刑法因果關係理論上已有所修正。36因此，我們必須承認重罪謀殺罪原則的理論是有些值得商榷。這可能也是本原則後來受到許多批評，甚至廢除的理由。
三、近代的發展：由限制到廢除
在最起初的時候，適用本原則並不會產生過度的嚴酷性。原因在於：英國普通法上的重罪範圍37有限，法院很少有機會在判決中適用這項原則。早在十九世紀，在重罪謀殺罪原則發展到最高峰時，開始往限縮適用的方向發展。最具代表性意見出現在Regina v. Serné案。在本案中，法院指示陪審團，重罪犯應對發生在重罪實施過程中的死亡結果負起謀殺罪的罪責的前提在：重罪行為是危險的，以及重罪行為本身有可能造成死亡結果。38到了二十世紀初期，為了減緩本原則的嚴酷性，使得普通法上的謀殺罪可以通過比例原則的檢驗，英國採取限制式的措施。大致上而論，限制的方式有兩個方面：第一，在實施重罪時所實施的行為屬於暴力行為（an act of violence; violent measures），也就是，帶有死亡的風險（a risk of death-carry）的犯罪。第二，被告所實施犯罪行為是死亡結果的自然與可能的原因（natural
35 H. L. A. Hart ＆Tony Honoré, Causation in the Law 442 ( 2th ed.1985).
36關於因果關係理論，將在本文伍、七之說明。
37當時法院所承認的重罪罪名，請參閱本文壹、前言之有關重罪概念的說明。38 Regina v. Serné, 16 Cox Crim. Cas. 311, 313 (1887). 本判決轉引自Fletcher, supra note 11, at 283 (2000).
and probable cause）。不過，英國最後還是體會到僅是設定上述的限制是不足以彌補本原則的缺點，故在1957年《殺人罪法》（Homicide Act）中完全廢除本原則。39在廢止此原則之後，法院在遭遇到實施重罪過程產生死亡結果的案件時，例如，典型的「驚嚇逃走」（fright and flight）案例，便直接依據因果關係理論解決，似乎也未任何適用上的困難。40
以上所述是有關英國的重罪謀殺罪原則的歷史發展過程。相對照之下，美國的發展顯得極為不同，擁有不同於發源地英國的獨特歷史發展軌跡。茲於下介紹之。
參、 美國重罪謀殺罪原則的發展
一、 歷史發生過程的簡介
約莫在十九世紀，重罪謀殺罪原則在英國發展到最高峰時期傳入美洲殖民地。41當時的美國只有些許的罪名被劃歸為重罪，而且所有
39參見Rollin Perkins & Ronald Boyce, Criminal Law 63-64 (3th ed. 1982)；Fletcher,
supra note 11, at 284；Gerber, supra note 27, at 766；Peter Seago, Criminal Law 22 ( 3th ed. 1989 ).
40以下便是一個典型的驚嚇而逃走的案例：某個女孩搭上了被告的便車，而在車上，被告逼近這個女孩並試圖要撕破她所穿的外套。情急之下，此女孩跳下車而致重傷。關於更進一步的討論，請參見Reed ＆Seago, supra note 5, at 45-46. 41美國大部分的刑法都是從英國傳來，之後再經過一段修改過程而美國化。此即一般所稱的普通法。除此之外，為了適應社會不斷的發展又有由聯邦國會與州議會所制定的刑法制定法，包括刑法典與附屬在其他相關法律內的刑罰條款。美國的重罪謀殺罪便是遵循這一典型的發展歷程。剛開始是美國的法院遵循英國的先例，而引進本原則，此時重罪謀殺罪屬於「普通法上犯罪」（common law offence）。因此，關於重罪謀殺罪的定義不能從議會制定的法令中去尋找，而必須從法官的判決去找。但隨著美國刑法法典化潮流，各州的刑法典也都將重罪謀殺罪納入法典內，因此本罪也成為「制定法上犯罪」(statutory offence)。舉例而
的重罪都是論處死刑。因此，法院針對重罪本身宣告死刑，或者針對實施重罪後（時）造成的死亡結果而以謀殺罪，在實際上並無差別。之後，隨著各州刑事立法逐漸擴大重罪範圍，重罪謀殺罪適用的機會也愈來愈多，適用後所產生嚴酷的效果與不合理刑罰的問題也開始引起注意與批評。
最起初意義的重罪謀殺罪原則是指在實施重罪過程中所造成的死亡結果，不管重罪犯對此死亡結果是否具備可受譴責的主觀心態，也不管這項死亡結果是由行為人本人或其他第三人的行為所造成，重罪犯均應以「謀殺罪」定罪。由於幾乎沒有任何限制的要件，構成重罪謀殺罪的情形便增多。特別是，許多州的刑事立法都將重罪謀殺罪論以死刑，無形中也增加宣判死刑的機會。一直以來，在刑法領域內，便沒有一個議題能像死亡議題一樣具有如此大的能量來引發法律與道德的爭論。重罪謀殺罪涉及死亡結果，而在刑的執行上又涉及死刑，當然會讓重罪謀殺罪引起極大的關注。
儘管重罪謀殺罪原則的嚴苛性引起許多美國學者們的批評，但大多數州的立法機關與司法機關仍藉由立法與判決實務運作而維持這一原則。有些州甚至維持過去普通法極為嚴苛的內容，堅定不移的表達對此原則的忠誠。只有九個州不採用之。大致上可將這九個州所採用的方式，歸納為以下三種類型：第一類型是州法院利用解釋謀殺罪的構成必須具備主觀的可歸責心態的方式達到廢止本原則的目的。最著名的案例便是Michigan州最高法院在1980年的People v. Aaron一案42做了廢除重罪謀殺罪原則的里程碑宣判。本案法院認為本原則的出現是由於學者的誤解，與其接受這種建立在錯誤前提上，並犧牲掉刑法基本原則的理論，倒不如廢除之。43第二類型是以立法為手段，立
