票据取得中重大过失的司法认定
内容提要: 【要点提示】票据取得中的重大过失，应是侧重于票据本身真实性、记载事项的完整性、背书的连续性和文意规范性而言，关于票据原因关系真实性的实质审查中是否存在重大过失，应从维护票据信用和流通功能出发，坚持票据无因性原则，从宽掌握。■案号一审：（2009）深福法民二初字第2636、2637号二审：（2010）深中法民二终字第1239、1240号【案情】原告（二审被上诉人）：中国工商银行股份有限公司抚州文昌支行（以下简称工行文昌支行）。被告（二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司深圳福田支行（以下简称建行福田支行）。2008年12月11日，建行福田支行签发了两张金额共计600万元、要素齐全的远期银行承兑汇票。出票人均为深圳市品质汽车贸易有限公司（以下简称品质公司），收款人均为天津一汽汽车销售有限公司（以下简称天津一汽公司）。后天津一汽公司背书给深圳市喜金物流有限公司（以下简称喜金公司），再由喜金公司背书给深圳市吉天石化有限公司（以下简称吉天石化公司）。2008年12月12日，吉天石化公司向工行抚州分行票据中心欲申请汇票贴现，经该行派人赴深圳向建行福田支行查询无误后，与吉天石化公司委托代理人一起将汇票带至江西抚州，于2008年12月15日，由该行内部指定工行文昌
支行与吉天石化公司签订了《银行承兑汇票贴现协议》，工行文昌支行审查了吉天石化公司与其前手喜金公司之间的《沥青购销合同》以及增值税发票后，同意对涉案两份汇票进行贴现，在扣除了贴现利息后将贴现款付至吉天石化公司在工行南站支行的银行账户中。票据到期时，工行向建行福田支行提示付款。建行福田支行以天津一汽公司明确证实未收到涉案票据、更没有进行背书转让，票据上天津一汽公司的背书签章系伪造、该处背书不连续为由拒绝付款。2009年2月12日，工行文昌支行分别向天津一汽公司、品质公司、喜金公司、吉天石化公司以邮政快递的方式寄送了《追索通知书》。后双方发生纠纷，工行文昌支行诉至法院，请求建行福田支行支付本金600万元及利息，并赔偿律师费。事后查明，建行福田支行在收到工行文昌支行提示付款申请后曾向天津一汽公司发函查询，天津一汽公司复函表示其从未收到过涉案票据、更未进行过背书。建行福田支行遂于2008年12月17日向深圳市公安局经侦局报案，经侦局依法对时任喜金公司总经理的李华军等人进行了调查，在询问笔录中李华军承认经吉天石化公司的法定代表人潘选成授权曾在
工行抚州支行开立银行账户。2008年12月12日，品质公司的法定代表人李海彬将加盖天津一汽公司印章（事后证明该印章系伪造）、背书好的汇票交给李华军后，他当即打电话给工行抚州票据中心工作人员陈勇，由陈勇带人由江西赶到
深圳向建行查询无误后，于15日办理了贴现手续，吉天石化公司承认当天收到了贴现款。双方均承认此前李华军曾多次以吉天石化公司名义通过中国工商银行抚州分行票据中心陈勇办理贴现，使用的票据也是李海彬背书转让的票据，并没有发生意外。在办理本案汇票贴现过程中，吉天石化公司出示给工行的7张增值税发票事后查明均非该公司向深圳市国税局申领之发票，系伪造发票，且本应出示“买方记账联”却提交了“卖方记账联”。吉天石化公司在工行南站支行开立结算账户的时间是2008年6月10日，该公司在深圳市公安局备案的财务专用章启用新章时间登记为同年10月21日。被上诉人在本案二审法庭调查时承认，开户预留财务专用章与备案时预留的财务专用章不一致。2009年3月24日，经侦局签发了［2009］00028号拘留证，拟对犯罪嫌疑人李海彬执行拘留，目前因李海彬潜逃，案件未侦破。建行福田支行抗辩称：本案工行抚州文昌支行在贴现时有如下多重过失综合构成票据取得中的重大过失，故丧失票据权利：1.案涉汇票从出票、背书到申请贴现查询，一天之内历经住所地分别在深圳、天津、江西三省市的票据关系人而完成，违反工作和生活常识。2.吉天石化公司申请贴现时提交的与其前手喜金公司之间的交易背景资料显著虚假，工行抚州文昌支行有渠道轻易识别而未识别。3.吉天石化公司提交的证明交易背景的资料，依照工行抚州文昌支行自己的贴现
业务办理流程规定，显著不全，工行抚州文昌支行却违规放任。4.吉天石化公司在票据上所盖财务专用章与在公安机关备案的不符，工行抚州文昌支行未尽合理审查义务。【审判】广东省深圳市福田区人民法院审理后认为：涉案两张银行承兑汇票，形式完备，各项必要记载事项齐全，符合票据法第二十二条及相关规定，应认定为有效票据。根据中国人民银行制定的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十九条、《支付结算办法》第九十三条的规定：“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书、经其背书的未到期商业汇票、持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”工行文昌支行已经按照上述规定履行了必要的审查义务，并且在吉天石化公司申请贴现前曾就汇票真实性问题向建行福田支行进行过查询，在得到肯定的答复后方办理相关的贴现手续，应当认定工行文昌支行已经尽到基本的审慎义务。至于涉案增值税发票后经查实系伪造的问题，法院认为，票据的无因性决定票据关系一经产生即与基础关系相分离。吉天石化公司与喜金公司之间是否存在有效的买卖关系属于票据基础关系的范畴。持票人只需证明其所持有的两张汇票的必要记载事项齐全、其取得汇票的票据关系合法成立，没有义务对其前手取得票据的基础关系是否合法有效负责。建行福田支行不得以与工行文昌支行的前手吉天石化公司及其他前手之间的背书转让抗辩事由对抗持票
人工行文昌支行。法院遂判决支持了工行文昌支行关于支付本息的诉讼请求。一审宣判后，建行福田支行不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院审理后认为：虽然涉案银行承兑汇票形式完备、要素齐全、是真实有效票据，但是却被犯罪嫌疑人李海彬虚假背书后又连续背书，最终由李华军以吉天石化公司名义，在没有真实交易背景的情况下，通过工行文昌支行违法贴现成功。但就本案而言：第一，吉天石化公司在工行南站支行开立结算账户的时间是2008年6月10日，该公司在深圳市公安局备案的财务专用章启用新章时间登记为同年10月21日。中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第二十八条规定：“银行应对存款人的开户申请书填写的事项和证明文件的真实性、完整性、合规性进行认真审查。”但本案开户在前，备案在后，故不能认定吉天石化公司开户时预留的印章非其使用的财务专用章。工行抚州文昌支行办理贴现时审查吉天石化公司票据上加盖的财务专用章与开户时银行预留的财务专用章一致，因而在此点上并无过失。第二，本案所涉汇票出票时间系2008年12月11日，工行抚州支行向上诉人查询的时间是次日即2008年12月12日，期间经过两次异地连续背书转让，时间和空间上存在不合常理之处。通常发现此种情况，确实应引起工行抚州文昌支行在审查时加以警觉，但本案根据经侦局的调查，实际情况为第一次背书是李海彬伪
造签章，12日李华军拿到票据后当即打电话给陈勇，由陈勇带人由江西赶到深圳，双方均承认此前李华军曾多次以吉天石化公司名义通过工行抚州分行票据中心陈勇办理贴现，使用的票据也是李海彬背书转让的票据，并没有发生意外。基于老客户的信任关系和扩大业务的朴素想法，陈勇代表工行抚州分行主动上门服务，期间曾向建行福田支行进行了查询，并经其回复确定票据本身真实性无异且无冻结止付他方查询的情况下，15日才与吉天石化公司正式签订的《银行承兑汇票贴现协议》进行贴现划款。法律法规并没有禁止这种主动上门的服务方式，在假定各方均不知道李海彬实施诈骗伪造第一手背书签章的情况下，并不能排除多方债权债务关系人在一起同时背书的可能，而且从银行的角度，此点也非对票据前手原因关系实质性审查的重点，故工行抚州文昌支行对本案票据背书签章时空蹊跷未引起足够警觉，存在疏忽，但不构成重大过失。第三，中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十九条、《支付结算办法》第九十三条的规定：“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书、经其背书的未到期商业汇票、持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”吉天石化公司申请贴现时已经按照上述相关规定提供了增值税发票和商品交易合同复印件，满足了上述规定的最低要求，但与工行总行网站上关于贴现业务公布的所需资料有较大差距，
