行政审判的法律控制
内容摘要：行政审判是一项重要的司法审判制度，但是我国的行政法起步较晚，行政诉讼的法律制度不够完善，在行政审判实践当中存在诸多的问题，本文从行政诉讼的原告主体资格、行政诉讼被告的范围、行政诉讼的管辖制度、行政诉讼的受案范围、行政审判法官的专业化和终身化这五个方面来探讨行政诉讼中存在的法律问题，并提出一些对策改变行政审判的现状。
关键字：行政审判、行政诉讼、法律控制
行政审判是指人民法院运用司法审判权对行政机关具体行政行为是否合法、是否适当进行审查，以此解决行政争议的活动。行政审判依法应该坚持以下几种审判原则：（1）人民法院依法独立行使审判权；（2）以事实为根据以法律为准绳；（3）具体行政行为合法性审查原则；（4）当事人地位平等原则；（5）合议、回避、公开审判及两审终审制；（6）人民检察院实行法律监督原则。行政审判是我国宪法和法律赋予人民法院的一种重要职责，是一种重要的司法审判制度。在《中华人民共和国人民法院组织法》第二十四条第二款、第二十七条第二款、第三十一条第二款分别规定中级、高级人民法院、最高院“设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。”由此可以看出，法律并没有明确规定人民法院内部要设立行政审判庭，但是在具体的实践当中中院、高院、最高院都设立了行政审判庭审理日益增多的行政案件。
行政审判是人民法院司法审判的重要组成部分，但是由于行政法在我国发展还不够完善，导致现实中的行政审判存在很多的问题，本文将对现实中存在的问题予以分析，并提出相应的解决办法，促进行政审判制度的进步和发展。
一、行政诉讼中的原告主体资格不够明确
在我国实行行政诉讼制度以来，行政诉讼中的原告资格问题就一直成为行政审判中的难题，学界对行政诉讼中的原告主体资格也是争论不休，至今行政审判中的原告资格问题依然没有得到根本性的解决。
按照我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼中的原告是指认为
自己的合法权益受到行政主体的侵害，并以自己的名义提起行政诉讼的公民、法人或者其他组织。通说认为行政诉讼原告资格是一个程序问题，但是并不是说行政诉讼中原告的资格取得不需要任何条件。原告资格一般包括主体、行政行为的可诉性以及认为合法权益受到侵害。①具体说行政诉讼原告资格要解决以下几个问题：即谁来告（与被诉的行政行为之间有利害关系）、告什么（明确的诉讼请求）、告谁（明确的被告）、为什么告（被诉的行政行为属于受案范围）、什么时候告（诉讼时效）。②在上述几个条件中，第一个条件即谁来告是行政诉讼原告主体资格实质要件，其他几个要件是原告资格的程序要件。从另一角度讲，上述几个方面实际上也就是行政诉讼原告资格的要件。当然不同是诉讼类型其原告的资格的具体要件还是有区别的。③纵观世界主要国家的原告资格标准，主要有以下几种：英国的“足够利益”标准，美国的“事实不利”标准，德国的“权利侵害”标准，日本的“法律上的利益”标准。这几种制度存在一些共性：第一，各国行政诉讼原告资格都经历了一个从窄到宽，或者说从严格到宽松的发展过程。第二，各国的行政诉讼原告资格的标准趋向一致。以尽可能扩张的事实上的利益为标准，是最为典型的表现。第三，在标准的确定上表现出两个明显的特征，即标准的不确定性和在不同的诉讼类型中原告资格的标准有所区别。④我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法若干解释》）第12条规定，以“法律上利害关系”为标准界定原告主体资格，即凡与具体行政行为有法律上利害关系的，就具有原告主体资格。这一规定实现了原告主体资格标准由主观标准向客观标准的转换。但因为其并未对“法律上的利害关系”作出明确的界定，导致在审判实务中，对“法律上的利害关系”的理解不一，众说纷纭，法院对行政诉讼原告主体资格的标准还是没有统一的认定，给法律的审判实践带来了很多的麻烦，使当事人的利益不能得到有效的保护。二、行政诉讼中被告的范围过窄
行政诉讼的被告，是指原告依法起诉指控其实施了侵犯原告合法权益的具体行政行为，而由人民法院通知应诉的行政机关或合法授权的组织。⑤我国目前的行政诉讼被告的范围是特定的，公民、法人或其
①张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第193—200页。
②杨寅、吴偕林著：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2003年版，第161页。
③马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社，第230—235页。
④王学辉主编：《行政诉讼制度比较研究》，中国检察出版社2004年版，第196页。
⑤杨海坤、黄学贤著：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社，第185页。
他组织不能作为行政诉讼的被告，权力机关，军事机关、检察机关也不能作为行政诉讼的被告。我国的通说理论都认为，行政诉讼的被告只能是作为组织的行政主体，但是行政主体的范围在理论界还没有统一的界定。
在现实生活当中存在着大量的公益性组织、社会自治组织、行业自律组织等具有行政职能的其他社会公权力组织，但是按现行法律、法规，它们只有在法律、法规授权行使公权力时才能成为被告，而在多数情况下，它们行使着自治组织、自律团体等授予给的进行自我管理的权力。现行法律、法规未将这些组织的行政行为列入行政诉讼的受案范围，不能将这些组织列为行政诉讼的被告，致使此类侵权行为被边缘化，并给行政审判的监督留有空隙，造成大量组织的内部成员的合法权益受到侵害而无法得到应有的保护。
三、行政诉讼的管辖
最高人民法院《行政诉讼法若干解释》第十条对行政诉讼的管辖异议做出了规定：“当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应进行审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。”
在行政诉讼中，由于我国的司法并没有实现真正意义上的独立。行政机关在行政诉讼中往往以自己的行政优势给审理案件的法院施加压力，迫使法院作出有利于行政机关的判决。在我国的现有司法状况下，想要完全实现司法独立显然是比较困难的，但是为了保障司法在现有的体制下获得较为公正的审判结果，我们可以借鉴台州的两级法院的行政案件异地管辖的管辖制度。经过异地管辖制度的实行，行政机关的败诉率开始提高，行政机关也可以越来越重视行政诉讼了。行政机关在行政执法的过程中也开始注重行政执法的规范化和合法化，促进了法治的进步，这就可以收到很好的社会效果。
四、行政诉讼的受案范围
从世界各国的行政诉讼制度的实践来看，并不是所有的行政行为都可以被起诉，也不是所有的行政争议都通过行政诉讼来解决。行政诉讼受案范围的大小直接决定着公民的权利保障的宽度和司法监督行政行为的力度。为了进一步保障公民、法人和其他组织的合法权益和促进行政机关管理工作法制化，应该扩大我国的行政诉讼受案范围。在世界各国对行政诉讼受案范围的规定均是采取列举排除加概括
