医疗纠纷仲裁法律问题研究（上）/李济楚
北京市中伦文德（广州）律师事务所李济楚
内容提要我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化
解医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元
化纠纷解决机制实属必要。世界主要国家与地区在医疗仲裁方面的立法与实践
为我国医疗纠纷仲裁制度的构建提供了新视角和新思路，具有重要的借鉴意义。我国将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国仲裁法之规定，也契合国际社会
仲裁制度的发展趋势。无论从仲裁的本质，还是从仲裁功能的有效发挥来看，
以选择兼终局型的仲裁模式构建医疗纠纷仲裁制度更为可取；出于对患者权益
的保护以及重建医患信任的考虑，医患双方在纠纷发生后经协商一致达成仲裁
协议的方式更合情合理；鉴于医疗纠纷的专业特殊性，除双方当事人合议选择
由独任仲裁庭审理案件以外，无论案件争议金额的多少，医疗纠纷仲裁庭的组
织形式原则上应一律采用合议制。
关键词医疗纠纷仲裁可仲裁性仲裁模式合议制
近几十年来，随着医疗技术水平的发展和医疗组织规模的扩大，医疗纠纷在世
界各国频繁发生并呈逐渐上升趋势，已成为常见的纠纷形态和世界性热点话题。我国正处在医疗卫生改革的转型期，医疗管理体制不甚完善、医疗法律制度不
够健全的状况与患方维权意识的提高、医方职业素养下滑的现实之间，呈现出
紧张的张力。我国已成为当今世界上医疗纠纷最多的国家之一。[1]正因如此，寻求一种高效率、低成本的医疗纠纷解决方式，从而既保护病患之合法权益，
又有利于医疗事业之健康发展，是社会各界的普遍需求。然而，我国现行医疗
纠纷处理方式因其固有的缺陷和弊端，制约着这一目标的实现，也无法满足当
事人纠纷解决的多元化需求，而饱受各界诟病。
从世界范围内看，非诉纠纷解决方式——ADR(Alternative Dispute Resolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐。[2]其中，仲裁作为现代基本ADR之一，正在成为世界主要国家和地区解决医疗纠纷最重要的一种非诉手段，并逐渐发挥着越来越大的作用。反
观我国，在医疗纠纷司法处理面临危机、卫生行政机关调解名存实亡，双方当
事人“和平解决”寥寥无几的背景下，具有诸多优势的仲裁制度亦未引入医疗
纠纷解决领域，实属遗憾。因此，本文拟在反思我国现行医疗纠纷解决机制与
考察域外医疗仲裁制度的基础上，深入探讨仲裁解决医疗纠纷的必要性、医疗
纠纷的可仲裁性、医疗纠纷仲裁模式、仲裁协议及仲裁庭组成问题，并提出相
关制度设计，以求教于学界。
一、构建医疗纠纷仲裁解决机制的必要性
当下，医疗纠纷已成为影响和制约我国医疗卫生事业发展的“瓶颈”，严重困
扰了诊疗活动的所有参加者。医疗活动具有高度专业性、高度风险性、相对不
确定性、侵袭性等特征[3]，其本身极易产生争议，相对于其他纠纷尤为复杂。基于此，我国颁布了若干法律法规及司法解释以调整日益增多的医疗纠纷案件，从而形成了目前解决医疗纠纷的三种基本途径：行政调解、协商解决和民事诉讼。
多年来实践证明，以上三种途径对于医疗纠纷的妥善解决确有一定作用，但均
存在先天不足，实际效果并非尽如人意。首先，患方对行政调解的不信任以及
行政调解的纠纷类型过窄，是导致卫生行政部门调解名存实亡的主要原因。由
于“父子关系”的管理体制，患者对作为医院主管机关的卫生行政部门能否以
中立的第三方之态公正调解纠纷心存质疑，因而不愿主动适用行政调解。此外，依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），卫生行政部门仅调整由医
疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷。[4]那么，患者因为过错医疗行为所遭受之其他人身损害，是无法通过行政调解获得救济的。其次，虽然医患双方协商解
决医疗纠纷亦为法定方式之一，但在实践中，双方在纠纷发生后的对立情绪使
和解之路阻力重重。医方认为患者“无理取闹、漫天要价”，患者认为医方
“隐瞒真相、赔偿过少”。此外，协商过程中出现的诸如回避第三方监督、规
避法律责任等现象几乎无法监控、难以避免，这使得对医疗质量的监控和提高
以及对患者生命权和健康权的保护变得非常不利。[5]
另一方面，和解协议无法限制和剥夺任何一方的诉权。因此，即使双方达成和
解协议，也无法让纠纷的解决结果稳固。最后，世界主要国家和地区处理医疗
纠纷的实践表明，诉讼制度的局限性在医疗案件量激增的今天日渐彰显。[6]由于医疗行为的专业性与复杂性，不熟悉医学的法官在处理医疗纠纷时显得力不
从心，且过度依赖鉴定结论。这必然导致案件处理时间长、成本高、难度大。
此外，判决结案本身具有强烈的对抗性，这使得已经关系紧张的医患双方矛盾
有可能进一步激化。表面上定纷止争的背后，是诉讼难以消除的心理对抗与纠
纷之外的其他社会矛盾。
综上所述，我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化解
医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元化
纠纷解决机制实属必要。与上述三种纠纷解决途径相比，仲裁具有专业性、快
捷性、保密性、一裁终局性、裁决结果对抗性小等特点，这些特征将在医疗纠
纷的解决中显示出其他解纷方式无法比拟的优越性。
此外，仲裁可与其他ADR一起，共同构成互补协调的多元化调整机制，从而形
成我国医疗纠纷仲裁、诉讼、调解等解决方式互相关联、各显其能、分流案件
的局面，以满足纠纷主体的多种需求，有效克服我国医疗纠纷解决方式种类较
少的现状。ADR可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，在现代社会中承担着纠纷
解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极的对话渠道等作用。[7]。医疗纠纷仲裁机制的构建与推广无疑是对完善我国ADR机制的有益探索。
二、医疗纠纷仲裁制度之域外考察
随着医疗领域的扩展和医疗纠纷专门化与日常化之趋势，仲裁弭平医疗纷争的
优势日益凸显。仲裁方式介入医疗纠纷以解决医患争议，成为越来越多的国家
和地区不可或缺的法律调整方法之一。其中，美、德、墨西哥等国以及我国台
湾地区对于仲裁解决医疗纠纷在理论上作了较为深入的探讨并积累了丰富的实
践经验，形成了各具特色的医疗纠纷仲裁模式。这些国家和地区的立法与实践
无疑对我国建立医疗纠纷仲裁制度起着重要的借鉴意义。
作为一个多元文化融合的国家——美国，无疑是ADR最积极的推动者。[8]其中，仲裁作为医疗纠纷解决方式之一，为美国许多州所支持并积极采用。第一个立
法以仲裁解决医疗纠纷的是密歇根州。该州在立法后的十三年间，有847个医
疗纠纷案系利用仲裁解决；在加州及纽约州，医生可以在提供医疗前，要求患
者签署日后将以仲裁方式解决医疗纠纷的协定，患者签署协定视同放弃诉权。
另外，依据加州的法律规定，患者可以于十天内撤销其所签署的仲裁协议；[9]佛罗里达州也有类似规定，医患双方当事人可以自主决定是否将医疗纠纷提交
仲裁，一旦选择仲裁方式处理纠纷，则也同时接受了仲裁裁决终局性的法律后果；[10]
依据马萨诸州的法律规定，所有的医疗纠纷在诉前必须经过仲裁庭的初步裁决，该仲裁庭一般由一名律师、一名法官和一名医生组成；在阿拉斯加州，无论当
