功利主义法学派
一、功利主义法学派的概念
（一）功利主义的概念
功利主义简言之就是幸福主义，即以幸福为基本价值判断，在追求幸福过程中，以功利为基本原则，以行为效果为评价依据，以社会感情为纽带，把个人与社会联系起来，强调个人的幸福与社会幸福。它把社会福利或个体的幸福看作是最终的价值，任何人、任何行为以及任何事物在价值上的高低，完全取决于他们在多大程度上有利于增进这一最终价值。
功利主义认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和密尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。
（二）功利主义法学派的概念
功利主义法学就是以功利主义作为标准来分析法律，将"功利主义"作为其法律思想的出发点和哲学基础。"功利"就是人的"趋乐避苦"本能中的"苦"与"乐"，它既是区分是非、善恶的标准，也是衡量人们行为好坏的唯一尺度。法律与功利的结合表现为法律追求实现最大多数人的最大利益。
二、功利主义法学派产生背景
1、政治条件：政治制度不能满足工业资产阶级的要求。
工业革命后经济实力对比的变化导致了政治权力的争夺和思想观念的变化。工业革命之前,英国资产阶级中的土地贵族和金融贵族在经济上、政治上均占有优势地位。在工业革命中,工业资产阶级的经济实力逐渐超过了土地贵族阶级,但是他们在政治上仍处于无权地位,仍遭贵族阶级的欺压。这种强烈的反差现象使他们无法容忍,从而强烈呼吁重新分配政治权力,要求改革议会选举制度。
2、科学文化条件
西方自文艺复兴以来,自然科学逐渐发展并兴盛,到了18 世纪科学精神居于统治地位,笛卡尔和牛顿,将探索大自然奥秘的方法,即一种观察和准确性的精神,在精心研究的基础上构思并形成清晰、精确的法则和规律,运用于哲学诸人文科学领域。边沁的基本原理认定人天性寻求快乐而避免痛苦,从中我们不难发现此种概念与物理学中引力概念的显著相似性。牛顿的以引力为中心强调万事万物皆受其吸引，边沁以功利为中心来评判一切事物。因此,边沁的思想可以在自然科学中找到逻辑的发轫点。
3、社会经济条件——是工业革命后个人主义思想发展的结果。
英国工业革命开始于18世纪中叶，持续了近一百年，使英国社会达到了高度繁荣的地步。工业革命带来了当代工业资本主义。这是工业资产阶级胜利的时代，工业资产阶级把迅速资本化当作他们伟大的目标，他们要求绝对自由，以追求资本的最大化为目标，鼓吹物质享受，任何束缚他们努力达到这一目标的事物都被他们视为不可容忍的危害。代表土地贵族和金融贵族利益的重商主义理论为保护关税政策提供理论依据,却没有公开肯定私人利益的至高无上性。工业资本家为了争取经济权利,争取自由贸易和自由竞争,有必要为私人利益辩护。总的说来，工业资产阶级的代表打起自由主义的旗帜，为追求更大更多的利益来辩护，要求实现最大多数人的最大幸福的所谓功利主义。边沁的思想学说正是集中反映了英国工业资本家在这一时期的愿望与要求。
4、学术渊源传统原因
功利的传统,为边沁的功利主义思想提供了历史文化资源。古希腊的伊壁鸠鲁将幸福的追求建立在快乐之上,但直接对边沁产生影响的则是休谟和贝卡利亚,休谟将产生幸福的倾向取名为功利。同时,贝卡利亚在其名著《论犯罪与惩罚》导言中就提出“最大多数人的最大幸福”这一名言,他说:“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话,那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术。”因此,当边沁提出细致而周详的关于快乐与痛苦的计算方法时,我们就不会感到太意外了。
三、功利主义法学派的代表思想
（一）边沁（Bentham，1748-1832）
1、生平
英国自由资产阶级著名的法学家、伦理学家和功利主义者。出生于伦敦一个富裕的律师家庭（故边沁的主要观点是代表资产阶级利益的）。1760年,边沁开始在牛津皇后学院学习哲学和法律（从人性，伦理的角度思考法律）。边沁1766年大学毕业后，曾一度从事律师事务，但因不感兴趣转而从事法学理论的研究。边沁从1781年起开始担任伦敦大学的教授，讲授法理学，同时创办《威斯敏斯特评论》，提倡改革旧的既存的政治法律制度，以适应自由资产阶级的要求，并大肆鼓吹自由主义和功利主义。（创刊宣传，通过评论宣传改革主张，实证主义苗头出现）
2、代表思想：
（1）功利主义原理
①功利原则
为使功利主义切实发挥作用，边沁认为，首先，赋予功利一词以清楚和精确的意义，恰如所有那些使用该词者赋予该词的意义。
边沁在《道德与立法原理导论》中对功利的定义，“功利意味着对任何当事人来说，任何事物的性质是产生福利、方便、快乐、优良或幸福(目前所有这些都是指的同一体事)或防止发生灾祸、悲痛、邪恶或不幸(这也是指的同一体事)，如当事人为一般社团，则指社团的幸抿如当事人为个人，则指该个人的幸福。”
所谓功利原理是指这样一种原理：“它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动，因而不仅是私人的每项行动，而且是政府的每项措施。”简单地说，对个人行动与政府措施的评价，都完全可以以其是否能够增大或减少“幸福”作为标准。边沁对功利主义的上述界定,用较为简明与通俗的说法来表述,则是：“功利逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发,以及不允许任何其他观念的干扰。”因而,快乐或痛苦是实践中检验真理的惟一标准。把快乐看作一切活动的最终目的;快乐的真正意义在于满足某种需要,因而也在于消灭某种痛苦。
在探寻功利一词清楚和精确的意义的过程中,边沁发现,“功利一词不像幸福和福乐那么清晰地表示快乐和痛苦概念,它也不引导我们考虑受影响的利益的数目。”因而,边沁后来更喜欢使用“最大幸福或最大福乐原理”代替“功利原理”或者对“功利原理”进行补充。边沁所有的后期著作均使用了“最大幸福原则”的表述。
B、为什么？
边沁认为，这是人的天性中“趋乐避苦”的趋势所决定的。人就其“本性”而言，就是避苦求乐，都是为自己的幸福着想的。所以任何事情或行为的价值，就是看它是否有“功用”或“效用”，而检验功用与效用的标准，就是“避苦求乐”。所以“避苦求乐”应当成为人们的行为动机，也是区分人们行为善恶的惟一标准。在他看来：“自然把人类置于两位主公:快乐和痛苦的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们想要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不由其支配：我们所能做的力图挣脱被支配地位
的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。”人们可能口头上不会承认受快乐和痛苦的观念所主宰，但事实上，我们行为的所有根据却是按照这一要求来进行的。