肯定，也就是说先通过立法或者判例确定法院不予受理审查的行为，接着规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以最大限度的维护行政相对人的合法权益，便于立法机关和司法机关根据具体情况将法院不适宜审理的行政纠纷排除在外。
我国的行政诉讼受案范围把抽象行政行为、内部行政行为、不具有强制力的行政指导行为、对行政相对人的实际权利和义务不产生实际影响的行为等排除在行政诉讼之外。
对于抽象行政行为是否应该纳入行政诉讼的审查范围，学界已经对此有过很多的讨论，而且一致认为并不能绝对将抽象行政行为排除在行政诉讼的审查范围之外。2003年的李慧娟法官宣布河南省人大制定的《河南省农作物管理条例》部分条文无效一案成为当时的典型性案例，虽然无法与美国的马伯里诉马迪逊案的历史意义相比，但是这个判决也引起了学界的热议，热议的焦点主要集中在法院是否有权对地方性法规进行审查。根据法律效力的一般原则上位法优于下位法，如果出现地方性法规与法律出现冲突的情况应适用上位法。事实上，由于行政法规、地方性法规、行政规章等是依照宪法和法律的规定制定的，而法律作出新的修改后，行政法规、地方法规、行政规章等由于法律修改的滞后性，在新的法律出台后，这些法规、规章就会与新的法律产生冲突，但是这些法规、规章规定的比较详细可操作性强，是行政机关的执法的重要依据，所以在审判的时候法官往往会迫于行政机关的压力而不能做出公正的判决。所以应该将抽象行政行为作为法院审查的对象，司法的目标在于追求公平正义，也是维护社会正义的最后一道防线，所以将抽象的行政行为作为司法审查的对象是符合司法的目标的，也是建设社会主义法治国家的必然发展趋势。
我国的行政诉讼法第12条第1款第3项规定：行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定，不属于人民法院的受案范围。《若干解释》第4条规定，对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。内部行政行为分为两种性质，一种是工作性质的，另一种是人事性质的。后者如行政机关对其工作人员做出的奖励、任免、考核、调动等行为。现在许多国家已经将人事行政行为纳入司法救济的范围，虽然我国的行政内部救济途径很多（比如信访、监察等），但是往往这些途径不能根本解决问题，需要借助行政诉讼的途径来解决。
行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。行政指导行为本来是没有强制执行力的，把行政指导行为排除在行政诉讼的范围是符合行政指导行为的自身特性的。但是在实际工作当中，政府的行政指导行为本来只是指导、建议、劝告，但是行政机关往往以强制的手段去实施行政指导。而且很多行政机关把侵犯公民的具体行政行为称之为行政指导行为，以借此规避行政诉讼。所以法院在行政立案的时候应该对以“行政指导”为名的具体行政行为予以分辨，最后对具有行政强制性的行政行为和具体的行政行为予以立案并进行司法审查，达到对行政权力进行司法监督的目的。
行政诉讼法将对公民法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为排除在行政诉讼的受案范围之外，但是这里存在一个问题就是，行政相对人提起行政诉讼，法院还未进行审查，又如何判断行政行为是否侵害相对人的合法权益？相对人的起诉有无事实依据?行政行为有没有对相对人的权利义务产生实际影响？有学者对此规定存有疑问，因为行为有没有对行政相对人产生实际影响不是先验的由“先入之见”决定的，而是法院审查后才能判断的。因此正确的做法应当是只要相对人认为可诉的具体行政行为侵害了其合法权益或者说影响了其权利义务，法院就应当受理。⑥如果法院经审查认为具体行政行为对相对人权利、义务并未产生实际影响，可以裁定驳回起诉，这样的做法可能比较符合审判实践，也更有利于保护性对人的合法权益。
五、建立专业化的法官队伍
我国的行政法官和行政法庭的缺乏独立性和专业性，这与我国现行的司法制度有着很大的关系。我国《法官法》第九条第六项规定：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”
第一，对法官的学历起点要求低。法律本科或者非法律本科，从⑥杨海坤、黄学贤著：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社，2005版，第97页。
事法律工作满2年，法官在审理案件过程中要运用非常专业的法律知识对法律问题进行系统的分析、严密的法律逻辑推理和丰富的法律实务经验。刚刚法律本科毕业的学生和非法律专业毕业的学生工作两年想达到这种程度是不现实的，所以有必要提高法官的任职条件。把法官的遴选范围限定在专业的法律从业人员之中，比如优秀的律师，法学教授等。提高法官的工作经验，法律本科毕业的并具有法律职业资格证同时要求具有10年以上法律从业经验，法学硕士毕业本科期间也为法律专业并具有法律职业资格证同时要求有7年的法律从业经验，法学博士毕业本硕期间均为法律专业并具有法律职业资格证书同时要求有4年的法律从业经验（以上人员均需取得相应的学位证书）。
第二，实行法官终身制和去行政化的管理。在我国的司法管理是典型的官僚化行政化管理，由于司法制度有其独特性和专业性，所以要求从业人员的具有过硬的专业素质和丰富的实践经验，不能像普通的行政管理来管理法官队伍，法官应该有自己独特的晋升制度和轮岗制度。我国现在的行政法官流动性太大不利于法官经验的积累和法官队伍的稳定，应该实行行政法官终身制，一旦进入法官队伍如果没有出现健康状况和其他不适宜继续担任法官的状况就应该任职终身直到退休的那天。当然应当确定法官的等级和合理的晋升制度，提高法官的待遇、社会保障和社会地位。英国的大法官柯克曾说，“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”⑦法官的等级的确定，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据的晋升制度条款体现了太多的模糊和不确定性内容，明确资历晋升制度，是行政法官专业化培养模式的重要步骤。
通过对以上几个地方的改进，行政审判在司法对行政权力的监督过程中将会发挥越来越重要的作用，行政审判将进一步科学化和合理化，在审判实践中将会发挥出越来越重要的作用，进一步推动法治社会的建立和行政执法文明的实现。
⑦贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年版，第63页。