而且事后证实发票为假发票且其作为卖方提交的却是买方
记账联。深圳地区的增值税发票确实可以上网查询，也简单易行，但并非所有地区税务机关均有此项服务，对发票真伪的查询程序，法律法规只有原则要求，并没有明确具体的规定，尤其是没有硬性规定必须向税务机关核实。另一方面，在买卖关系实践中存在未付货款而先开发票，实际没有交付发票的情况，故工行抚州文昌支行关于是因为吉天石化提交错误、不能据此判断发票本身真伪的解释，也不是完全不合逻辑。工行总行网站中关于该行承兑汇票贴现业务，确实有需提交的具体背景材料的相关内容，但该网页上同时有如下特别注明：“本页面仅供参考，具体业务以当地网点的公告与规定为准。”可见仅是其内部对票据贴现业务相关流程一种介绍，作为一种参考和指引，旨在鼓励和引导当事人和银行工作人员办理相关业务时从严要求，从而方便多方判断有无真实的交易关系，但并不是具有法律属性的规范性文件。综上，虽然工行抚州文昌支行作为从事金融服务的商业银行，理应具有比较专业的知识，熟悉票据贴现的流程及相关规定，但其在办理票据贴现业务时，时间仓促，对申请人与前手的交易背景审查不严，确实存在疏忽大意的过失。然而，本案吉天石化公司申请贴现时提交的与前手喜金公司的交
易背景材料，形式上达到了前述法律法规规定的最低要求，审查时也尽到了基本的审慎注意义务，其贴现行为并不构成
票据法意义上的重大过失，作为持票人其并不因此丧失票据权利。不仅如此，建行福田支行的抗辩理由与拒付票据债务理由并一致。前者为持票人在票据取得中存在重大过失，而其出具的拒绝付款理由书中记载的拒付理由却为背书不连续。票据背书的连续，是指票据转让中转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上签章依次前后衔接。票据法第十四条的规定：“票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。”故天津一汽公司的印章即使是伪造的，也不能据此认定涉案汇票的背书不连续。建行福田支行的拒付理由不成立，其拒付行为违反商业惯例和诚信原则。二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。【评析】如何理解票据取得中重大过失？票据法第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”；第十二条第二款关于“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，不得享有票据权利。”如何理解和准确把握此款规定的重大过失具有重要的理论和实践意义，也是困扰票据纠纷案件审理的难点问题。
一、从持票人取得票据时对原因关系审查责任大小是判断是否存在重大过失的首要依据1.票据流通功能决定了票据行
为的无因性是其本质属性。十九世纪中叶以来，伴随着自由市场经济发展，交易规模迅速扩大、效率越来越高，对迅捷安全的结算支付工具的要求也越来越迫切，兼有信用、结算、
流通等多重功能的票据作为一种有价证券在现代市场经济生活中起着越来越重要的作用。而票据其他功能得以实现，就必须保证其良好的流通功能，可以说流通性是票据的活力源泉，失去了流通性票据就失去了生命力。因此，流通功能是票据最重要也是本质的功能，现代票据制度正是建立在票据流通的前提下的。{1}德国法学家萨维尼、巴尔等人顺应这一需要，创立的票据无因性原则理论，作为票据法最基本的理论基石，逐步为世界各国的票据立法、学说和实务所公认。{2}票据的无因性或票据行为的无因性作为票据的本质属性，成为保障票据流通功能的最重要的法律利器。所谓票据的无因性，是指票据一经签发，票据关系即与其发生前提的基础关系相分离，票据行为的效力不再受基础关系的存废或效力有无的影响。{3}换言之，票据权利的行使只以持有票据为必要，持有票据的当事人就是票据的债权人，其可以向任何一个票据债务人主张票据上的权利，而无须证明取得票据的原因是否存在或合法。2.票据无因性的法律效果决定了持票人在受让票据时审查责任大大减少。票据的无因性并不是说票据行为背后没有原因关系，相反，市场经济的本质是交易，票据的签发、转让、贴现和承兑背后，往往是因为具有交易或债权债务等等这样那样的原因，无论是买卖、借贷、赠与关系，或者别的原因关系。故票据无因性的实质内容是强调这种基础法律关系与票据法律关系相分离，其法
律效力体现在：首先，即使票据签发或转让的原因不存在或者无效、被撤销，只要在票据上所为的票据行为依法成立，票据行为人就须承担票据义务，持票人就得享有票据权利。其次，严格的文义主义。票据关系中的权利义务内容应当依票据文义，即使票据上的记载内容与票据原因关系的内容不一致或不完全一致，也不能以票据外的事实来改变票据关系的内容。再次，票据无因性原则在当事人(包括有直接原因关系的当事人)之间发生举证责任的转换的法律效果。持票人在主张票据债权时，无需证明原因关系的存在，只要依票据上的记载内容即可向票据债务人主张相应的票据权利。反之，如果票据债务人欲对抗权利人的权利主张，则需举证证明存在符合票据法规定的、足以对抗权利人权利主张的抗辩事由。不难看出，票据无因性原则在票据法上的一个重要体现或曰一个重要作用就是阻隔了票据债务人对票据债权人的抗辩，使票据债务人不得以基础原因关系所生的抗辩对抗持票人，即所谓的抗辩切断。{4}票据法第十三条规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。这些原理和具体规定，必然决定了持票人在从前手受让票据时的审查义务，一方面强调注重票据的文义性，即票据本身记载事项和方式是否符合票据法的对待，时效是否届满等；{5}另一方面大大减轻了对基础关系的审查责任。对于后者，一是只能形式审查，而不可能实质
审查，二是形式审查的标准也是非常非常的低。因为票据贴现时，银行未参与前手的实际交易，其对前手的交易关系和债权债务关系的审查应该也只能是形式审查。例如，中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十九条、《支付结算办法》第九十三条的规定：“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书、经其背书的未到期商业汇票、持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件。”这里仅仅要求发票和合同的复印件，对其客观真实性并没有原则要求。综上，尽管前述票据法第十条有原则规定，但票据无因性原则决定了持票人对票据原因关系真实性的审查义务较轻，这一点恰恰是判断持票人取得票据是否构成重大过失的重要依据。3.因重大过失取得票据而丧失票据权利仅是票据无因性原则的例外。如前所述，虽然票据理论和立法基本上更多的是出于促进票据流通、方便商品交易、繁荣市场经济的技术上的考虑，将方便、快捷、效率置于比稳定、安全、秩序更高的地位。但是如果一味地追求方便、快捷、效率，忽视对公平和诚实信用的追求，忽视对票据使用所需稳定、安全、秩序的保障，亦足以妨害票据的流通性。因此，票据无因性原则也有例外，这就是票据无因性原则的相对性。比如，在授受票据的直接当事人之间，票据原因关系的效力直接影响他们之间票据关系的效力；持票人取得票据未给付对价或未给付相当对价的，票据债务人可以