功利原理的提倡与功利主义的确立，使得道德标准与人的欲望结合起来，成为可以受人们所感知、所预测、所实现的行为规则。至少从边沁的观点看来，它与“正义”、“理性”、“正当”等久为人们所尊崇、信奉的观念相比，“快乐”与“痛苦”的提炼，更加符合人们的认知习惯与生活感觉，因而可以成为一种放诸四海而皆准的真理。反过来，“如果把快乐和苦痛的因素去掉，不但幸福一词变为无意义的，就是正义、义务、责任以及美德等词……也都要成为无意义的了。”
②苦乐是可以计算的
A、是什么？
在《道德与立法原理导论》中,边沁重申:只有通过像数学那般严格、而且无法比拟的更为复杂和广泛的探究,才会发现构成政治和道德科学基础的真理。边沁投入大部分精力,对作为有效原因或手段的快乐和痛苦本身及其分类、影响因素、计算方法等作了详尽的分析,以便形成一种精准的道德算术。
B、为什么？
边沁认为，人们正是在计算苦和乐的数量多少的过程中进行活动的。人们随时都在盘算个人的利益及得到量的多少，正是根据这种盘算来决定自己的行动的。任何一个人的苦与乐，都可以通过以下方法计算，根据各个因素，对于某个行为首先产生的快乐或者痛苦进行计算的价值。边沁主张，一切苦乐，不论其来源如何，性质是完全一样的，只有数量大小的区别；只有浓厚还是淡薄、长久还是短暂、怀疑还是确定、遥远还是附近等的差别。“这种计算的实质在于，进一步说明了如何区分与快乐相联系的利益的重要性，区分真实的和虚假的利益，区分个人利益是否带来他人的更大痛苦以及是否能够给最多的人带来最大的快乐的总量。”
尽管边沁对快乐进行了进一步的细致的划分，但是每个人的幸福是一种体验，很难将他数值化，其次，要将每个人的幸福相加十分复杂，再者，幸福有不同的层面，有生理的，有心理的，有物质的，有精神的，也就是说，快乐不仅有量的区别，还有质的不同，如何在他们之间进行换算，是一个很复杂的问题。
（2）功利主义的立法原则
作为一项为社会定规立制的理性活动，立法必然蕴含着相应的目的在内。那么如何来界定立法的目的呢？边沁认为：“已经表明，组成共同体的个人的幸福，或曰其快乐与安全，是立法者应当记住的目的，”这里所谓的“快乐与安全”即立法能为人们增进幸福亦即能形成良好的社会秩序，这既是评价立法成效的唯一标准，更是立法者唯一的立法目的。在边沁那里，作为普遍法则的功利原则被确立为立法的准则，一切法律所具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，作为唯一目标，法律的任务就是要使每一个行为规范制定得符合该标准，既然立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”，边沁指出，立法时必须以国民全体的快乐为基准。为此，他将快乐分为四项目标，即“生存，富裕，平等，安全。”这也是立法的出发点和目标。他指出这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标。法律的任务在于促使这四项目标的实现。当然这四项目标的实现需要法律的程度是不同的，边沁希望保证幸福的立法者，可以通过维持安全和提倡平等来达到这个目的，如果安全的需求与平等的要求发生冲突，根据边沁的说法，应当保留的永远是前者。
①安全
安全包括人身安全与财产安全，而且财产和人身安全是法律确保人类获得幸福的首要条件。在个人安全的范围内，个人财产的安全是最基本的，他说，“财产和法律是同生共死的。
法律产生以前是没有财产的，灭了法律，财产也就不会存在了。”没有财产安全，人们的积极性就会受到挫折，就会妨碍社会进步。安全乃生命的基础，是人类幸福的首要条件，而人的自然感情对此无能为力，只有由法律保护才能达到。
安全还包括现实安全与未来安全，“仅仅保证个人目前无实际损失是不够的，还必须尽量保证它在将来不受损失。我们必须把有关他的安全的观念延伸到他所能想象到的一切方面。”因为如果不保证这种预期的安全，人们就不可能去做任何事，也不可能做成任何事。
安全是幸福与财产安全的基础。“虽然没有直接关于安全的法律，但是可以想象的是没有人忽视它。不过，没有安全的法律，有关生存的法律是无用的。”
安全目标的实现需要通过法律来保证
如何认识法律应当保障人身安全与财产安全
②平等
边沁认为次于安全的目标是平等。在不违反安全的原则下，立法者应尽量提倡平等，平等即法律面前人人平等，没有贵贱和轻重之分。根据功利原理，边沁所提倡的平等有以下几种：第一种平等是伦理和法律下的平等，因为人们感受苦与乐的感觉是平等的，苦与乐没有高下之分。这种平等在法律上就表现为公正不偏和同罪同罚；第二种平等是经济和财产上的平等，边沁认为这种平等是不存在的，因为财产上的不平等乃是社会发展的前提，平均财产只会侵犯安全，结果是破坏财产。边沁所强调的平等不是条件的平等，而是机会的平等，即每个人寻求幸福，财富和享受的机会的平等。他认为在立法者的计算中，人人都是一样，没有高下之分。边沁并不赞成一切条件的平等，由于人们所能达到的幸福程度有所不同，那么立法者不可能不偏不倚地增进福利。边沁不相信无条件的平等法律能带来最大幸福，他只是在严格限定范围内的立法上强调平等原则，而在这立法之外的领域里则顺其自然最好，显然这种平等是机会的平等，而不是条件的平等。对安全的强调和对机会平等的重视构成边沁的立法原则，并蕴含着自由主义前提，如保护个人财产，个人安全以及相信立法之外的自由秩序等。
平等与安全相比，安全是第一位的，平等是第二位的。如果两者发生矛盾，平等要服从安全。边沁认为只要平等不侵扰安全，不阻碍法律本身所引起的期望的实现，不扰乱业已确定的秩序，就应提倡所谓的平等，在保障人身、财产安全的前提下扩大平等。
③生存与富裕
因为“法律不关心生存的问题，法律所作的是通过奖赏和惩罚来启动动机，使人们寻求生存的机会。法律也不直接促进富裕，同样也是通过苦与乐的机制使人们追求财富。”
（总）为什么？
他侧重从立法的角度考察法的功用，并把法当作了实现功利原则的工具。他认为，增进人类社会幸福的办法应从立法开始，通过立法，用赏罚的立法特别是通过惩罚那些破坏幸福的行为，来增进人类的幸福。边沁提出了立法的根本原则和目的在于保证最大多数人的最大幸福。立法者的立法行为同样取决于功利主义原则，立法的好坏，应根据其现在或将来新法对个人和社会产生的后果进行评价，并据此决定该法律是否制定或修改。可见边沁对立法工作的情有独钟，并不是倡导随意的进行立法，立新法与否仍是根据功利的原则来衡量的。因为，他认为法律本身也是一种妨害个人追求幸福的罪恶，所以只有在把要订立的新法中的乐减去苦，还有剩余时，才可以订立新法，否则不能立新法，这样才能保证大多数人的最大幸福。
（3）法律的概念
A、是什么？
边沁指出：“被承认有权制定法律的个人或群体为法律而制定出来的任何东西，俱系法律。”这一概念所包含的法律本质要素有二：主权者与强制。
①主权者
按照边沁的理解，“主权即最高统治权”，其行使者为“共同体内一个或一群特殊的人”。主权意味着什么？主权意味着一种不受限制的权威。边沁指出：“最高主体的权威，除非受到明确的协定的约束，不能有任何可以指出的和确定的界限。这意味着他们没有什么不能做的事情。”主权并不可从外在来施加对它的束缚，除非其自愿接受某种协定的约束。实际上，“如果由于他们没有做某件事情，或者做了某件事情，就完全应该依据法律受到惩罚的话，那么，他们就不会被认为是最高统治者了”。