事人同意与否，如法院认为适当，则可强行指定一个由三名医学领域的专家组
成的合议仲裁庭处理医患之间的纠纷。[11]另外，在特拉华州、阿拉巴马州、
佛蒙特州、北达科他州等，虽然它们采用的医疗纠纷仲裁模式有所不同，但不
可否认的是，在这些地区已经建立起一套完整的、适应于该地特色的医疗纠纷
仲裁制度。[12]
从对美国医疗纠纷仲裁制度的相关立法与实践的分析来看，可以归纳出以下几
个特点。首先，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可以分为选择型仲裁与必经
型仲裁两种。其中，由于选择型仲裁模式不要求仲裁程序强制性前置的特点更
契合仲裁的理念与价值而为美国多数州所采用。其次，美国并不存在统一的、
调整医疗纠纷的仲裁法，而是各州根据本州的实际情况，通过修改适用《联邦
仲裁法》以调整日益增长的医疗纠纷。最后，全国性、专门性的医疗纠纷仲裁
机构也并未在美国建立，而是各州根据本州的医疗纠纷状况及其司法传统来构
建各具特色的医疗纠纷仲裁制度。
墨西哥政府于1996年创设了一个独立的、附属于国家卫生机构的医疗仲裁国家委员会，以期通过非诉讼的途径妥善解决医疗纠纷案件。该委员会只有在当事
人双方达成仲裁协议时才会受理。委员会的仲裁裁决具有终局效力，对双方当
事人均有约束力。目前，在墨西哥，已有24个州建立了类似医疗仲裁委员会。[13]
与美国相比，墨西哥以全国统一立法的形式推进医疗纠纷仲裁制度的作法，体
现出后进国家的立法特点。虽然该国医疗纠纷仲裁制度的研究与构建起步较晚，但其发展迅速，取得了令人瞩目的成就。值得注意的是，通过采取选择性仲裁
模式并建立专门性医疗纠纷仲裁机构的作法独具特色，为该国医疗纠纷案件的
高效解决提供了重要途径。
诉讼职权主义色彩较强的德国既不存在统一的医疗纠纷仲裁立法，也没有专门
性医疗纠纷仲裁组织，而是将医疗纠纷的民间性解决机构作为近年来的发展重点。例如，由德国各州的医师协会和保险公司合作成立的仲裁机构便可以替代
德国法院处理为数众多的医疗纠纷。[14]与美国和墨西哥显著不同的是，在德国，调解在医疗纠纷的处理中发挥着举足轻重的作用，仲裁仅为调解的辅助手
段之一，且这些民间性解纷机构并不具有司法性质，其提出的解决方案也没有
法院判决的效力。
我国台湾与大陆地区一衣带水、同根同源，在法律文化方面有很多相似性，因此，其处理医疗纠纷的方式更值得我们参考借鉴。台湾地区新近立法动向同样
体现了对运用仲裁机制解决医疗纠纷的重视。2000年2月，台湾“行政院”通
过了“卫生署”起草的《<医疗纠纷处理法>草案》（以下简称《草案》），明
确规定了双方当事人可依该《草案》申请以仲裁方式解决医疗纠纷。从《草案》的规定来看，台湾当局实际上倾向于选择墨西哥医疗纠纷仲裁模式，即试图组
建统一的、专门性仲裁机构以解决医疗纠纷。
然而，台湾学界对于《草案》作出的“先调解后仲裁”、设立专门性医疗纠纷
仲裁委员会等规定争议性较大，甚至有学者对于《草案》制定的必要性提出强
烈质疑，[15]以至于《草案》自订立至今仍未获得台湾“立法院”审查通过。
台湾地区对于医疗纠纷仲裁制度的有益探索以及学界关于医疗纠纷仲裁模式及
其制度设计的争论与探讨，无疑为我们展现了一种全面而新颖的思维方式，也
指出了制度构建的难点与关键所在，具有十分重要的参考价值。
三、我国医疗纠纷的可仲裁性分析
从对域外医疗仲裁制度的考察结果来看，虽然世界主要国家和地区对于医疗纠
纷的可仲裁问题存在分歧，实践作法也不尽相同，但主流观念尤其是新近趋势是，越来越多的国家和地区积极支持医疗纠纷可以通过仲裁方式进行解决，即
承认医疗纠纷具有可仲裁性，由此而为这些地区医疗仲裁制度的建立健全解决
了无法可依的尴尬局面，扫清了理论障碍。反观我国，虽然诸多学者撰文论证
了仲裁解决医疗纠纷的理由及其优势，但对于涉及医疗仲裁的前提与基础即医
疗纠纷的可仲裁性问题未予足够重视，系统性研究不够深入。
在实践中，虽然我国部分仲裁委员会已开始尝试性地设立相关机制，[16]试图
将仲裁纳入医疗纠纷的处理方式之一，但据笔者了解到，正是由于医疗纠纷的
可仲裁性问题未得到有效解决和达成统一认识，这些仲裁委员会的医疗仲裁实
践并不理想，几乎都是将医疗纠纷纳入调解的框架下，仲裁解决机制并未真正
建立。由此可见，我国医疗纠纷的可仲裁性问题是探讨与构建医疗仲裁机制无
法绕过的关键所在，是需要予以重点分析并首先解决的基础性问题。
（一）我国关于可仲裁性的规定
可仲裁性（arbitrability）是仲裁法中的一个关键范畴，它涉及到确定何种类型的争议可以通过仲裁解决，何种类型的争议专属于法院的管辖。[17] 仲裁作为一种纠纷解决方法，其产生的根据是当事人的意思自治。若照此说来，当事
人对于他们之间产生的纠纷都有选择仲裁方式予以解决的权利。然而，任何自
然人的意思都无法跨出特定国家的司法体制之外，国家必然出于公共政策、社
会形态、文化历史等多方面的考虑对可仲裁性进行限制。
基于此，我国仲裁法亦明确界定过了仲裁范围，从相关规定来看，其界定标准
可概括为三个方面：1、仲裁主体的平等性，即当事人的地位应当平等，亦即非平等主体之间的纠纷如行政争议被排除在仲裁范围之外；2、争议内容的财产性，即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷，主要是合同纠纷，也包括一些非合
同的财产权益纠纷； 3、仲裁事项的可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权
处分的民事实体权利，因此，当事人无权自由处分的包含人身关系的争议不能
以仲裁方式解决。[18]
（二）我国医疗纠纷可仲裁性探讨
医疗纠纷的可仲裁性是指医疗纠纷是否属于仲裁机构可以受理的纠纷种类范围
之内，它是建立医疗纠纷仲裁制度的前提条件，决定着以仲裁方式解决医疗纠
纷的合法性。如前所述，我国医疗纠纷是否可以用仲裁方式加以解决也必须符
合三个标准。
1．医疗纠纷当事人法律地位平等
有人认为，我国的医疗机构是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立
非营利性机构，不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[19]实际上，医患双方不存在任何行政职权关系。医院是非行政机关，患者是非行
政管理相对人，二者之间构成的是服务与被服务法律关系，双方之间的纠纷不
属于行政争议。另有人认为，医疗关系中双方不是完全平等的，在服务对象的
选择上，医院处于被动地位，而在具体医疗实践中，由于治疗方案几乎完全由
医生单方面制定和实施，患者处于一定的被动地位。其实，这一情况普遍存在
于需要专业知识的服务行业中。[20]患者给付医疗费换取医方的诊疗服务，双
方完全建立在平等的交易之上。诚然，医患之间存在着知识和技术上的非对等性，但除强制医疗关系外，不能因此而否认当事人法律地位的平等性。
2、医疗纠纷的法律性质符合可仲裁性规定
2008年4月1日开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将医疗纠纷分
为两类：一是医疗损害赔偿纠纷；二是医疗服务合同纠纷。[21]民事案件案由
是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括，反映了案件所涉及的民事法
律关系的性质。由此可见，医疗纠纷的法律性质具有双重属性，即侵权法律关
系与合同法律关系。
