“9.11”事件后的美国军事法庭
以及总统权力制衡问题（上）
[美]路易斯·费希尔
【内容提要】2001年“9.11”事件后，布什政府做出反应，授权设立军事法庭审讯对基地组织提供援助的个人。总统军事命令的适用范围限制在非美国公民范围内。这是二战以来美国首次使用军事法庭。后来，布什总统开始将一些美国公民划为“敌方战斗人员”。在做出这种界定之后，政府方面宣称，通过这种举措可以无限期地拘押这些人，剥夺他们接受律师帮助的权利，而且不必对他们进行审判。这些举措是否违宪在美国法院产生了广泛的分歧。2004年6月，有三起官司打到了最高法院，预期还有更多的案件也将上诉到最高法院进行审理。争议的核心问题是：宪法赋予总统的权限问题、人身保护上诉的适用性、对1971年非拘禁条例的解释，以及最高法院早先做出的一些判决——尤其是关于德国破坏分子的“单方面奎宁”案(1942)。
【关键词】战争条款三军统帅被拘禁人员紧急拘禁条例敌方战斗人员关塔那摩湾人身保护上诉莫布斯宣言非拘禁条例拉普宣言使用武力条例
【作者简介】美国国会图书馆国会研究处研究员
2001年11月13日——“9.11”恐怖分子袭击事件发生后——美国总统乔治·W·布什颁布了一项军事命令，授权军事法庭审问那些向基地组织提供帮助的人员。①该命令仅适用于非美国公民的个人。然而，当局后来开始指称一些美国公民是“敌方战斗人员”，坚持声称有权不经辩护、不经犯罪起诉、或不经审讯而可以无限期地拘留他们。行政部门这些行为是否违宪引发了十几起诉讼，其中有三起官司打到了最高法院，2004年6月28日，最高法院做出判
决。一些重要的司法问题被退回到下一级法院复审，这些案子很可能会再次返回到最高法院。
令人遗憾的是，虽然根据宪法，国会对军事法庭、“低于最高法院的”的法庭、“违反国际法的犯罪行为”、战争权力、以及“关于陆上和水上捕获的条例”①负有首要责任，但是，权力分立这个重大问题却没有得到国会的足够重视。由于国会的这种被动性，目前对总统权力的制衡主要由诉讼和法院所提供。直到2005年中期，国会议员们才开始认真考虑对“敌方战斗人员”加以定义和立法，就被拘留人员待遇标准制定法令。布什政府威胁说，它将否决此类议案，理由是它们将干扰总统保护美国人免受恐怖分子攻击的能力。②布什总统颁布的军事命令与1942年法兰克林·D·罗斯福总统在抓获八名乘潜水艇抵达美国的德国破坏分子③后所采取的行动大同小异。罗斯福和布什都准许只要军事法庭成员的三分之二票通过即可对嫌疑人定罪判刑。布什允许使用“对一个有理性者具有证明价值”的证据，而罗斯福的命令则写到“对有理性者具有证明价值”。罗斯福指示他的军事法庭按照程序“秉公执法”。布什使用了相同的措辞。罗斯福和布什都试图阻止司法复审。④布什政府对纳粹破坏分子案例（“单方面奎宁”案，1942年）⑤的依赖程度令人吃惊。布什军事法庭命令颁布数天之后，布什政府第一任期的司法部长威廉·巴尔（William P. Barr）把“单方面奎宁”案(Ex parte Quirin)称为“最恰当的先例。”⑥9/11事件后两桩涉及“敌方战斗人员”的主要案牵扯到两名美国公民——亚瑟·伊撒姆·哈姆迪（Yaser Esam Hamdi）和乔斯·帕迪利亚（Jose Padilla）。他们被拘禁数年而没有接触辩护人或经审理——无论是在民事法庭还是在军事法庭。哈姆迪最后被政府释放，并被送往沙特阿拉伯。帕迪利亚尚在拘禁中，
①美国宪法第一条第八款。
② Josh White and R. Jeffrey Smith, “White House Aims to Block Legislation on Detainees,” Wash. Post, July 23, 2005, at A1; Eric Schmitt, “Cheney Working to Block Legislation on Detainees,” N.Y. Times, July 24, 2005, at 16.
③ 7 Fed. Reg. 5101, 5103 (1942)
④ Louis Fisher, Nazi Saboteurs on Trial 50-52, 159 (2003). 本书经过“编辑和修改”作为第二版重新发表于2005年, “编辑和修改”是指脚注被删除了，最后一章经修改，增加了对阿布格雷布（Abu Ghraib）监狱虐囚事件的叙述、最高法院对哈姆迪、帕迪利亚和拉素尔案的裁决以及对穆萨维伊（Moussaoui）案的裁决。下文凡引用该书处皆为第一版。
⑤ 317 U.S. 1 (1942)
⑥ William P. Barr and Andrew G. McBride, Military Justice for al Qaeda, Wash. Post, Nov. 18,
看来他的案子有可能由行政部门内部所设立的某种法庭来处理。在这个过程中，布什政府声称有权立法（定义“敌方战斗人员”），有权执行它，有权判决。这种将权力集中于某个单一部门的做法违反了宪法关于权力分立、制衡以及共和政府的基本原则。
一、最高法院裁决了什么
2004年6月28日，最高法院的八名大法官驳回了政府方面在亚瑟·伊撒姆·哈姆迪案件中的主要辩词，即拘禁敌方战斗人员主要由总统决断，法庭不应复审或再议。只有克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）大法官与最高法院的多数意见——即法院有能力制约和推翻总统在国家安全领域的决定——相背悖。然而，最高法院在“哈姆迪诉拉姆斯菲尔德”（Hamdi v. Rumsfeld）一案中并没有进行8票对1 票的裁决，而是由四名大法官——桑德拉·戴·奥康纳(Sandra Day O’Connor)、威廉·伦奎斯特（William H. Rehnquist）、安东尼·肯尼迪（ Anthony Kennedy）以及斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）——提出了一揽子不同的方案，大卫·苏特（David Souter）和鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）对有些方案支持，对其它一些则持反对意见；有时候，安东尼·斯卡利亚（Antonin Scalia）和约翰·保罗·史蒂文斯（John Paul Stevens）也表示反对。这些一揽子裁决方案本身流于肤浅，有时甚至还相互抵触。
在书写这一揽子方案时，奥康纳大法官采用了媒体和报纸报道经常使用的语言：“我们有必要拒绝政府的这种说法，即在此类情况下三权分立原则要求法院尽量回避。……长期以来，我们一直明确指出，战争状态不是总统干涉公民权利的空白支票……无论美国宪法赋予行政部门在冲突时期怎样的权力去与别国或敌方组织交往，只要个人自由受到威胁，宪法均要求三个部门发挥自己的作用。”①正是根据这种一般性原则，该一揽子方案才得到了苏特、金斯伯格、斯卡利亚和史蒂文斯的支持。
这些方案认为，必须通知当事人将其归为敌方战斗人员的事实基础，当事人有公平的机会在中立的裁决者面前辩驳政府对事实的看法。②这一立场得到苏特和金斯伯格的支持，但是他们的推理却是大不相同。他们发现，拘禁哈姆
① Hamdi v. Rumsfeld, 124 S.Ct. 2633, 2650 (2004).