以与持票人前手之间的抗辩事由，对抗持票人；当持票人的票据权利因票据时效的完成而消灭时，该持票人可以对因时效完成而受有利益的票据当事人，行使利益偿还请求权，等等。其中最重要的一个例外就是：持票人取得票据手段不合法即不享有票据权利，票据债务人得对该持票人提出“恶意抗辩”。这里的不合法，按照通常的理解，是指持票人系以欺诈、偷盗、胁迫等非法手段或方式取得票据，或因重大过失或明知其前手票据权利的瑕疵仍接受票据转让的。除了重大过失，其他情形均不难理解。笔者认为，既然是例外，那么相对于原则本身，应有更加严格的适用条件和标准，而恰恰重大过失的认定涉及民法上过错程度问题，是标准的自由裁量问题，后文将做进一步的探讨。虽然把握起来难度很大，也脱离不了具体案件的事实，但是相对于票据无因性原则，在总体上对重大过失的理解和把握应从宽掌握，其举证责任在票据债务人一方，否则将从根本上影响票据功能的发挥，否定票据制度历史形成的惯例，从而违背现代金融票据业务的发展趋势。二、从民法过错程度理论看票据取得中重大过失的理解1.民法上的过失和重大过失。按传统民法理论，过失是过错的一种形态，是指行为人对自己的行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信可以避免。概言之，过失是行为人的一种不注意的心理状态，是对自己应付注意义务的疏忽或懈怠。{6}重大过失是过失
中程度最为严重的形态，那么判断过失是否重大，笔者认为应包括两个方面，一是注意义务的客观标准；二是行为人的违反程度。前者是客观的，较好把握；后者是主观的，较难把握。因此，主观过错的客观化，正是民法学发展方向和长期争论不休的问题。{7} 按照通说，关于注意义务的标准，分为：普通人的注意，是指在正常情况下，只用轻微的注意，即可预见的情形；应与处理自己事务为同一注意，是指应以行为人平日处理法律上、经济上、身份上属于自己利益范围内的事务的注意为标准；善良管理人的注意，是指要以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人对于一定事件所
用注意之标准。与此相适应，违反三中注意义务，构成三种过失。即重大过失、具体轻过失和抽象轻过失（一般过失）。{8}王泽鉴先生也认为，在操作上就是以行为人的“具体行为”与“当为行为”进行比较，如果存在差异，即低于标准时则认定之。{9}笔者认为，过失的主观性特征决定了对过失的认定，特别是对过失程度的判断，必然离不开具体案件事实或情境的具体裁量，一切整齐划一的客观标准均不现实。相对于一般过失，重大过失应该理解为显而易见的、一般人稍作注意即可预见和避免，而专业人士或组织却未预见和避免的不可原谅的疏忽或懈怠行为。2.票据取得中的重大过失理解。在票据流转过程中，后手未参与前手的实际交易，其对前手的交易关系和债权债务关系的审查应该也只能是
形式审查，而非实质审查。即使事后发现前手的交易关系和债权债务关系并非真实也并不必然构成过失。银行工作人员作为专业人士，其专业知识更多局限于票据本身，而对交易的客观性本身的判断，并不必然比普通人为高，当事人提供了合同和发票等，对合同印章、签名和发票的情况也不像相关专业人士一样用肉眼可以判断，只要其履行了基本的查询程序，应视为履行了注意义务，但对票据本身是否伪造，记载是否完整则注意程度要非常高。因此，票据法意义上的重大过失，应是侧重于票据本身真实性、记载事项的完整性、背书的连续性和文意规范性注意的违反而言。从本案一审和二审判决认定的事实看，工行抚州支行贴现行为，并不能构成票据法意义上的重大过失。三、票据无因性是票据的本质属性票据法对票据无因性的规定相当模糊。相反，关于无因性的相对性规定的却比较明确，票据法第十条第一款规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。这有将基础关系与票据关系混在一起，否认票据无因性的嫌疑，因此其不合理性是显而易见的。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条明确规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”这可以视为对立法上不足的重要弥补。因此，在处理相关票据案件中，关于票据
取得中的重大过失的认定，应是侧重于票据本身真实性、记载事项的完整性、背书的连续性和文意规范性而言，关于票据原因关系真实性的实质审查中是否存在重大过失，应从维护票据信用和流通功能出发，坚持票据无因性原则，从宽掌握。注释: {1}何叶彩：“票据无因性之张扬与阻碍”，载https://www.doczj.com/doc/8615171536.html,/article/defaultasp?47744.，2011年7
“论票据的无因性原则及其相对性”，月26日访问。{2}于莹：
载https://www.doczj.com/doc/8615171536.html,/article/defaultasp?17283，2011年7月26日访问。{3}赵新华：《票据法》，法律出版社2002年5月第一版，第45页。{4}赵新华：《票据法》，法律出版社2002年5月第一版，第56-58页。{5}梁英武主编：《中华人民共和国票据法释论》，立信会计出版社1995年8月版，第32页。{6}王利明等：《民法学》，法律出版社2005年9月版，第803页。{7}相关争论的不同学术观点，可以参见赵守江：“民法上过失程度新探”，载《烟台大学学报-哲学社会科学版》2009年第2期。{8}王利明等：《民法学》，法律出版社2005年9月版，第803页。{9}王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第257-258页。出处:《人民司法（案例）》
刑法监督过失责任的构成及其适用限制 摘要：监督过失作为一种新类型的过失犯罪形式，本质上是为解决在重大公害类过失犯罪中负有监督或管理责任的行为人的刑事责任。为避免监督过失责任被任意扩大适用，必须明确该种责任的构成要件。当符合几种特定情形时，应排斥监督过失的适用。 关键词：监督过失；构成要件；适用限制 一、引言 20 世纪后半叶以来，科学技术进入了一个新的高速发展期，各种科技成果被研发出来并广泛应用于生产领域，在促使社会生产力显著提高的同时，其所创造出的巨大财富大大满足了民众的物质生活需要。但是，科学技术本身即是一把双刃剑，如果应用不规范不谨慎，则极易引发各种社会风险，导致各种灾害事故。近年来，随着工业化进程的加快，我国也开始步入重大恶性事故高发的风险社会时代，食品药品事故、煤矿事故、火灾事故、医疗事故、环境污染事故等频繁发生，危害巨大。考察可以发现，这些重大事故的发生是多方面原因共同引发的：首先是直接作业人员或从业人员，他们违反注意义务的过失行为往往是导致事故发生的直接和主要原因；其次是在生产或作业过程中负有监督或管理义务的人员，他们负有监管职责但却怠于监督、不善管理甚至错误监管，其本身也是可罚的过失行为。但以往，过失犯的刑事责任，多数情况下仅仅论及惹起直接结果的行为人（直接行为人）的责任，而不涉及负有监督义务的行为人的责任。显然，这种“地位越高，离现场越远，越没有责任”的现象是不正义的，不但使对结果负有责任的人逃脱了制裁，而且最终不利于防范和遏制类似风险事故的再度发生。 基于实践和抗制社会风险的需要，近期，刑事司法实务中出现了一种新的倾向：在诸如重大火灾、环境污染、食品药品公害事故、矿难等重大事故发生的场合，不单单要追究现场的作业人员、从业人员的过失责任，而且还要追究相应的监督者、管理者的过失责任。这种由监督者或管理者承担的过失责任即为“监督过失”。 二、监督过失的构成要件分析 （一）行为主体 监督过失应予承认，同时也需限定其存在的范围，首先即应对监督过失的责任主体加以限定。从国家有关的法律规定和我国的司法实践来看，监督过失犯罪的主体必须具有监督者或管理者的身份，一般主体不能成立。在简单的监督管理关系中，认定监督过失主体应非难事。但是，商业组织的高度发展和多重利益主体的存在使得监督管理关系的参加者众多，各自的法律地位有别，给确定监督过失的责任主体带来了很大难度，要想不枉不纵实非易事。为解决这一难题，有学者经过研究提出了确定监督过失责任主体的三个原则：第一，以法律法规为依据，凡是以法律成文形式明确规定哪些人员对于业务负有监督职能的，其理所当然地就应当成为监督责任的主体；第二，按照行业规则及劳动分工，具有相应的监督、管理职责的人员；第三，在具体的工作中，掌握实质的监督、管理权限的人员。根据上述原则，监督过失的责任主体只能是基于职务或业务活动而形成的监督者或管理者。 （二）实行行为 一般以为，实行行为是犯罪构成的必要组成部分，是认定犯