（1）医疗服务合同是否属于可仲裁的合同范围？
长期以来，人们对此存在不同认识。许多人强调我国医院的公益性质，其福利
色彩较浓，不是真正意义上的市场主体，医患双方并非完全意义上的契约关系。笔者认为，患者自主选择医疗机构接受诊疗并支付医疗费用，医院收费接诊并
提供医疗服务，双方在医疗目的上达成“治愈疾病”的合意，而当事人的合意
是双方民事法律行为的核心要素，因此，患者到医院挂号或者办理住院手续之后，医疗服务合同便已经成立并且生效。故从这个意义上看，医患之间法律关
系实质上与一般民法意义上的合同关系并无二致。因此，根据我国仲裁法的规定，医疗服务合同纠纷显然属于可仲裁的范围之内。
（2）医疗损害赔偿纠纷是否具有可仲裁性？
根据统计，医疗案件民事上的诉讼，绝大部分都采取“侵权行为责任”的诉讼
形态。[22]在医疗纠纷中，患者往往出于对权益保护最大化的追求，鲜有提起
医疗合同违约之诉。那么，探讨医疗侵权行为引起的损害赔偿纠纷是否属于我
国仲裁法规定的仲裁范围，便具有更加重要的意义。
侵权包括财产侵权和人身侵权两种类型，学界一般认可财产侵权而引起的各类
纠纷可以仲裁。有学者认为，医疗侵权行为所侵害的权益一般为健康权、生命权、隐私权等，属于人身侵权的类型，故从严格意义来说，不能归于可仲裁的
范围之内。笔者认为，虽然我国仲裁法对于“其他财产权益”的标准没有明确
界定，但根据国际上的通行做法，宜对其作扩大解释，即只要涉及财产赔偿内
容的争议事项都可以通过仲裁的方式予以解决。医疗纠纷发生后，患者期待的
最终目标是物质利益的补偿或赔偿，这与经济纠纷案件当事人的追求目标是一
致的。[23]因此，对于涉及财产赔偿的医疗侵权纠纷，应都可以纳入仲裁的范
围之内。
此外，我国在1987年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）时作出的商事保留声明中表示，只要依照中国法律属于商事法律关系
所引起的争议，无论是契约性还是非契约性的，适用该公约。声明中还明确指出，所谓“契约性与非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者
根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。由此可见，无论是基于医
疗违约还是医疗侵权的诉求，只要其涉及“经济上的权利义务关系”，均应在
我国可仲裁之列。
3、医疗纠纷的可处分性
我国《医疗事故处理条例》第46条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。协商解决医疗纠纷是私法自治原则的具体体现，实际上，该规定间接说明了：在法律允许的范围内，即除医疗机构及其医务人员违
反行政法规应受到行政处罚以及违反刑事法律规定应当受到刑事处罚的事项之外，医疗纠纷引起的财产赔偿等问题属于民事主体可以自由处分的事项。
仲裁在本质上是当事人通过仲裁协议解决彼此间争议的一种契约性安排，一旦
当事人双方决定将争议提交仲裁，当事人的这种选择就应得到充分尊重，就应
当尽量减少公共政策对当事人合意的限制。[24]基于该理论基础，在国际社会，争议事项的可仲裁范围呈日渐拓宽的趋势，而这种趋势在立法的表现，就是越
来越多的国家和地区将可自由处分性或可和解性作为争议事项是否可以仲裁的
认定标准。[25]如前所述，医疗纠纷引起的赔偿问题属于当事人双方可自由处
分或协商和解的事项，将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国现行仲裁法的
规定，也契合国际社会仲裁制度的发展趋势。
(待续)
医疗纠纷处理的现行法律依据 《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的比较 1、赔偿责任的构成要件。 《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额： （一）医疗事故等级； （二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度； （三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 而《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。 而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。 2、医疗事故鉴定。 根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。 而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。
3、医疗损害赔偿范围及标准。 《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。 很明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。 而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 应当明确的是，《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。 值得注意的是，由于医疗事故处理条例是一部行政法规，其中涉及到对造成医疗事故的责任人、医院的行政责任的追究，是以医疗事故的认定为标准的，故而对于《条例》中不与《侵权责任法》相抵触的内容，在没有新的法规或说明的情形下，继续适用。 《侵权责任法》对医疗侵权责任的规定 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员
从法律角度谈医疗纠纷的防范与处理 随着《医疗事故处理条例》的颁布和最高人民法院关于"举证责任倒置"、"人身损害赔偿"司法解释的实施，医院面临医疗纠纷的压力加大，赔偿数额增大，作为社会矛盾终端的医院，如何建立一套运作良好的医疗纠纷防范与处理机制，能使医院及其医务人员从纷繁复杂的医疗纠纷中解脱出来，安心从事医疗活动;如何有效地防范和处理医疗纠纷。几年来一直是医院管理工作中的一个热门话题和亟待解决的难题。课题组成员通过对适用医疗纠纷的相关法律、法规进行总结分析，归纳出医疗实践中容易触犯的法律法规;通过对广东省各部属医院、省直医院近3年来发生的医疗纠纷案例进行总结分析，归纳出引发医疗纠纷的主要原因，找出医疗活动中容易发生医疗纠纷的薄弱环节，从法律角度提出医疗纠纷的防范与处理措施。 1医疗纠纷现状、原因及其法律特征 1.1医疗纠纷的现状目前国内医疗纠纷出现纠纷数量增多、赔偿额上涨、性质恶化的情况，呈现发生纠纷医疗机构级别高、司法介入多、患方提起多的特点。中国医师协会2006年调查了114家医院，发现医疗纠纷数量以倍速级增长，2005年平均每家医院发生医疗纠纷30起，2006年增加到66起;赔付金额上涨，单起医疗纠纷最高赔付额为92万元，平均每起医疗纠纷赔付额为10.81万元，三甲医院医疗纠纷赔偿费平均达到100多万元。2001年北京医师协会对71家二级以上大中型医院调查结果表明：3年来共发生殴打医务人员事件502起，其中致伤致残者90人，影响医院正常诊疗秩序的事件1567起，病人欠费达1.5亿元。广东省有关部门的调查统计显示：2005年全省共发生医疗纠纷1709起，2004年1370起，2003年1102起。