迪与“1971年非拘禁条例”（Non-Detention Act of 1971）相抵触——关于这一点本文在后面讨论。他们还发现，拘禁哈姆迪超出了国会就对阿富汗动武问题所通过的“使用武力条例”（the Use of Force Act）授权范围。苏特和金斯伯格说，“在缺乏国会进一步立法（犯罪指控）支持的情况下，政府没有就拘禁哈姆迪做出合理的解释，没有表明拘禁行为符合战争法令，没有表明上述非拘禁条例违宪。”但是，他们并没有涉及到任何关于哈姆迪上诉要求释放的问题。按照这些方案的说法，“哈姆迪将被允许提出证据表明他不是敌方战斗人员——而且，哈姆迪至少应该获得这样的机会。”正是基于这一点，苏特与金斯伯格认为，与哈姆迪情况相同的人至少有权利收到有关表明将其归为敌方战斗人员的事实基础的通知，他还应该有一个公平的机会，在一位中立的裁决者面前辩驳政府对事实的看法①
持不同意见的斯卡利亚和史蒂文斯，没有就哈姆迪获取通知的需要和有机会在中立裁决者面前申诉案件的问题发表意见。他们从更基本的问题出发，认为根据人身保护法哈姆迪应该被释放，“除非立即对他提起刑事诉讼，或者国会暂时中止了人身保护法案。”②
这些方案认为，“毫无疑问，在发回的案件诉讼过程中，哈姆迪有权利接触有关律师。”③苏特和金斯伯格称，他们没有就哈姆迪见律师的权利提出异议。斯卡利亚和史蒂文斯对这一点没有发表意见，因为他们认为这些方案试图设立众多的程序规则指导未来的案件审理，比如将举证的负担加在公民身上而非政府方面，允许使用道听途说的证词而非实在的证明，他们对此表示强烈反对。在斯卡利亚和史蒂文斯看来，法院没有能力提供这种程序。这些问题应该留给国会：“如果在战争时期公民权利被中止，那么，它必须根据宪法的要求，采取公开、民主的方式进行，而不是通过法院的看法对公民权利进行无声的腐蚀。”④
虽然这八位大法官一致驳回了政府案件的许多方面，但是在其他问题上，他们却存在着严重的分歧。那些解决方案将奎宁案称作“共识。它不仅推迟而且澄清了米利根案件，并就在这种情况下是否可以拘禁公民的问题，为我们提
①同上, 2660。
②同上, 2671。
③同上, 2652。
供了最恰当的先例。”①在“单方面米利根”案（Ex parte Milligan）(1866年)中，最高法院认为，只要民事法庭还在开放和运行，那么，美国公民的案件就应该在民事法庭而非军事法庭接受审理。在斯卡利亚和史蒂文斯看来，最高法院对纳粹破坏分子的裁决，“不是这个法院最光彩的时刻。”②他们指出了许多难题，譬如当初承认自己是“无可抵赖的敌方入侵者”（引自“单方面奎宁”案）的八名纳粹破坏分子命运和“一再坚持自己不是一个好战分子”的哈姆迪之间的根本区别。③
这一揽子方案赞同政府的这种断定，即“使用武力条例”构成“国会明确授权对个人的拘禁个人，”从而满足了“非拘禁条例”④的规定。但是这些方案既没有从“使用武力条例”的文本中引用任何条文，也没有从该法案的立法历史中找出任何明示甚至暗示国会授权拘禁美国公民的证据。实际上，这一揽子方案在几段文字后提到，“使用武力条例”“没有使用具体的拘禁措辞”“并不重要”。⑤苏特和金斯伯格对这个法案问题持强烈不赞成观点，称政府“没有能够说明‘使用武力条例’对此项拘禁申诉的授权，即使按照政府对于事实说法也行不通。如果政府不能提出目前记录之外更新的东西，那么，“非拘禁条例”有权使哈姆迪获释。”⑥
斯卡利亚和史蒂文斯也强烈反对该方案关于以“使用武力条例”作为基础监禁哈姆迪为合法的立场。他们认为，该条例没有授权拘禁美国公民，这一点“成文法的司法解释不得违宪的金科玉律已经解释很清楚。”⑦托马斯则认为，国会通过批准“使用武力条例”的方式已经授权总统可以拘禁美国公民。⑧这一揽子方案支持了哈姆迪有权利得到“一个公平的机会在一位中立的裁决者面前辩驳政府对事实的断定”，并将注意力转移到早些时候的裁决上来，即恰当的程序要求有“一名中立、超然的法官。”⑨该方案坚持认为，设立“独立的法庭，”进行“独立的复审”，任命一位“判决者”没有对行政部门构成过
①同上, 2643。
②同上, 2669。
③同上, 2670 （斜体部分，原文如此l）。
④同上, 2639—40。
⑤同上, 2641。
⑥同上, 2653。
⑦同上, 2671。
⑧同上, 2679。
分，也没有干涉军方的活动。①该方案对在行政部门内设立某种复议庭乃至“经适当授权并适当组成军事法庭”表示满意。②
在奥康纳大法官看来，该一揽子方案中似乎没有注意到哈姆迪是如何成为一个“敌方战斗人员”的。做出这个定义的正是布什总统。行政部门内的任何复议庭在评判总统的意志时都不可能达到中立、超然、独立、公正的要求，更不必说军方的复审庭了。总统是军队统帅，受他领导的上校们或将军们所组成的军事法庭尤其不可能达到这些要求。
2004年6月28日，最高法院对第二起军事法庭案件做出判决。涉案嫌疑人为乔斯·帕迪利亚，生于纽约，军方怀疑他参与了一起试图在美国引爆一种辐射性发散装置（一种“脏弹”）的阴谋。此案件与哈姆迪案件大不相同，哈姆迪是在阿富汗战场上被俘获，而帕迪利亚则是在芝加哥的奥哈尔（O’Hare）国际机场被捕。起初，他被带往纽约市，在大陪审团面前提供证词，但是，在布什总统确定他为敌方战斗人员后，帕迪利亚就被转往南卡罗来纳州查尔斯顿的一个海军拘留所。