言，《1827年伊利諾州的刑法典》（Illinois Criminal Code of 1827）便已將重罪謀殺罪原則納入。
42409 Mich. 672, 229 N.W.2d 304 (1980).
43此一判決有幾項重要的結論，值得加以介紹。首先，法院認為要讓被告對某
法者在條文中明確規定要構成謀殺罪必須具備主觀要件。以Delaware 州為例，該州刑法典規定，要構成謀殺罪至少需具備疏失（negligence）的主觀要件。又Kentucky州刑法典規定，謀殺罪之殺人行為必須是有意的（intentional）、在認識下（knowing）所為或對死亡結果極度冷漠（extreme indifference）。第三種類型則是採用《模範刑法典》所設計的關於輕率可反駁推定（rebuttable presumption of reckless）。44值得一提的是，作為各州刑事立法模範的《模範刑法典》最初是建議各州將重罪謀殺罪廢除。不過，考慮到現實上可能窒礙難行，也就是來自檢察系統的反對，最後仍將重罪謀殺罪原則納入，不過採取修正的形式。《模範刑法典》創設取代傳統重罪謀殺罪原則的新機制，目的在避免將實施重罪過程時，意外的死亡結果歸責於重罪犯，讓他負起謀殺罪的罪責。依據《模範刑法典》的規定45，如果正犯或共犯的致人於死的行為發生在實施強盜罪、強姦罪或強制猥褻罪、放火罪、侵入私宅罪、擄人勒索罪或加重脫逃罪（既遂或未遂）過程中或犯罪後之逃亡過程中，則可推定具有構成謀殺罪所需要的「輕率」（reckless）主觀要件，亦即，顯示出重罪犯對他人生命價值顯出極度的冷漠（extreme indifference）。而依據通說，此種的推論屬於「可反駁的推論」（rebuttable presumption）。相對照之下，傳統重罪謀殺罪的設計便屬於「不可反駁的推論」（irrebuttable presumption）46。很
一結果負起刑事責任的前提是對此結果具有可歸責的心理狀態。重罪犯雖有犯重罪的故意，但此重罪故意本身並不包括危害他人生命的心理狀態。要論以重罪謀殺罪必須建立惡意（malice）。第二，行為所產生的「不好結果」（bad result）不同於「希望的結果」（intended result）。行為人不必然要為不好的結果負責。第三，重罪謀殺罪原則並沒有建立刑事責任與道德責任間的密切關連。
44關於美國各州廢止重罪謀殺罪原則的詳細介紹，請參見Lynne H. Rambo, An Unconstitutional Fiction: The Felony-Murder Rule as Applied to the Supply of Drugs, 20 Ga. L. Rev. 671, 674 ＆n. 13（1986）.
45 § 210.2（1）（a）－（b）與 § 1.12（5）.
46關於重罪謀殺罪的不可反駁推定（或結論性推定）的設計是否已違憲的討論，
遺憾的，此立法上的創新只為New Hampshire所採用。由此可見，儘管《模範刑法典》提供的立法架構與設計廣受各州的採用，對各州刑法典立法的影響力很大，但謀殺重罪原則的接受度卻極低。
就目前美國各州的總體情況而言，隨著本原則的缺點不斷受到批評，各州原先對重罪謀殺原則的堅定支持立場也隨之改變。大多數維持重罪謀殺罪原則的州已經往限制本原則適用範圍的方向發展，試圖藉由限制方式來緩和本原則可能產生的嚴酷刑罰。47是故，我們有必要先介紹美國法院在適用重罪謀殺罪原則上的立場。本文將在下文依序分別就主觀要件、因果關係、共犯等問題，做較深入的闡述。
二、主觀要件
在適用重罪謀殺罪原則時，主觀方面的問題是，重罪行為與死亡結果究竟應具何種關係？對於此問題的處理，美國法院間存在極為不同的解決方式。有些法院極為簡單的表示，適用重罪謀殺罪罪名時，重罪犯不需對死亡結果有任何可受譴責的心理狀態（mens rea）。48這項主張背後有學說上的嚴格責任理論（strict liability）作為基礎。但有些法院則認為，既然重罪謀殺罪屬於謀殺罪的一種，那麼重罪犯也必須具備殺人的故意（intent to kill）。49更有些法院採用所謂的「移轉的犯意」（transferred Intent）理論，主張重罪犯所具有犯重罪的犯意可以移轉到謀殺罪之上。50
自十三世紀以來，英美刑法理論就已經建立犯罪必須具備心理要素（mens rea ）與行為要素（actus rea）的基本原則。心理要素指可受歸責的心理狀態（mental state），行為要素是指表現於外部世界的
請見本文肆、一、（三）。
47關於各州對重罪謀殺罪原則所實施的限制性適用措施，本文預計在本文的伍加以介紹。
48 People v. Root, 524 F.2d 195, 198 (9th Cir. 1975).
49 State v. Nowlin, 244 N.W.2d 596, 604 (Iowa 1976).
50 State v. O’Blasnney, 297 N.W.2d 797, 798 (S.D. 1980).
行為（physical act）。心理要素與行為要素必須同時存在（the concurrence of the actus reus and the mens rea）。據此以論，前段所述三種適用重罪謀殺罪的主張應以第二種必須有殺人故意的主張最符合刑法上的基本原則。不過，有些法院卻寧可採用無須犯意的嚴格責任主張或移轉的犯意理論。在此必須補充的是，嚴格責任與移轉的犯意理論不同，嚴格責任在根本上否認重罪犯對死亡結果必須具有可歸責的主觀要件才能以重罪謀殺罪論處的主張，但移轉的犯意理論卻是主張必須有犯意，只是這一犯意可藉由結論性的推定( conclusive presumption)而建立，無須檢察官具體的舉證證明。這兩種理論均有刑事政策考量，但也遭受學說上的批評。51
此外，還值得一提的是，八零年代初期，在刑法改革運動的潮流下，大約有超過三十個州以《模範刑法典》為藍本而從事州刑法的立法工作。52《模範刑法典》由總則（general part）、分則（special part）、刑罰與矯正、矯正機關四個部分所組成。在總則部分，最重要的是將原先總類繁多，概念不明確，有些雜亂瑣碎，甚至內容已陳舊的各種主觀要件整理。有些州已經採用《模範刑法典》的立法型態，在總則篇中規定所有犯罪的主觀要件，亦即，可受歸責的心理狀態，但在分則篇中仍保留重罪謀殺罪。因此，產生的相衝突的問題：傳統上的謀殺重罪並不要求主觀要件，但總則篇中卻規定必須普遍適用於所有罪名的主觀要件。重罪謀殺罪是否也必須適用總則？這一問題有待法官行使解釋權才能解決。53
51關於此部分的介紹與說明，請參見本文肆。
52美國的刑法有州刑法與聯邦刑法兩個體系。目前各州除了單行刑事立法外，差不多都有了自己的刑法典。刑法典可以分成兩類：第一類是在舊刑法典基礎上從事法律整編。另一類則是以1962年美國法學會起草的《模範刑法典》為藍本，並在考量各州具體情況後所編制的現代化新法典。隨著八零年代刑法改革運動的發展，這類刑法典逐漸增多。
53關於如何解釋的進一步說明，請參閱 Guyora Binder, Symposium the Model Penal Code Revisited: Felony Murder and Mens Rea Default Rules: A Study in
三、因果關係問題
在處理重罪謀殺罪的因果關係問題上，有些法院採取十分寬鬆的立場。許多法院都認為，因果關係並非構成重罪謀殺罪的要件，重罪與死亡結果之間不需有因果聯繫，只要能證明死亡結果是發生在重罪實施過程中即可。不過，正如前文曾介紹過，重罪謀殺罪原則的理論基礎之一為中世紀的「違法肇因者原則」（versari in re illicita）。而此一原則也是不可想像不存在因果關係的根源。因此，重罪謀殺罪原則中的因果關係問題，即使法院沒有在判決中明白表示立場，但至少可推知重罪行為與之後的死亡結果必須具備不可想像不存在因果關係。以下的案例可用來說明法院的立場。在Commonwealth v. Moyer 一案54中，在被告持槍搶劫一間加油站時引起加油站老闆持槍反擊。在一陣槍戰中，加油站的一個職員被老闆的槍擊中而身亡。被告被以重罪謀殺罪名起訴。雖然被告在審判庭上主張死亡是由於老闆的射擊而非被告的射擊，被告仍被以重罪謀殺罪定罪。由此判決可知，法院認為，在涉及重罪謀殺罪的案件，只需具備事實上因果關係即可。亦即，只要重罪實施既遂或未遂是死亡結果不可想像不存在的原因，就必須讓重罪犯負謀殺罪罪責。
特別值得注意的是，即使英美刑法因果關係學說中之近因理論（proximate causation）已獲得廣泛的支持。但在重罪謀殺罪案件的審判庭上，法院並不允許被告提出以結果的「可預見性」或「預見可能性」（foreseeability）為核心的近因理論。舉例而言，在People v. Stamp 一案55，被告進入一棟建築物，命令所有的職員躺在地上，在搶劫建築物之後逃逸。在搶劫當時，該棟建築的所有人已經因為此一事件而受到刺激。當警方到達時，他告訴警方，自己感到不舒服，胸部有些
Statutory Interpreation, 4 Buff. Crim. L. R. 399, 401(2000).