谈完善程序机制到法律适用的统一 一、改变劳动仲裁不可诉的规定，将其纳入行政诉讼的受案范围。 对于行政诉讼来说，能否成为行政主体，不在于它是否是一个法人，而在于它是否拥有行政权力。劳动争议仲裁所行使的仲裁权与行政裁决无异在行政权力非专属的潮流下，行政主体变呈现多元化的趋势，因而劳动争议仲裁委员会作为行政主体不应该有理论上的障碍。 目前，把劳动仲裁排除在行政诉讼之外，主要存在以下两种观点：第一种观点认为劳动仲裁委员会不是适格行政诉讼的主体。理由是：劳动争议仲裁委员会是由劳动行政部门、工会组织、用人单位三方面代表组成，自身并不是行政组织，也不是法律授权行使行政权力的其他组织，或行政组织委托行使行政权力的的组织，因而具有不可诉性(行政诉讼)。因为行政诉讼的被诉主体(适格被告)是实施了经原告认为侵犯其合法权益的具体行政行 为而由人民法院通知应诉的行政机关或被授权组织。而劳动仲裁委员会不是行政组织或法律授权行使行政权力的组织，所以不能成为适格主体。第二种观点认为劳动仲裁不是行政诉讼的可诉对象。理由是：劳动仲裁仅是诉讼的前置程序，并不是一裁终了，当事人对结果不服，可直接向法院提起民事诉讼，以防止劳动争议纠纷解决的过分迟延，增加当事人诉讼成本。现在的救济机制已经对劳动争议双方当事人提供了很好的保护，因此劳动仲裁不能作为行政诉讼的可诉对象。 笔者以为，以上两种观点是有失偏颇的，其不足之处也在实践中暴露无遗。首先，劳动仲裁是行政仲裁的一个组成部分，具备行政仲裁所独有的行政行为性质，而行政与仲裁之间是不可兼容的。其次，现在的救济机制已为实践所证实，将导致劳动仲裁程序的可有可无，这种救济机制除了增加争议当事人解决争议的成本外，并不具有科学性。实践证明，
仲裁协议的法律适用 一、仲裁协议的有效性 任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力： （一）对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。 （二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力
有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年《法国民事诉讼法典》的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。 （三）对法院的法律效力 各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年《德国民事诉讼法典》第1027条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。”1958年《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”
法律------医疗纠纷医疗损害2 1、患者许某因心脏疾病在4月28日住院治疗。5月1日，许某自觉无严重不适，医院离 家又很近，患者在回家路上死亡。请根据侵权责任法，结合以下几种假定情况下进行分析（提示，每道题是独立的题目）（1）患者许某遭遇闯红灯机动车车祸死亡。经核，值班医师跟许某和家属明确交代，因其病情不稳定，虽住院期间正值五一假期，许某不能离院，避免病情加重。该患者死亡的民事赔偿责任由谁承担（） * ?（A）因医院管理有失误，由医院承担； ?（B）由患者许某自行承担； ?（C）闯红灯机动车肇事车主和或司机承担； ?（D）由医院和肇事车主共同承担; ?（E）由值班医师承担。 2、法制晚报报道，当某三甲医院的住院患者出现紧急情况时，来抢救的却是一名无独立诊 疗资格的实习医生，导致患者死亡。家属以医疗事故罪向警方报案。被控涉嫌医疗事故罪的该三甲医院副主任医师XXX在其所属辖区法院受审。如果该副主任医师XXX医疗事故罪不成立，但医院给予其三年内不能职称晋升的处理。该处理行为的性质为（） * ?（A）医疗机构内部处理； ?（B）行政处分； ?（C）行政处罚； ?（D）医院越权处理； ?（E）以上都不是。 3、患者XXX，女性，XX岁，因关节肿痛7年，宫内孕31周+3，抽搐10余天，于XXX 年XX月XX日收入某医院妇科急诊，经多科会诊后当日在全麻下行剖宫取子术；于术后转入ICU，次日转入免疫科继续治疗。患者病情一周后较平稳，但又2日后患者在病房卫生间猝死。经尸检证实为肺栓塞，但患方不能理解，遂与该医疗机构发生纠纷。请回答以下问题（4）最终本案件法院判决不构成医疗事故，其法律法规依据是（） * ?（A）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； ?（B）医疗事故鉴定报告； ?（C）司法鉴定结果； ?（D）民事诉讼法和合同法；
2、血友病患儿XXX来自偏远农村，在XXX市XXX医院进行凝血八因子注射治疗。治疗 一段时间后，针对该八因子产生抗体，使治疗效果不理想，失血次数增加，且症状加重。 家属不理解，在与XXX医院协商未果后提交法院；法院经审理，认为XXX医院的诊疗过程并未违反法律法规和临床诊治常规，虽然患者有损害，但是用药凝血八因子的并发症，不构成医疗事故；但考虑到，患儿家境比较贫穷，法院主持双方庭外协商和调解，XXX医院基于人道精神给予患儿10万元补偿。请根据该虚拟案件情况回答以下问题：（1）根据案件所述诊疗过程，诊断患者损害正确的是 * （A）血友病患者治疗过程中产生抗体，患者有损害，但医疗机构无过错，不需要承担侵权责任； （B）血友病患者治疗过程中产生抗体患者没有产生损害； （C）血友病患者治疗过程中产生抗体是否给患者造成损害需要经过鉴定才能确定； （D）血友病患者治疗过程中产生抗体是否产生损害不能判定； （E）以上都正确。 5、血友病患儿XXX来自偏远农村，在XXX市XXX医院进行凝血八因子注射治疗。治疗 一段时间后，针对该八因子产生抗体，使治疗效果不理想，失血次数增加，且症状加重。 家属不理解，在与XXX医院协商未果后提交法院；法院经审理，认为XXX医院的诊疗过程并未违反法律法规和临床诊治常规，虽然患者有损害，但是用药凝血八因子的并发症，不构成医疗事故；但考虑到，患儿家境比较贫穷，法院主持双方庭外协商和调解，XXX医院基于人道精神给予患儿10万元补偿。请根据该虚拟案件情况回答以下问题：（2）该案件所述诊疗过程中医疗机构是否存在过错？ * ?（A）血友病患者治疗过程中已经产生抗体，所以医疗机构存在过错； ?（B）医疗机构不存在过错； ?（C）医疗机构有过错，但没有造成严重损害； ?（D）医疗机构有过错，且造成严重损害； （E）该案件叙述无法判定医疗机构是否有过错。 12、血友病患儿XXX来自偏远农村，在XXX市XXX医院进行凝血八因子注射治疗。治 疗一段时间后，针对该八因子产生抗体，使治疗效果不理想，失血次数增加，且症状加重。 家属不理解，在与XXX医院协商未果后提交法院；法院经审理，认为XXX医院的诊疗过程并未违反法律法规和临床诊治常规，虽然患者有损害，但是用药凝血八因子的并发症，不构成医疗事故；但考虑到，患儿家境比较贫穷，法院主持双方庭外协商和调解，XXX医院基于人道精神给予患儿10万元补偿。请根据该虚拟案件情况回答以下问题：（3）该案件所述诊疗过程是否构成医疗事故？ * ?（A）血友病患者治疗过程中已经产生抗体，已经造成医疗损害，构成医疗事故； ?（B）法院判决正确，不构成医疗事故； ?（C）医院给予10万元补偿，说明构成轻微医疗事故；