1.习俗、道德和宗教 （1）习俗及其社会控制作用习俗是人们在长期的共同生活中逐渐形成并共同遵守的风俗、习惯。习俗对人们的行为有指导和约束作用，在一定程度上发挥着社会控制作用。这表现为违背习俗的人常常会受到周围人的嘲笑、攻击和孤立。 （2）道德的社会控制作用道德是以善恶评价为中心的行为规范的总和。是以善恶、荣辱等观念来评价和约束人们的社会行为，调整人们之间以及个人和社会之间关系的社会行为规范。道德靠人们的内心信念、社会舆论来促使人们自觉遵守社会的行为规范。道德行为会受到社会赞扬，不道德行为则会受到社会的谴责，使行为者在思想上、心理上感受到压力。因此，道德对人的行为是有明显的指导意义，同时也对违反道德的行为具有控制作用。 （3）宗教及其社会控制作用，宗教是社会共同持有的一套信仰和惯例。作为社会规范的宗教，主要表现为教规和宗教仪式。宗教通过教育和制裁两种手段来约束和控制其信徒的活动。在政教合一的情况下，宗教发挥着极强的控制作用。而在现代国家，随着宗教世俗化，他的控制力量在减弱。 2．政权、法律和纪律 （1）政权的社会控制作用政权是统治阶级实行阶级统治的权力，也是实行社会控制的基本方式。统治阶级通过建立行政体系，设置各级政府和委任政府官员来实现对内的管理，并凭借军队、警察、法庭、监狱等专政工具来对破坏国家利益、严重危害社会秩序的行为进行制裁。因此，政权是一种强有力的社会控制手段。 （2）法律的社会控制作用法律是由国家的立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。它以国家规定的形式告诉人们可以做什么，不能作什么，并靠国家政权控制力量来推行，是最严厉、最权威、最有效的社会控制手段。
行政不作为十大案例 一、张恩琪诉天津市人力资源和社会保障局、天津市社会保险基金管理中心行政不作为案 （一）基本案情 张恩琪于2013年3月13日、10月16日向天津市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局），9月25日向天津市社会保险基金管理中心（以下简称市社保基金中心）邮寄信函，主要内容为要求履行法定职责，对其社会保险缴费基数偏低和少缴、漏缴问题进行强制征缴。市社保局于2013年10月26日收到信函后，认为其所述问题不属于该局职责，属于市社保基金中心职责，遂将信件转至该中心办理。该中心于2013年11月29日向张恩琪出具《关于张恩琪信访反映问题的答复》，主要内容为其已经办理退休手续，退休待遇均由其参保所在区的社保局审批确定，且在审批之前已经本人对缴费基数、缴费年限等事项进行了确认，该中心作为社保经办机构，负责依据区县社保局审批结果及有关政策规定按时足额发放退休待遇。张思琪先是针对市社保局、市社保基金中心分别提起诉讼，因各自答辩不具备相应职责而申请撤诉，后将两单位作为共同被告诉至法院，请求确认市社保局向市社保基金中心转交信件行为违法，撤销市社保基金中心上述答复，判令二被告履行法定职责，对其诉求予以答复。 （二）裁判结果
天津市和平区人民法院一审认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条规定，市社保局具有负责全市社会保险费征缴管理和监督检查工作的行政职能，其于2011年10月19日向与其存在隶属关系的市社保基金中心下达文件《关于社会保险举报投诉案件受理查处职责分工的通知》，第二项明确规定“对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的举报、投诉，由社会保险经办机构受理查处，逾期仍不缴纳的，由社会保险经办机构提请有管辖权的劳动监察机构实施行政处罚，具体程序由市劳动监察机构与市社会保险经办机构制定”。故市社保局将信件转至市社保基金中心办理并无不当。市社保基金中心应对原告信函要求事宜作出明确处理，但其未在60天内作出答复，且在此前原告起诉该中心不履行法定职责一案中，隐瞒了市社保局下达上述文件的情况，在答辩状中否认其具备相应职责，导致原告认为起诉被告主体有误而申请撤诉，系未履行法定职责并进行推诿。其给原告出具的《关于张恩琪信访反映问题的答复》，在未对原告提出的请求作出明确处理的情况下，直接以信访形式答复显系不妥。遂判决：一、市社保基金中心于本判决生效之日起三十日内对原告请求作出处理并将结果书面告知原告，在规定期限内不履行的，从期满之日起按日处70元罚款；二、驳回原告其他诉讼请求。一审宣判后，各方当事人均未上诉。 （三）典型意义 本案典型意义在于：人民法院以行政裁判方式明确了行政主体在社保管理方面的相关职责。基于行政管理复杂性和法律规定不明确，
法律与社会规范- 一位怀孕的已婚妇女为确定其孩子的亲子关系而请求法院指令那位被指称为孩子父亲的人（不是她的丈夫）验血。法院依据普通法关于已婚妇女孩子的合法性（legitimacy）[1]的法定推论而拒绝了该妇女的申请。法院认为这一法定推论减少了使孩子受辱成为私生子（illegitimate）的机会。这里的意蕴是：和容许孩子获知自己生物学意义上的父亲相比，使他免受私生子的耻辱是一件更好的事情。[2] 警察警示本地商人说某人因扒窃商店而被拘留，尽管并没有受到起诉。一个学校告知一位求职者说本校一位老师曾经对一名学生性骚扰，不过这位老师并没有被惩罚、开除或者解雇。对于商人和可能会受雇成为教师的人来说，精确信息的传达无疑是有益的，但这也可能使他们蒙受羞辱。这种可能性能否触发启动正当程序的要求呢？[3] 一位拖船主没有为自己的拖船装备作业所用的无线电讯设备，拖船因此就没能收到天气预报，否则的话，它们或许就能躲过一场风暴，而这场风暴给客户的货物造成了损失。拖船主辩称，拖船业中并没有使用无线电讯设备的惯例，所以自己的上述行为并不构成过失。法院认为惯例并不能成为辩解理由。[4] 然而为什么不能呢？商业惯例的效力在很大程度上是低于法院司法意见的吗？ 一对夫妇在民事法庭获得离婚判决。只有在丈夫同意的情
况下，他们所属的宗教群体才承认离婚的效力，而且，如果女方在其离婚未经宗教承认的情况下再婚的话，就会遭到其宗教群体的放逐（ostracize）。丈夫以收回其宗教上的离婚允诺为要挟，使妻子屈从了一个偏袒一方的财产分配方案。此后，女方基于被胁迫签约的理由请求民事法庭宣告该合同无效。[5] 如果法庭同意了她的请求，那么她的胜诉会对其宗教群体的凝聚力造成怎样的影响？ 1对于“布朗诉教育委员会案”（Brown v. Board of Education）[6]给出的常见正当化理由是：即使各州为黑人提供了适当的隔离设施，隔离黑人与白人的政策也是违反宪法的，因为这一政策使黑人蒙受了耻辱。 法院禁止某个地方政府在公共土地上建造圣诞树或者托儿所。这一规定冒犯了很多人，但是并没有伤害他们，另一方面，这却使更多的人感到高兴。从性教育到枪支管制，有无数的事情都冒犯了人们，但是这种冒犯很少成为评价这些方案的决定性因素。宗教里的符号象征（symbolism）又有什么不同呢？ 法院每天都必须对行动的耻辱效应（stigmatizing effect）、行为与社会规范的一致性、符号的意义以及放逐的后果做出评估。艾滋病患者或者私生子或者接受福利救济者的耻辱是一种像戳伤眼睛一样的简单伤害吗？或者，这种耻辱促进了构成公共秩序的社会规范？当商业活动遵从而非背离惯例时，我们应当认定惯例反映的是进步的历程呢，还是逃散羊群的艰苦长征？当政府从事符号行为（symbolic behavior）（如偶像建构）或者限制符号