媒体监督对司法公正的功效■ 朱秋卫 由于媒体监督自身所特有的开放性与广泛性,媒体监督为我国的监督体系注入了新的活力,在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了积极作用。然而,媒体监督是一把双刃剑,缺乏制约或运用不当便可能对司法公正造成负面的影响,甚至妨碍或破坏司法公正。在此,本文试对媒体监督与司法公正的互动关系作初步的探讨。 一、媒体监督与司法公正的交点 11媒体监督与司法目标一致,均以寻求“公正”为价值目标 在现有制度下,媒体监督的目的在于实现社会公共利益,司法最终目标在于平衡利益,实现司法公正和社会正义。因而,, “公开才有正义 方式,,同时限制了司法机关及其工作人员的权力,最终实现司法的公正。另外,媒体监督也起到实现司法公正和社会正义的作用。 司法公正亦是司法独立追求的根本价值目标。作为司法工作的一项基本原则,司法独立是司法公正的必然要求,司法部门只有严格依据事实和法律,不受任何外界非法因素干扰才能真正做到“事断于法”,从而维护当事人的合法权益,实现事实上和法律上的正义。坚持司法独立原则还可以在一定程度上杜绝司法腐败,避免以权代法、人治高于法治的现象,最终目的还是为了维护当事人的合法权益,实现司法公正的目标。 21司法公正的实现需要媒体监督 传媒对司法的报道和评说并不意味着司法独立性的丧失,传媒完全有可能具有肯定和强化司法行为、过程和结论的作用,由此而产生的新闻媒体监督也有着延续和强化司法行为的社会效果,促成道德与法律的链接,为司法建立更为扎实的社会基础。①特别在现阶段,我国司法人员的素质参差不齐,内部监督机制也不完善,媒体对司法活动进行监督更有其合理性和必要性。事实上,近期公开披露的法官贪赃枉法的案例并不少见,甚至有高级法院的院长、最高法院副院长因此而落马。而经过媒体介入,促进司法公正的案例更是不胜枚举。可见,健康正当的媒体监督是维护司法独立的一种实用手段,而不是阻碍司法独立实现的障碍。 二、媒体监督与司法公正的冲突 11媒体监督与司法独立在特点上存在区别 媒体监督的实质是新闻媒介对司法的介入,是新闻媒介通过对案件的公开报道产生广泛的社会舆论,从而对法院审判造成影响,以避免司法腐败和司法不公的情况出现。因此,新闻报道的特点必然影响到媒体监督的特点,其特点表现在以下几方面。第一,公开性。舆论媒介是面向公众的文化形式,一般是以公开报道的方式反映社会问题,从而引起公众的广泛关注。第二,广泛性。新闻媒体报道的内容涉及社会生活的各个方面,当然也会涉及司法的各个领域,从而起到监督的作用。另外,新闻舆论面对的对象是社会公众,随着网络、手机等电子传媒的进一步发展,其对象范围将更加广泛。第三,及时性。媒体监督以新闻 ,必然与迅捷、高效、及时等特点有了天然 ,逐利性。新闻媒体为了吸引公众眼球,获 ,在进行报道的过程中,往往会从自身经济利益的角度出发,选择最能实现自身利益的案件和角度进行报道,这就使媒体监督具有了利益关涉性的特征。 司法独立作为司法的重要原则,设立的目的在于实现司法公正,达到社会公平正义的价值目标,这就决定了司法独立与司法公正产生了密切的联系,从而具有了司法的典型特征。从广义上来讲,两者在本质、功能、意义等方面一致性:第一,终局性。司法活动尤其是法院判决对双方当事人权利义务的确定,目的是解决当事人之间的纠纷,具有终局性的意义。第二,公正性。公正是司法的灵魂与价值所在。解决纠纷,实现当事人的实体权利,最终目的是实现司法的价值目标———公正,从而维护当事人的合法权益。第三,独立性。司法独立是公正司法的必然要求,是实现公平正义的必要条件。离开了司法独立,司法公正就无从谈起了。第四,程序性。司法公正和司法独立的实现是靠严格的程序来保证的,没有固定的严格的程序设计,司法公正便无法实现,司法独立的价值也就随之缺失了。 21司法独立与媒体监督的相互冲突关系 传媒与司法从来就是一对矛盾共生体,在运动中此消彼长。②司法独立的特点决定了司法独立原则对媒体监督具有天然的排斥性。司法独立要求法院依法独立行使审判权,不受任何机关、团体和个人的干涉,当然也包括不受新闻媒体的干涉。司法追求的是法律上的公正,而媒体体现的往往是自身或大众观念上的道德意义上的公正。这一差异导致一定的冲突。③另外,媒体监督的本质决定了其对司法独立又有着天然的侵犯性。媒体监督在市场经济下,属于经营体,具有逐利本性,使得它更倾向于对司法活动的眼球效应进行发掘,使之更容易成为舆论热点,更能满足人朱秋卫:媒体监督对司法公正的功效 来稿摘登 现代传播2010年第9期(总第170期)161
云南社会主义学院学报 2012年第5期 NO.5,2012 云南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 102 信赖原则及其在监督过失犯罪中的司法应用 罗 彬 李秀沛 （四川省彭州市人民检察院，四川 成都 611900） 摘 要：信赖原则目前已经从道路交通过失犯罪处罚的免责事由的适用向医疗业、食品业、医药业、建筑业等危险行业发生的过失犯罪领域渗透，在监督过失犯罪中，有限定的引入信赖原则理论，将有助于社会分工的日益细化，分担社会风险，共同促进社会的科学发展。 关键词：信赖原则；监督过失犯罪；限定说；相当性 中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）05-0102-2 一、信赖原则的理论基础 信赖原则（Der verauensgrund satz）诞生于20世纪30年代德国判例中，大约50年后由日本刑法学者西原春夫介绍到日本。昭和41年，日本最高法院也首次在判决中适用信赖原则。这使信赖原则不仅在实际上，而且在名义上也得到了正式的承认。现在，信赖原则已被运用在日本司法实务中，并且该原则已经成为交通事故认定过失的模型。发展到今天，信赖原则已开始跳出道路交通过失犯罪处罚的范围向医疗业、食品业、医药业、建筑业等危险行业发生的过失犯罪领域渗透，由道路交通过失犯罪认定原则向一般过失犯罪认定原理发展，目前，信赖原则已运用在涉及公共危险领域的事故处理中，从行为实行状态上的不当行为，判断有无违反注意义务，判断过失责任的有无以及责任程度等。本文认为，伴随我国经济不断发展，各种高风险行业涌现，适当借鉴信赖原则的法律精神，信赖原则立法价值在一定程度与功利主义立法思想相融合，功利主义基于人的本性是避苦求乐的伦理原则，认为人的行为本身是受功利支配的，追求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说，追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主义法学的最基本特点就是强调追求最大幸福的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的标准，她的出现对法学的发展起了巨大的推动作用。对于立法者而言，任何一部法律本身包含着权利和义务的分配，为了多数人的幸福，也已成为最为保险的立法方式之一，其将不仅利于我国社会主义法律体系的建立与完善，更有利于社会主义和谐社会构建。 信赖原则，是指在行为人信赖他人的适当行动而实施了某种行为的场合，即使由于他人的不适当行动而发生结果，只要不存在特别的事情，就不对危害结果承担刑事责任的原则。藤木英雄认为：“所谓信赖原则，就是说在碰到需要共同防止危险的情形时，除要一起防止所碰到的危险外，还要分别在各自的工作岗位上严格按照规定的行动行事的一种相互信赖，并以此为前提，决定自己在工作岗位上应做的事，如能尽心履行自己的岗位责任，那就可以了。”例如，1955年，日本北大医院成立了十人医疗专家小组，进行开放性动脉导管手术时，由于起帮助作用的护士误接电气手术刀的插头，导致灼伤患者左脚关节，造成患者左脚小腿必须切除的严重伤害。在本案中医生对于非常简单的辅助作用（电气手术刀电线的连接），相信富有经验的护士自己可以做好，根据当时实际情况，不存在不相信的充分理由。因此，笔者认为，在本案中对于医疗小组专业分工的共同作业，可以适用信赖原则免除执刀医生的监督过失责任。 在司法实践中，信赖原则适用的依据何在呢？笔者认为，在某些情况下，适用信赖原则可以保持公正并促进社会发展。具体理由是，我们社会的发展进步需要将某些生产经营活动中潜在的危险，在生产经营者之间或生产经营者与相对人之间合理分配，并将自己分担的工作高度负责，避免危险的发生，否则会阻碍社会的发展进步。