就帕迪利亚上诉要求保护人身权利一案，最高法院形成了5-4的分歧，最终裁决帕迪利亚的人身保护申诉投错了地方。大多数认为，该案本应由在南卡罗来纳州——而不是在纽约——的地区法院受理。法院建议当事人的律师向唯一恰当的受理单位提起申诉，按照最高法院的说法，这个受理单位是拘押帕迪利亚的人，也就是海军拘留所的主管人。③最高法院的首席大法官伦奎斯特与奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪及托马斯大法官一起认为，该拘留所的主管人是唯一有权接受人身保护申诉的单位。大法官们担心做出其他的判决会导致大批人身保护申诉者“选择法院”。④持反对意见者则认为，政府事先没有把该案转往南卡罗莱纳一事通知给帕迪利亚在纽约的律师，即使政府向律师发出过这样的通知，该律师可能已经按程序在纽约进行上诉了。此外，如果有谁从选择法院中获得好处的话，那是政府，而不是帕迪利亚的律师，因为第四巡回法院（管辖纳卡罗来纳州）明显地要比管辖纽约的第二巡回法院更保守。
2004年6月28日，最高法院对第三个案例即“拉撒尔诉布什”（Rasul v.
①同上，2649-50。
②同上，2651。
③ Rumsfeld v. Padilla, 124 S.Ct. 2711 (2004)。
Bush）案作出判决。该案的焦点是古巴关塔那摩美国海军基地的被拘押人员。2001年末和2002年初，在阿富汗和巴基斯坦的军事行动中，美国及其盟友俘获了上千名据称与塔利班政权及基地组织有联系的人员。军方认为这些人中有很多都应该作为敌方战斗人员加以拘禁，原因有二：拘禁这些人可以防止他们继续向敌方提供帮助；这样做也有助于收集情报协助反恐战争。美国军方将他们中间的许多人转移到了关塔那摩海军基地。这些被拘押人员大约有700人，没有被指控任何罪状，也没有任何人有机会接触律师。
一些对此项政策提出挑战的诉讼送到了联邦法院。其中的一个问题是该海军基地是否是美国主权领土之外，因此是否超出各联邦法院受理人身保护申诉的范围。有些法官依据“约翰逊诉艾森斯拉特”（Johnson v. Eisentrager）案（1950年）认为，法院无权将人身保护权法令扩展至在美国主权领土之外的在押外国人。司法部的立场是，关塔那摩海军基地不属于美国的主权领土。替被拘押者说话的代表们则争论说，美国对该海军基地拥有“事实上的主权”。
美国占据关塔那摩基地是依据1903与古巴政府签署的租借协约，这一点成为争议的焦点。租约规定：“一方面，美利坚合众国承认古巴共和国对该地区（关塔那摩军事基地）继续享有终极主权，另一方面，古巴共和国认可，美国在占领该协议项下地区期间对该地区及该地区领空享有全部的管辖权和控制权，美国有权获取……以达到美国购买土地或其它资产或通过向业主全数赔偿征用土地或其它资产的目的。”问题在于，美国在该地区所能行使的“管辖权及控制权”是否允许联邦法院受理人身保护复审案件。初级法院的法官们对这个问题的回答持不同意见。
2004年6月28日，最高法院以６票赞成３票反对裁定，艾森斯拉特案不能自动阻止被拘押人员申诉人身保护。判决认为，对于那些因从事敌对行为在国外被捕获而关押在关塔那摩的外国人质疑拘禁合法性的案件，联邦法院有管辖权予以受理。史蒂文斯大法官代表多数意见执笔指出，艾森斯拉特案具有六个主要事实：犯人是（１）外国敌对分子，（２）从未到过、也从未在美国居留过，（３）在美国领土以外被抓获，并作为战犯由军方关押，（４）由设在美国领土以外的军事法庭进行庭审判罪，（５）被认定是在美国境外违反战争法，（６）一直被监禁在美国领土之外。相比之下，关塔那摩海军基地的被关押人员不是与美国处于交战状态国家的公民，他们也否认曾经参与过计划或针对美
国的敌对行为，从未被指控过任何罪名，未经过任何庭审，也没有被证明有罪；两年来这些人被一直关押在美国拥有管辖权和控制权的领土上。①史蒂文斯大法官根据先前的判例认为，囚犯是否在地区法院的管辖地域之内，这不是地区法院就人身保护案件行使管辖权的“恒定先决条件”，“只要传票可以送达监护人”，地区法院就是在行使自己的司法管辖权。②史蒂文斯大法官称，艾森斯拉特案或其它任何案例都没有“明确剥夺在美国领土以外被军方拘押的外国人向美国法院提起诉讼的权利。”他还认为，联邦法院“按照传统一直对非常住外国人开放。”③
斯卡利亚法官、伦奎斯特首席大法官和托马斯大法官持反对意见。他们认为，单是海军基地的这些在押人员“不属于任何联邦地区法院的管辖区域”这一事实足以“结案”了。④斯卡利亚大法官担忧，若将人身保护上诉权扩展至关塔那摩海军基地的在押人员，它将会迫使联邦法院“对美国同外国交战时行政机构行为的一个侧面进行监督。”他警告说，最高法院的多数意见“对国家的战争行为具有潜在的负面影响。”他认为，“军队统帅以及他的下属完全有理由期待，在关塔那摩关押敌方战斗人员不会引起笨重的国内法院机器干涉军方事务的后果。”⑤
最高法院做出这项判决之后，各联邦法院对如何执行该判决产生了极大的分歧。对于关塔那摩在押人员人身保护申诉案件的管辖范围和效力问题，初级法院的法官们意见不一。他们也没有就在押人员接受军事法庭审理时拥有的程序权利问题达成一致。这些案件跳过了地区法院和上诉法院，预计会再次返回最高法院，由最高法院对相关宪法及法律问题做出进一步澄清。
二、布什政府对奎宁案的依赖
在合法授权的来源方面，布什政府主要依据了最高法院关于奎宁案的裁决，以及它自身对固有的总统权限的解释。政府方面认为，奎宁案“控制着”
① Rasul v. Bush, 124 S.Ct. 2686, 2693 (2004).