行政规章在行政诉讼中的地位和作用(一) 《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”行政审判“参照适用”行政规章，这不但是《行政诉讼法》的明确规定，也是当前法学界通行的观点。一般认为这里的“参照适用”是指人民法院在对行政案件进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否适用。按照这个解释，“我们可以理解为，如果行政机关作出的具体行政行为是根据符合法律的规章作出的，人民法院就应当适用该规章，判决维持原具体行政行为；如果行政机关的具体行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神作出的，人民法院就可以不适用该规章，判决撤消原具体行政行为。”①由此可见，基于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，行政规章在行政诉讼中处于行政审判中的“参照”地位而其作用仅在于：当法院通过司法审查，在认定行政规章合法有效的基础上“参照适用”，从而对具体行政行为是否合法作出裁判。 这种通说观点，究其实质，只是在行政规章合法有效的前提下才能发挥其应有的作用，而在行政规章被人民法院通过司法审查认定为不符合法律、法规时则会产生诸多问题，使行政机关在作出具体行政行为时“参照适用”行政规章之法律规定及由此推导出的各种论断均难以自圆其说。 下面就有关因《行政诉讼法》第五十三条第一款之规定及由此推导出的行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题所导致产生的诸多法律疑问略作探讨。 问题一：如何认定行政规章是否符合法律、法规。 有关行政规章的适用问题，总是在具有行政职权的行政机关依据行政规章作出被诉的具体行政行为，相对人向人民法院提起行政诉讼的过程中产生的。即人民法院在此情况下，必须作出是否适用作为被诉的具体行政行为依据的规章的决定。一般的学术观点总是拘泥于人民法院对是否适用行政规章是否具有完全的自决权，即认为法院在对行政规章进行司法审查后，若行政规章符合法律、法规或有法律法规的依据，则必须使用该规章，反之则必不得适用该规章。这属于法制观念淡薄时期，人们对法律规定的理解不深刻所产生的问题。而对于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定所涉及的实质性问题则少有人论及。这就是究竟该如何认定行政规章是否符合法律、行政法规。 对此，法律及行政法规没有做任何形式的条文规定，相关的司法解释也未对此作出确切的说明。此问题，我们可以从下面两个层面来具体分析。 其一，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的适格主体是谁？这个问题似乎不难解答。因为依《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，人民法院在审理行政案件时可以参照行政规章。这里实施参照行为的主体无疑是人民法院，而且也只能是人民法院。根据通说认为的“参照”即审查行政规章是否符合法律、行政法规，那么据此即可得出结论：在行政主体依行政规章作出具体行政行为所引起的行政诉讼中，认定行政规章是否合法有效的唯一适格主体应是受理审理该被诉具体行政行为的人民法院。 其二，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的标准应是什么？是确认制定行政规章的主体是否适格，是看行政规章所确定的条款内容是否合法，还是考虑行政规章的制定是否有一定的法律依据？《行政诉讼法》及其相关的立法解释、司法解释均未对此作明确的规定。因为没有明确的法律、法规条文规定，故在司法实践中，只能由人民法院行使自由裁量权来解决了。而人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌。这一问题是由《行政诉讼法》第五十三条第一款司法机关在审理行政纠纷案件时“参照适用”行政规章
浅谈法律与社会的关系 法律和社会之间有着密切而且复杂的关系。归纳来说，法律来源于社会，由社会的经济基础所决定，同时反过来法律又维护着社会关系和社会秩序。对于不同的时期或是对比不同的社会环境，法律有着各不相同的内容形态，通过这一点，我们可以更好地理解法律与社会之间的关系。 先说法律的起源，法律不是原来就有的，在原始公社制度解体以前，生产资料是公有的，产品实行平均分配，个人与集体浑然一体，利益基本一致，这使他们只需依靠传统习惯就可以把经济关系调整好了。而随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就逐渐被国家和法律所代替。随着社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，维持社会秩序，为了适应这种社会结构和社会需要，国家和法律这一新的社会组织和社会规范就出现了。由此可以看出法律是社会的产物，是为了调整一定社会经济关系，维护社会成员的权利义务应运而生的，法律不能脱离社会。 法律是人类社会发展的过程化产物，从人类社会早期的行为和社会关系的习惯法的产生，到国家的诞生，诉讼与审判的出现，再到权利和义务的区别开来，法律被赋予了不同的含义，所以对于一个国家在不同时期的不同社会环境下，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。封建社会法律由代表地主阶级利益的国王或者大臣制定，资本主义社会法律由代表资产阶级利益的议会制定，而社会主义社会法律由代表无产阶级利益的人民议会制定。比如说中国的法律就是由代表广大人民利益的全国人民代表大会制定。这就是法律的基本精神，即它所代表的利益阶层，由此可见法律是与一个国家的社会制度分不开的。就拿我们国家来说，千百年来，法律经历了一个翻天覆地的变化，从夏商周奴隶时代的“刑”，这是统治阶级维护自己统治的一种暴力的工具，并且通过这些制度、规范来控制自己的国民以达到维护统治的目的。发展至今日的社