那么，谁是最高统治者，也即主权者呢？边沁秉承英国君主立宪的传统，将最高权力归属于立法机构，而主权的主要内容就是制定法律。就此而言，法律是立法机构意志的体现。边沁明确指出：“法律是宣示一国主权者所表达或者所采纳的意志的符号的集合，涉及到某一类人要遵守的行为，这些人在存有疑问的场合下要或者被假定要受制于主权者的权力。”
②强制
法律的作用完全依赖于国家实力对犯罪者的制裁。法律本身常伴随着制裁力加诸于违法者。边沁指出：“法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令”。这是他法律思想的最根本性的观念。他认为法律应以社会的客观实际需要出发，以客观现实为标准，而不应以人类的天然欲望为基础。边沁却反对抽象的自然理论。他在对法所下的定义中指出：法律是国家的命令，是指实在法而言的。在谈到法律起什么作用的时候，他的回答是，法律只有在防止个人滥用其自由并侵犯他人自由的时候才起作用，换句话说，法律就是禁止一个人对其他人自由的侵犯。法律应该保护每一个人的幸福，至于什么是幸福，只有每个人最了解，最熟悉。
权利与义务虽然同为法律所并重的内容，应注重对义务的分析。
就法律的内容而言，边沁同样从“权利”与“义务”两个方面来加以分析。但边沁认为，“人们最需要提醒的事情是他们的义务；因为对于他们的权利，不论是什么权利，他们总会自觉地注意到的。”也就是说，人作为一个自利的、精明的、善于计算利害得失的物种，不会忘记自己应有的权利。正因如此，它对于“权利宣言”类的法律文件加以了极大的蔑视：“这种号称为权利的宣言究竟有什么目的，有什么永久和现实的目的呢？目的是让已经太强烈的感情尽量增长，把约束人们的准绳挣开，并且对自私的感情说：‘看哪，到处都有你们的猎取物！对愤怒的感情说，看哪，到处都有你们的仇敌。’”因此，边沁认为，“当法律（不管出于什么目的）管辖起一种它先前未曾管辖过的事务时，它只是依靠加诸义务才能如此。”那么什么是义务呢？边沁解释道：“凡是我有义务去做的事情，如果我不去做，依据法律，我就要受到惩罚。这就是义务一词原来的、普通的和恰当的含义。”在这里，边沁指明了义务的几个主要特性：一是法定性，即义务的赋予必须有法律上明确的根据；二是应为性，即义务所规定的内容必须是当事人应当采取的行动；三是强制性，即当人们不履行义务时，必然要遭致法律上的制裁。
B、为什么？
3、评价
边沁的所谓“功利主义法学”，实质上是歪曲和掩盖了法律的阶级本质，是为巩固资产阶级的统治服务的。他所说的“避苦求乐”和“最大幸福”也是处于资本主义自由竞争时期英国资产阶级追求骄奢淫逸的行动准则，要求法律保护资产阶级在自由竞争中获得最大幸福，也是
他们渴望获得最大利润的心声的反映。边沁的功利主义法学最大特点，就是妄图用功利原则来抹煞法律的阶级性，并明目张胆地宣扬赤裸裸的利己主义。其实，在阶级社会中，从来就不会有各个阶级共同的苦乐观。“这种本性本身是不能从效用原则中虚构出来的。如果我们想把这一原则运用到人身上来，想根据效用原则来评价人物的一切行为、运动和关系等等，就首先要研究人的一般本性，然后要研究在每个时代历史地发生了变化的人性。
1. 关于正义价值: 牺牲了分配正义与群体认同
功利主义没有将这种合理的欲望以及利益观转化为自由主义得以立基的权利观和正义观。生活中需要同情弱者吗? 物竞天择，只有对大多数人有利的才算是真正有价值的，弱者是少数，应该服从多数人的利益。功利主义关注社会总利益的最大、而不关注社会总利益在组成社会的各成员之间的分配，正是从这一意义上说，功利主义只关心利益的总量，不关心利益的分配，只关心效率，不关心公平。功利主义视角下的公共利益强调最终的结果，用总体利益的最大来定义公共利益。①边沁的“幸福最大化原则”只强调“总量”最大，并未对哪些特定的人有所表示。因此在利益加总的过程中，就有可能掩盖了公平性问题，抹杀不同个人或群体之间利益的冲突和对立，忽视了个人获得最终利益的过程及其权利。正义是法律所要追求的一个内在的终极目标，功利主义确立了法律内在的分配正义以及社会中的群体认同感。法律存在的重要意义之一就是在社会产品不足的情况下，解决分配的问题。功利主义强调“最大多数人的最大幸福”，在一定程度上牺牲了少数受众的利益，失去了法律的内在平衡作用。
2. 关于实证主义的立法: 舆论对立法是否有决定作用
边沁一直致力于立法学的研究，但是同样他也陷入了实证主义的困境。对于恶法的效力问题，求助于人们自由的批评，以影响议会去废除违背功利的法律，实现法律的完善。把制定好的法律寄期望予立法者自身的完善与舆论的决定作用，这实际上是一种不切实际的幻想。诚然，在今天我们也看到了大众舆论参与法律制定与实施过程中所发挥的巨大作用。但是，如果一部法律制定出来，代表某一权威特定阶级的利益，其违背正义原则，舆论的讨伐是否可以使法律无效，这显然是不可能的。无论是舆论干涉司法，还是司法违背舆论，都是一种双输的状态。法律规范是联系事实与价值的一座桥梁，任何妄图完全排除法的价值的作法都是不可取的，把立法者置于一种完全封闭的状态而不加以任何监督是十分危险的。“恶法亦法”，本身就是值得批判的一个话语，而妄图立法者本身对于法律制定自身的完善也是徒劳的。现实条件下的司法审查制度很好地解决了这个问题。
3. 关于愿望平衡问题: 社会选择的矛盾
边沁的理论力图在某些人的快乐和另一些人的不幸之间寻求社会的平衡。运用幸福运算的微积分来计算幸福指数，来确定一件法律是否据以实施。这就涉及一个社会选择的问题。当一位法律专家在评论法律制度和政策是否有效率的时候，法律对不同的人产生不同得失，但只要第三方的总损失不超过交易的总收入，法律的配置就是有效的。①在这种情况下，公平和效率问题又被提到了重要的位置。立法者在立法时，着眼点在于追求法律的内在公平性，倡导法律的内在道德性，致力于保障个人利益。这样，功利主义理论陷入了一种社会选择的矛盾之中。虽然后来的功利主义者用“帕雷托改善”对古典功利主义的愿望平衡问题加以__________改进，但是“帕雷托效率”是一个理想的状态，在社会生活中几乎不可能实现，不具有任何现实意义。
4. 关于法律的范式转换: 以社会为本位的法学范式
边沁所处的时代张扬的时代精神为个人至上。因而才有了以个人的快乐和痛苦来作为善与恶的伦理价值标准。这种思想在法律上体现为以个人为本位的立法实践。这是法律发展过程中权利范式的阶段，这种范式确立了以下基本的原则。第一，私人权利的神圣不可侵犯原
则通过政治性权利的法律和民事性的法律来确认私人应享有的权利。第二，通过公民的普选权的民主原则来确保管理者受选民的控制。第三，通过分权制衡原则把国家的权力一分为三，形成相互制衡的体制来确保私权免遭公权的侵犯。但是随着时代的发展，人们转而开始关注社会公正，追求分配上的合理以及社会少数弱者的权利保障。这标志一种新的法学范式的出现，即以社会为本位的福利法学范式的出现。
密尔对边沁的功利主义和立法改革给予了毫无保留的评论。尽管密尔深受边沁功利主义的影响,但他发现边沁的学说中有许多缺陷,如最大多数人的最大幸福的功利原理,仅仅考虑到社会成员的大多数,忽略了作为社会弱者的极少数人。运用功利原则改造社会,可能形成一种同一化的社会,而缺乏选择的多样性。将类似于数学的精确方法运用于丰富的人类社会,可将人类的感情和思维加以量化,但问题是定量化能否穷尽人类社会的一切事物.