②同上， 2695。
③同上， 2698。
④同上， 2701。
司法问题，总统具有法定或宪法权利无限期地拘禁美国公民，或者说， 1971年“非拘禁条例”限制着民事机构的权利而非军事机构的权利，但是这些说法既不符合宪法原则，也不符合宪法实践。①除非是在实行军事管制的非常时期，宪法不允许总统在缺乏正式指控、辩护和审理程序的情况下长时间拘禁美国公民，但是现在政府并没有声称实行军事管制。
“单方面奎宁”案并没有认可不经过控告、审理和辩护就可以无限期拘禁美国公民。政府争辩说，在“哈姆迪诉拉姆斯菲尔德”一案中，②最高法院“再次强烈地肯定了”奎宁案的适用性，称“它仍然是最高法院一致通过的、具有约束力的、恰当的裁决”，“奎宁案对当前案件有决定性的指导作用”，“‘奎宁案的准确事实’与当前案件的事实在各个方面都雷同。”③政府方面还认为，奎宁案“承认军方可以在这种情况下抓捕、拘禁敌方战斗人员。”④根据政府方面的说法，奎宁案中的八名德国破坏分子与帕迪利亚案之间的对比“呈现出惊人的相似之处。”⑤
由于最高法院对于奎宁案做出裁决的方式存在严重问题（在第三和第四部分讨论），对那些从未得到充分表述并悬而未决的问题进行过分的研读将是一个错误。最高法院裁决奎宁案的核心结论是，维护军事委员会依据四项指控和律师的帮助对八名德国人进行审判的管辖权，要想偏离它是没有什么理由的。正如法院当时指出：“我们的结论是，军事委员会可以按其选择的罪名控告申诉人并进行审理，本庭认为这个结论可以解决那些问题。因此没有必要对与该问题无关各方的争端做出判决。”⑥由此可见，将奎宁案解释为支持不经指控、审理和辩护就可无限期拘禁美国公民是没有必要的，也是没有根据的。
至于政府所称奎宁案与帕迪利亚案之间的“平行性”，实际上存在着五个基本区别。第一个区别关系到政府控诉被告的过程。奎宁案中的八名德国人被指控犯有“战争法”下的四项罪名：“战争法”，战争条款第81条、战争条款
① Respondent’s Opposition to the Motion for Summary Judgment, Padilla v Hanft, Nov. 22, 2004,
(D. S.C.), 14-15 (以“Respondent’s Opposition”).
② 124 S.Ct. 2633 (2004).
③ Respondent’s Opposition, 14-15.
④ Respondent’s Answer to the Petition for Writ of Habeas Corpus, Padilla v Hanft, Aug. 30, 2004,
(D. S.C.), 13（以下称“Respondent’s Answers”）.
⑤同上, 14。
第82条，以及阴谋罪。①战争条款是由国会所制定的法令，“战争法”通常是行政部门根据国际法原则衍生出来的。而帕迪利亚却未经过正式指控，将他指定为敌方战斗人员的依据有莫布斯宣言和拉普宣言等文件中的一些声明和主张，从而使对他的指定合法化。
莫布斯宣言和拉普宣言值得进一步的审视。政府发布了一系列声明为继续关押帕迪利亚辩解。2002年6月9日，布什总统将帕迪利亚指定为敌方战斗人员，指示国防部长拉姆斯菲尔德“从司法部接管帕迪利亚，将其作为敌方战斗人员进行拘押。”②这份总统声明认定帕迪利亚“与基地组织有紧密联系，该组织系国际恐怖组织，且与美国正处于战争状态。”他“参与了敌对行为及类似战争的行为，包括旨在对美国造成伤害和负面影响的国际恐怖主义活动筹备工作。”③声明还坚持认为，帕迪利亚“拥有包括基地组织人员活动信息在内的情报，如果美国获得这些情报将有助于防止基地组织攻击美国或其武装部队、政府人员及公民。”④声明最后称，帕迪利亚“代表着对美国国家安全构成持续的、现实的、严重的威胁，”对他进行拘禁“对于防止他协助基地组织攻击美国或其武装部队、政府人员及公民是必要的。”⑤
布什政府认定帕迪利亚为敌方战斗人员之后，政府官员又发表了两个声明，进一步为拘禁帕迪利亚辩护：莫布斯宣言[2002年8月27日，由米歇尔·M·莫布斯(Michael H. Mobbs)所起草]和拉普宣言（2004年8月24日，由杰弗里·N·拉普（Jeffrey N. Rapp）所起草）。基于以下几点原因，把这两个宣言看作是不可靠和不准确的是有充分理由的。
莫布斯宣言第7段声称，帕迪利亚“及其同党从事了建造‘提炼铀’的爆炸装置研究”，而且在巴基斯坦的拉合尔一个基地组织安全房里进行过该装置研究。第8段则描述了帕迪利亚与本·拉登的助手阿布·祖巴耶达赫（Abu Zubaydah）讨论在美国——“也许是华盛顿特区”——制造和引爆“脏弹”的情况。第9段进一步阐释了这起“脏弹”阴谋。虽然这可以算作是莫布斯宣言
① 39 Landmark Briefs and Arguments of the Supreme Court of the United States: Constitutional Law, 5-8 (1975).