54 357 Pa. 181, 53 Atl. 2d 736 (1947).
55 2 Cal. App. 3d 203, 82 Cal. Rptr. 598 (1969).
浅谈无罪推定原则及其在中国的适用 无罪推定原则，简单来说，就是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。这一原则是贯穿于刑事诉讼法整个过程的一项最基本原则。这一原则首先是由意大利人贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中提出的，随后成为了一项国际性的刑事司法准则。而它为什么能成为世界范围内的普遍原则呢？原因在于其蕴含的深远意义。 刑事诉讼过程本是一场公权力与个人权利相对抗的过程。在这之中，公安司法机关出于主导地位，这可以理解为：国家公诉人对个人进行公诉，实际上已经隐含着相信此人有犯罪倾向的意思，这样，无疑不利于个人权利的保护而将个人置于一个绝对劣势的地位，而法官必须做到不偏不倚，公正地做出裁决，否则公民的权利更加不能被保护。无罪推定原则实际上是在判决前给予个人应有的权利而将公民置于合法地位，这会使得公权力与个人权利达到一个相对平衡的状态。这是正当法律程序所追求的精神，是保障人权的体现。 我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确认有罪。”这条规定体现着无罪推定的一些原则，比如严格区分“犯罪嫌疑人”与“被告人”的的称谓，废除了检察院免于起诉的制度，明确由控诉方承担举证否认责任。这些表明中国是朝着一个正确民主的目标前进着。但就无罪推定的真正内涵来讲，我国还尚未确定这一原则。《刑事诉讼法》第12条的规定是说在确认有罪之前不能当成有罪，这是一种含糊的说法，即不能确定你有罪但又不承认你无罪。如果说真正的无罪推定是对或是或非的一种确认，那么第12条却是对或是或非问题的一种回避。其次，我国刑事诉讼法始终没有赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权。依无罪推定原则来看，控方负责举证而犯罪嫌疑人或被告人没有证明自己有罪或无罪的义务，并且第12条的内容已涉及此方面，这就间接说明犯罪嫌疑人和被告人可以在审讯中保持沉默。但《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应如实回答。”这实际上是要求犯罪嫌疑人做出承认自己有罪的陈述或是说明自己无罪，再往前推一步便可以想象出，这是有罪推定的体现。无罪推定原则应该强调人权的保障，犯罪嫌疑人有的是证明自己无罪的权利，而不是义务。 由此看来，中国刑事诉讼法的发展的确还有很长一段路要走。阻挡在我们面前的，其实是中国的封建思想。有时候，文明也是一种包袱。大多数国民脑海中的封建思想太过根深蒂固，而这些思想总会在现实生活中制约着我们，而我们竟然毫无察觉。这在刑事诉讼法上的直接体现便是到目前为止还未明确无罪推定原则。在处理案件时，公诉人还是会不自觉的以 统治阶级的眼光来看待犯罪嫌疑人，这源于中国过去过分强调集体利益而忽视个人利益。比如，佘祥林案件。这也是完全违背无罪推定原则的体现。这让我想起
国内外综合体经典案例解读 2013-10-22 13:19:47绿维创景字号：T|T 目录 综合体是一种聚集发展模式，是一个泛产业聚集区，也是一个经济系统，对于带动整个区域经济社会及新型城镇化等方面，都具有突出的重要作用。无论是对于我国还是世界上其他国家，综合体都成为了推动经济发展的主要形式之一。城市综合体、度假综合体、酒店综合体、主题公园综合体、温泉综合体、博彩综合体等各种综合体已经在世界各地遍地开花，形成了一些有借鉴意义的开发经验及模式。我们在本期杂志中对比较经典的3个国内综合体案例、5个国外综合体案例进行了分析，期望能够为我国旅游综合体的未来发展之路提供一些借鉴。 案例1：生态主题公园旅游综合体研究——东部华侨城案例2：温泉旅游综合体案例研究——海泉湾案例3：国内城市综合体研究——华南mall 案例4：酒店综合体的典范——棕榈岛亚特兰蒂斯度假酒店案例5：世界第八奇迹——迪拜棕榈岛案例6：世界级综合度假胜地——新加坡圣淘沙度假胜地案例7：从赌场到博彩综合体的转变——澳门博彩综合体研究案例8：拉斯维加斯综合体 生态主题公园旅游综合体研究-东部华侨城 一、项目概况 东部华侨城坐落于中国深圳大梅沙，占地近9平方公里，由华侨城集团斥资35亿元精心打造，是国内首个集休闲度假、观光旅游、户外运动、科普教育、生态探险等主题于一体的大型综合性国家生态旅游示范区。
总平面图 （一）区位交通条件 东部华侨城距深圳市中心12公里，仅20分钟车程，香港、澳门及珠三角各城市2小时车程范围内。 （二）生态资源条件 位于中国最美八大海岸之一的深圳大鹏湾畔，前拥深圳大梅沙黄金海岸，背依连绵梧桐山脉，坐拥大峡谷及原生态自然资源，生态自然环境十分优越。
《英美文学导论》课程教学大纲 1.课程性质和学习目的 《英美文学导论》是电大开放教育英语专业本科学生的选修课程，是为培养和检验学生英美文学的基本理论知识和理解、鉴赏英美文学原著 的能力而设置的一门专业理论课程。 设置本课程旨在使学生对英美两国文学形成与发展的全貌有一个大概的了解；并通过阅读具有代表性的英美文学作品，理解作品的内容， 学会分析作品的艺术特色并努力掌握正确评价文学作品的标准和方法。 由于本课程以作家作品为重点，因此学生要仔细阅读原作。通过阅读， 努力提高语言水平，增强对英美文学原著的理解，特别是对作品中表现 的社会生活和人物感情的理解，提高他们阅读文学作品的能力和鉴赏水 平。 2.课程内容 《英美文学导论》课程的教学内容是根据本课程的性质、学习目的以及开放教育学习的特点确定的。本课程由英国文学和美国文学两个部分 组成。主要内容包括英美文学发展史及代表作家的简要介绍和作品选读。 文学史部分从英美两国历史、语言、文化发展的角度，简要介绍英美两
国文学各个历史断代的主要历史背景，文学文化思潮，文学流派，社会政治、经济、文化等对文学发展的影响，主要作家的文学生涯、创作思想、艺术特色及其代表作品的主题结构、人物刻画、语言风格、思想意义等；选读部分主要节选了英美文学史上各个时期重要作家的代表作品，包括诗歌、戏剧、小说、散文等。 除绪论部分外，本大纲对其他部分均一一列出知识点 上篇英国文学 （绪论部分内容常识性了解） 第一章文艺复兴时期 一学习目的和要求 通过本章的学习，了解文艺复兴运动和人文主义思潮产生的历史、文化背景，认识该时期文学创作的基本特征和基本主张，及其对同时代及后世英国文学乃至文化的影响；了解该时期重要作家的文学生涯、创作思想、艺术特色及其代表作品的主题结构、人物刻画、语言风格、思想