（二）约翰·密尔（1806—1873年）
1、生平
约翰·密尔，又译穆勒，十九世纪英国杰出的思想家和政治改革家。生于伦敦，自幼受其父亲詹姆士·密尔的严格家庭教育，三岁开始学习希腊文，七岁学习拉丁文，十岁便能阅读有关这两种文字的报刊和书籍。后来又受业于边沁和奥斯丁门下，成为功利主义学派的又一领军人物。１８２３年，密尔进入英国向东方殖民的枢纽机构“东印度公司”供职，并在该公司工作达３５年之久。１８６５年当选为下院议员，任职两年。
2、代表思想：
（1）功利论
A、是什么？
边沁的功利主义从利己主义出发，归结为最大多数人的最大幸福。而密尔则以人的感情为道德行为的推动力。他说，功利主义的道德力量在于坚固的基础。“这个坚固的基础就是人类的社会感情，要同人类成为一体的欲望。”密尔认为功利是社会集体的功利，而不是边沁着重强调的个人功利。密尔所讲的功利与边沁的边利的区别在于享乐的质量，享乐有高低之别而不在数量的大小。密尔的功利主义依然从人性论出发，认为人的本性是趋乐避苦，人除有享乐的欲望以外别无他求。他指出，人有时误以手段（金钱、权力）为目的，其实，人们所追求的目的是金钱或权力所给予的享受及快乐。这些基本观点与边沁是相同的。但是密尔对边沁的功利主义做了修正和发展，这主要是：
第一，快乐不仅是量的问题，更是一个质的问题。
人不仅有着肉体感官上的快乐，而且还有精神上的追求，这恰好是人与动物的区别所在，因为人有着动物所不具有的比嗜欲更为高尚的“心能”。较高等的快乐主要是理智的、情感的和想像的快乐以及道德情操的。因而，“估计其他一切事物的时候，质量两方面都须同时加以考虑，现在说快乐的估计只凭分量，这就不通了。”就此而言，做一个不满足的人总比做一个满足的猪要好些，做一个不满足的苏格拉底，总比做一个满足的傻子要好些。
第二，幸福不仅是一个涉己的概念，更是一个涉他的概念。
换句话说，功利主义所倡导的“最大幸福”，并不在于行为者自己的最大幸福，而在于全体人的最大量幸福；相反，“一切自私利益，在接近死亡、要将它们消减的时候，生活中兴奋的价值也就更低”，当然这并不是要求个人必须作出自我牺牲，真正的幸福在于将个人的利益与社会的利益加以平衡。正因如此，密尔指出：“法律与社会组织应该处置个人的幸福或（可以说从实际方面讲）利益，使它尽可能地与全体利益相协调。”因此，个人幸福与社会公益之间并非舍一择一的关系，而是相互促进、互为交融的关系。
第三，与功利主义相协调的人类应当是“自我完善”的人。
在边沁的理论中，功利，或曰快乐与痛苦是针对社会上一切普遍的人而言的，但是密尔认为，快乐之所以存在质的差别，就在于其所感受的人类存在着质的差别。“极少数的人会因为允许他尽量享受禽兽的快乐，就肯变成任何一种较低等的动物。有知识的人都不肯成为傻子。受过教育的人都不肯成为无知无识。有良心有情感的人，即使相信傻子白痴流氓比他们更满意于他们的运气，也不会愿意自私和卑鄙。”因而，要使功利原则真正做到人不仅爱自己，也要爱他人、爱社会，就必须具备相对完善的心智和理性，因而，人的自我完善就成为公民教育的重要任务。
B、为什么？（见下划线）
他改造了边沁的功利主义，从而为功利主义法学派奠定了更为扎实的理论基础。密尔注重“快乐”的质而不是“快乐”的量，从而为功利主义法学派“人的模式”塑造了一种新的形象。这一转换在法学上的意义，就表示着个人与社会之间的某种共融，个人利益与社会利益之间可以达到适度的平衡与和解，从而为法律调整更为广泛的社会生活奠定了理论基础。
（2）自由论
（a）自由的概念
A、是什么？
什么是自由？密尔首先将自己探讨的范围限于“公民自由”或“社会自由”的范围，这种意义上的自由，指的是“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。这是从反面的角度对自由所下的定义，意味着权力限制、禁止之外即为自由，也就是人们通常所言的“法不禁止便自由”。密尔有关“自由”还有个正面的定义，如他所言：“惟一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由、不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者，不论是身体的健康，或者是智力的健康，或者是精神的健康。人若彼此容忍各按照自己所认为好的样子在生活，比强迫每人都按照其余的人们所认为好的样子去生活所获是要较多的。”综合上述两个定义可以看出，密尔的自由概念包含这样几个基本理念：
第一，自由是与权力相对的一种个人对于国家的防御。
如果权力存在的正当性是无需证明的话，那么如何界定权力的范围就成为自由存在的前提。在密尔的观念中，（国家的）权力与（个人的）自由是对立的两极，存在着此消彼长的关系，国家权力过大，人民的自由也就必然减少。正是在这个意义上，设定自由就是“对于政治统治者的暴虐的防御”。
第二，自由与“权力的性质和限度”相关联。
“性质”主要是指权力的强制性，也就是权力通过何种手段、方法来介入人们的行为。这正如密尔所言的：“强制的办法，无论出于直接的形式或者出于如有不服则加痛惩的形式，都不能再成为为着他们自己的好处而许可使用的手段，都只有以保障他人安全为理由才能算是正当的了。”“限度”则主要指权力与自由的交接点。换句话说，国家权力不能涉足的领域，也就是人们自由的范围。
第三，自由从内容上而言即意味着个人的自治。
“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”因此，在自由的范围内，个人可以选择“自己的道路”而行为。
第四，自由的价值则是可以为人们带来“好处”。
这既体现了密尔功利主义的思想旨趣，即判断任何一种事物的好坏均必须以能否符合功利（最大幸福）的标准来进行；同时，这也说明了像“人们有卖身为奴的自由吗？”这类命题
的虚假性，因为人卖身为奴并不会给其本人带来任何“好处”。正因如此，密尔提出了自由主义哲学中的一个重要判断：“自由原则不能要求一个人有不要自由的自由。一个人被允许割让他的自由，这不叫自由。”
B、为什么？
（b）思想自由与讨论自由
A、是什么？
密尔所谓自由的核心有两个基本原则：其一，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全行动的自由，不必向社会负责，其他人不得对这个人的行为进行干涉，至多只能忠告、规劝或避而不理。其二，只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。密尔说：“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责，在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上是绝对的。”
密尔还着重论述了个人自由不受政府干涉的问题，认为“不涉及侵犯自由问题。而反对政府干涉有三种情况：第一种是所要办的事，若由个人来办会比由政府来办更好一些。第二种是有许多事情虽然由一些个人来办，一般看来未必能像政府官吏办得那样好。但是仍让个人来办而不要由政府来办，因为作为对于他们个人的精神教育的手段和方式来说，这样可以加强他们主动的才能，可以锻炼他们的判断能力。第三种理由也即最有力的理由乃是说，不必要地增加政府的权力，会有很大的祸患。”由此可以看出，密尔的自由主义是建立在功利主义原则上的，他把追求个人利益，满足欲望等一切道德问题皆诉诸于功利，并奉为人生的最后的和人类行为的最高道德准则。密尔把功利主义有时称为“最大幸福主义”，它既包括对幸福的追求，也包括对不幸的避免和减轻。因为在他看来，只有每个人对自己的利益关切最深，了解最透，因而个人才有支配自己的意志和行动的绝对的自由，这乃是天经地义的事情。
B、为什么？
密尔指出，思想与讨论自由的根本目的是发展人的个性和智慧以促进社会的进步，并认为一种观点或理论是否正确、是否符合真理，需要自由讨论和论战才能得出正确的结论。相反，如果禁锢人们的思想，用某种权威或教条压制各种意见，尤其是反对意见的发表，这是妨碍思想和社会进步的，应该制止。
密尔尤其强调讨论和批评自由的重要性。他说：“如果有一个人，其判断是真正值得信任，试问它是怎样成为这样呢？这是因为他真诚对待对他的意见和行为的批评。这是因为，他素习于倾听一切能够说出来反对他的言语，从其中一切正当的东西吸取教益，同时对自己，间或也对他人，解释虚妄的东西的虚妄性。这是因为，他深感到一个人之能够多少行近于知道一个题目的全面，其惟一途径只是聆听各种不同意见的人们关于它的说法，并研究各种不同心性对于它的观察方式。一个聪明的人获得聪明，除此之外绝无其他方式。就人类智慧的性质说，要变聪明，除此之外也别无其他方式”。通过讨论自由才可以使某种意见不会成为死的教条而成为活的真理。他认为无论是自然哲学还是政治哲学中某些理论，都得经得起不同意见的反驳和批判才能站得住脚。
在密尔看来，讨论自由对人类福祉是必要的，“第一点，若有什么意见被迫缄默下去，假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了错误换真理的机会。第二点，假如那个意见是错的，那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益，那就是从真理与错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象。第三点，即使公认的意见不仅是真理而且是全部真理，若不容它去遭受而且实际遭受到猛烈而认真的争议，那么接受者多数之保持这个意见就像保持一个偏见一样。第四点，教义的意义本身也会有丧失或减弱并且失去其对品性行为的