② Memorandum from President Bush to the Secretary of Defense, June, 9, 2002, (Exhibit A to Respondent’s Answer).
③同上。
④同上。
里最耸人听闻的信息，但是，两年后所发表的拉普宣言对此却只字未提。似乎“脏弹”威胁的依据仅仅是政府始乱终弃的说辞。拉普宣言发表之前，政府曾几何时认定“脏弹”威胁的报道不可信，又有哪个从前被认为值得信赖的知情人被证实提供了虚假信息？
莫布斯宣言第一句话便声称，国防部副部长的特别顾问莫布斯称，“证词神圣不可虚妄，就本人的知识、信息和信念而言，以下声明真实正确。”然而，莫布斯并没有获得有关该陈述后面部分的直接知识，而是来自一些莫布斯根本无法判断其动机、可靠性和真伪的信息来源和知情人，而这些知识是来自第三手的道听途说。莫布斯所做的只是复审关于申诉人的“政府记录和报告”（第2段）。他解释说，有几个秘密消息来源“称知晓所描述的事件”（第3段）。后来证明这个宣言的确是代表了莫布斯的最佳“信念”，但是该宣言中最严肃的指控（“脏弹”），由于缺乏可信的数据证明，在两年后政府起草的拉普宣言里被摒弃了。
莫布斯宣言的脚注1声称，“据信”有两名在押人的情报来源者曾参与了基地组织的恐怖网络，但是又说，“据信这些情报来源并没有完全说明他们和基地组织及其恐怖活动有关联。”根据脚注1，这些来源的“很多信息”都已经“被证实，并被证实是精确而可信的”，有些信息仍然是未被证实的，“其部分的努力可能是误导或迷惑美国官员。”后来在与美国执法人员交谈时，一名消息来源者“推翻了他自己提供的信息，”还有一名消息来源者“因健康问题正接受各种药物治疗。”
虽然可以肯定这些秘密来源的消息中的大部分是“经证实，而且是准确可靠的，”但是在莫布斯宣言发表之后，“脏弹”阴谋这项主要罪名的失实却是很明显的。该宣言中的信息为“总统在2002年6月9日做出决定提供了参考”（第3段）。由此可见，这条导致布什总统认定帕迪利亚为敌方战斗人员的信息，后来由于被证明缺乏可信性，在拉普宣言中被省略去了。政府方面称，它“承认申诉人有权利‘被通知将其归为敌方战斗人员的事实基础，而且有一个公平的机会在一位中立的裁决者面前辩驳政府对事实的看法’。哈姆迪案, 124 S. Ct. at 2648 (一揽子)。”①但是，由于这些秘密消息来源者被拘押于国外，帕迪利亚似乎没有机会和他们当堂对峙，或在一位中立的裁决者面前辩驳政府对
事实的看法。
有关布什政府先是宣称政府根据事实采取行动、后来却发现无法自圆其说的例子不止于此。2003年2月5日，国务卿科林·鲍威尔就伊拉克的大规模杀伤性武器问题在联合国声称，“今天我所做的所有陈述都有可靠情报来源的支持。这里没有任何主观的断言。我们向各位所提供的是根据可靠情报而得出的事实与结论。”①后来，国务卿却了解到自己的讲话所依据的情报来源是虚假的。
②2004年7月9日，参议院情报委员会得出结论：“国务卿鲍威尔的结论中许多由中央情报局所提供和整理的情报都被夸大了、有误导的，或是不正确的。”
③国务卿鲍威尔向联合国提交的不是事实，而是主观的断言，错误的断言。
政府提出的这类指控罪问题，是奎宁案与布什总统所认定的敌方战斗人员之间的第一个主要区别。对八名德国破坏分子的指控在军事法庭开庭之前就已经提出。而对帕迪利亚的“指控”并非是事实上的指控，而是在审理之前提出，而且是在莫布斯和拉普两个宣言中所做出的声称，而早先的一些说法却被政府自己所摒弃了。
奎宁案与当前的敌方战斗人员案之间的第二个区别与是否允许被告人接触律师有关。在奎宁案中，政府给八名德国破坏分子指定了辩护律师。④帕迪利亚在纽约市作为物证期间，曾接受过唐娜·纽曼律师的帮助，但是，在帕迪利亚于2002年6月9日被认定为敌方战斗人员之后，政府禁止或是严格削减了唐娜·纽曼作为辩护律师对帕迪利亚所能提供的帮助。
第三，1942年八名德国破坏分子曾经接受过审判，但是，帕迪利亚案件到目前为止尚未有过任何审理。在奎宁案中，德国破坏分子由军事委员会进行了审判，该委员会在八名德国人被捕后不到两周（即1942年7月8日），便开始审理该案。帕迪利亚是在2002年5月8日作为重要证人被逮捕的。2002年6月9日，帕迪利亚被认定为地方战斗人员移交给国防部监管。三年过去了，帕迪利亚案件仍然没有得到审理，而且政府也没有打算对该案进行审理和判决。
①发言稿文本载New York Times, Feb. 6, 20003， A14。
② Glenn Kessler, Powell Expresses Doubts About Basis for Iraqi Weapons Claim, Wash. Post, April, 3, 2004, A19; Christopher Marquis, Powell Blames C.I.A. for Error on Iraq Mobile Labs, N.Y. Times, April 3, 2004, A5.