比如，汽车司机如不能合理信赖其他参与人会遵守交通规则，汽车将会像蜗牛一样爬行在路上。那么汽车将会丧失其现代工具的价值。 二、信赖原则在监督过失犯罪中的司法应用 信赖原则，是在处理交通案例的司法实践中形成的，当初仅运用于交通事故中加害人与被害人之间的个人模式的过失案例中预见义务和结果避免义务的认定。19世纪中期，日本刑法学界以森永奶粉砒霜中毒案和北大电气手术刀为契机，将信赖原则扩展到交通事故以外的领域。关于信赖原则在监督过失犯罪领域中有无适用的余地，刑法学者们观点不一。主要有以下三种见解：第一种观点是否定说，该观点认为信赖原则只能发生在平等主体之间，在监督过失犯罪关系中，存在纵向支配从属关系，如果运用信赖原则到司法实践中，那将会把法律责任转嫁给具体的从业人员身上。持此观点的井上祐司学者认为，如果情绪性强调信赖原则，乃是强者的逻辑，再三严苛于下属的物 理担当者的责任，将会宽纵管理部门。第二种观点是肯定说，该观点主张将信赖原则引入监督关系中，主要代表人物有日本学者西原春夫和米田泰邦律师。西原春夫认为，在社会生活中，为谋求资源的效率，监督者委任被监督者去工作而成立分工体制，乃是当今社会中的常态、现实的 作者简介：罗彬（1965.3- ），男，四川省彭州市人，四川省彭州市人民检察院检察官。 网络出版时间：2013-02-20 17:18 网络出版地址：https://www.doczj.com/doc/8615171536.html,/kcms/detail/53.1133.D.20130220.1718.055.html
袁登明研制刑法疑难问题汇总（二） 11、【刑罚适用问题】下列关于刑罚的适用问题，说法正确的有（） A、缓刑犯在缓刑考验期间，又犯新罪的，不论是故意犯罪还是过失犯罪，均应撤销缓刑，实行数罪并罚 B、死缓考验期间发现漏罪的，则仍应执行死缓而不存在变更为死刑立即执行的问题 C、根据我国刑法规定，对于单位犯罪实行双罚制的，对犯罪的单位只能判处包括罚金和没收财产在内的财产刑，而不能适用其它刑罚（种） D、主刑为有期自由刑的，附加剥夺政治权的刑期依法应在1年以上5年以下确定 【答案与解析】正确答案为A。 首先，A项正确，缓刑考验期间又犯新罪的，刑法第77条并未限定是故意犯罪还是过失犯罪，均应撤销缓刑，实行数罪并罚。 B项错误，因为死缓期间发现漏罪的，仍应数罪并罚，并罚的结果关键在于该漏罪依法所判处的刑罚，若该漏罪为非常严重的故意犯罪的，不排除依法判处死刑立即执行的可能，故此时死刑立即执行吸收死缓，最终由最高法院核准执行死刑。 C项错误，根据刑法第31条，对于单位犯罪实行双罚制的，对犯罪的单位只能判处罚金而不能适用没收财产这一财产刑，这是罪刑法定的要求。 D项错误，主刑为有期自由刑的，不仅包括有期徒刑也包括拘役、管制，故此时附加的剥夺政治权利刑期限并非仅限于1—5年。 12、【主观罪过的辨析】 下列案件中，对下列行为造成的危害结果，行为人主观上属于犯罪过失的有：（） A、甲为了报复与自己不和的邻居乙，便用塑料注射器将毒药注入乙种的一个冬瓜中。8天后，乙将该冬瓜摘回家中。次日，甲的女儿丙在乙家打牌后随口说了句：“今天晚上家里还没有菜。”乙便将该冬瓜送给了丙。丙及其丈夫、儿子吃后中毒丙死亡。 B．甲开车正常行驶，车轮压起石子，该石子碰巧砸中路旁骑车的乙的头部，导致起摔倒后脑溢血死亡 C、甲在行路时，突然遭到乙的辱骂，甲便掏出手枪对准乙。还未决定是射击还是只想威胁被害人时，子弹便射中乙，致乙死亡。 D、手术小组的主刀医生甲注意到他的某个助手未按照医院的规定对手术刀进行消毒就直接手术的，并未进行阻止，导致病人丙术后伤口感染，最后造成重伤结果的 【答案与解析】答案为C、D。 A项中，存在对象错误，根据我国刑法理论上通行的法定符合说，应构成故意杀人既遂。 B项中，甲对的死亡结果无法具体预见，不成立过失犯罪，属于意外事件。 C项中，基于“罪过与行为同时存在”的原理，甲显然是不小心扣动扳机的，应构成过失致人死亡罪；
本科毕业设计（论文）开题报告 题目论舆论监督与司法公正 院本科毕业设计（论文）开题报告 一、选题的背景与意义： （一）选题背景 舆论监督与司法公正之间的关系是一个日久弥新的话题。随着社会主义法制建设的推进，人民群众的民主法治意识不断增强，司法公正已经成为人们一种普遍的价值追求。公民对司法公正的期待日益强烈，一旦对司法的公正性产生疑虑或担心个人权益无法实现时，就转向媒体寻求对个人诉求的支持，对司法活动进行监督。这既是民主政治发展进步的表现，也给依法治国方略的实施带来了新问题。 （二）选题意义 确保舆论监督与司法公正的实现，是现代社会基本的价值取向。在我国，新闻舆论监督是舆论监督的主要形式，因此舆论监督与司法公正的关系主要表现为新闻媒体与司法机关的关系。新闻舆论监督对于司法公正的实现，有一定的积极促进作用，但是舆论监督不当，也可能会影响司法的公正。完全排斥舆论监督，很可能助长法官的恣意裁判，但过于强调舆论监督，会给司法审判造成很大的压力，甚至出现“舆论审判”现象，如何把握好二者的平衡是该论文中需要重点解决的问题。舆论监督对司法公正的破坏性的根源在于道德评价与法律评价一定程度上的冲突性，舆论监督是从大众的视角基本是道德视角对司法
案件进行分析，这与从法律角度进行分析并非完全一一对应。实现舆论监督与司法公正的平衡，笔者认为最重要的是实现舆论监督的法治化，通过法律规范新闻舆论监督，避免新闻媒体干扰司法审判，影响司法公正的实现。 二、研究的基本内容与拟解决的主要问题： （一）、基本内容 1、舆论监督的涵义及存在的基础 舆论监督的概念 舆论监督存在的基础（或价值理念） 道德评价与法律评价区别 2、舆论监督对司法公正的影响： 主要是不利的方面 3、国外主要发达国家在处理舆论干预司法方面的相关制度或做法 4、如何解决舆论监督对司法公正的不利影响： 阐述笔者的关于以实现舆论监督法治化来解决这个问题的观点 二、拟解决的主要问题 1、舆论监督概念及舆论监督存在的基础（或价值理念） 道德评价与法律评价区别 2、当前我国社会的舆论监督对司法公正的主要影响 3、论述笔者关于通过实现舆论监督法治化来解决舆论监督在影响司法公正中而存在的问题
浅析媒体监督与司法公正 媒体监督，是指报纸、刊物、广播、电视等大众传媒对各种社会现象所进行的揭露、报道、评论或抨击；司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。在现代法制国家，媒体监督与司法公正密切相联，媒体对司法活动进行报道并监督司法权的行使已成为一种司空见惯的社会现象。毋庸置疑，媒体监督由于自身所特有的开放性与广泛性，在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了以其他监督形式无法替代的积极作用；然而，媒体监督同时也是一柄双刃剑，缺乏制约或不当的监督也可能给司法公正造成负面的影响，从而妨碍或破坏司法公正。有位学者曾将媒体与司法比喻为一种微妙的“夫妻关系”——作为关系的双方，司法和媒体有时配合十分默契，但有时候也会发生很严重的矛盾，以至于相互攻击、指责，就如同夫妻间的争吵，往往互相不给对方留余地。而实际上，他们彼此之间都不想让这种不愉快维持下去。媒体监督与司法公正的微妙关系正在于此。如何充分发挥媒体对司法的监督和促进作用，同时避免其对司法可能造成的负面影响；既保护公民依法享有的言论自由和媒体享有的新闻自由，又维护司法独立原则和司法权威与正义，是一个值得深入探讨的课题。 笔者认为，媒体监督与司法公正历经着“在冲突中不断演进，在演进中寻求平衡，在平衡中促进互动”的循序过程，冲突、平衡与互动是三个重要的契合点。