重大作用的危险。”不仅如此，密尔认为，思想自由和讨论自由还有深远的意义，它能发展个性，而个性的发展是人类社会进步的因素之一。
（3）政府论
A、是什么？
密尔认为政治制度是人们意志的产物，是人们的劳作。
它们的根源和全部存在均有赖于人的意志，政治制度发展的每个阶段都是人们意志作用的结果。同时他还认为，政治机器是不会自动运转的，它必须由人甚至是普通的人去操作，它需要的不是人们单纯的默认，而是人们积极地参加，并且要适应现有人们的能力和特点。密尔进一步指出，政治制度没有绝对的优劣之分，它的建立要符合民族的习惯和爱好，这样，人民不仅容易接受，而且容易学会管理，并且从一开始就更倾向于去做需要他们做的事情，以维护这种制度和把它付诸实施，俾能产生最好的结果。因此，任何一个立法者在考虑措施时，不利用这种可供利用的现存习惯和感情，将是一个重大错误。
作为一位政治思想家，密尔认为决定政治制度运行好坏和成败的关键有两个重要因素。一是所谓的“政治势力”。二是所谓的“政治道德”。
在他看来，政治势力是指政治制度中观念，现象和人物的势力。例如，公意、经济、地理条件和风俗习惯诸因素。密尔指出，过去历来政治家疏忽政治势力而铸成大错，以为法律条文写在纸上，发布几道命令甚至口头呼吁即可在旦夕间推翻旧制度而建立新制度。其实不然，政治势力是极为重要的。例如，公共意志就是政治势力。他援引休谟的话说，一切政府建筑于意见之上，如果没有拥护民主的政治意见，而徒立民主的形式者则必然失败。因此，密尔认为，意见本身是最大、最积极的社会势力之一。人类进步的程序要凭借人类理智信仰的转变程序，凭借人类的公意的作用，所以聪明的政治家要特别注意政治势力在国家政治生活中的作用。
第二个因素是政治道德，它亦能左右政治制度的运行和决定其成败。例如，英国三权之行使，在其平衡得当，假若其中任何一权过度越权，势必破坏整个政府的活动。在密尔看来，权力之所以平衡，在于宪法的不成文的规则；也就是实在的政治道德。政治道德要求，每个人要恪守自己的权力范围。这正如卢梭所讲的：法律的重要性不在于刻写于铜版之上，而在于雕镌在国民的心坎之中。总之，政治势力与政治道德对政治家至关重要。在密尔的观念中，资产阶级才是一个有教养的、用心良好的绅士阶级，而平民大众在提高文化素质和道德修养之前，不宜于参加国家事务的管理。而密尔又不赞同向平民阶级普及教育，他直言不讳地说：“如果几乎所有具有拼读能力的人都能读会写，还要我们干什么呢？”②这典型地暴露了知识阶层的傲慢与自负。
密尔的国家理论，更多的注意政体的好坏而不是探讨国家是如何起源的。他认为代议制度是近代的创造物，是以物质条件如新闻、报纸、广播等为前提条件的，而在古代是不可能实现的。在他看来，政府起源于功利，而执政者的利益与被统治者的利益，并非绝对相同。这是政府所要解决的难题。他认为任何民族都有选择其政体的自由。实行放任政策，不干涉个人自由的政府就是好的政府形式。所谓放任本身应包含三层意思：第一，凡是个人能优于政府办到的，国家不应当干涉。例如实业问题应由个人操办。第二，凡是个人的行为不涉及政府的，但对于个人有教育与发展功效的，政府亦应该放任。例如，陪审制度与社会慈善事业等。第三，无必要增加政府的权力的事情，政府应当放任。例如，假定铁路、公路、银行、保险公司等全归政府机关掌管；假如地方政治也有中央直辖，这实际是对个人自由的限制。
虽然在密尔看来，政府无绝对的优劣，但是他认为比较优越的政体是间接民主制，即代议制度。代议制之所以优越是因为全体或多数人选出的代表行使国家的最高权力。在代议制下，人们的权利可以由自己或受托者加以保护。再者代议政府可以促进社会繁荣昌盛。
B、为什么？
3、评价
他对立法机构“代表低能”与“多数暴政”的论证，为“民主万能”敲响了警钟。在密尔看来，代议制理论虽然是理想的政府形式，但代议制民主也不可避免地存在两种危险：“代议制政府的积极的缺陷和危险可以概括为两条：第一，议会中的普遍无知和无能，或者说得温和一点，智力条件不充分；第二，有受到和社会普遍福利不同的利益影响的危险。”①前者是指代表缺乏参政、议政的素质，因而在民主的光环下影响着国家的进步；后者则是立法中的多数往往采取“阶级立法”的形式，剥夺其他阶级、阶层的正当权益。在密尔看来，这样两个问题不能够解决，代议制度就会走向它的反面。
自然，密尔的思想中也存在着一定的缺陷，最典型的就是杰出人物统治论观念。
密尔一方面大谈个人自由的绝对性时, 另一方面同样大谈个人对社会和他人的义务, 大谈个人自由如何通过国家得以实现。这后一方面非常明显地体现在《论自由》的最后一章里。而国家在行使这一职责时, 不可能确保每一个人同样程度的自由, 国家在制定公共政策时, 必须从它们影响全部社会生活的角度来考虑。当国家这样做时, 每个人的绝对的、不受规限的自由就失去了其现实性而仅仅成为一种抽象的东西。与此同时, 在许多事情中, 个人在追求一个合法目标时, 必不可避免地因而也就合法地要引起他人的痛苦或损失, 或者截去他人有理由期望得到的好处。此外, 还有一种情况即一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务, 也没有对自己以外的任何个人发生什么觉察得到的伤害,但毕竟由这种行为产生出了对社会的损害。
四、功利主义法学派的历史地位
功利主义法学是在实证思潮推动下的一个新的法学流派，虽然功利主义思潮源远流长，然而，用功利主义来解构政治、法律和社会问题，则始于边沁的自觉努力。边沁一反启蒙思潮中的“自然状态”、“社会契约”、“理性人”的假设，从现实的、具体的人的角度出发，通过快乐和痛苦的描述与论证，以功利原则作为其政治、法律思想的总纲。
边沁法律思想的主要特色，在于将功利主义的纲领贯穿于其法律思想的始终，以功利原则作为分析、评价法律制度的标准。在方法论上，他推崇个人主义方法论，强调分析法律问题的基点即为现实中追求私利、享乐的个人；在法律观上，他提出了法律为主权者的强制命令的观念，从而开实证主义法学之先河。边沁的立法思想最具特色，他以“最大多数人的最大幸福”作为立法的指导思想，并详细论述了法典编纂的必要性。
密尔循着边沁功利主义的思路，强调法律最后的评价标准在于功利。然而，他改造了边沁的功利主义，以“完善的自我”来代替边沁的庸俗人形象，从而为个人利益与社会利益的共融确定了理论基调。在方法论上，密尔强调个人主义方法论，但也同时混合了集体主义方
法论的色彩。密尔最有特色的政治、法律思想是其有关自由的阐述，特别是“个性自由”的强调以及“社会暴虐”的防范，构成了自由主义思潮中新的篇章。
（一）功利主义风行于19世纪的英国，对17-18世纪的自然法学重创
19世纪英国“几乎所有的改革运动的激进主义者，都承认同边沁哲学有某种程度的联系”——邓宁
（二）边沁不仅是功利主义法学的鼻祖，同时他的理论也涵盖了分析法学内容，为分析法学的发展开辟了道路。
局限：
1功利主义法学是自有资本主义时期的意识形态，他提出的“最大多数人的幸福”原则，尽管从表面上看与“为绝大多数人谋福利”、“代表最广大人民群众的根本利益”的社会主义运动的指导思想有相似之处，但两者有实质区别。
2、功利主义原则不是人类伦理的绝对最高原则，人类伦理的原则是随时代的不断变化而发展的，因为人类对自身的认识是随着社会的进步而不断深化的。
3、功利原则并非是人类行为的唯一原则。
4、功利主义必须对幸福进行公正的分配，幸福的最大化之外还应当考虑幸福的正当分配，行为的正当性应当包括这两个方面的内容。
5、功利主义法律观也存在不少难以克服的片面性
参考阅读书目：
１．王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社１９８８年版。
２．张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社１９９０年版。
３．谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出版社２０００年版。
４．〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社１９９９年版。
５．〔英〕韦恩·莫里斯：《法理学》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社２００３年版。
６．〔英〕边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆１９９５年版。
７．〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆２０００年版。８．〔英〕约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆１９５９年版。
９．〔英〕Ｊ．Ｓ．密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆１９８２年版。