英国历史(前55~ ) 1 罗马人占领时期：公元前55年~公元410年 2 盎格鲁-撒克逊时期与丹麦统治时期：公元449年~1066年 3 诺曼底王朝1066~1154 4 金雀花王朝1154~1399 5 兰卡斯特王朝1399~1461 6 约克王朝1461~1485 7 都铎王朝1485~1603 8 斯图亚特王朝1603~1714 9 汉诺威王朝1714~1917 10 温莎王朝1917~ 罗马人占领时期：公元前55年~公元410年 公元前55年：朱利叶斯?凯撒(Julius Caesar)第一次率军入侵不列颠公元43年：罗马皇帝克劳迪厄斯(Claudius)率军征服不列颠 盎格鲁-撒克逊时期与丹麦统治时期：公元449年~1066年 公元597年：圣?奥古斯丁到达不列颠，使当地人皈依基督教 公元832~860：肯尼斯?麦克阿尔平统一皮克特人和苏格兰人 诺曼底王朝1066~1154 公元1066年：诺曼底公爵威廉征服英格兰 公元1086年：发布《末日审判书》 金雀花王朝1154~1399 公元1154年：亨利二世继承王位，金雀花王朝开始 公元1215年：英王约翰被迫签署由封建贵族提出的《大宪章》 公元13世纪初：牛津大学和剑桥大学创立 公元1277~1288：英格兰征服威尔士 公元1337~1453：英法"百年战争" 公元1387~1394：乔叟写作《坎特伯累故事集》 兰卡斯特王朝1399~1461 公元1413年：苏格兰第一所大学圣安德鲁斯大学成立 公元1455~1487年：约克家族与兰卡斯特家族之间的"玫瑰战争" 约克王朝1461~1485 公元1477年：威廉?卡克斯顿出版印刷第一本书 都铎王朝1485~1603 公元1485年：亨利七世即位 公元1536年：英格兰与威尔士合并 公元1558年：英国女王伊丽莎白一世即位，统治英国达45年之久 公元1564年：莎士比亚诞生 公元1588年：击败西班牙无敌舰队 斯图亚特王朝1603~1714 公元1603年：苏格兰王詹姆士六世加冕成为英格兰的詹姆士一世，统一了英格兰和苏格兰公元1620年：对新教徒的镇压激化，一批新教徒乘"五月花号"抵达美洲 公元1642~1651年：英国内战爆发 公元1649年：查理一世被处决，克伦威尔宣布共和政体
以刑事诉讼人权保障为视角从十八世纪人权运动兴起以来，人权问题已成为当今世界范围内的热点话题，作为公民的基本权利，世界各国都十分重视对人权的保护。通常，人权的内容一般被认为有三大类，即人身权、财产权（包括生命权、生存权、人身安全权、人格尊严权等等）；政治自由和权利；经济、文化、社会权利。其中人身权是享有其他权利的前提和基础，是公民最基本的权利。刑事诉讼法的修改，确立了“无罪推定”原则及其引申出的“疑罪从无”理念，标志着我国在刑事诉讼中，已建立了较为完善的符合我国国情的人权保护体制。但笔者认为，我国无罪推定原则未能充分地得到贯彻，对犯罪嫌疑人、被告人的人权，特别是人身权的保护方面仍然存在问题。本文对无罪推定原则对人权保护的价值、刑事司法中存在的问题及原因进行粗浅的分析，并提出一些建议。一、无罪推定原则的渊源、内涵及价值（一）无罪推定原则的内涵。无罪推定，是有罪推定的对称，起源于古罗马诉讼中的“有疑，为被告人利益”的原则，由于古代刑民不分，故又称之为无责任推定，是指在刑事诉讼过程中，任何被怀疑为犯罪或者受到刑事控告的人在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪或者推定其无罪。无罪推定原则最基本的内涵是，任何人非经专门机关，依照法定程序被确定有罪之前，不能被认定为有罪，享有被认为无罪的权利。除此之外，无罪推定还具有以下几方面的内涵：（1）、追诉者与被追诉者享有平等的法律地位。（2）、侦查、追诉及审判机关负有全面调查收集和提供证据的职责，所调查收集的证据必须具有证明有罪的可靠程度，排除合理怀疑。（3）被追诉人享有诉讼保障的权利，禁止对被追诉人和证人采取刑讯逼供、骗供、诱供等措施，非法证据不能作为定案的依据。（二）无罪推定原则的渊源。最早表述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚，他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作无罪的人。”此后，无罪推定原则逐渐法律化，至今已成为国际公认的司法原则之一。1789年法国的《人权宣言》第9条规定，“任何人在其未被宣告为犯罪之前，应当被假定为无罪，即使认为必须予以逮捕。”此后，无罪推定原则被国际社会和世界各国所重视。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证明其有罪前应视为无罪。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。”在社会主义国家，无罪推定原则也得到认可，前南斯拉夫《刑事诉讼法》规定：“刑事被告人在其罪行未为已发生法律效力的判决确定之前，不认为是犯罪的人。”1978年前苏联最高法院全体会议的决议中指出：“被告人（受审人）在其罪责未依法定程序被证明并被已发生法律效力的判决所确定之前，被视为无罪。”我国1996年修改的《刑事诉讼法》第12条也规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”世界上很多国家将无罪推定作为公民的一项基本权利，而被归定在宪法中，如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1982年《加拿大宪法》第11条规定：“在独立的、不偏袒的法庭举行公开审判中，依法证明有罪之前，应推定为无罪。”《土耳其宪法》第2章第38条第4款规定：“任何人在未被法院证明有罪以前，应推定为无罪。”《越南宪法》第5章第72条第1款规定：“在没有具备法律效力的法院判决书的时候，任何人都不被看作有罪并要受刑罚。”《俄罗斯联邦宪法》第2章第49条规定：“每个被控告有罪的人，在其罪行未被联邦法律所规定的程序证明和未被法院所作出的具有法律效力的判决之前，都被视为无罪。”（三）无罪推定原则的价值。无罪推定原则的价值，突出表现在其在人权保护方面的价值。无罪推定原则以人权思想和人权理论的发展为契机，是资产阶级启蒙思想家针对封建法律制度的落后、野蛮、残酷，在“天赋人权”的思想下提出的，无罪推定原则本身孕含了人权思想。无罪推定原则也必将推动人权保护的发展，它能够有效避免冤假错案、刑讯逼供的发生，从而切实保障公民的人身自由权利，保障公民的身体健康权利，保障公民的名誉、人