一、媒体监督与司法公正概述 从概念上来分析，媒体舆论监督是一项社会的基本权利，被誉为“第四种权力”。[1]它在社会的行政、立法、司法体系之外，通过新闻报道形成一种没有强制力的社会公共意志来干预社会生活、调节社会关系、协调社会机能，从而在总体上实现促进社会正常、健康发展的作用。而司法则主要包括“司法公正、在法律面前人人平等、以事实为依据以法律为准绳、司法机关依法独立行使职权”等概念内容。其中司法公正和司法机关依法独立行使职权比较容易受到外界影响。西方有句古老的法律格言：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”[2]这说的是司法审判中实质正义与程序正义[3]的关系，也是媒体监督司法的理论基础。从保障公正的意义上讲，公开是司法民主本身的要求之一，同时也是实现司法公正的有力保障，而媒体的报道则大大增加了司法活动的公开性和透明度。然而，在中国，社会传媒与司法自身的发育都远未成熟，都处于探索与改革之中，只能作为一种尚在发展中的社会力量而存在。正是由于自身体系的不健全和二者之间缺乏合理的结合机制，相互间自然存在着许多阻隔契合的矛盾与弊端，进而形成积极影响与消极影响并存的现状。 就积极作用而言，媒体监督起码可以在三个方面对公正司法起到良性助推作用：其一，将司法机构与司法人员置于社会公众的压力之下，使得他们务必以法律公正为司法审裁的唯一准绳，而不敢掉以轻心，无视专业要求与专业素养，无视社会大众对司法公正的强烈要求。
刑法学易错知识点 1.罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。 2.禁止类推解释——严格的罪刑法定 3.刑罚法规的适当——确定的罪刑法定 4.领域的含义，既包括领土，也包括领水与领空，还包括我国领域的自然延伸 ——悬挂我国国旗的航空器与船舶（租用的也在内），交通工具没有包括汽车和火车（如国际列车），不属于自然延伸 5.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依 据是国内刑事法律。 6.根据共同犯罪原理，只要部分共犯人的部分犯罪行为发生在我国领域内，我 国刑法就可对全案行使属地管辖权 7.刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上 诉和抗诉案件。对于已决犯则不适用。 8.司法解释的时间效力原则上追溯至其所解释的具体法律所实施的期间。 9.虽然有作为义务，但不作为与危害结果之间没有因果关系，即危害结果并非 由于不作为而产生，即使作为也不会影响危害结果的发生，P31不成立不作为犯罪 10.虽然先行行为一般不包括犯罪行为，但是这个原则也不是绝对的，即犯罪行 为也可能引起不作为犯罪的先行行为，这主要是因为某些犯罪没有结果加重犯的规定或者不符合结果加重犯的规定。 11.危害结果：广义上的危害结果，既包括损害结果也包括危险结果，既包括直 接结果也包括间接结果。对于所有过失犯罪、间接故意犯罪而言，危害结果决定犯罪成立与否，此时危害结果属于此类犯罪的犯罪构成的必备要素。对于直接故意犯罪中的结果犯而言，（法定的）危害结果决定犯罪既遂与否。 对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯和举动犯而言，危害结果并不能影响犯罪成立或犯罪既遂与否，但影响量刑的轻重。 12.在存在介入因素的情况下，先行行为与危害结果之间的因果关系是否被中断 或切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，主要考虑介入因素对危害结果发生的作用力大小、介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常的还是正常的、介入因素是独立于还是从属于先行行为。 如果介入因素的出现时异常的而且本身独立于先行行为，则先行行为与危害结果之间的因果关系被切断而不存在刑法意义上的因果关系。 13.刑法上的因果关系并非指生活中的因果关系，“因”指的是“危害行为”，如 追赶小偷致其被撞，不存在因果关系。 14.已满14周岁不满16周岁的人实施《刑法》第17条第2款规定以外的行为， 如果同时触犯了《刑法》第17条第2款规定的，应当依照《刑法》第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。如15岁的人拐卖妇女、幼女过程中又强奸被害人的，应对强奸罪负刑事责任。 15.已满13周岁不满16周岁的人仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任 何过失犯罪，无论危害结果如何都不负刑事责任。 16.已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗 拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚（不对转化型抢
简论舆论监督与司法公正 如何处理好舆论监督与司法公正的关系，是一个棘手的问题。在西方法律界，不论是海洋法系还是大陆法系的国家都排斥“舆论监督司法”这样的概念，担心造成公众对司法的不信任，从而损害法律的权威性；而新闻界，则习惯于担当与主流政治制度对抗的角色，司法便是主流政治制度的替身。但是，由于传媒和司法至少在形式上都宣布其价值追求是“公正”，因而各法治国家均将新闻自由和司法独立作为基本价值予以肯定。同时我们还应注意，司法追求的是法律公正，而传媒体现的是自身或受众观念上的道德意义的公正。这两者的差异正是本文企图厘清的 一 中国是社会主义国家，媒介与司法都是在党的领导下，都以为人民服务为宗旨，不应处于根本对立的态势。但是在具体的操作中，也确实出现过媒介不大正确的意见压力，影响司法公正的事件；出现过司法压制正确舆论监督的事件。矛盾在于二者社会职能和工作性质的差异。差异在于： 第一，媒介的职业特征就是报道动态的东西、超常的事情；而司法对待纠纷的态度是消极的，按照法律规定的管辖权限和程序去消弭纠纷。 第二，媒介要求尽可能在第一时间内以最快的速度完成报道，而司法审判的时效要宽松得多，以经得起时间考验。 第三，新闻语言力求标新立异，扣人心弦；司法讲求用词严谨，要求前后的一致性。 第四，新闻事实是记者的所见所闻或采访所得，而司法事实是指以法律为准绳，有确凿的证据的事实。 第五，舆论监督缺乏明确的法律定位，而司法代表着国家强制力与终局裁量权。 出现传媒与司法之间的矛盾是正常的，问题在于需要找寻两者之间的平衡点。 二 现在，我国的舆论监督和司法公正都存职业化程度不高的问题。某些司法部门一方面未完全履行职责，另一方面又不断地越权和扩张权力。有些媒介也在利益驱动下，以舆论监督司法的名义进行炒作，这种非规范行为对司法的损害是很大的。这里开的是传播学界的研讨会，所以特别就传媒关于司法报道的炒作态势多讲几句。 我国传统的犯罪案件报道，本来有“声讨、公审、枪毙”的模式，忽视司法独立，实行舆论审判的积习较深厚。现在又多了一层对经济利益的追求，出现干扰司法审判的情形增多。例如在报道蒋艳萍经济犯罪案件时，各媒体的报道一边倒，难以看到或听到不同的、客观的评说。法庭还没有庭审调查，报道中就说起诉书“言之凿凿”（那么何必还要法院审判呢？）；审理过程中，又把律师和蒋的申辩斥责为“强行狡辩”、“百般抵赖”（那么何必还要设置辩护制度呢？）。再如张君抢劫杀人案审理时，某家全国性报纸发表《重庆满街声讨“魔头”》的通讯，抢在法庭判决前，做了大量的渲染，诸如“张君该千刀万剐”、“杀一儆百”、“用张君人头祭奠亡灵”等等极端的语句，缺乏基本的文明。这种“文革”式的对案件报道的热心，显然会妨碍司法的公正审判。 针对这类情况，可以考虑一些解决问题的应景措施（作为道德性质的要求，它们尚是相当软弱的）。例如，媒介对于司法的监督需要做好以下几点：首先，报道中绝不能有意炒作，要表现出尊重事实的严肃态度。