10. 〔英〕边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2 0 0 8年版。
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．
论分析法学 一、分析法学的含义 分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲 ; ，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共 和国时代。 在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。 “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律
制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。 “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。 “新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。 为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下
三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)
国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)
西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
十九世纪英国功利主义代表的自由主义思潮 边沁的功利主义 讲述人：吴金府 讲述所参考的主要书目： [1] 边沁，（沈叔平译）.《政府片论》. 北京：商务印书馆，2009． [2] 边沁，（时殷弘译）. 《道德与立法原则导论》. 北京：商务印书馆，2011． [3] 周敏凯.《十九世纪英国功利主义思想比较研究》. 上海：华东师范大学出版社，1991. [4] 舒远招. 《系统功利主义的奠基人：杰里米·边沁》. 保定：河北大学出版社，2005. [5] 阎照祥. 《英国政治思想史》. 北京：人民出版社，2010. 背景知识简述：十九世纪欧洲的自由主义思潮 十九世纪的欧洲，盛行着各种社会思潮，其中主要包括自由主义、保守主义、激进主义、浪漫主义、实证主义、社会主义等。这些思潮在各个国家之间，甚至在一个国家的不同历史阶段都有不同的理论表现形式。而对边沁的思想和学说发生了重要影响的思潮主要就是自由主义思潮。所以，在此有必要对自由主义思潮作一个简要的概述。 自由主义本源于十九世纪初西班牙一个政党的名称，1810年西班牙议会中，主张英国式宪政主义的政党被称作自由主义的政党。1812年，这个称呼被西班牙的自由派政党所采纳政党所采纳。1822年，英国文学家拜伦、雪莱等人创办了一份以《自由主义》命名的杂志，但影响甚微。只是到了十九世纪三、四十年代，"自由主义"才开始在英国被广泛使用，而后在欧洲、北美广泛流行使用，成为一种资产阶级思想流派的代名词。然而，自由主义这一概念在历史演变中形成了诸多混乱。在几个世纪当中，其含义一直在变化，用法一直相当宽泛，没有明确的界定。 但大致说来，我们还是可以从当代著名政治哲学家罗尔斯的论述中总结出自由主义的若干基本原则： ①自决原则：个人的生活只有在他们是自我决定的即自由选择的意义上才是有价值的。 ②最大限度的平等自由：国家应保障每个人与他人的同等自由相容的最大的个人自由 ③多元主义：由于个人确实选择自己的生活方式，他们有可能作出不同的选择，简言之，存在善的观念的多样性。 ④中立性：从前三项原则可以推出，国家应当保持中立并且反对完美主义。 ⑤善的原则：应当公平分配资源，以使所有人都有追求其自身善的观念的公平机会。 ⑥正当对善的优先性：正义或正当原则约束个人对其自身善的观念的追求。 总之，十九世纪欧洲自由主义最典型的发展是在英国，其主要表现形式就是功利主义。而功利主义是英国近代自由主义的重要翼翅，边沁就是功利主义的公认创始人。 （本人讲述的主要思路及框架：一个核心、两个维度、三个基点、五个部分。） 一、边沁生平及重要著作（略述） 杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748年2月15日——1832年6月6日）是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。边沁出生在伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个保守党律师家庭，他的父亲和祖父都是律师，他母亲是安多弗地方一个商人的女
1.【法的概念的正义（不定项）】下列选项中不属于实证主义法学和非实证主义法学的共同主张的有（） A 良法亦法。 B 法律与道德在内容上有重合之处，法律是最低限度的道德。 C法律是一种社会规范，具有规范性。 D 法律与道德没有本质上的必然的联系。 2. 【法律的概念（多选）】1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。对于该案评论正确的是？（） A.按照实证主义法学派的观点，士兵妻子的告发是合法行为，不应受到惩处。 B．按照传统自然法学派的观点，纳粹的法律违反了基本的良知和正义观念，是“非法”的。 C．该案件表明法律的正当性和法律的可预测性之间存在着紧张的关系。 D．对士兵的妻子进行相应的惩处符合法不溯及既往这一法治理念的要求。 3.【法的特征（不定项）】西方法律格言说：“任何人不得因为自己的错误利益而获得利益。”关于这个格言的理解，下列那一项说错误的？（） A 错误不是构成合法利益的前提。 B 任何时候，行为人只要没有错误，就应获得利益。 C 任何人只要行为正确，其利益就应该得到保护。 D 利益的获得在一定程度上取决于行为的正确与否。 4．【法的价值冲突（不定项）】下列实例体现了法的价值冲突的解决原则中的个案平衡原则的是？（） A.警察在逮捕犯罪嫌疑人的过程中遭到激烈的反抗，警察无奈击伤了犯罪嫌疑人的前臂，使其失去反抗能力后将其逮捕。 B.在某一遗产继承纠纷案件中，按照法律规定，继承人甲和乙应平均继承财产，但由于继承人甲没有劳动能力，法官判决甲继承了被继承人65%的财产。 C.为了维护公共秩序，交警必要时可以实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最小限制”。 D.开发商为了城市的建设强制拆除城郊某住户合法建设的房屋。 5.【法的作用（多选）】关于法的作用，下列说法中正确的是（） A王某依据《个人所得税法》在自己的收入达到了纳税标准时主动向税务机关申报，体现了法的指引作用。 B社会学法学认为习惯只有在国家立法机关认可后才具有法律效力。 C维护阶级统治和执行社会公共事务体现了法律的社会作用。 D加强法律的强制性有助于提高法律的权威。
卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人
（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。
新分析法学派——法律的概念 哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。 对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。 他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。 主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。” 哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。 所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。 区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制