四川省高级人民法院发布行政审判十大典型案例 四川省法院2015年9月21日发布行政审判十大典型案例，行政庭相关负责人表示，发布典型案例主要是让社会各界，尤其是广大人民群众对行政诉讼制度有深刻的认识、对法院依法开展行政审判工作有深入的了解，从而进一步提高全民的法治观念，进一步增强对人民法院行政审判工作的理解和支持。 一、李永奎诉西充县公安局治安行政处罚案 【基本案情】 2013年9月28日，西充县公安局作出西公（晋新）行罚决字（2013）10391号行政处罚决定，认定被处罚人李永奎因与西充县实验驾校存在经济纠纷，于2013年9月28日下午15时30分许，邀约吕宗峻等人进入实验驾校。李永奎关闭实验驾校综合楼电源并将驾校学员从楼中赶出。纠纷中，李永奎等人还多次与他人拉扯造成多人受伤，严重影响了实验驾校的正常秩序。西充县公安局对李永奎的违法行为，在听取其陈述及辩解后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款之规定，决定对李永奎处以治安拘留13日。李永奎不服提起行政诉讼。 【裁判结果】 四川省南充市中级人民法院二审认为，西充县公安局认定李永奎的违法行为造成多人受伤，但其提交的证据，除何德蓉、何春华有相关陈述外，没有其他客观证据佐证。西充县公安局向法院提交的10份询问笔录，被询问人的签名经鉴定均不是本人亲笔；同时，有5份询问笔录的调查人员，在同一时间内又在另行进行询问活动，这不符合《公安机关办理行政案件程序》第四十条“在调查取证时，人民警察不得少于二人”的要求。西充县公安局仅依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第二款作出治安处罚决定，但对李永奎具体违法行为的定性不明，其情形属适用法律不当。四川省南充市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（三）项的规定，判决：一、撤销四川省西充县人民法院（2013）西充行初字第11号行政判决；二、撤销西充县公安局作出的西公（晋新）行罚决字（2013）10391号行政处罚决定。 【典型意义】 行政机关依法行政，要求行政行为必须做到事实清楚，证据充分。本案中，西充县公安局对李永奎作出的治安处罚，在认定事实方面明显存在不足，如认定李永奎违法行为造成多人受伤，但没有具体的受伤人员姓名及伤情等事实；对证人进行询问取证，没有按要求由被询问人对笔录内容进行审核并签名确认，也没有按要求由两名公安干警进行。西充县公安局调查取证活动未依法进行，其法律后果就是收集的证据不能成为认定案件事实的根据，治安处罚决定证据不足。本案的典型意义就在于督促行政机关及其工作人员在正确行使行政职权时，必须按照法律规定的调查取证方式和手段收集证据，必须注意证据的合法性、真实性，并根据证据认定事实，切实纠正主观随意性。 二、李修文诉乐山市人力资源和社会保障局社会保障行政撤销案 【基本案情】 乐山市人力资源和社会保障局（下称乐山市人社局）根据燕岗建筑公司职工李修文的工伤确认申请，于2012年5月16日作出乐人社工伤认定字〔2012〕221（峨眉山市）《工伤认定决定书》，认定李修文的受伤情形属于工伤。2012年9月17日，该局又作出乐人社办〔2012〕577号《关于撤销<乐山市人力资源和社会保障局乐人社工伤认定字[2012]221号（峨眉山市）工伤认定决定书>的决定》，撤销了关于李修文受伤情形属于工伤的认定。李修文对此不服，于2013年1月15日提起行政诉讼，请求撤销乐山市人社局作出的乐人社办〔2012〕577号决定。乐山市人社局收到人民法院送达的行政起诉状副本、应诉通知书和举证通知书等材料后，既未在法律规定的时间内向法院提供作出行政决定的证据材料，也未提出延期举证的申请。同时，第三人燕岗建筑公司也没有向法院提供与被诉行政决定相关的证据。 【裁判结果】
《法律与社会科学》学术规范及注释体例 一、来稿请附250字左右的“内容摘要”及3-5个“关键词”； 二、全文注释体例采用脚注每页重新编号，编号形式为①②③； 三、本刊提倡引用正式出版物，出版时间精确到年；第2版及以上注明版次。根据被引资料性质，可在作者姓名后加“主编”、“编译”、“编著”、“编选”等字样，但“著”则不加。作者或译者为三人以上者，署第一作者名加“等”字。 四、引用页码应明确范围，不采用“页以下”的形式，仅引用两个页码时采用顿号连接。 五、非直接引用原文时，注释前加“参见”；非引用原始资料时，应注明“转引自”。 六、注释范例 （1）著作类： 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第77页。 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第54页。 港澳台著作： 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1994年版，第139页。 （2）译著类： 译者或作者为三人以上的只保留一人，后加等， 作者前的国别的中括号是英文状态下的[ ]，而不是中文状态下的〔〕 [美]约翰·杰克逊：《关贸总协定和世贸组织的法理》（影印本），李方译，高等教育出版社2002年版，第167、168页。 [日]三浦隆：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002版，第55页。 [美]约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》（上册），何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第72页。 （3）编著类： 刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2002年版，第2863页。 梁慧星编著：《物权法论》，法律出版社2001年版，第34页。 （4）文集类： 潘汉典：《比较法在中国：回顾与展望》，载江平主编：《比较法在中国》（第1卷），法律出版社2001年版。 （5）古籍类： [清]沈之奇：《大清律辑注》卷十八。 （6）辞书类： 《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第345页。 （7）期刊类：期刊具体到期数即可，不到页数。 李双元、李新天：《当代国际社会法律趋同化的哲学思考》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1998年第3期。
行政规章在行政诉讼中的地位和作用 [ 08-07-10 08:35:00 ] 作者：未知编辑：studa0714 《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”行政审判“参照适用”行政规章，这不但是《行政诉讼法》的明确规定，也是当前法学界通行的观点。一般认为这里的“参照适用”是指人民法院在对行政案件进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参酌、鉴定之后，决定是否适用。按照这个解释，“我们可以理解为，如果行政机关作出的具体行政行为是根据符合法律的规章作出的，人民法院就应当适用该规章，判决维持原具体行政行为；如果行政机关的具体行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神作出的，人民法院就可以不适用该规章，判决撤消原具体行政行为。”①由此可见，基于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定，行政规章在行政诉讼中处于行政审判中的“参照”地位而其作用仅在于：当法院通过司法审查，在认定行政规章合法有效的基础上“参照适用”，从而对具体行政行为是否合法作出裁判。 