第三十二章 国际商事仲裁中的 法律适用 (C h a p t e r T h i r t y–t w o A p p l i c a t i o n o f l a w f o r I n t e r n a t i o n a l C o m m e r c i a l A r b i t r a t i o n) 本章基本内容 一、仲裁协议的准据法 1．仲裁协议准据法的确定 （1）依当事人选择的法律 （2）在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法 （3）当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定仲裁协议的准据法 一、仲裁协议的准据法 2．当事人行为能力的准据法的独立性 仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。 一、仲裁协议的准据法 3．国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题 关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。
二、国际商事仲裁中的程序法 （一）仲裁程序法的范围和独立性 1．仲裁程序法的范围 仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的法律。有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。 二、国际商事仲裁中的程序法 严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序以及裁决撤销程序和撤销理由等。仲裁法一般是指国内的仲裁法体系，而仲裁规则除了包括国内仲裁法体系中所规定的仲裁规则和当事人自行拟定的仲裁规则。仲裁依照当事人选定的机构仲裁规则或当事人自行拟定的仲裁规则进行，一般都必须依从仲裁法（通常是仲裁地法）的某些强制性规定，否则，仲裁裁决可能被判定无效。 二、国际商事仲裁中的程序法 仲裁法是有关国家制定的可用以控制仲裁和在当事人无约定时可对仲裁起到 协助和支持作用的法律。仲裁法的范围主要包括以下方面：仲裁协议有效性的确定；用以确定实体法的冲突规则；仲裁是必须适用实体法规则，还是可以依公允善良原则解决争议或进行友好仲裁；以及法院对仲裁的某些监督或干预，主要涉及到仲裁员的任命、对仲裁程序的异议、裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议等问题。 仲裁庭在解决国际商事争议时，在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系。例如，位于瑞士的仲裁庭可能适用美国纽约州或某一非洲国家的法律，判明争议的是非曲直，而仲裁程序却不受该国法律的支配，支配仲裁程序的法律是仲裁庭所在地的瑞士法。 2．仲裁程序法体系的独立性 二、国际商事仲裁中的程序法 （二）仲裁程序法的确定 1．当事人选择仲裁程序法 2．当事人未明示选择时仲裁程序法的确定 在当事人未明示选择仲裁程序法时:（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法。
必答题： 1. 《医疗纠纷预防和处理条例》中规定医务人员在诊疗活动中应当如何对待患者？ 答：以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。 2.《医疗纠纷预防和处理条例》中要求医疗机构应当如何降低医疗风险？ 答：加强医疗风险管理，完善医疗风险的识别、评估和防控措施，定期检查措施落实情况，及时消除隐患。 3.《医疗纠纷预防和处理条例》规定发生医疗纠纷，医患双方可以通过哪些途径解决？ 答：（1）双方自愿协商；（2）申请人民调解；（3）申请行政调解；（4）向人民法院提起诉讼；（5）法律、法规规定的其他途径。 4.要封存的病历尚未完成的如何封存？ 答：对已完成病历先行封存；病历按照规定（抢救后6小时内）完成后，再对后续完成部分进行封存。 5.医疗纠纷中发生涉嫌违反治安管理行为或者犯罪行为的，医疗机构应当如何处理？ 答：立即向所在地公安机关报案。公安机关应当及时采取措施，依法处置，维护医疗秩序。 6.医患双方选择协商解决医疗纠纷的场所和人数？ 答：应当在专门场所协商，不得影响正常医疗秩序。医患双方人数较多的，应当推举代表进行协商，每方代表人数不超过5人。 7.发生医疗纠纷，当事人协商、调解不成的如何解决？ 答：可以依法向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。 8.医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料的，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予什么处罚？ 答：给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 9.医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的应当如何处理？ 答：应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向医务科报告。
一、仲裁协议的性质 仲裁协议的法律性质在法学界有不同的学说观点，主要有实体法法契约说、程序法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。 实体法契约说认为仲裁行为为一般的私法行为，是当事人私权处理方式的一种。国家尊重并保护国家当事人合意的处理属于私法范畴的权利和义务。仲裁法协议大多受制于民商事实体法，非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。 程序法契约说认为仲裁法为程序法上的契约而非实体法契约。理由为：1、仲裁协议解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题；2、仲裁协议实现方式在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。则仲裁协议在实质上是当事人处置诉权的协议。诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。3、就目的而言，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。 混合类型契约说认为仲裁协议兼具实体法和程序法契约的双重性质，理由在于其为实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素。在仲裁协议的成立、有效与无效等方面应以实体法中的标准来判断。而就排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，则通过程序法规则加以规制。 独立契约说认为仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。仲裁协议所依赖的仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。 对于仲裁协议而言，应该从实际情况出发进行综合论述。一方面，不能从其生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的。另一方面，仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。 再者，仲裁实践中发展起来的新理论，仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，主合同