对功利主义发展的研究 关键词：功利主义; 贡献; 最大幸福原则;边沁 摘要：功利主义,又称最大幸福主义,是在西方乃至全球影响巨大的一支伦理学流派,而它的萌芽可以上溯到古希腊。边沁是18世纪后半叶英国功利主义伦理理论框架的确立者和声势浩大的功利主义运动的精神领袖。 一、功利思想的古代先驱：伊壁鸠鲁及其学派 边沁曾经说过，“在所有古代作家中，只有伊壁鸠鲁令人敬佩地认识到道德的真正来源”。1伊壁鸠鲁的功利思想可以从三个方面来理解和把握： 1、他认为快乐就是善，并且旗帜鲜明地将这一点坚持到底。这可以视为对享乐主义学派基本原则的继承。他说，“快乐就是有福的生活的开端与归宿”，又说，“一切善的根源都是口腹的快乐；哪怕是智慧与文化也必须推源于此”。2 2、审慎的快乐。尽管伊壁鸠鲁把快乐当做至善，但是他要的是满足和安宁的持久心情，而非暂时、激烈的单纯肉体享受。他说，“一切之中最大的善就是审慎”，3这其实是对享乐主义内核的一个改造。在实践上，这种审慎体现为两方面。其一，他追求一种平静的快乐，或者说是一种无痛苦的静止状态，没有一切欲望的状态。其二，在实践上，他主张有智慧的人应当把没有痛苦，而不是把有快乐，作为人生的目的。 3、一切社会联合形式最终都归结于个人功利的考虑。伊壁鸠鲁主义系统地贯彻了智者学派已经发挥过的，关于政治社团起源于成员们对自身利益的慎重考虑的学说。国家不是自然结构，而是人们反复思考的结果，是为了从它那里得到期望的利益而形成的。因此，法律在任何具体情形下都是来自有关共同利益的公约。法律的确认和有效性与法律的起源和内容完全一致，法律用以防止痛苦，法律用以导致快乐，而此痛苦和快乐的总和便是唯一的标准。 二、边沁功利思想的近代先驱 （一）霍布斯的功利思想 他说到，“人们所欲求的东西也称为他们所爱的东西，而厌恶的东西则称为他们所憎的东西”，“任何人的欲望的对象就他本人来说，他都称为善，而憎恶或厌恶的对象则称为恶；轻视的对象则称为无价值和无足轻重。因为善、恶和可轻视状况等词语的用法从来就是和使用者相关的，任何事物都不可能单纯地、绝对地是这样。也不可能从对象本身的本质之中得出任何善恶的共同准则”。4 （二）洛克的功利思想 “善和恶只是快乐或痛苦，或是能致快乐或痛苦的东西。因此，所谓道德上的善恶，就是指我们的自愿行动是否契合于某种能致苦乐的法律而言。它们如果契合于这些法律，则这个法律可以借立法者的意志和权力使我们得到好事，反之则得到恶报。这种善或恶，乐或苦是看我们遵守法则与否，由立法者的命令所给我们的，因为我们便叫它们为奖赏同刑罚”。5（三）休谟的功利思想 在伦理学方面，休谟最早提出功利（utility）的概念，并对边沁把功利主义作为自己法学理论研究的基础起到了至关重要的影响。休谟认为：“人类心灵的主要动力或推动原则就是快乐或痛苦，”6认为美的；休谟将这种可以实质地使我们感到快乐和满足的东西称为“效用（utility）”。7当然，我们也必须指出，休谟的功利思想尽管曾经对边沁产生巨大影响，但相对于边沁，休谟对功利的表达还有不少模糊之处，两人也有相当的不同。8 （四）哈特莱的联想原理和普雷斯特里的功利思想
浅析法律实证主义中的凯尔森 姓名：陈菲学号：20120301010206 摘要：法律实证主义在西方的法学发展中具有丰富的理论渊源，并且是影响广泛的法学流派，其内涵深刻。凯尔森就是法律实证主义的代表人物之一，纯粹法学派的创始人。由于西方资本主义社会关系的恶化和各种矛盾的产生，两次世界大战的发生，这些客观条件正是促成了凯尔森的法律思想。凯尔森成长于实证精神和价值相对主义氛围相当浓厚的维也纳，他极力反对自然法学派的思想观点，他试图将法律理论建设成一门韦伯意义上的“形式合理性”的科学。凯尔森把法律看成是一个纯粹的封闭体系，并对其中的概念进行实证主义的分析。他的这一努力对后世的法律理论产生了深远而重要的影响，与此同时，关于对凯尔森及其纯粹法理论和法律实证主义的研究，对中国的法治建设也有着重要的意义和作用。 关键词：凯尔森；纯粹法学；法律规范；实证主义 法律实证主义作为一种观察事物的方法，可以追溯到人类思想史和认识史汉的早期阶段。其中代表人物之一汉斯·凯尔森（1881—1973）作为20世纪欧洲大陆最伟大的法学家，对整个世界的法学理论和法律实践有着广泛而深刻的影响。凯尔森从实证主义出发，力求以一种完全科学的方法来探讨法律，排除一切道德和精神上的因素，纯粹探讨法律，以实在法为研究对象。然而，我们可以证实的是虽然凯尔森把认识和描述法律作为唯一目的，但是这一点却遭到了许多法学家的批判，认为他的法学理论是一无是处。毋庸置疑，这些对凯尔森的评论具有一定的合理性，但是我们不能否认凯尔森的纯粹法理论对世界法产生了巨大的影响。 一、关于法律实证主义法学及其产生的背景 法律实证主义是由法国哲学家孔德首创。其中的核心主张可以有多重表述，比如“法即是统治阶级制定的规范”、“法律是国家或者立法者、立法机关颁布的
于功利主义法学试析功利主义 摘要 功利主义（utilitarianism）认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和密尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。本文通过从功利主义的滥觞到功利主义法学的分析得出功利主义的原理，以此试析功利主义。 关键词：功利主义效用快乐幸福痛苦最大化 一、功利主义的滥觞 功利主义（utilitarianism），即效益主义是道德哲学（伦理学）中的一个理论。功利主义伦理思想的早期，主要包括伊壁鸠鲁的快乐主义思想，功利理论。其中伊壁鳩鲁的快乐主义主张快乐是一种善，快乐也是人生的追求目标，讲述了快乐是属于人的善；在功利理论里，英国的经验主义认为人的一切知识都来源于感性的经验和事实的基础，人的感官的快乐就是人追求和现实能够感觉到的东西。㈠功利主义学说系统化的主要学者主要有约翰·斯图亚特·密尔
（John Stuart Mill）、杰瑞米·边沁（Jeremy Bentham)等。功利主义又可以译作最大效用主义，其伦理原则是：人的本性是避苦求乐的，人的行为是受功利原则支配的，追求功利就是追求幸福，个人要追求其自身的最大幸福；而对于社会或政府及其措施来说就是应该追求最大多数人的最大幸福。也所谓：“最大多数人的最大幸福原则”。㈡如果想深入了解功利主义，必先要了解功利主义的创始人杰瑞米·边沁。 边沁1748年出生在伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个保守党律师家庭。他自小被视为神童，因为他还是一个初学走路的孩子时便已在父亲的书桌边阅读起卷帙浩瀚的英格兰历史，并且在3岁开始学习拉丁文。1760年也就是他12岁的时候就已经入读牛津大学的女王学院并在1763年和1766年先后取得学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769年获得律师资格，但他很快就认为英国法律缺乏理性基础而厌倦了。他认为英国法律主观武断，他希望法律的指导原则能从科学中汲取营养，而不是像18世纪那样为纯粹的特权、自私和迷信所支配。而后他的学说不断完善，他本人也是一个激进的政治家，他的学说也慢慢开始流行与英国学界并且产生巨大影响，在政治、经济和法律领域都得到了普遍的运用。㈢迄今，功利主义仍然是英国乃至全世界范围内许多国家在立法和公共政策领域的基本原则。 回顾边沁的一生，我们不难发现，功利主义是边沁从法学领域最先开始研究并发展出来的，功利主义法学是功利主义流派最大的成就，并且在功利主义流派中直到John Stuart Mill仍然坚持功利主义的
2010年1月（总第227期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.1，2010 (Cumulatively，NO.227) [摘要]在道德与法律的关系问题上，西方实证主义法学一方面站在自然法学的对立面；另一方面在关于“法律与道德关系”这个问题上又由经历了奥斯丁、凯尔森的法律与道德的“分离学说”，到哈特的“法律是最低限度内容的自然法”，再到拉德布鲁赫的“从实证主义到自然法的转向”。这样一个不断变化的过程事实上正说明了实证主义法学在自身发展的过程中正在逐渐地向自然法学靠拢，认同了自然法学在关于法律与道德关系问题上的关于“法律必须含涉道德性”的观点。同时也说明法律的存在和发展与道德是密不可分的，人们对法律的道德性问题上的认知与理解也正在日益达成共识。 [关键词]实证主义法学；法律；道德；自然法 法律与道德的关系历来是法理学讨论的一个重要问题，并且也被公认为是自然法学和实证主义法学之间具有根本分歧的地方。从自然法学和实证主义法学的分歧中留给了人们这样一个印象:自然法学派主张法律与道德的密不可分，而实证主义法学派则坚持法律与道德之间的分离，这几乎已成了法学史认识上的一个定论。但事实上实证主义法学经历了从奥斯丁、凯尔森到哈特再到拉德布鲁赫这样一个过程，在道德与法律的关系问题上明显是在向自然法靠拢的一个过程。 在19世纪以前，由于自然法学在社会上占绝对的统领地位，所以他们所极力主张的道德的合理性是法律合法性的最终来源、法律对道德具有依附关系这样的理论学说一直在是社会的主流学说。但是，当法学慢慢发展成为一门独立的学科之后，法律依附于道德这一理论就显现出缺陷，给人感觉法律的发展并无独立性可言。另外，这一学说也开始受到各方面的怀疑与批判。如果法律的合法性来自于道德的合理性的话，一方面会让人们误以为当今所颁布实施的法律都是符合道德、正义的法律，以至于人们只知道遵守而降低对现有法律的怀疑力度，不利于法律制度本身的发展与完善；另一方面又会让人们以现有法律不合乎道德为由而拒绝服从遵守，从而导致社会秩序的混乱，乃至出现无政府主义状态。不管是哪一种情况都会产生不利的后果。而在这些反对的声音当中，最具有影响力的当数实证主义法学。实证主义法学的兴起，对自然法学的发展几乎给予了致命的一击。 一、奥斯丁与凯尔森的“分离学说” 奥斯丁作为分析实证主义法学的创始人，把康德的法学区分为应然和实然两种类型的法学二元论思想发展到了极端，把真正的法律限定在实在法，而排除其他一切法的存在，为此从不过问法律的本质、正义、道德、理性等应然问题，而全力研究实在法规范。