③ U.S. Congress, Report of the Senate Select Committee on Intelligence on the U.S. Intelligence Community’s Prewar Intelligence Assessments on Iraq, S. Report 108-301, 108th Cong., 2d Sess. (2004), 253. See also 66-83 and 239-57.
第四个区别在于证据。在奎宁案中，针对这些德国人的证据十分明确，无可辩驳，其中包括炸药箱和引火线、他们的证词以及美国国内与这些德国人相勾结者的证词。①针对帕迪利亚的证据则是以莫布斯和拉普宣言中第三者道听途说的形式表现出来，而且，现在政府也明显不支持莫布斯宣言中关于帕迪利亚策划“脏弹阴谋”的说法。拉普声称，他“熟悉宣言中所讨论的全部情况”（他的宣言第三段），但是，他所熟悉的仅仅适用于那些收集起来呈递给他的情报文件。对于那些给政府提供信息的知情人的可靠程度以及他们的信息属实与否，拉普并没有亲身体会。
奎宁案与2001年布什军事命令的最后一个区别，涉及到受影响的人群。弗兰克林·Ｄ·罗斯福总统下达的军事命令和发表的声明，适用于八名德国人，他们是“与美国交战国家的下属、公民和居民，在战争期间进入或企图进入美国……从事颠覆、间谍、敌对或战争行为，或是触犯了战争法。”②当时声明的一般语言遵循了与当天发布的军事命令，明确列出了八名德国人的姓名。③布什总统于2001年11月13日发布的军事命令则适用于所有非美国籍公民，总统认为，“有理由相信”他们 (1) “是或曾经是所称基地组织的成员，” (2)“曾经参与、协助、教唆或合谋进行国际恐怖主义行为，或从事这类准备工作，从而造成了、有可能造成或是目的在于造成对美国及其公民、国家安全、外交政策或经济方面的伤害或负面影响，”或者(3)曾“故意窝藏一个乃至更多在上述(1) 和 (2)中提到的个人。”④罗斯福总统的军事命令和声明只适用于八名所列出的德国人，而且具体安排了审理和辩护人员，布什的军事命令则涵盖了近1,800万非美国籍公民。由于美国政府单方面将他们认定为敌方战斗人员，不保障他们获得审判的权利，他们的自由权利受到危害。
联邦法院的口头论点已经将布什军事命令的潜在涵盖范围勾勒出来。2004年11月1日，就谁会被认定为塔利班或基地组织的战斗人员或他们的支持者，地区法院法官乔伊斯·汉斯·格林（Joyce Hens Green）向政府提出一个假设性问题：“一位瑞士的老太太开出一张支票，认为它会被用于帮助阿富汗孤儿
① Fisher, Nazi Saboteurs on Trial, supra note 5, 29-32, 34-42, 80-84; Louis Fisher, Military Tribunals and Presidential Power 92-93, 126 (2005).
② Proclamation 2561, 7 Fed. Reg. 5101 (1942).
③ 7 Fed. Reg. 5103 (1942).
的慈善事业，但是，该支票实际上开给了基地组织活动的掩护单位。她应该被认定为敌方战斗人员或其支持者？”司法部的一位法律顾问回答说，这要由军方决定，“而且要遵循军方的判决。”当被问及这位女士是否会被拘禁时，这位法律顾问说有可能。另外一个假设性问题是：“倘若一个英国人、一个都柏林人给一个被中情局确定为基地组织成员的儿子教授英语，那么，这名教师会被当作敌方战斗人员么？”法律顾问的回答是：“我认为有可能。”①
三、纳粹破坏分子审判：不光彩的先例
虽然布什的军事命令在很大程度上模仿了罗斯福的声明和军事命令，虽然哈姆迪案的一揽子方案也提到奎宁案是“在这种情况下解决是否可以拘押公民问题的最恰当先例，”②但是，罗斯福政府曾经总结说，1942年对八名德国人处理是一个不值得重复的样板。战争部长亨利·史汀生（Henry L. Stimson）对于军事委员会的组成方式和所遵循的程序持批评意见，他反对司法部长弗朗西斯·比德尔（Fancis Biddle）在二战期间花费时间和精力对该案进行公诉。③当时和比德尔一同提起公诉的还有陆军军法处处长迈伦·克拉默（Myron C. Cramer）少将。史汀生对此项任命也持反对意见，他认为陆军军法处处长应该在审判后以独立的身份复审诉讼的公正性。
为什么1942年政府决定采用军事法庭呢？联邦调查局的探员们在审讯这八名德国破坏分子时，其打算是让他们上地区法庭，在民事法庭接受审判。探员们从未想过该案会由军事法庭审理。探员们甚至告诉其中一个叫乔治·达施（George Dasch）的德国人：如果他认罪，探员们将想方设法在三至六个月内为他取得总统的赦免。联邦调查局警告他说，如果他在法庭上公开证实自己与政府合作（他帮助政府捕获了其他七个人），他在德国的家人将会有危险。④然而，这个约定破裂了，因为达施说虽然有人告诉他一切都会保密，法庭会低调审理，但是，一天早晨达施从自己的牢房里看到一位联邦调查局探员正在阅读周日报纸，达施的照片被显赫地印在上面。达施感到自己被出卖了，于
① Oral argument, Rasul v. Bush, D.D.C., Dec. 1, 2004, pp. 25-27.
②Hamdi, 124 S.Ct. 2643.
③ Diary of Henry L. Stimson, July 1, 1942, Roll 7, 136, Manuscript Room, Library of Congress.