仲裁程序的法律适用 香港： 当事人可自由决定仲裁适用的程序规则(如HK1ACD内部仲裁规则UNCITRAL仲裁规则或诸如ICC之类的其他协会规则)，但不能选择依照香港法律与公共利益相冲突的程序规则。UNCIRAL示范法第19条规定当事人可自由协商仲裁员适用的程序法。若不能达成协议，仲裁员可根据他们认为适当的程序进行仲裁。 对内部仲裁应当适用仲裁条例条款。该条例第14(1)节赋予仲裁员在程序中以较大的权力，它规定：“任何仲裁协议均应视为包括这么一个条款，即……有关当事人应依照要求呈送他们所有的全部文件给仲裁员，并做一切仲裁员可能要求他们做的事……”。另外，第14(6)节规定：法院有以下权力：命令询问证人，提呈文件、通过宣誓做证，为费用提供担保、保护、诉讼保全或拍卖相关货物、扣押、保护或调查任何相关财产以及临时委派涉讼财产管理人。 马来西亚： 当事人对仲裁程序的自治原则也被马来西亚所承认。当事人在仲裁协议中可决定仲裁适用的程序法。在没有专门规定时，仲裁条例第13(1)节赋予仲裁员对仲裁程序相当宽的自由决定权(上述香港仲裁条例第14(1)节也用了同样的表述)。与香港立法相同，马来西亚仲裁条例第13(6)节授予法院干预仲裁程序的权力，诸如命令询问证人，提呈文件等等。 根据仲裁中心规则(UNCITRAL规则第15条)，仲裁庭可以以其认为适当的方式进行仲裁，只要当事人受到同等待遇以及当事人给予充分的机会陈述案情。该规则对提出口头及书面证据作了专门规定。 新加坡： 按照新加坡仲裁法第一程序规则，仲裁员有默示的权力(受制于明示合同的意图)审查仲裁当事人和证人，要求披露文件，及采取在仲裁过程中可能要求的其他一切行为。该法第十三节授予仲裁员明示的权力，以便引导当事人和证人宣誓，纠正誊抄工作中的笔误。 新加坡国际仲裁中心仲裁规则第16条，规定当事人可以商订仲裁程序。若当事人未能就仲裁程序规则达成一致协议，或仲裁规则没有规定，第16条规定仲裁庭将拥有广泛的自由决定权，按照可适用的法律、确保公正、迅速、节费和最终决定争议。
【最新整理，下载后即可编辑】 医疗纠纷预防和处理条例 第一章总则 第一条为了预防和妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，制定本条例。 第二条本条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。 第三条国家建立医疗质量安全管理体系，深化医药卫生体制改革，规范诊疗活动，改善医疗服务，提高医疗质量，预防、减少医疗纠纷。 在诊疗活动中，医患双方应当互相尊重，维护自身权益应当遵守有关法律、法规的规定。 第四条处理医疗纠纷，应当遵循公平、公正、及时的原则，实事求是，依法处理。 第五条县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防和处理工作的领导、协调，将其纳入社会治安综合治理体系，建立部门分工协作机制，督促部门依法履行职责。 第六条卫生主管部门负责指导、监督医疗机构做好医疗纠纷的预防和处理工作，引导医患双方依法解决医疗纠纷。 司法行政部门负责指导医疗纠纷人民调解工作。 公安机关依法维护医疗机构治安秩序，查处、打击侵害患者和医务人员合法权益以及扰乱医疗秩序等违法犯罪行为。 财政、民政、保险监督管理等部门和机构按照各自职责做好医疗纠纷预防和处理的有关工作。 第七条国家建立完善医疗风险分担机制，发挥保险机制在医疗纠纷处理中的第三方赔付和医疗风险社会化分担的作用，鼓励医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。 第八条新闻媒体应当加强医疗卫生法律、法规和医疗卫生常识的宣传，引导公众理性对待医疗风险；报道医疗纠纷，应
当遵守有关法律、法规的规定，恪守职业道德，做到真实、客观、公正。 第二章医疗纠纷预防 第九条医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德。 医疗机构应当对其医务人员进行医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规的培训，并加强职业道德教育。 第十条医疗机构应当制定并实施医疗质量安全管理制度，设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员，加强对诊断、治疗、护理、药事、检查等工作的规范化管理，优化服务流程，提高服务水平。 医疗机构应当加强医疗风险管理，完善医疗风险的识别、评估和防控措施，定期检查措施落实情况，及时消除隐患。 第十一条医疗机构应当按照国务院卫生主管部门制定的医疗技术临床应用管理规定，开展与其技术能力相适应的医疗技术服务，保障临床应用安全，降低医疗风险；采用医疗新技术的，应当开展技术评估和伦理审查，确保安全有效、符合伦理。 第十二条医疗机构应当依照有关法律、法规的规定，严格执行药品、医疗器械、消毒药剂、血液等的进货查验、保管等制度。禁止使用无合格证明文件、过期等不合格的药品、医疗器械、消毒药剂、血液等。 第十三条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术，或者开展临床试验等存在一定危险性、可能产生不良后果的特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
仲裁协议有效性 1 为什么区别其是否有效 2其完整性与有效性的关系 3有效性应具备那些条件 4有瑕疵的仲裁协议是否有效 5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议 6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》 7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议 《国际私法新论》韩德培武汉大学出版社，2003 《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。 书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。 仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。 仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。 二、仲裁协议的法律效力 1、对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出