这种通说观点，究其实质，只是在行政规章合法有效的前提下才能发挥其应有的作用，而在行政规章被人民法院通过司法审查认定为不符合法律、法规时则会产生诸多问题，使行政机关在作出具体行政行为时“参照适用”行政规章之法律规定及由此推导出的各种论断均难以自圆其说。 下面就有关因《行政诉讼法》第五十三条第一款之规定及由此推导出的行政规章在行政诉讼中的地位与作用问题所导致产生的诸多法律疑问略作探讨。 问题一：如何认定行政规章是否符合法律、法规。 有关行政规章的适用问题，总是在具有行政职权的行政机关依据行政规章作出被诉的具体行政行为，相对人向人民法院提起行政诉讼的过程中产生的。即人民法院在此情况下，必须作出是否适用作为被诉的具体行政行为依据的规章的决定。一般的学术观点总是拘泥于人民法院对是否适用行政规章是否具有完全的自决权，即认为法院在对行政规章进行司法审查后，若行政规章符合法律、法规或有法律法规的依据，则必须使用该规章，反之则必不得适用该规章。这属于法制观念淡薄时期，人们对法律规定的理解不深刻所产生的问题。而对于《行政诉讼法》第五十三条第一款的规定所涉及的实质性问题则少有人论及。这就是究竟该如何认定行政规章是否符合法律、行政法规。 对此，法律及行政法规没有做任何形式的条文规定，相关的司法解释也未对此作出确切的说明。此问题，我们可以从下面两个层面来具体分析。 其一，认定作为被诉具体行政行为依据的行政规章是否合法有效的适格主体是谁？这个问题似乎不难解答。因为依《行政诉讼法》第五十三条第一款的
《行政法学》试卷一 一、名词解释√ 1、行政主体 是指享受国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立承担因此产生的法律责任的组织。 2、行政程序 是指行政机关作出行政行为过程中所需遵循的顺序，步骤，方式，方法以及时限的总和。 3、行政追偿制度 是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员或者受委托的组织或个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。 4、行政复议管辖 是指国家行政机关在行使行政管理职权时，与作为被管理对象的行政相对方发生争议，根据行政相对方的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种行政活动。 5、行政听证程序 行政机关作出涉及公民、法人或者其他组织利益的重大事项或者重大决定之前，充分听取公民、法人或者其他组织的意见的活动。 二、问答题√ 1、行政行为具有哪些效力？ (1)行政行为具有确定力 是指有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。 (2)行政行为具有拘束力 是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。 (3)行政行为具有公定力 是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应当先加以遵守或服从。 这是行政效率原则的要求。 (4)行政行为具有执行力 行政行为具有执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 2、如何理解行政法规的立法权限？ 行政法规：是指国务院依宪法、法律制定的，调整国家经济、社会、文化等各方面行政社会关系的规范性法律文件。 行政法规的立法权限： （一）行政法规的一般立法权限：1、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；2、宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。 （二）全国人大及其常委会的授权立法事项：《立法法》第9条规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” 3、罚款和罚金的区别是什么？ 1、性质不同。罚金是刑罚中的附加刑，罚款属行政处罚；2 、处罚根据不同。罚金由刑法规定，罚款由行政法规 定；3、适用主体不同。罚金由人民法院依法判处，罚款由行政机关或法律法规授权的组织科处；4、适用对象不同。 罚金适用于犯罪分子，罚款适用于违反行政法律法规的人或其他组织，惩罚程度要比罚金轻。 4、行政违法的特征是什么？ 行政违法的三大特征： 1、行政违法是行政主体的违法。与民事违法和刑事违法不同，行政违法是行政主体在行政法上的违法行为。任何组织和个人只有当他们以行政主体身份或以行政主体名义出现时，他们的违法才能构成行政违法。 2、行政违法是违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为。首先，行政违法具有违法性，它违反了行政法律法规，侵害了受行政法保护的行政关系，因而具有一定的社会危害性；其次，行政违法在性质上属于一般违法，其社会危害性较小，尚未达到犯罪的程度。 3、行政违法是依法必须承担行政责任的行为。行政违法是违反行政法律规范并依照法律规定应当承担行政责任的行为。
行政诉讼典型案例 依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过正当途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。近年来，我国行政诉讼案件逐年增多说明了什么问题？我国公民为什么有状告行政机关及其工作人员的权利？ 1）行政诉讼案件逐年增多，在一定程度上说明我国公民法律意识的觉醒，同时也表明中国已选择了依法治国的道路，一切国家机关、一切社会团体和组织以及全体公民都必须在宪法和法律所许可的范围内活动。 2）我国宪法规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。公民运用法律武器捍卫自己的合法权益是理所当然的事。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释已于2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，现予公布，自2015年5月1日起施行。 什么是行政诉讼？制定行政诉讼法的目的是什么？ 行政诉讼俗称“民告官”，是指公民、法人和其他组织对行政机关及其工作人员侵犯其合法权益的具体行政行为，依法向人民法院提起的诉讼。行政诉讼的法律依据是宪法和行政诉讼法。 目的：为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权。 典型案例：
