建设工程“分包”“转包”的界定及处理方法
第一部分分包
一、概念
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
二、合法分包的条件
合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
三、违法分包的情形
根据《建设工程质量管理条例》第78条和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：
①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；
②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；
③专业工程分包人再次实施分包的；
④施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
⑤分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；
⑥转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。
四、分包的类型
（一）专业工程分包
专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。
（二）劳务分包
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。
“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。
而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。
另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。
在劳务分包企业资质标准中规定了以下砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。
第二部分转包
一、概念
转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的
二、非法转包
承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的；
②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；
③承包人将主体结构工程转给他人承包的；
④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；
⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。
注意：承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。
第三部分挂靠经营
一、挂靠经营的特征
没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。挂靠一般具有如下特点：
（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；
（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力；
（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
（4）以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。
二、挂靠的法律禁止
挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工
程”；“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
第四部分施工人与实际施工人
一、概念
1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。
2、实际施工人是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。
注意：实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。
二、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
（1）无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。
（2）无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。
（3）自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
（4）不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此这类主体不属于实际施工人范围。
第五部分工程实践中如何鉴别
实践中，可以通过对工程全过程、全方位管理对各个阶段进行排查，找出漏洞，有效避免违法行为的发生。
一、从文本资料上
可以通过查找有关合同资料，分析合同台账，查找是否存在非法转包和违法分包。如果有分包现象，就要查找是否有发包方审查同意的批件。否则，可视为未经甲方批准的擅自分包。对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额与工程量是否与原承包合同的金额或工程量吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包。再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。对于已判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能。一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等。在做出进一步的判断后，再查找对外的有关支付凭证，是否有该项目的对外付款，首先对外付款额度是否与原工程合同额相当，再查对工程组织设计和工程量清单，核对施工单位签字人是否与合同一致，
二、从程序上
如果该工程经发包方批准可以分包，要查承包方是否按批准要求进行了招标，招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。资质要求主要包括营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否具有专业资质等。如果分包给不具备资质条件的单位，就属于违法分包。
三、从施工现场上
施工现场核查主要通过查对工程的《施工组织设计》和《施工方案》，对比是否与实际进场人员与进场施工设备一致。若发现有不一致的地方，要求其做出说明。再根据说明进一步查找有关合同文件，进一步分析确定非法转包或违法分包。
第六部分法律后果
《最高人民法院关于建设工程合同的司法解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上述司法解释是关于建筑行业中的违法转包、违法分包的法律规定。
附：
参考法律依据
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
三、《建设工程质量管理条例》
第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
四、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第14条规定：禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。 根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的
一、建设工程转包的概念及相关规定 1，定义。建设工程转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 2，形式。根据转包的方式，转包可以分为承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给第三人（非法转包）和承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人（违法分包）。 两者只是形式的不同，但并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。 3，法律特征。第一，转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系；第二，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；第三，转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。 二、建设工程转包的表现形式及认定 1，名为挂靠实为转包。认定：其一，实际施工方不具备施工资质条件或在资质范围外进行施工；其二，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；其三，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；其四，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；其五，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系；其六，合同约定的施工单位向现场实际施工的单位收取了不应当收取的费用（管理法）。 2，名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。其一，总包单位—分公司模式，由于分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担，该模式并不是《合同法》《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工。其二，总包单位—子公司模式，由于子公司具有独立的法人资格，因为该种所谓的内部承包实际上属于转包。其三，总包单位—包工头模式，关键是看该包工头的身份是否为施工单位员工，两者是否具有劳动关系。如确为施工单位员工，则认定承包协议为内部承包协议，否则视为转包合同。
建筑工程转包与违法分包的区分 建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。新《建筑企业资质管理规定》颁布实施后，总包企业的总量减少虽然在一定程度上缓解了竞争无序的状态，但不可回避的是，转包和违法分包的可能性也加大了。因此如何区分转包与违法分包，在加大市场整顿力度的大环境下就显得更加重要了。 新颁布的《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。如将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。 经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。 现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。 操作层，是指以劳务为主的具体操作人员，是具体工程质量、安全生产的承担者，因此操作层人员的个人技能、安全意识和职业道德是现场管理的重点。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。 按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包；专业分包企业则主要是现场专业管理层（决策层相对小）和操作层中的技术工人；劳务企业则主要是技术工人和普通工人，经营层只是内部的组织者。 如果以上观点成立，那么转包和违法分包是否可以界定为：
转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。 1、转包的认定 根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转 给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以 分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。这是定的标准。转包相应人员，并未对该工程的施工活动 进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。 【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。50%．进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误 为由将案件发回重审。 在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案 登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。 代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我 就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应 认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。但是重审一审法院 并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单 位均不承担责任。 为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施 工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次， 另外一个要素也不符合，就是转给他人。本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他 的情况。所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。 通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。 违法分的认
建设工程转包和分包的区别 在建筑工程行业，我们常听到转包和分包这两个概念，这两个概念该如何理解，它们之间又有何区别，法律上对分包和转包的规定又有哪些？这些常见的问题，您是否了解呢？ 工程转包 1、定义：我国《质量管理条例》第七十八条第三款中规定的转包的定义为：指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此转包又可通俗的理解为：建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。 2、工程转包的界定：我国住房和城乡建设部关于《转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：