浅谈“疑罪从无”原则的理解与适用 [摘要]疑罪从无原则是现代刑事诉讼中的一项基本原则，其直接来源于无罪推定原则。意在保护相对于强大的司法机关而言弱小的被告人的合法权益不受侵犯，同时限制国家刑事司法权利的滥用，减少并防止冤假错案的出现。基于此，从疑罪从无原则在我国司法实践中的适用现状出发，分析其所面临的冲突与异化，结合证据裁量与情理的探究，提出了解决其困境的相应对策。 [关键词]疑罪从无；刑事审判；情理；法理 刑法的主要功能是保卫社会安定有序和保障个人权利自由不受侵犯。即一方面刑法要最大限度的防止并控制犯罪的发生，维护社会公共利益；另一方面刑法担负着保障人权，防止司法权被滥用，实现社会正义的重任。疑罪从有或疑罪从无是两个相对应的概念，非此即彼，具有绝对的排他性。二者的冲突正好集中反映了刑法保障人权与保护社会之间的价值冲突。正如德国法学家耶林所说：“刑法是把双刃剑，使用不当就会两败俱伤。”疑罪从有便可能刑及无辜，滥用刑罚权力，违背保障人权的原则；而疑罪从无又可能放纵犯罪，违背有罪必罚的宗旨。 [1]我国的司法机制是如何落实无罪推定原则的，疑罪从无原则是否切实保障了被告人的合法权益不受侵犯，限制了国家刑事司法权利的滥用？ 一、“疑罪从无”原则的适用现状 （一）疑罪从无原则在我国刑事审判中的适用现状 在我国，地方人民法院每年审结的一审刑事案件大约在50万件，而在疑罪从无制度确立之后，人民法院以事实不清，指控的犯罪不能成立而宣告无罪的案件，多则几千件，少则几百件，且在这些被宣告无罪的被告人中真正属于因为“证据不足，指控罪名不能成立”的不足一半。 从客观的数据分析来看，疑罪从无原则在我国的刑事司法实践中并未得到很好地落实。许多法院的法官对存疑案件都不敢也不愿果断宣判无罪。取而代之的是“疑罪从轻”、“疑罪从挂”，即使有，也基本上是能够引起全社会高度关注，各大媒体争相采访报道的重大案件，法官迫于社会公众压力及舆论支持而最后严格按照法律规定，坚持疑罪从无原则。 （二）疑罪从无原则在我国司法实践中的异化 疑罪从无原则虽然已在我国确立多年，其在司法实践中还存在偏差和很多不合理的司法现象。 1.“存疑判决”的回潮 “疑罪从轻”是指案件虽然存在疑点，但依旧认定被告人有罪，只是在量刑上给予适当减轻的制度。当审判者发觉案件事实存在疑问时，也许就会觉得自己（代表审判及公诉方）存在理亏，既然双方都有不足，那么何不各退一步，顺顺利利地把事情愉快地解决了呢？在这种情况下，审判者更愿意运用减轻情节的原则，在认定有罪的同时判处一个比法律规定的刑罚相对或大大减轻的刑罚。多数法院对该判无罪的案件的普遍做出“疑罪从轻”（包括对该判死刑的，判死缓）的策略选择。[2] 2.“疑罪从挂”现象的“正当化” “疑罪从挂”是指当案件存疑无法判决时，将案件搁置，暂不做判决的做法。“以事实为根据，以法律为准绳”的宗旨要求判决必须在事实清楚，证据确实充分的基础上做出。既然案件事实不清，证据不足那么如何依法做出裁判呢？于是乎
第22卷第5期河北法学 Vol .22,No .52004年5月 He bei Law S cience May .,2004 “先例判决”与建立中国特色的判例制度 刘振环,白 非 收稿日期:2004-01-07 作者简介:刘振环(1965-),男,浙江万里学院法学院讲师,研究方向:经济法学; 白 非(1966-),女,浙江万里学院法学院副教授,法学硕士,研究方向:民商法学。 (浙江万里学院法学院,浙江宁波315100) 摘 要:自“先例判决”制度在我国产生以来,引起了法学理论界的争议,作为一项司法改革的新举措,尽管存在诸多值得 商榷和需要完善之处,但它对我国司法改革所起的积极作用是不能否定的。但“先例判决”毕竟不是判例法,如何借鉴英美法系的判例制度,结合我国的司法实践,逐步建立有中国特色的判例制度,是我们法学理论界应当加以重视和需要解决的问题之一。 关键词:先例判决;判例法;有中国特色的判例制度 中图分类号:DF82 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2004)05-0127-04 Precedent Judgement and Establishing the Characteristic Judicial Precedent in China System LIU Zhen -huan ,BAI Fei (Law S chool ,Zhejiang Wanli Univeis ity ,Ningbo 315100China ) Abs tract :Since the “precedent judgement ”system is created in ou r country ,it has caus ed dispu tes in the boundary of the law aca -demic theories .Though it exsits many deserve problems w ith need to be perfected ,as a judicatory reform it would made positive effect to our j udicatory reform .After all the “precedent verdict ”is not the case law ,how to draw lessons from common law system and how to establish the characteristic judicial precedent in China system graduall y ,is one of the probl em that need to be res olved . K ey words :precedent judgement ;case law ;the characteristic judicial precedent in China system 近年来,随着我国司法改革步伐的逐步加快,各级各地 法院新举措层出不穷。法院主动实施并在社会上造成一定效应的改革“亮点”,诸如:庭审电视直播、主审法官制度、一步到庭当庭宣判、证据开示制度、举证期限制度、统一司法考试、穿法袍敲法槌、裁判文书附“法官后语”、小额案件简易审判、设立执行局实行执行工作“垂直领导”、推行债权凭证制度、设立法官助理、单列书记员序列。建立组合新颖的审判机制以及“先例判决”制度,等等。正是这些措施的实施,才有力地推动了中国司法改革的步伐。其中河南省郑州市中原区人民法院借鉴英美法系的“判例”制度,首创“先例判决”,规定审理同一类型的案件,法官应当参照先例作出裁决,这一改革引起司法界的关注。这无疑是新近一个时期在法院发生的改革“亮点”之一。 由于我国一直以来把制定的成文法作为判断是非的唯一标准,中原区法院推出“先例判决”制度,无疑会成为击水之石,引发涟漪在所难免。反对者认为,法院仅有司法权,即使是最高人民法院,也只有司法解释权。一个区法院无 权立法,更无权确认判例为法律渊源。“先例判决”不符合 整个中国的司法体系,客观上有强化审判委员会权力的倾向。况且根据我国法律规定,司法审判可加以参考的判例,只有最高人民法院才有权确认,并通过判例汇编或者公报等形式公诸于众。而中原区法院试行的“先例判决”制度,是将自己拔高三级,自我加冕地享有了最高法院的权力。况且,即便是经最高人民法院确认的典型判例也只不过具有“参考比照”价值,“先例判决”又何来对同类案件的拘束力? 赞成者认为,中原区法院的这项司法改革举措尽管名为“先例判决”,但与以判例法为主的英美法系的“遵循先例原则”并非完全一致。在英美法系国家里,法官判案所遵循之先例,大多是在无制定法可遵循的情况下,由法官依据本人的知识、良心以及社会习俗对案件所作的判决,因此,英美法系国家素有“法官造法”之称。而中原区法院作为先例的判决,却只是对一些新类型的、有代表性、有指导意义的案件,依据现行制定法的规定,经过认真斟酌推敲而作出的 — 127—