贵州省贵阳市清镇市人民法院环境保护法庭近日开庭审理“贵州环境公益诉讼第一案”，并当庭作出判决：被告贵州天峰化工有限公司在判决生效之日起立即停止使用磷石膏尾矿废渣场，停止磷石膏尾矿废渣场对环境的侵害，须于今年3月31日前消除对环境的影响。庭审结束后，被告有关负责人表示，他们将立即停止新增磷石膏的排放，并立即治理原已存在的磷石膏尾矿库，在规定时间内完成治理工作。 2007年12月10日，新成立的贵阳市“两湖一库”管理局作为环境公益诉讼的原告，向清镇市法院环境保护法庭提起环境污染损害诉讼，要求位于安顺市平坝县境内的贵州天峰化工公司停止排污侵权。 法庭经审理查明，被告是一家生产化肥(磷胺)的化工企业，其生产厂区位于红枫湖饮用水源保护区范围内。自上世纪90年代中期投入使用以来，每年产生20至30万吨的磷石膏废渣，所堆放的磷石膏废渣总量已有200至300万吨。但该公司没有采取必要的防水、防渗及相应的废水处理措施，磷石膏尾矿库的渣场渗滤液均通过地表、地下排入红枫湖上游的羊昌河。2007年10月27日，省环境保护监测中心站监测显示，该企业尾矿库的渣场渗滤液对羊昌河水质影响较大。 法院经审理认为，原告是负有依法管理红枫湖水资源的社会公共职责的政府职能部门。红枫湖是贵阳市百万市民的主要饮用水源。在不特定的人群遭受环境污染侵害的情况下，为维护民众利益，原告有权提起环境公益诉讼，寻求法律救济。 法院认为，原告在举证期限内提供充分证据证明被告堆放的磷石膏废渣通过渗滤对红枫湖上游羊昌河造成重大污染，进而直接影响红枫湖的水质。贵州省人民政府曾下发通知，明确要求被告限期整改。被告亦不予否认，并表示将
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
论文提要： 《行政诉讼法》第五十三条第一款规定规章在行政诉讼中是“参照”适用，但并未对如何参照作出明确规定，使得规章所处的地位十分模糊。有观点认为规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并就法院审查权、审查标准、部分审查还是全部审查等几个问题展开论述，进而认为将规章视作证据将能化解上述难题。笔者对该观点逐一进行了反驳，并认为规章在行政诉讼中是处于辅助性法律渊源的地位。针对法院该如何审查规章的合法性进而决定是否“参照”适用，笔者认为法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序，因法院审查其不具有可操作性，不应将其列入审查标准。全文共6311字。 以下正文： 《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”“参照”说明了规章有别于法律、法规，那其在行政审判中是处于何种地位呢？从《行政诉讼法》的立法背景来看，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”（1）。但这个“灵活处理”又是何意？大家仍然是无法求得确切答案。因此，这一“参照”的规定可谓是在法学理论界和司法实践界激起千层浪。《立法法》的颁布结束了规章在国家法律体系中的模糊地位，明确了规章法的属性，至于规章在行政审判中是如何“参照”的，仍然是没有作出解答。 一、行政规章的性质 有观点认为，规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并提出了几个问题分别予以阐述，笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法，规章虽然具有法的属性，但不能单独成为判案的依据，只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅助性渊源。（一）关于法院审查权 “参照”规章的主体无疑是法院，即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为，人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用，在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据，法院对规章的审查转变为对证据的审查，此问题就不复存在了。 笔者认为，在民事诉讼中，当事人提交证据证明案件事实，适用法律是法官的任务，因此，法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同，之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据，是因为法院的审查实际上是“复审”，即既要审查其对事实的认定是否合法，也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件，如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人，那另一方运动员怎么可能赢？所以，法院作为裁判员，先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用，选择适用上位法裁判，而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话，那么行政诉讼“复审”的功能将会
2008级思政、公管、法学专业毕业论文选题
商业贿赂犯罪防治对策研究 毕业论文选题 裕安区人民法院提供的论文选题 审判权运行与行政法适用问题研究”选题参考范围： 1、审判权的性质、功能及理论基础 2、审判权（包括调解）的范围与限度 3、审判权与诉权、行政权、检察权之关系 4、审判权有效运行的程序机制 5、审判组织与审判权运行 6、审判权公正行使研究 7、审判权独立行使研究 8、对审判权和执行权运行的监督制约 9、审判权滥用的防止和规制10、人民陪审员制度存在的问题及完善11、民事与行政交叉案件审理问题研究12、民事执行疑难问题研究13、国家赔偿审判组织和程序研究14、人民法院“三五改革纲要”涉及的其他问题研究15、行政行为可诉性研究16、行政不作为的合法性审查标准17、行政许可、行政处罚及行政强制的设定与实施18、行政征用补偿制度研究
19、行政程序违法的法律责任20、对行政合同的合法性 审查21、行政审判中的法律适用问题22、对行政裁决行 为的合法性审查23、行政事实行为与行政赔偿问题研究 24、行政滥用职权及其法律控制25、论行政征收及其法 律控制26、有关社会保障行政行为的合法性审查及裁判 方式27、国家赔偿因果关系研究 28、国家赔偿中的精神损害赔偿问题研究 探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究”选题参考范围： 1、如何正确认识和把握司法规律 2、社会主义司法规律 的特点3、当代中国司法国情研究4、法院文化建设问题 研究5、司法核心价值观研究6、司法伦理建设研究7、 有效化解社会矛盾的途径和方法8、如何参与社会管理创 新9、如何保障公正廉洁执法 11、公司法适用问题研究12、破产法适用问题研究 13、劳动合同法适用问题研究14、票据法适用问题研究 15、担保法适用问题研究16、保险法适用问题研究 17、侵权责任法适用问题研究18、涉外民事关系法律适 用研究19、民商事审判中的疑难问题研究20、知识产权 保护法律适用问题研究21、合同法律规范与法律适用问 题研究22、婚姻家庭法律适用问题研究23、民商事审判 程序问题研究24、民商事证据制度研究25、法院审判中 的法律适用方法研究26、民商事审判与风险管理研究 刑法论文题目 1、犯罪论体系之争的思考 2、宽严相济刑事政策研究 10、物权法适用问题研究