他坚持：法与道德不存在必要的或概念上的联系，否则就容易产生隐晦无知和困惑。他认为一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。在他 看来“法律的存在是一回事，其优缺点则是另一回事。”[1]这就意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。这样，实际上在奥斯丁的思想中，传统自然法学中所主张的法律对道德的不可分离的关系在这里就得到了彻底的否定。奥斯丁认为法律作为一门社会科学，应当是个价值中立的“实然”领域，充满价值判断的“应然”领域应当排除到科学的研究范围之外。法律是一种社会事实，应当中立且与价值无涉，是一种纯技术性、纯工具性的科学。法律跟道德是两回事，法律就是法律，道德就是道德，法律应分离于道德，应当把法律中的道德祛除；法律场域应当独立于道德场域；法律场域中不允许存在有道德的东西。在现实生活中，人们只需要遵守法律，而不需考虑其中的合乎道德的东西到底有多少，不必去考虑是否合乎正义。据此我们看到，他们反对法律本身的正义，认为法律无所谓正义与不正义之分，法律的合法性与道德的合理性是无关的。 “纯粹法学”的创始人凯尔森站在新康德主义的立场上，认为价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在”中逻辑地推导出“当为”，从自然事实中推导出道德或法律价值[2]。所以凯尔森认为所谓的纯粹法学就是不去从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价，仅仅从结构上分析实在法；“纯粹法学”研究的仅仅是实在法，是真实的法律，而不是正确的法律。它并不在乎法律的公正与否，认为法律与所谓的心理、经济、道德、政治等各种因素无关。为此，凯尔森主张将正义从纯粹法学中清除出去。他曾宣言要斩断旧实证主义的法与正义的最后一丝联系，使法从“正当的表象中解放出来”[3]在他看来，纯粹法学是一门严格的规范科学，而正义问题由于具有极强的主观性和先验性，因而是不能科学地加以回答的，正义问题不应当成为科学研究的对象，因此将正义从法学中清除出去就成为必要。法的妥当性“是脱离道德或类似道德的规范体系，而独立存在的。”[4]从中我们可以看出纯粹法学者们认为道德框架对纯粹法律科学是多余的，因为从事法律科学更多的是使一个人摆脱道德的束缚以获得客观性的问题。 他们的观点固然有其时代意义和学术价值，但面对一些现实挑战，也出现了很多值得怀疑的地方。进入20世纪，尤其是德国纳粹的兴起，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，实证主义法学的道德与法律的分离学说为专制与独裁者法律的合理性提供了理论依据。虽然奥斯丁和凯尔森的理论学说对自然法学是一个极大冲击，但奥斯丁和凯尔森等实证主义法学家们在对传统自然法学抨击时提出的法律应当与道德分清界限的主张，走的其实是一条形式主义的极端之路。法学理论越往后发 论实证主义法学关于法律与道德关系的自然法化 柯卫周超 （广东商学院法治与经济发展研究所，广东广州510320；广东商学院法学院，广东广州510320） 15
评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执
浅析边沁功利主义法学思想中的刑罚观 摘要： 杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748～1832），英国功利主义法学家、法 律思想家、哲学家、经济学家，作为英国近代功利主义的创始人和一位激进的法 律改革家，他毕生致力于英国的法律改革事业，是英国法律改革运动的先驱和领 袖，也被认为是分析分析法学卓有成效的领导者。本文主要从边沁所处法律时代 的角度，对其功利主义法学中的刑罚观进行浅析。 关键词：功利主义刑罚观刑罚权 正文： 18世纪中叶至19世纪，边沁所处的时代，是英国法制史上保守势力与革新力量激烈斗争的时代。为了驳斥英国著名法学家布莱克斯通在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护，推进法律改革事业，边沁在总结继承前人思想的基础上，第一次全面阐述了功利主义理论，为英国的法制改革事业奠定了与古典自然法哲学截然不同的理论基础。他的关于立法原则与立法技术的思想给19世纪英国法制改革运动以巨大推动，并影响到欧洲一些国家。他以功利原则的价值判断为基石，对刑法给予了特别关注，并以评述刑罚合理性作为他的关于法律改革的著述活动的开始。因此，边沁的功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要地位，在现代刑法学界有着很深的影响。 一、刑罚权的根据 刑罚权的根据是什么？历来有不同的学说。在此之前，有神权说、契约说、命令说等各种主张①。边沁认为，刑罚权是由于社会的利益或社会的必要而存在。 边沁在《道德与立法原则导论》一书中指出：大自然把人类置于两个主宰-苦与乐-的统治之下。只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。趋乐避苦是人类的天性。这种人性支配着人们的一切行动。应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。“功利原则承认（人类对这两个主人）的服从，视之为制度的基石，该制度的目标就是通过理性和法律培
比较实证主义法学与自然主义法学 一：不同点 自然主义法学与实证主义法学作为法哲学范畴内对于法本体的研究的两大理论体系，以其各自的理论主张在整个法律的发展史上成为推动法律不断发展更新的相互对立的两极动力，其贡献是不可否认的。但是它们两者确实有其不可妥协的区别，不论是从两者对于法本体之于认识范畴与客观范畴的确定，还是两者对于法的运行过程的各种规则，当然，不得不提的，也是最为鲜明的争论点就是对于法的价值的选择问题。从时间线索上看，两者的区别由于各自在不同的阶段的不同时空条件作用下又呈现出不同的特点，而这些特点又是也一定的法学家和相应的法学流派表现出来。反正，综其而言，两者的区别有以下几点： 1 起源上的区别 主要是形而上学的与反形而上学的矛盾。简而言之，就是实证主义法学认为在现实世界中找不到的实体就不能存在于法学的研究中，譬如“善”，在现实生活中我们是找不到任何一个占据空间的东西可以称之为“善”，从而他们也就坚持法律和道德等一些精神领域的概念应当分离，从而认为法律与道德是没有联系，至少是没有必然的联系的。而自然法学坚持从人的精神理论中去寻找一些可以历经时空考验的永恒真理，用其来作为人定法是否合理的这个“理”的评判标准。（1）本体论方面：自然法强调法乃自然理性之产物，然而，自然理性具有普遍性、绝对性等诸多终极的性质即形而上的特性。与之相反，实证主义法学则否定形而上的特性，强调法乃人经验范围内的产物，是人类相互间达成的一种“约定”并反对一切先验的概念、精神。（2）在方法论上，前者坚持在人类世界以外去讨论法的价值，而后者则坚持在人类经验范围内讨论法的价值。 2 备受时代推崇方面 在两个法学理论的争论不朽的进程中，我们不难看到，两者总是此起彼伏的作为统治者实行管理的依据。就其原因就是来自于两者各自所主张的不同观点。由于实证法学坚持法律应该从其内部去研究从而形成一个内部逻辑严密的体系以实现其价值，这就决定了它的实现是有一个隐含的逻辑前提即有一个稳定的社会环境，否则法律难免要与社会动乱时的那些人道、公平、平等等观念联系起来。同时，因为它注重对法律内部的研究，抛开了法律的外部关系（使得一个好似纯理论上不受影响的科学得以在现实之中实现的感觉），所以从马克思主义哲学上也能找到论据即事物处在不断的运动变化之中，事物是绝对运动与相对静止的统一，只有在静止之中才能发现事物的性质。也就是说，实证主义法学在实现统治者“守业”的过程中会倍受青睐，是统治阶级用来实现安定人心的有效工具。与之相反，自然主义法学却在为即将取得统治的阶级实现“创业”的道路上立下不可磨灭的功劳。究其原因，还得从行为科学上将起，这种理论认为人类或者任何生物的每一个行为都有特定的目的，如果我们假定人类回到形成规则的阶段，弱化我们基于我们脑容量而产生的抽象思维，我们不难想象规则这个行为作出的首要目的在于人类的生存接下来才是健康从而才是其他方面的满足，也就是马斯洛定理所说的人类的五大需求阶段，其实不论人们承认与否，人类都在有意识无意识地遵守着这样的定理，当然除了后来精神的极大发展所产生的利他心，比如舍生取义。所以，法律规则也是在遵循着这样的一些需求，同时如果说随着时空的改变有什么是永恒不变的，我想就是人类本身的不灭加之我们又未丧失对于这些利益的需求，从而才有了不变的正义、公平、人道等（当然，此处也只能论证人类内部的关系，不能推及到自然界）。所以，在社会动荡的时期也就不难解释为什么自然法学会成为人们推崇的理论，因为现实的人定法得以存在的环境改变了，它所引导的阶级的需求已经与人们的高级需求发生了冲突（马斯洛定理中的五个阶梯的需求是有等级性的），譬如，生存，当统治者已经不能用手中的法律实现社