试论无罪推定原则 论文提要：当今，无罪推定原则已被不少国家确立为一项宪法性原则，并逐步演变成为现代民主法治社会的理论基石。我国现行刑事诉讼法及有关法律法规与司法实践在一定程度上体现了无罪推定原则,但仍有完善之必要。现从无罪推定原则的概念、历史渊源与基本内涵的认识、价值与具体规则及此项原则在我国的体现、不足与完善等层面进行论述。 关键词：无罪推定原则体现不足措施 一、无罪推定原则的概念 无罪推定①，是有罪类推的对称，是指任何人在法院没有以确实、充分的证据证明其有罪以前，不得认为其有罪或者应推定其无罪。无罪推定的核心意义在于保护被告人的合法权益，因此无罪推定原则又称有利被告的原则。在现代社会，无罪推定原则作为一项在国际公约中具有普遍意义的刑事诉讼法基本原则，在各国宪法及刑事诉讼法中具有不可动摇的法律地位。 二、无罪推定原则的历史渊源及其基本内涵 （一）无罪推定原则的历史渊源 在与古罗马与雅典时期，无罪推定已经萌发。在当时的诉讼中，侦查与起诉的职能独立于司法机关之外。当需要收集、补充证据时，由当事人自己凭借专职官吏赋予的权限去完成。在法庭上，原告和被告的地位是平等的。无罪推定虽然没有明确写在法律文件中，但是，它已经在很大程度上运用于司法实践中了。 （二）无罪推定原则的基本内涵② 无罪推定原则已经成为现代各国刑事司法的一项重要原则和刑事司法的最低限度标准之一，现从以下几个方面对其基本内涵进行分析：
1、只有法院才可以做有罪决定的宣告，其他任何机关和组织都没有权决定；《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这是1996年《刑事诉讼法》新确立的一项基本原则。该原则吸收了无罪推定原则的合理内核，明确了只有人民法院享有定罪权的法制要求。从中不难看出该原则包括以下基本含义： (1)、确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。定罪权是行使审判权的核心，人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一独立行使刑事审判权。 (2)、人民法院必须严格依照法定程序，组成合格的独立的法庭进行公正、公开的审理，并须予以被告人一切辩护上所需的保障。 在我国刑事诉讼中，人民法院是唯一有权确定某人有罪和决定刑罚的机关。在刑事案件的侦查和审查起诉程序中，公安机关和人民检察院根据已经查明的事实和证据，可以认为犯罪嫌疑人有罪，但这不是最终定性。只有人民法院依法所作的定罪判决，才具有确定某人有罪的法律效力。 2、法院应当用证据证明被告人有罪，不能推定或假设。 对于诉讼中事实的认定，应根据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。要求法官必须依证认定事实，同时限制法官的自由心证，如无证据能力、未经合法调查，明显与事理有违或认定事实不符之证据，也不得作为自由心证之根据。 3、在判决生效之前，被告人是无罪的，不能因为其被逮捕、被起诉、被审判而认为其有罪。 无罪推定是指在刑事诉讼中，被告人在未经判决以前，应先推定为无罪，这是一种法律拟制。法律拟制的一项重要作用在于，对某些法律规定的特殊情况，在无充分确实的证据条件下，确定有无、是非的方法。 三、无罪推定原则的价值及其具体规则 无罪推定原则作为一项确定和保障被告人法律地位的基本法律准则，已成为
大陆法系和英美法系的对比 法系 (1)法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类，是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。(2)法系划分的理论依据主要是法的传统。差异产生的原因: 地理差异、民族习惯、文化特点、历史传统等，最主要的原因还是意识形态和文化传统的影响。两大法系国家在许多方面不同的思维习惯，造就了两大法系的巨大差异。 英美法系特点： (1)以英国为中心，英国普通法为基础； (2)以判例法为主要表现形式，遵循先例； (3)变革相对缓慢，具有保守性，"向后看"的思维习惯； (4)在法律发展中，法官具有突出作用； (5)体系庞杂，缺乏系统性；(6)注重程序的"诉讼中心主义"。大陆法系的特点: 1明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。 ②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。 ③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。 ④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。 大陆法系英美法系 定义大陆法系强调成文法作用，结构上强 调系统化、条理化、法典化和逻辑性， 并将全部法律分为公法和私法。 也称普通法系，基于以往判决的判例上逐步形成 的一种在全国普遍通用的法律，分为普通法和衡 平法两部分。 形成西欧英国 主要代表法国和德国英国和美国 其他代表国家和地区瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西 班牙、葡萄牙、荷兰、日本、整个拉 丁美洲、非洲近东一些国家、美国路 易斯安纳州、加拿大魁北克省。 加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、 巴基斯坦，以及我国香港地区等 法律结构公法 指与国家状况有关的法律， 包括宪法、行政法、刑法、 诉讼法和国际公法。 普通法 通过国王法院的判例逐步形成的一种 全国普遍适用的法律。 私法 指与个人利益有关的法律， 包括民法和商法。 平衡法 14世纪时为补充和匡正普通法的不足， 由英国枢密大臣法院发展起来，不受普 通法约束，按公平与正义原则作出判决 的判例法。 法律渊源继承了罗马法而产生的。 作为成文法国家，宪法、法典以及其 他的法律条例等是大陆法系国家的主 要渊源，判例在原则上不作为法的正 式渊源。 未继承罗马法。 判例曾是英美法的主要渊源，其基础是“先例约 束力”原则，即法院在判决中所包括的判决理由 必须得到遵循。但19世纪末20世纪初成文法在 英美法系国家的比重和作用不断上升，成文法也 成了英美法的重要渊源。