有关医疗纠纷的法律性质，以下正确的论述是（） * A）民事法律关系； B）涉及的主体是医生和患者； C）由医生承担赔偿责任； D）是指发生在医疗机构内的纠纷； E）以上都不对。 主治医师张XX在医院急诊值班，凌晨1时，由好心路人报警后，经120送来的昏迷患者，经初步检查，该患者必须立刻进行手术，否则显示有生命危险。但该患者没有家属陪同，此时，根据侵权责任法的规定，张XX应该（） * A）救死扶伤，立刻为患者实施手术； B）立即实施一些必要的无创救治，然后立即上报上级医生和上报医院医务处值班领导决定，同时准备手术相关程序； C）为了避免医疗纠纷，做一些必要抢救措施，等待家属签字后进行手术； D）所有处理都应该等家属签字后进行； E）以上都错误。 2015年11月1日，刑法修正案九（医闹入刑）正式实施。《刑法修正案九》第290条第一款修改为，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。经媒体报道，据深圳市公安局龙岗分局微博@深圳龙岗警营，就在2016年3月14日15时许，龙岗区平湖人民医院发生一起案件。患儿家属组织十余人在医院大厅内举横幅、烧纸钱，推搡殴打包括主治医生在内的多名医护人员，并强迫主治医生下跪烧纸钱。该案件的处理，以下处理原则正确的是 * A）无论发生在哪年，无论情节如何，都是医疗纠纷，属于民事法律关系范畴； B）该事件发生在刑法修正案实施后，如果情节严重或造成严重后果，将依照刑法第290条第一款追究刑事责任； C）无论发生在哪年，无论情节如何，都可以依照刑法追究其刑事责任； D）医闹入刑了，所以可以把所有参与医闹的人都判罪； E）以上论述都是错误的。 法制晚报报道，当某三甲医院的住院患者出现紧急情况时，来抢救的却是一名无独立诊疗资格的实习医生，导致患者死亡。家属以医疗事故罪向警方报案。被控涉嫌医疗事故罪的该三甲医院副主任医师XXX在其所属辖区法院受审。如果该副主任医师XXX医疗事故罪成立，针对其受到的处罚的正确论述是（） * A）行政处分； B）刑事处罚； C）纪律处分； D）该医疗机构将免于民事赔偿责任； E）以上都错误。说明该副主任医师对该患者造成损害的行为是故意的。 患者XXX，女性，XX岁，因关节肿痛7年，宫内孕31周+3，抽搐10余天，于XXX年XX月XX日收入某医院妇科急诊，经多科会诊后当日在全麻下行剖宫取子术；于术后转入
· 有关医疗纠纷的法律性质，以下正确的论述是（）*）民事法律关系；A）涉及的主体是医生和患者；B）由医生承担赔偿责任；C）是指发生在医疗机构的纠纷；D）以上都不对。E 送来的昏迷患者，主治医师XX在医院急诊值班，凌晨1201时，由好心路人报警后，经经初步检查，该患者必须立刻进行手术，否则显示有生命危险。但该患者没有家属陪同，）*此时，根据侵权责任法的规定，XX应该（ ）救死扶伤，立刻为患者实施手术；A同时准备手术立即实施一些必要的无创救治，然后立即上报上级医生和上报医院医务处值班领导决定，B）相关程序；）为了避免医疗纠纷，做一些必要抢救措施，等待家属签字后进行手术；C）所有处理都应该等家属签字后进行；D）以上都错误。E 条2902015年11日，刑法修正案九（医闹入刑）正式实施。《刑法修正案九》第月1第一款修改为，聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。经媒体报道，据市公安局龙岗区平湖人民医院发生一起日15时许，14龙岗分局微博龙岗警营，就在2016年3月案件。患儿家属组织十余人在医院大厅举横幅、烧纸钱，推搡殴打包括主治医生在的多名医护人员，并强迫主治医生下跪烧纸钱。该案件的处理，以下处理原则正确的是*）无论发生在哪年，无论情节如何，都是医疗纠纷，属于民事法律关系畴；A条第一款追究刑）该事件发生在刑法修正案实施后，如果情节严重或造成严重后果，将依照刑法第290B事责任；）无论发生在哪年，无论情节如何，都可以依照刑法追究其刑事责任；C）医闹入刑了，所以可以把所有参与医闹的人都判罪；D）以上论述都是错误的。E 法制晚报报道，当某三甲医院的住院患者出现紧急情况时，来抢救的却是一名无独立诊疗资格的实习医生，导致患者死亡。家属以医疗事故罪向警方报案。被控涉嫌医疗事故罪的医疗事故罪XXX该三甲医院副主任医师XXX在其所属辖区法院受审。如果该副主任医师）*成立，针对其受到的处罚的正确论述是（）行政处分；A）刑事处罚；B）纪律处分；C）该医疗机构将免于民事赔偿责任；D）以上都错误。说明该副主任医师对该患者造成损害的行为是故意的。E 年余天，于XXX，抽搐年，宫孕731周+310岁，因关节肿痛，女性，患者XXXXX日收入某医院妇科急诊，经多科会诊后当日在全麻下行剖宫取子术；于术后转入XXXX月日后患者在病房卫生间2，次日转入免疫科继续治疗。患者病情一周后较平稳，但又ICU文档Word · 猝死。经尸检证实为肺栓塞，但患方不能理解，遂与该医疗机构发生纠纷。请回答以下问）（假设）如果在本诊疗过程中，医务人员存在违反医疗诊治常规的行为，经鉴定为题（5 ）*构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》，该案件中已造成患者死亡，事故属于（ ）一级医疗事故；A）二级医疗事故；B）三级医疗事故；C;D）四级医疗事故）以上都不是。E 日，许某自觉无严重不适，医院离家5月1患者许某因心脏疾病在4月28日住院治疗。（提又很近，患者在回家路上死亡。请根据侵权责任法，结合以下几种假定情况下进行分析）患者许某遭遇闯红灯机动车车祸死亡。经核，值班医师跟1示，每道题是独立的题目）（许某和家属明确交代，因其病情不稳定，虽住院期间正值五一假期，许某不能离院，避免病情加重。该患者死亡的民事赔偿责任由谁承担（）*）因医院管理有失误，由医院承担；A）由患者许某自行承担；B）闯红灯机动车肇事车主和或司机承担；C;）由医院和肇事车主共同承担D）由值班医师承担。E 日，许某自觉无严重不适，医院离家月1患者许某因心脏疾病在4月528日住院治疗。（提请根
关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索 韦孝诚（12013128） 摘要: 国际商事仲裁，又称对外经济贸易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议，以书面的形式，自愿交由第三者进行评断和裁决。国际商事仲裁程序的法律适用既包括仲裁程序法的适用,又包括仲裁程序法的适用,两者既有联系而有所区别。 关键词：国际商事仲裁；实体法；程序法；关系 Abstract: International Commercial Arbitration, also known as the Foreign Trade and Maritime, foreign arbitration and other means of dispute in different countries citizens, legal persons to their place in foreign trade and maritime economy, in writing, voluntarily handed over to a third party conduct judgment and ruling. Applicable Law on International Commercial Arbitration proceedings include both procedural law applicable to the arbitration, and arbitration procedures, including applicable law, both of which differ both connections. Keys: International Commercial Arbitration; substantive law; procedural law; relations 仲裁（Arbitration）作为解决民商事争议的一种有效的方式，早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。