是他要求撤回自己的认罪状，准备上法庭解释包括自己向政府提供帮助在内的一切情况。但是，情形已经不允许他这么做。美国公众的印象已经形成，他们认为，正是联邦调查局高超的技术迅速揭露了纳粹破坏分子的阴谋。达施在法庭的公开作证，将使德国潜艇如何轻而易举的抵达美国海滨而未被察觉的事实大白于天下。①
成立军事法庭还有一个原因。根据颠覆罪条例，这些人最高可判30年徒刑，而政府方面对于这条罪名成立与否也没有多少信心。这八名德国人实际上并没有进行颠覆行为。联邦检察官可以在罪名里加上一条合伙密谋罪，但是该项罪行的刑期最多只有三年。军事法庭提供诸多好处：它可以秘密、快速地审理案件，采用有利于控方的规则，给予极刑。罗斯福总统曾决定要处决这些德国人。②军事法庭完成审理后将六名德国人送上电椅处决，两人蹲在监狱服刑。③
1944年11月29日，另外两名德国间谍[埃里克·金贝尔（Erich Gimpel）和威廉·科尔堡（William Colepaugh）]乘潜艇在缅因州登陆，在前往纽约的途中被捕。罗斯福政府打算按照1942年的方式审判他们：在华盛顿特区司法部大楼五楼的军事委员会，由比德尔和克拉默再次携手提起公诉。但是，这次史汀生大力干预阻止这两位官员参加审理。史汀生向罗斯福建议，金贝尔和科尔堡案件应当由军事法庭或军事委员会受理，但是人员任命权力不在总统，而在波士顿或纽约的陆军司令。在一次内阁会议上，史汀生告诉罗斯福，他“不赞成任命任何高级官员作为军事法庭的成员，也不主张由陆军军法处处长亲自审理该案。”④
尽管比德尔持反对意见，但是，史汀生获得了多数支持。1945年1月12日，罗斯福总统颁布审判金贝尔和科尔堡的军事命令。与1942年的军事命令不同，罗斯福没有指定军事法庭的成员、公诉人或辩诉律师，而是授权陆军指挥官在史汀生的监督下任命军事委员会成员。1942年的案件审理记录直接送给了总统，但是这次的审理记录---按照战争条例50?——在军法处处长办公室进
①同上, 94-95。
②同上, 95-97。
③同上, 114-15; Fisher, Nazi Saboteurs on Trial, supra note 5, 77-80。
行了整理。①审判地点不在华盛顿特区，而是被安排在纽约的总督岛。②通过这些采取举动，罗斯福政府重新考虑并推翻了1942年的先例。
四、奎宁案的缺陷
在极端艰难的环境下，最高法院对奎宁案进行了判决，结果导致了参与判决的法官产生疑惑，也招来学者的强烈批评。首先，裁决过于仓促。最高法院在一些程序和内容不充分的情况展开工作。1942年7月23日，最高法院同意审理该案，7月27日便公开宣布，庭辩将于7月29日开始，下级法院没有采取任何行动的时间。③7月28日晚上8点，一家联邦地区法院驳回了辩护律师采用人身保护法的请求，该法院认为，单方面米利根案“对于申请人的情况不具有约束力。”④第二天午间，最高法院开始审理该案。当事双方的案情摘要日期和庭辩开始日期相同。⑤结果，由于法官们也极少碰到过这种案件，他们没有做好准备分析复杂的军事法和战争条款问题。接下来两天里进行的九小时庭辩，使法官和讼方均受益匪浅。
第二个缺陷是关于该案所采用的两步程序。庭辩中的第一个问题是该案不经上诉法院，即华盛顿特区巡回法院⑥审理直接送达最高法院是否合宜。法庭同意在继续庭辩的同时由辩护律师向华盛顿特区巡回法院呈递诉状。7月31日，经过两天的庭辩后，法庭于上午11点59分接到巡回法院的文件，允许调取案卷，一分钟后最高法院发布了一页纸法庭裁决，宣布支持军事委员会对该案拥有管辖权。⑦法庭裁决中没有提及法律依据，而是许诺会拿出一个全面的判定书来，该判定书“起草准备需要较长时间，一旦准备就绪，将送交给秘书。”
⑧直到约三个月后，即10月29日，这个全面的判定书才被公布。
① Military Order, 10 Fed. Reg. 549 (1945).
②Nazi Saboteurs on Trial, supra note 5, 143; Military Tribunals and Presidential Power, supra note 48, 127-29.
③ Lewis Wood, Supreme Court Is Called in Unprecedented Session to Hear Plea of Nazi Spies, N.Y. Times, July 28, 1942, at 1.
④ Ex parte Quirin, 47 F.Supp. 431 (D.D.C. 1942).
⑤ 39 Landmark Briefs, 395, 463, 495.
⑥同上, 499-501。
⑦ Myron C. Cramer, Military Commissions: Trial of the Eight Saboteurs, 17 Wash. L. Rev. & State Bar J. 247, 253 (1942).
第三个缺陷在于，虽然法官们早就知道罗斯福总统违反了国会通过的战争条款，但是却不知道该如何处理这个问题。在起草全面判定书时，首席大法官斯通清楚地知道，8月8日军事委员会在完成审理判决八名德国人有罪之后，经罗斯福总统下令六名罪犯已经被送上了电椅处决。然而，法院也知晓政府的行为违反了诸多战争条款。9月10日，斯通在给费利克斯·法兰克福特的信中写道，他发现“很难支持政府构建的（战争）条款，”并补充道，“在六名申诉人已经被处决之后才首次公布做出该裁决的理由似乎非常残忍，因为此刻让他们对自己被判定触犯的法规提出质疑已经晚了。”斯通称，只有等到战争结束后，随着审判记录和其它文件的公布，事实才能被知晓。到那时，两名幸存的德国破坏分子可能会成功地将这个问题重新提出来，它“将使现在的法院处于尴尬的境地。”①斯通说，如果这两名幸存者胜诉，“最高法院的处境会很不妙，因为该法院让六名德国人被处决而没有对包括总统在内的相关各方说明法该案有一个未决的问题，而那八名德国人的律师恰恰需要依靠这个问题的答案来确保申诉人的自由。”②
在起草全面判定书的时候，法兰克福特大法官准备了一个备忘录。他在备忘录中明确写道，“毫无疑问，总统没有遵循”战争法第46到第53款。③但是由于法庭已经发布了判决，法官们无法做进一步的追究，或至少无法公开追究罗斯福总统的行为是否违背战争条款的问题。用阿尔法斯·托马斯·梅森(Alpheus Thomas Mason)的话说：“实际上他们自己也通过7月份的听证会参与了该案，这迫使法官们掩盖了总统背离惯例的做法。”④数年后，威廉·道格拉斯(William O. Douglas)大法官称：不幸的是“最高法院受理了该案”,因为“虽然在就最初的法庭决议达成一致时比较容易，但是在记录我们的观点时，我们几乎无法达成一致。”⑤
1942年10月29，最高法院公布了全面判定书之后，法兰克福特大法官曾中。
①首席大法官斯通给法兰克福特大法官的信 (1942年9月10日), Papers of Felix Frankfurter, Part III, Reel 43, Manuscript Room, Library of Congress (hereafter “Frankfurter Papers”).