题目1/20 以下选项属于现代法律的基本价值追求的是（）。 ?A自由裁量 ?B专制 ?C人权 ?D独裁 解析 正确答案：C 人权是人之为人所具有的基本权利，它是公民实现私人自主和公共自主的前提。保障和尊重人权是现代法律区别于传统法律的重要标志。故本题答案为C项。题目2/20 关于法治原则下的权利保障，下列说法不正确的是？ ?A国家赔偿是国家对于公民权利的一项救济措施，是为公民带来利益的，因此无须进行监督 ?B要推进国家赔偿审判公开，严格执行国家赔偿案件证据规则和听证质证程序，确保办案结果体现实体公正、办案过程符合程序公正 ?C要畅通权利救济渠道，认真受理和审查刑事赔偿申请，对符合赔偿条件的要应赔尽赔、当赔即赔 ?D各级检察机关要牢固树立以人为本、依法赔偿理念，增强人权保障意识，坚持依法、公平、及时赔偿 解析 正确答案：A
各级检察机关应当忠实履行国家赔偿监督职责，严格依照法律规定的监督条件和围，认真开展赔偿监督工作，依法纠正因赔偿决定不当对赔偿请求人造成二次侵权。因此，A项的说法不正确，当选。 题目3/20 我国刑法量刑的原则是什么？ ?A罪刑法定原则 ?B罪责刑相适应原则 ?C平等适用刑法原则 ?D主客观相统一原则 解析 正确答案：B 《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条的规定即“罪责刑相适应原则”，是我国刑法的量刑原则。因此，本题答案为B。 题目4/20 关于人权，下列哪一说法是错误的？ ?A从本质上说，人权是法律权利 ?B法律可以保障人权的实现 ?C人权可以作为判断法律善恶的标准 ?D保障人权是法治的要求 解析 正确答案：A
英美法系的判例法对我国构建判例制度之启示 摘要：我国是大陆法系国家，是以制定法为主要法律渊源的国家，但制定法有僵化、滞后弊端，同时，随着社会的发展，新情况的小断涌现，法律漏洞小断出现，严重影响了我国法律的适用，司法的公正。本文主要介绍了英美法系的判例法，以及大陆法系主要国家对判例的态度，探讨我国了构建判例制度的可行性和必要性以及判例制度的构建。 关键词：判例可行性必要性构建 一、英美法系中的判例法 判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：第一，判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。由一系列判例形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。 第二，判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专著中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-made law)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。 第三，判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。 二、大陆法系主要国家对判例法的态度 按照传统理论，制定法是大陆法系的基本法律渊源。法官在审理案件时不承认“遵循先例”的原则，判例不是法律渊源。这也是两大法系的区别之一。19世纪以来，英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。 法国的判例发展了劳动法、家庭法和继承法以及过错推定理论等方面的规定。法国的行政法基本上是在判例的基础上发展起来的。法国的行政法院自成体系，早期的行政制定法规有限，使得法官在许多情况下无法可依，只能在判决中决定案件依据的原则。 德国的法院通过判例创设了许多新规则，如交易基础、情势变更、滥用权利等影响很大的理论。这些判例由联邦最高法院以裁判的形式定期出版，在实务中引用的比例较大。虽然德国没有明确采用遵循先例原则，但判例在德国具有事实上的拘束力，而非法律上的拘束力。 二战后日本受美国法制的影响，开始借鉴判例法，最高法院出版的“判例集”具有一定的拘束力。日本《裁判所构成法》第49条规定，下级法院必须遵循上级法院的判决。就同一法律问题，有与先前一个或两个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判。 三、我国建立判例制度的可行性 （一）中国存在判例制度的历史积淀 考证我国法制发展历史，早在奴隶制时代我国就有判例法。商代“有咎比于罚”的规定最早体现了比照先例予以处罚的思想，此外，史籍中“五刑之属二千”和“夏刑二千条”，所指的名目繁多的判例，以及春秋战国时代的《左传》、《国语》中的有关记载等，都证明了我国在制定法历史渊源之前，就己经形成了“遵循先例”的裁判方式。进入封建时期后，经过激烈的社会变革，制定法逐步兴盛起米，由此我国才形成了“混合法”体系，但就是在这种情况卜，判例仍然是我国古代法律体系的重要组成，甚至又出现了
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英国概况 英格兰面积最大 苏格兰，爱丁堡为首府 威尔士，加的夫，Cardiff为首府 北爱尔兰，贝尔法斯特Belfast为首府 伦敦，UK首都，皇家法庭royal courts of justice 及圣保罗大教堂st paul’s cathedral在这里。威斯敏斯特westminster，伦敦市的一个行政区，也叫西敏寺，这里有议会houses of parliament，包含大钟楼big ben，白厅whitehall即英国政府，白金汉宫buckingham palace即英国皇宫，还有st james’ hall 圣詹姆斯宫。 The great charter in 1215,1215年大宪章，亦称the great charter or Magna Charta,确保一些平民的政治权利与自由，保障教会不受国王的控制，改革了法律和司法，限制国王及王室官员的行为。 议会雏形，1265年，Simon de Montford 召集the Great Council在西敏寺开会，就是最早的议会，后来发展了House of Lords上议院，House of Commons下议院。 玫瑰战争和英国宗教改革： Richard 三世和Henry Tudor都铎（duduo）打了玫瑰战争，都铎胜利，终成五代都铎王朝。 亨利八世进行宗教改革，想切断英国教会与罗马教皇的关系，使英国教会独立起来。宗教改革的真正进行是在亨利八世的儿子爱德华时期，新教是Protestant，即基督教，改革叫做“The Reformation”。伊丽莎白一世时期，伊丽莎白为女王统治英国，她是基督教徒，大力推行新教，从此英国都是信奉新教。 文艺复兴运动The English Renaissance 文艺复兴是中世纪到现代的过渡时期，从1350-1650，有300年，从意大利发起，达芬奇等人为代表。在这段时期，罗马教会经历新教改革，人文主义兴起，海外探索（大航海时代？）。 英国内战The Civil Wars 是国王和议会间的战争，Norttingham King Charles和议会开战，国王军是Cavaliers(骑士)，议会军是Roundheads(圆颅党)，因为他们短发。