理论视野 青年记者·2009年12月中 媒体监督与司法公正研究学术综述 ● 刘喜梅 公共交流的平台，为促进环境生态好转，构建公共性，培育公共意识的作用独一无二。可见传媒在促进环境治理方面的巨大效能。 强调传媒公共性并非要抹杀它的利益诉求，泯灭其合理的逐利选择，而是要突出它的公共责任，以及公共利益维护者的地位和权威。环境生态是今天最为突出的公共问题，如果不借助传媒这一公共平台，恐怕环境问题的解决就会遇到更大的阻碍，环境的破坏会来得更猛烈，社会矛盾会更加尖锐。所以作为公共信息平台反映公共问题是符合逻辑的，二者应该有效结合，以此提升公共性层次，培育公民更强有力的公共意识，从而促进环境生态有效改善，促进文明、民主的社会发展前进。 以上分析了环境问题作为公共问题的特点表现以及环保传播中传媒与环境公共性的重合，最后的问题则要归结为两种公共性统一之后的目的与走向—— 近 些年来，随着我国民主法制建设进程的加快，舆论监督在我国政 治经济社会生活中的作用越来越显著，媒体舆论与司法活动的关系逐渐成为人们关注的焦点，因此二者的关系也成为近年来新闻传播学术研究的热点之一。 问题的缘起 在我国，媒体作为舆论监督的重要载体，对司法的监督经历了一个从无到有，不断发展的过程。1954年新中国颁布第一部宪法，对出版自由、言论自由和思想自由做了纲领性的规定，新闻自由也蕴涵其中。但是遗憾的是，这种良好的开端并没有持续发展下去。 20世纪80年代初我国开始了对新闻立法的探索，1984年5月，全国人 大教科文卫委员会与中国社科院新闻研究所共同成立了“新闻法研究室”，这标志着新闻法起草工作正式启动。1988年，“新闻法研究室”起草了《新闻法》（草案），但是由于种种原因，我国至今未制定出新闻法。1998年4月，在全国法院整顿工作座谈会上，时任最高人民法院院长的肖扬同志强调要认真贯彻落实宪法和法律规定的公开审判制度。同年12月1日起，北京市各级法院对依法应当公开审理的案件一律公开审理 ，并要求旁听或采访的新闻记者遵守法庭规则，对公开审判案件的报道应当实事求是、客观公正、文责自负。此后，全国各地媒体对司法的监督便日益频繁起来。因此，也可以说，“传媒对司法监督问题是在中国司法体制改革的大环境 中提出、并且作为司法体制改革的一项具体措施来认识和讨论的。”① 媒体监督司法有其必然性和合理性。首先，“新闻媒体监督司法审判是公民和媒体新闻自由的直接要求。新闻媒体对司法审判活动进行采访、报道和评论，形式上是新闻媒体新闻自由权在司法领域的直接体现，实质上是广大公民新闻自由权的直接要求，是公民在司法领域行使知晓、言论、出版、批评、建议等权利的直接要求。”② 其次，“司法腐败已到了非根治不可的地步”。现阶段，司法腐败现象大量存在使人们普遍认识到必须强化对司法权的监督，以清除司法腐败，促进司法公正。传媒作为重要的社会监督力量，在这方面被寄予厚望。由此，传媒监督 公共参与。由于公共问题的内涵、特征及其外延，决定了环境问题无一例外具有公共问题的突出症候。当前的公共问题有很多，环境生态只是其中的一种，但它是最为典型的公共问题。其他公共事务诸如教育、医疗卫生、住房、交通、人口、粮食、土地、能源等方面都不同程度地存在着弱化问题。环境问题除了政府作为主导者之外，这种公共问题的解决还有赖于全体人民的共同努力，也就是需要和衷共济、齐心协力、共同参与。有些问题要靠政府解决，但不是仅靠政府就可包办；对环境的治理，政府与市场都存在着“双重失灵”，因此需要民众的广泛参与，而民众的参与又离不开传媒的动员，这就需要政府、市场、民众三方为主体的参与，具体包括各级政府、职能部门、大众传媒、企业、社区、个人以及各类自治组织团体都需要参与环境治理。 【本文为2009年江苏省高校社科项 目《科学发展观与环保传播研究》部分成果，项目编号：09SJD9860005】 注释： ①赵成根：《行政决策概论》，北京大学政治学与行政管理系自编教材，1999年版,第44页 ②陈庆云：《公共管理基本模式初探》，《中国行政管理》，2000年第8期 ③张庆东：《公共利益：现代公共管理的本质问题》，《云南行政学院学报》，2001年第4期 ④陈桂棣：《淮河的警告》，人民文学出版社，1996年版，第10页 ⑤李小 ：《淮河流域水污染的原因分析及防治对策的探讨》，《中国科技论文》，2007年第4期 ⑥【德】哈贝马斯著，曹卫东等译：《公共领域的结构转型》，学林出版社，1999年版，第32页 ⑦关于厦门海沧化工项目危害的消息主要是通过手机短信在广大厦门市民之间进行传播 (作者单位：徐州师范大学信息传播学院)
监督过失责任的构成及其适用限制 发表时间：2011-03-04T16:47:30.957Z 来源：《新校园》理论版2010年第9期供稿作者：吕英民 [导读] 根据上述原则，监督过失的责任主体只能是基于职务或业务活动而形成的监督者或管理者。 吕英民（山东政法学院民商法学院，山东济南250014） 摘要：监督过失作为一种新类型的过失犯罪形式，本质上是为解决在重大公害类过失犯罪中负有监督或管理责任的行为人的刑事责任。为避免监督过失责任被任意扩大适用，必须明确该种责任的构成要件。当符合几种特定情形时，应排斥监督过失的适用。 关键词：监督过失；构成要件；适用限制 一、引言 20 世纪后半叶以来，科学技术进入了一个新的高速发展期，各种科技成果被研发出来并广泛应用于生产领域，在促使社会生产力显著提高的同时，其所创造出的巨大财富大大满足了民众的物质生活需要。但是，科学技术本身即是一把双刃剑，如果应用不规范不谨慎，则极易引发各种社会风险，导致各种灾害事故。近年来，随着工业化进程的加快，我国也开始步入重大恶性事故高发的风险社会时代，食品药品事故、煤矿事故、火灾事故、医疗事故、环境污染事故等频繁发生，危害巨大。考察可以发现，这些重大事故的发生是多方面原因共同引发的：首先是直接作业人员或从业人员，他们违反注意义务的过失行为往往是导致事故发生的直接和主要原因；其次是在生产或作业过程中负有监督或管理义务的人员，他们负有监管职责但却怠于监督、不善管理甚至错误监管，其本身也是可罚的过失行为。但以往，过失犯的刑事责任，多数情况下仅仅论及惹起直接结果的行为人（直接行为人）的责任，而不涉及负有监督义务的行为人的责任。显然，这种“地位越高，离现场越远，越没有责任”的现象是不正义的，不但使对结果负有责任的人逃脱了制裁，而且最终不利于防范和遏制类似风险事故的再度发生。 基于实践和抗制社会风险的需要，近期，刑事司法实务中出现了一种新的倾向：在诸如重大火灾、环境污染、食品药品公害事故、矿难等重大事故发生的场合，不单单要追究现场的作业人员、从业人员的过失责任，而且还要追究相应的监督者、管理者的过失责任。这种由监督者或管理者承担的过失责任即为“监督过失”。 二、监督过失的构成要件分析 （一）行为主体 监督过失应予承认，同时也需限定其存在的范围，首先即应对监督过失的责任主体加以限定。从国家有关的法律规定和我国的司法实践来看，监督过失犯罪的主体必须具有监督者或管理者的身份，一般主体不能成立。在简单的监督管理关系中，认定监督过失主体应非难事。但是，商业组织的高度发展和多重利益主体的存在使得监督管理关系的参加者众多，各自的法律地位有别，给确定监督过失的责任主体带来了很大难度，要想不枉不纵实非易事。为解决这一难题，有学者经过研究提出了确定监督过失责任主体的三个原则：第一，以法律法规为依据，凡是以法律成文形式明确规定哪些人员对于业务负有监督职能的，其理所当然地就应当成为监督责任的主体；第二，按照行业规则及劳动分工，具有相应的监督、管理职责的人员；第三，在具体的工作中，掌握实质的监督、管理权限的人员。根据上述原则，监督过失的责任主体只能是基于职务或业务活动而形成的监督者或管理者。 （二）实行行为 一般以为，实行行为是犯罪构成的必要组成部分，是认定犯罪的基础。对于过失犯，传统理论是否认过失的实行行为的，但近年来学界已基本承认过失实行行为的存在，并且其形式上也包括作为和不作为。 由此，监督过失的实行行为是否也应当包含作为和不作为呢？关于监督过失行为的性质存在以下几种观点：（1）不作为说。认为监督过失只能存在于不作为中；（2）作为说。监督者先前的行为，尤其在于其管理、监督过程中；（3）折中说。监督者行为有时是作为、有时是不作为，如危害发生之前的作为和危害发生之后的不作为。笔者认为，监督过失行为的主要表现形式是不作为，即负有特定监督或管理义务的监督人、管理人怠于履行监管职责或错误进行管理，并导致实际危害结果发生的行为。在认定不作为时，只有对结果的发生负有相当的作为义务的人，才可能承担监督过失的责任，即在不作为犯中，行为人的不作为具有侵害法益的现实危险性，与作为具有同等价值时，才能承担过失责任。 （三）注意义务 监督过失作为共同过失的种类，其犯罪的成立必须以违反共同注意义务为前提。而且监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接惹起危害后果，而应采取措施规避危害结果的义务，而是预见到自己怠于监督或错误管理的行为会惹起具体作业人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取措施规避该危害结果的义务。由此，监督义务的注意义务的内容包括结果预见义务和结果回避义务。 在近现代刑法中，过失犯罪被规定为结果犯，一般要发生法律规定的特定危害结果才可以认定构成犯罪。