② Papers of Harlan Fiske Stone, “Memorandum re Saboteur Cases,” September 25, 1942, 2 Manuscript Room, Library of Congress.
③ “Memorandum of Mr. Justice Frankfurter, In re Saboteur Cases,” Papers of William O. Douglas, Box 77, 1 (斜体部分，原文如此), Manuscript Room, Library of Congress.
④ Alpheus Thomas Mason, Inter Arma Silent Leges, 69 Harv. L. Rev. 806, 826 (1956).
请弗雷德里克·伯奈斯·威纳(Frederick Bernays Wiene)对该裁决给予评价。威纳从前是一名学生，现在已是公认的军事法专家。威纳告诉他：“在设立军事法庭时，罗斯福总统几乎无视‘全部有记载的先例’，因此，最高法院的裁决是非常软弱的。”①威纳强调，军事法庭的程序“几乎毫无例外地适用于军事委员会”，总统无权否决或推翻军法处处长按规定进行的复审，这一点“非常明显，不容争辩。”②威纳指出，利用军法处长作为公诉人的唯一先例——对林肯谋杀者的审判——是“连自尊的军方律师都不会计较”案子。但即使是在这样一起令人悲哀的先例中，“司法部长也没有考虑协助讼方。”③威纳的信显然对法兰克福特大法官产生了影响。1953年，当最高法院在考虑是否夏季开庭审理罗森堡夫妇（Ethel and Julius Rosenberg）间谍案时，一名法官回忆道，最高法院曾于1942年夏季开庭审理过纳粹破坏分子一案，法院发布了一篇简短的法院判决意见，支持军事委员会的管辖范围，三个月后发布了全面判定书。法兰克福特大法官的记录中提到对于这个两步程序的讨论，罗伯特·杰克逊（Robert H. Jackson）大法官“也强烈反对这个提议，我补充说，奎宁案是一个令人不愉快的先例”④
道格拉斯大法官对1942年最高法院所采用的程序表示遗憾。在1962年6月9日的一次采访中，他说：“单方面奎宁案向所有人表明，绝对不应当期望仅对案件的是非曲直做出判断而不给出相应的意见。因为一旦开始调查理由、并对提出的理由进行考察时，有时会发现这些理由根本站不住脚。”⑤这段动荡的历史大概可以解释斯卡利亚大法官在哈姆迪案中认为纳粹破坏分子案“不是这个法院最光彩的时刻”的看法。⑥
在写给《哈佛法学评论》（Harvard Law Review）的一篇文章和他写的首席大法官斯通传记中，阿尔法斯·托马斯·梅森评论说，最高法院除了支持军事委员会的管辖范围之外很难再有其它作为，因为最高法院的处境犹如“一个站岗的士兵在陪同一个没有带通行证的指挥官一样。”他还说，斯通充分意识到
① “Observions of Ex parte Quirin,” signed “F.B.W.,” November 5, 1942, Frankfurter Papers, 1.
②同上, 8。
③同上, 9。
④ “Memorandum Re: Rosenberg v. United States, Nos. 111 and 687, October Term 1952,” June 4, 1953, 8, Frankfurter Papers, supra note 68, Part I, Reel 70.
⑤ Conversation between Justice William O. Douglas and Professor Walter Murphy, June 9, 1962, 204-05, Seeley G. Mudd Manuscript Library, Princeton University.
法院部门“有可能会成为行政部门力量一部分的危险。”①米歇尔·贝尔克奈普（Michal Belknap）的一篇文章评论说，斯通“替罗斯福的宣言竭力辩解”，尽管保留了司法复审“形式”，但“摒弃了它的实质。”②只要法官们决定跟随战争的锣鼓前进，那么，法院就“不会是“权利法案”的忠实捍卫者。”③在另一篇文章中，贝尔克奈普把法兰克福特大法官在起草全面判定书期间所写的一篇文章（“F.F.’s Soliloquy”），描述为是一个“公开敌视被告、不愿对他们提供程序保护的法官”的作品。④大卫·戴恩尔斯基（David J. Danelski）认为，奎宁案的全面判定书是一个“仓促的判决，是为辩解‘既成事实’而做出的艰苦努力。”⑤这个全面判定书代表着行政部门的胜利和法院部门“在制度上的一次失败。”⑥法院的教训在于，“警惕偏离它所确立的规则和实践，即使在国家处于危难中也要如此，因为此时的法院很容易受到行政部门拉拢的影响。”⑦
（侯斌芳译，刘永涛校）① Mason, Inter Arma Silent Leges, supra note 71, 830-31; Mason, Harlan Fiske Stone 665-66 (1956).
② Michal Belknap, The Supreme Court Goes to War: The Meaning and Implications of the Nazi Saboteur Case, 89 Mil. L. Rev. 59, 83 (1980).
③同上, 95。
④ Belknap, Frankfurter and the Nazi Saboteurs, Yearbook 1982: Supreme Court Hist. Soc., 66.
具体的独白语见 Fisher, Nazi Saboteurs on Trial, supra note 5, 117-21; Fisher, Military Tribunals and Presidential Power, supra note 48, 116.
⑤ David J. Danelski, The Saboteurs’ Case, 1 J. Supreme Court Hist. 61 (1996).
⑥同上, 80。