查尔斯战败，克伦威尔Cromwell称王。英国内战又称清教徒革命，因为国王的反对者多是清教徒Puritan。清教徒是基督教新教中的一派。这场战争颠覆了英国的封建制度，甚至动摇了欧洲的封建制度，被认为是世界现代史的开端。 王朝复辟The Restoration 克伦威尔死后，儿子Richard 继位，但是统治失败，议会选择让上代国王流放法国的儿子King Charles 二世回归。 光荣革命The Glorious Revolution 奥兰治王室（William of Orange橘子？英国的名字真搞笑），用一场不流血的政变夺了王室的权，William and Mary 共同接受了Bill of Right(1689)权利法案，英国“光荣革命”后巩固资产阶级与封建贵族联合专政、确立君主立宪政体的宪法性文件之一。君主立宪由此开始。 辉格党和托利党（Whigs and Tories） 两党名称来自光荣革命，辉格党就是后来的Liberal party，托利党是Conservative party
试论无罪推定原则(一) 【摘要】 在现代社会，无罪推定原则作为一项在国际公约中具有普遍意义的刑事诉讼法基本原则，已被相当多的国家确立为一项宪法性原则，并逐步演变成为现代民主法治社会的理论基石。我国现行刑事诉讼法等有关法律法规及司法实践在一定程度上体现了此项原则,但仍有完善之必要。本文拟从对无罪推定原则的历史渊源及其基本内涵的认识、价值与具体规则及此项原则在我国的体现、不足与完善等层面进行论述，以期抛砖引玉之作用。无罪推定，是有罪推定的对称，滥觞于古罗马诉讼中的“有疑，为被告人利益”之原则，是指在刑事诉讼过程中，任何被怀疑为犯罪或者受到刑事控告的人在未经司法程序最终确认为有罪之前，在法律上应假定其无罪或者推定其无罪。在现代社会，无罪推定原则已成为国际公认的司法原则之一，并承载起体现和尊重人权之重任。在我国，1996年全国人大常委会对《中华人民共和国刑事诉讼法》作了重要修订。新的刑事诉讼法吸收了无罪推定等先进的思想，确立了疑罪从无的处理原则，从而结束了长期以来刑事司法活动中对涉案人员有罪推定的历史。随着2004年我国宪法修正案“尊重和保护人权”宪法原则的确立，在此背景下深化对无罪推定原则的认识更具有积极的现实意义。本文试结合我国司法实践就此项原则作一次肤浅的探讨。 一、无罪推定原则的历史渊源及其基本内涵 在法律发展史上，无罪推定思想是由意大利法学家贝卡丽亚作了最早表述。他在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作无罪的人。”此后，无罪推定原则被广泛认同与接受并逐渐法律化。1789年法国的《人权宣言》第9条规定，“任何人在其未被宣告为犯罪之前，应当被假定为无罪，即使认为必须予以逮捕。”1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证明其有罪前应视为无罪。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。”在社会主义国家，无罪推定原则也得到认可，前南斯拉夫《刑事诉讼法》规定：“刑事被告人在其罪行未为已发生法律效力的判决确定之前，不认为是犯罪的人。”1978年前苏联最高法院全体会议的决议中也指出：“被告人（受审人）在其罪责未依法定程序被证明并被已发生法律效力的判决所确定之前，应被视为无罪。” 同时，世界上许多国家也将无罪推定作为公民的一项基本权利而规定在宪法中。如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1982年《加拿大宪法》第11条规定：“在独立的、不偏袒的法庭举行公开审判中，依法证明有罪之前，应推定为无罪。”此外，《土耳其宪法》、《越南宪法》以及《俄罗斯联邦宪法》等都对此项原则作出明确的规定。 尽管无罪推定原则已经成为现代各国刑事司法的一项重要原则和刑事司法的最低限度标准之一，但对其基本内涵却有不同的认识，主要有如下几种观点： 第一种观点认为，无罪推定是有罪推定的对立物。既然有罪推定是指司法人员在刑事被告人一经确定，即主观地认定其是罪犯，其诉讼活动都是在这种认识的基础上进行的，那么，无罪推定当然应是与之相反。然而，无罪推定尽管与有罪推定存在这种对立，两者还是有一致之处，即都是在刑事诉讼进行过程中，而不是在结束之时(判决后)，在刑事案件事实尚未搞清、没有充分确凿的证据条件下，对刑事被告人有罪与否的一种主观认识。同时，无罪推定中的“推定”，不同于科学研究中的假设，因为假设并不是主观认定，而只是一种研究方法；也不同于法律中常有的根据已知事实对未知事实的推定，因为这种推定只是在法院的审判中才有意义，并不作用于整个诉讼过程。 第二种观点认为，无罪推定是指司法人员在没有充分确实的证据证明刑事被告人有罪以前，
如何学习英美法 ------------------------------------------------------------------------------ -- 发表日期：2006年10月12日出处：中国民商法律网作者：杨桢 问题一：以一个初学英美法的大一新生而言，能否请教老师如何让学生在陌生的法域里面建立正确且有效的学习方法？并请老师推荐几本适合及引导学生入门的英美法书籍？ 答：英美法这科目，从前我还是学生的时候，刚刚开始接触英美法也会感到迷惘或害怕，但是无论如何一定要有面对它的勇气和决心。害怕是很多人都会有的感觉，但是绝对不能用『害怕』二字当作逃避的借口，在有借口的前提下，绝对不可能把英美法念好的。英美法本身并不是一门绝顶困难的学科，我们除了要建立起面对它的勇气之外，在另外一个实际面上，也必须一直充实自己本身的英文能力，尤其应该好好利用寒暑假来充实它。 我这里准备了三本书介绍给同学参考，第一本是Learning the Law（英国Stevens出版），这本书可以说是所有英美法系国家一年级的法律系学生必读的入门书，它有一点法律哲学的味道，用一种毕业生提携新鲜人的立场写成的，有法学方法的研究心得，法律实务上应该如何扮演自己的角色等等；第二本书是An Introduction to Law（LBC Informatio n Services出版），以上两本书是我去澳洲念书时，教授一开始就叫我念的书；第三本书是A Career in Law（澳洲Adelaide Law Review Association出版），这是介绍一个英美 法系国家的法律系学生所拥有的生涯选择机会。 问题二：英美法的基本原则是由判例衍生习惯，再由习惯归纳出法理；面对排山倒海而来的案例，是否有迅速而切题的准备方法？又对于本国法和英美法的不同，如何让学生能够厘清二者的差异性？ 答：如果要问的是准备的方法，那便又回到原来的老话题，案例念得越多，就越能抓到阅读案例的要领，当然案例要想念得多，就得具有足够的英文能力，但英文能力也可以由法律书籍的阅读来充实。总的来说其实也没有什么快捷方式或诀窍，英美法的东西就是