基于此，一般过失犯罪的注意义务，应为尽力避免危害结果发生的义务，即结果回避义务。监督过失注意义务的内容与一般过失犯罪的注意义务内容基本一致，但在监督过失情形下，由于危害结果的发生并非监督者的行为直接导致，因此，监督者的注意义务并非是直接对危害结果发生的可能性预见与回避，而是对被监督者的过失或其他不当行为的发生可能性的预见与回避。而由于被监督者的过失或其他不适当行为与危害结果有直接因果关系，监督者的过失行为与危害结果有间接因果关系，因此有学者认为，监督过失的注意义务具有双重性，包括直接注意义务和间接注意义务。对直接作业人不法行为的发生可能性的预见与回避是其直接注意义务，对危害结果的不安感与畏惧感是其间接注意义务。 （四）因果关系 在传统刑法理论中，犯罪不分故意、过失，皆要求实行行为与危害结果之间存在因果关系，监督过失作为过失犯罪的一种，自不能外。惟需注意的是，一般过失犯的因果关系是直接的因果关系，易于厘清和判断，但监督过失则由于被监督者行为的介入，即监督过失行为与结果的关系沟通必须以他人行为为媒介。因此，探究监督过失责任，则必须肯定监督者的过失行为与被监督者的行为共同导致危害结果，与结果间存在因果关系。 如前所述，监督过失行为的表现形态主要是不作为，但也不排除作为形式。在作为形态下，行为人通过积极主动的行为导致危害结果的发生，故此形态下的因果关系判断甚为明了，此不赘言。在不作为形态下，监督过失的因果关系又因不作为的形态不同而有区别。在纯正不作为犯情形下，要求监督者履行特定监督或管理义务而行为人却违反，进而引发犯罪，其依据已明确，因果关系判断甚为明确。在不纯正不作为犯情形下，其因果关系的判断只能是“如果采取了妥当的避免结果的措施的话，就能避免危害结果”的附加条件的可能性判断。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/8615171536.html, 论网络舆论监督与司法公正 作者：石静 来源：《法制与社会》2013年第23期 摘要随着公民法制意识的觉醒和提高，网络舆论对司法公正的关注和监督也越发执着，产生的效果也是有利有弊。本文从网络舆论监督与司法公正的相关概念出发，阐述了网络舆论对司法公正的积极影响和消极影响，进而对完善网络舆论监督与司法公正的关系提出了自己的设想。 关键词网络舆论监督司法公正法制意识 作者简介：石静，西安交通大学法学院研究生，法学硕士，研究方向：民商法。 中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-107-02 一、网络舆论监督与司法公正概述 （一）网络舆论监督之内涵 网络舆论，就是公众在互联网上就现实社会以及社会中的各种现象、问题所表述的信念、态度、意见和情绪表现的总和，它具有相对的一致性、强烈程度和持续性，对社会发展及有关事态的进程产生影响。诚然，由于网络本身的便捷性以及虚拟性、隐匿性等特点，使得网络 舆论的自由度极为广阔，公众的参与热情非常高、互动性也很强。 而网络舆论监督是社会公众通过互联网对司法案件的评议及表达自己意见而形成的，对司法机关的审判活动产生持续，不可忽视的影响力的社会监督。 （二）司法公正之内涵 有学者说：“司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律思想以及对该社会的司法制度及其司法活动的一种法律评价，即司法机关在处理各类案件的过程中，既能适用体现公平原则的实体规范、确认和矫正具体的权利和义务，又能使这种确认和矫正的过程和方式体现公平性。” 也有学者认为，司法公正一般是指司法机关对案件处理的过程和结果在整体上为当事人和社会一般公众所接受、认同和信任的理想状态，其包括 适用法律的平等、诉讼程序的规范、判决结果的公正和监督的有力。 由此看来，司法公正包括了两方面的涵义：一为实体公正；二为程序公正。实体公正旨在通过法律来合理分配权利义务，以达到结果公正。而程序公正则要求诉讼参与人在诉讼过程中受到公正对待，通过法定程序来保障其权利得以充分表达。二者相辅相成。都以实现“公正”为
［收稿日期］!""#$"%$&’［个人简历］魏 薇（&(’&$），女，山西太原人，武汉大学法学院在读研究生，从事法学研究。 !魏薇 （武汉大学法学院，湖北武汉%)""*!） 媒体监督与司法公正的两难抉择 ［摘 要］舆论监督是新闻媒体的一项重要职能。近些年来，随着我国民主法制建设进程的加快，舆论监督在我 国政治经济社会生活中的作用越来越显著，新闻舆论与司法活动的关系成为人们关注的焦点。无疑新闻舆论监督对于实现司法公正，增强司法活动的公开性、透明度有极其重要的作用，但是媒体的“过度监督”所造成的后果也同样不容忽视。究竟该如何处理二者的关系，成为我们所面临的又一项重大课题。 ［关键词］新闻媒体；舆论监督；司法活动；积极关系；消极关系；合理界限［文章编号］&#*!$!")+（!""#）"+$""#*$") ［中图分类号］,-’& ［文献标识码］. 一、新闻媒体和舆论监督 当今时代，各类媒体无处不在，我们早已习惯从报刊、广播、电视中接受信息，尤其是近些年才广泛兴起的互联网络更是极大地扩展了我们获取的信息量。所谓媒体，顾名思义，即指传播各种物质或信息的媒体。而我们所说的媒体，则是特指以特定的方式向社会大众传播各种社会信息的媒体。 （一）新闻媒体的功能 &/报道新闻。及时准确地了解本地、 本国、本区域乃至全世界发生的各种事件，对于人们掌握与自己的工作、事业、生活有关的社会经济、政治、文化、科技发展动态，全面、深入地认识社会，都具有重要的意义。在当今信息时代，传媒报道新闻不仅数量大、速度快，而且报道的形式多样，可以满足各层面受众多样化的需要。 !/引导舆论。新闻媒体不可能将每天发生的事件都传递给大众，他们总是有选择地将人们普遍关注、感兴趣的事实报道给受众。因此，新闻媒体的报道很容易就能够影响社会大众对事件的看法。 )/实施舆论监督。传媒可以通过新闻报道和评论及时反映广大人民群众的呼声，对违法乱纪、不遵守道德规范和官员腐败、某些政府机构工作作风不正等不良社会现象进行揭露和抨击，从而引起社会的广泛关注，动员各种社会力量来遏 制和消除这些不良现象。 ［&］ （二）新闻媒体报道应遵循的原则 第一，真实性原则。强调新闻对事件的报道必须准确无误，使受众正确地了解事实真相，对新闻及其传媒产生信任感。新闻的真实不仅是事实的真实，同时，还要求反映事实本质的真实。现实社会的错综复杂决定了许多表面现象不一定能直接反映事物的本质。只有透过现象抓住事物的本质，不为假象所迷惑，才能达到更好的真实。 第二，客观性原则。要求新闻报道要从客观事实出发，以事实为基础，用事实表达一定的思想观念或进行舆论导向。一方面主张对事实按其本来面目进行客观的报道，另一方面则主张报道者要有明确的立场，目的在于伸张正义，推动社会发展进步，维护和谋求最广大人民的利益。客观性的要求并不是说要报道者毫无个人观点、立场去陈述事实，而是要他们从善意的、维护社会秩序、唤起人类道德良知、促进社会和谐安定的立场出发来报道事实。 第三，时效性原则。新闻要求真实、及时，新闻报道必须在一定的时间限度内向受众传播，才会产生应有的社会效果，才具有价值。“今天的新闻是金子，昨天的新闻是银子。”而且新闻也要照顾到当下形势的需要，聚焦于广大人民群众当前 普遍关注的社会现象或问题。 ［&：)"0)’］ （三）新闻舆论监督 “新闻舆论监督主要是由新闻媒介进行的法律监督，被视为现代民主社会的重要标志。它既是公民享有言论自由、出版自由的具体形式，同时，通过新闻媒体，大众也可以监督国家权力的合法性，并且为广大人民群众宣泄自己的民主情绪 提供了一个出口。” ［!］ 新闻舆论监督是借助传媒手段进行的，其监督指向最为广泛，特别是指向国家机关、政党、政治或社会组织运用公权力的行为。它具有涉及面广、影响面大、震动力强、反应迅速、易造成轰动效应的特点，最能体现社会监督的广泛性、公开性、民主性、效率性的要求。 二、司法活动的特点与原则 两千多年前，亚里士多德就说过：“法律是不受欲望影响 第+卷第+期太原师范学院学报（社会科学版） 1234+ 524+!""#年(月67895:;7-<:=>8:5579?:;85=1@9A=<>（A2BCD3ABCEFBE @GCHC2F ）AEIH 4!""#