法律规则与法律条文 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，有点法律条文是非规范性法律条文。 并不是所有的法律规则都必须通过法律条文来表现。 即使法律条文表述了法律规则，也不是一个法律条文都完整地表述一个法律规则的或者只表述一个法律规则的。 法律规则与法律原则 在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的。 在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。 在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 法律事件与法律行为法律事实法律关系 法律事件 法律事件是由法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系变动的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件；也可分为绝对事件和相对事件。 法律行为 法律行为是受当事人意志影响的，能够引起法律关系变动的事实。 法律行为可分为善意行为（合法行为）与恶意行为（违法行为）。 法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系形成、变更和消灭的情况或现象。法律关系是指在法律调整社会关系的过程中所形成的主体之间的权利义务关系。 权利能力与行为能力 权利能力 法律关系主体享有权利、承担义务的资格。 行为能力 法律关系主体以自己行为享有权利、承担义务的能力。 权利能力，又称权义能力(权利义务能力)，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。 行为能力。自然人的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映 自然法学派实证法学派 1在制定法或实在法之外，有一种更根本的法。这种法源于事物的本性，特别是人的本性，即人的理性。 2自然法是实在法的客观基础，又是衡量实在法是否合理的标准。 3强调从道德价值正义等角度分析法律。 1法与道德无关2法只能是国家制定法，恶法亦法3研究法律应当采取实证主义的方法
试析行政审判中规章冲突的解决(一) 规章，包括部门规章和地方政府规章，前者由国务院部、委及直属机构根据法律和行政法规及国务院的决定、命令制定，后者则由省、自治区、直辖市及较大的市（包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定。虽然规章的效力低于法律和行政法规，但是，规章是我国法律体系的一个重要组成部分，其涉及社会生活的各个方面及行政管理的绝大多数领域，已经成为我国行政机关实施行政管理的重要依据。但是，由于行政立法主体不同，加上行政立法水平、部门利益、地方利益等原因，我国现行规章之间存在着不少的冲突，这些冲突主要包括三个方面：一是部门规章和地方政府规章之间的冲突；二是部门规章之间的冲突；三是地方政府规章之间的冲突。我国没有建立司法审查制度，人民法院无权对所适用的规章进行违宪审查和违法审查，它既无权宣布规章无效，也无权撤销规章。行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，经过审查，如果认定相应规章合法，就应该适用；如果认定相应规章不合法，则不能适用。因此，法律实际上赋予人民法院对规章的审查判断权，也就是说，人民法院有权对规章进行审查，作出合法与不合法的判断，并有权拒绝适用不合法的规章。那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。
论行政指导效率与程序的统一 作者简介:胡涛,江南大学法学院,本科 摘要：时代的发展要求创新行政行为满足社会的需求。行政指导得到广泛运用的同时也引发了学者关于其合法性与合理性的分析。本文从效率与程序角度论证行政指导的价值，并针对当前行政指导不规范现象，提出个人的见解，以期对新时期依法行政的内涵做有益的探索和补充。 关键字：行政指导价值效率程序规范 引言 随着时代的发展，国家行政对国民生活的影响范围不断扩大，国民对公行政的依存度也日益增强。社会的发展也给行政带来了极大的挑战：一方面，原有行政行为不能应对新出现的经济社会现象；另一方面，伴随民主权利意识的增强，人们对原有行政行为强制性特征提出质疑。经济、社会的重大变迁对传统行政法观念和理论体系产生巨大冲击，行政法之任务在于促进政府践行服务型政府的理念，向社会和个人提供优质的服务，满足相对人的需求。为实现现代行政法任务，与强制性的行政行为相对应的“柔性”的行政指导行为应运而生并得以广泛运用。 一、行政指导的价值定位与分析 （一）行政指导的价值定位 1.行政法律的空域 社会关系的恢弘复杂绝不是法律所能够全部囊括并加以有效调整的。法律尤其是当下行政法律法规不可能完全满足不断发展的对公共管理的社会需求。由于立法者难以预先为行政指导设定面面俱到的法律依据，也不能预知未来社会层出不穷的公共管理现象，必然存在“行政法律的空域”。1 2.行政指导的必要性 行政指导大多是基于法律的根据而进行的，但是，大多数是在没有法律的具体根据的情况下进行的。2后者并非意味着行政指导可以恣意为之，无章可循。通常来讲，在行使行政职权过程中往往会出现一些新情况，依据现有法律对行政职权的规定，行政机关无权进行管理。但是放任自流、置之不理又会明显给社会和行政相对人造成不利，而且，这一不利后果完全可以因行政机关积极采取相应措施而予以避免。简单分析，行政机关若为于法无具体依据的行政指导，可收利大于弊之后果；不为，则结果逆之。是选择无动于衷还是选择适时而动，这变考量着行政法两大价值——效率与程序的定位。 3.行政指导效率与程序的统一 法律作为一种社会工具，其目的是通过对社会关系发生作用增加社会利益，而非限制人的理性进而阻碍社会的发展。面对公共管理领域出现的新的社会需求，行政机关首先考虑的是如何运用职权满足社会的需求，维护行政相对人的权益，进而增加社会利益，而不应该出现对任何新事物置若罔闻，不予理睬，对任何新挑战避而远之，推托责任的消极行政现象。 在行政领域，不以效率为目的的程序是毫无价值的，同时，缺乏程序保障的效率也是不 1莫于川．行政法与行政诉讼法．北京：科学出版社，2008年，第166页 2 [日]南博方．行政法（第六版）．杨建顺译．北京：中国人民大学出版社，2009年，第83页