随着交通和通讯手段的不断发达，国际经济贸易交流日益频繁，国际经济贸易模式越发复杂化、专门化，国际商事争议也相应大幅度增加。自19世纪末20世纪初以来，国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式，在国际社会得到普遍认可和长足发展。各国纷纷制定仲裁法，专门规定国际商事仲裁的有关问题，设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。 国际商事仲裁实体法的确定是国际商事仲裁法律适用的核心部分,与国内法院实体法的选择和适用相比,国际商事仲裁实体法的选择和适用要复杂得多,主要体现在:在国际商事仲裁中,冲突规范并不是确定争议实体法的唯一根据;仲裁员在仲裁中一般要解决“二级冲突”即冲突法规则的选择和适用问题;如果当事人已明示选择了仲裁实体法,仲裁庭将适用当事人选择的法律,在当事人未作法律选择时,仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等,来确定仲裁适用的实体法;此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法。适用于国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法(或称仲裁法),也包括仲裁规则。前者通常表现为单独的仲裁法,或者包含在民事诉讼法典等程序法之中,英美法系国家的判例法和大陆法系国家的司法机关作出的相关解释也构成仲裁程序法的组成部分。而后者则仅指各仲裁机构根据其本国仲裁法制定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。仲裁庭在解决国际商事争议时,在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系,而各国的具体规定迥异,这是国际商事仲裁程序法独立性的体现,也恰恰是研究仲裁程序法的难点所在。 1.国际商事仲裁实体法 实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。 法律权利的范围和内容通常以法律的规定为准，但在一些法治国家，如英国等，还同时奉行“对于个人的私权行为来讲，凡是法律未予禁止的，都是允许的”原则。通过这种原则规定确立的个人的自由，往往也被认为是法律所允许的权利。法定职权依法律的规定而产生和行使，在上述法治国家，同时还奉行“对于国家机关及其公职人员的公权行为来讲，凡是法律未予准许的，都是禁止的”原则，因为要是每个国家机关及其公职人员可以超越权限实施行
仲裁协议 第一节仲裁协议概述 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争 议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 仲裁协议本质上是一种合同，但其与一般的合同又有一定的区别。仲裁协议具有以下特征： 1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿、平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。 2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。在一般的双务合同中，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务，反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。 3．仲裁协议的内容具有特殊性，具体表现在：第一，仲裁协议作为一种纠纷解决的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不论该仲裁委员会是否与他们双方及其所发生的争议有任何联系。 4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为：仲裁协议约束着双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束着法院，法院不得受理任一方当事人已订有仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束着仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。 5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。 二、仲裁协议的类型 我国仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下三种类型： (一)仲裁条款 仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了
论国际商事仲裁的法律适用
论国际商事仲裁的法律适用 论文摘要： 国际商事仲裁实体问题的法律适用，如果当事人已明示选择了仲裁实体法，仲裁庭将适用当事人选择的法律；在当事人未作法律选择时，仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等，来确定仲裁适用的实体法。此外，仲裁员还可不援引任何冲突规则，而直接适用他认为适当的实体法。本文共约6350字。 以下正文： 随着世界经济全球化进程的加快，全球经贸往来不断加强。各类经贸争端发生的绝对数量在不断上升，对解决经贸争端提出了更多更高的要求。国际商事仲裁以其专业化、便捷化和利于国际承认与执行的优越性在解决争端的过程中扮演着越来越重要的作用。 国际商事仲裁诸项制度中，选择适当的法律又尤为重要，直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。最终决定争端的合理解决和当事人的权力的实现。
仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律来确定仲裁协议的效力问题。David St ．John Sutton 曾经指出：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用的法律的支配。” 一个具体的国际商事仲裁案件，通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。 一、对国际商事仲裁协议法律适用仲裁协议是当事人以自己的意思表示达成将现在或将来发生的争议提交仲裁解决的契约。构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。目前，还没有一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。只有解决了法律适用问题，才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。 （一）适用当事人选择的法律 尊重当事人的意思自治，是国际上处理国际契约关系所