2.1 施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 2.2 施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； 2.3 施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； 2.4 施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； 2.5 劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单
位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的； 2.6 施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 2.7 法律法规规定的其他转包行为。 工程分包 1、定义：工程分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。 2、违法分包的界定：根据我国《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包，是指下列行为：
转包与分包 一、转包、分包、劳务分包的概念 就建设工程施工合同法律关系而言，“转包”、“分包”及“劳务分包”这三个概念是有着严格的区别的。 转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。转包为法律所禁止。 分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。 二、区别则主要表现在： 转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。其中相同之处在于，二者都是由第三人完成应由自己完成的建设工程的部分或全部工作。 1、在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任; 2、分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止。
相关法律规定（禁止转包）： 《合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。 中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。 《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但
第七条劳务分包与工程转包 [司法解释原文] 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 [条文主旨] 根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。 [理解与适用] 一、关于劳务分包的基本问题
1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业 发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业 分包。其中： 专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。 劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第九条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。 建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非
一、转包或者违法分包的处罚依据 （1）《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 （2）《建设工程质量管理条例》第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 二、转包或者违法分包的认定 1、转包的认定 按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分
别转包给他人的，均属违法的转包行为。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 2、违法分包的认定 按照《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；(2)分包单位应当具有相应的资质条件；(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的，有权要求其改正，并应报请建设行政主管部门予以查处。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止
浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果 年月日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。 一、挂靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 “挂靠”一般具有以下几个特点：、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。
工程转包合同是否合法 工程转包合同是否合法 工程转包和违法分包现象 近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量起到了很好的作用，取得了明显的效果。但有些地方中标工程的转包和违法分包行为固疾难医，屡禁不止，还呈现出新的趋势、新的特点，严重干扰着建筑市场秩序，危害着工程质量，在社会上产生了极坏的影响。笔者就建筑领域的工程转包和违法分包现象做些探讨。 一、转包和违法分包的涵义 招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。中标人不应将工程转包给他人。 所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。 所谓中标项目的分包是指一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某 一分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合 同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对一些招标项目如大中型建设工程或结构复杂下，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量都有好处。但分包必须遵守法律规定的限制条件: (1)中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位;
(2)分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可; (3)中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包; (4)分包只能进行一次。 一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守有关法律、法规和规章的规定，不扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，《招标投标法》规定了中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 二、现象 1、有些中标企业擅自转包。有的中小型企业为了谋取利润，在没有征得招标人同意的前提下或者是通过关系，将经评审的合理 低价中标的、本身就没有多大利润的项目，转包给他人，自己按一定的比例提成，净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题，原中标人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润，导致工程偷工减料、粗糙劣质。 2、中标的项目经理私下转包或转包后再次转包。这些项目经理大都是乱挂靠企业的。他们在挂靠时办理投标报名手续期间，就已经交了部分挂靠费用，若中标后，还将按中标价4-8%比例提成;而挂靠中标的项目经理自己想得些纯利润就转手给他人承建。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性，人们往往注意建筑企业是否变化而不注意项目经理的更换，所以有的工程能被项目经理转包二三个人，而招标人却全然不知详情。 3、不按规定履行转包、分包手续。有的中标企业和项目经理因与地方群众有着十分尖锐的矛盾，短时间内实在无法协调解决好，或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因必须要转包的工程以及招标时充许分包的工程，私自决定给他人施工;不
竭诚为您提供优质文档/双击可除技术服务合同分包转包 篇一：规避违法分包转包挂靠管理办法 山西津辉建筑实业有限公司 建筑工程施工转包、违法分包、挂靠的管理办法 （讨论稿） 根据《建筑法》、《招投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》等国家法律法规相关规定，为了规范建筑工程施工的市场行为，保证工程质量和施工安全，结合我公司实际，特制定此管理办法。 一、组织领导及职责分工 为了全面加强对此项工作的领导，成立专项工作领导领导组。由柴建德总经理任组长，李建福副总任副组长，办公室主任由岳庆义兼任，副主任由蒋振红兼任。办公室的职责为具体负责公司各在建工程违法分包、转包、挂靠的行为监督检查，规范财务管理流程，应对上级建设行政主管部门的建筑市场行为方面的检查。 二、建筑施工方面：
（一）、项目管理机构及人员情况： 在施工现场必须设立项目管理机构（包括安全生产机构）；依据合同约定派驻项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人等相应的管理人员；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人与公司签订书面劳动合同；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人工资由公司直接统一发放，社会保险由公司统一缴纳；项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人必须到岗履职。 分包单位现场负责人与分包单位订立书面劳动合同；分包单位的现场负责人的工资由分包单位统一发放，社会保险由分包单位统一缴纳。 （二）、认真研究建设部《办法》，理解违法发包、违法分包、转包、挂靠的概念和定义 1、违法发包： （1）建设单位将工程发包给个人的； （2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； （3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的； （4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； （5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分
关于转包及违规分包的关系(特别详细)
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关于转包及违规分包学习资料 一、劳务分包 劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料,再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工,即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围:１、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业;5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业;８、脚手架搭设；9、模板作业;1０、焊接作业;11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；１３、架线工程作业。 二、工程分包 工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人(业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。 转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务,又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为,承包单位退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:（1）分包必须取得发包人的同意;(2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;（3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;（４）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;（二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
关于“转包”与“违法分包”，国家及部委都有哪些规定？ 作者：佚名政策法规来源：本站原创点击数：58 更新时间：2011-6-21 2011年，专业工程管理与实务（建筑工程专业）考试用书新增了关于“转包”与“违法分包”方面的内容，详见“1A431025 掌握建筑工程严禁转包的有关规定”和“1A431026 掌握建筑工程严禁违法分包的有关规定”。考试用书中主要围绕《建筑法》和《建设工程质量管理条例》对分包和转包相关知识进行了阐述。 原建设部于2003年11月8日讨论通过《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，自2004年4月1日起施行。同时原城乡建设环境保护部于1986年4月30日发布《建筑安装工程总分包实施办法》废止。在新颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中，管理办法将分包的范围增加了劳务分包，同时增加对劳务分包的管理： 劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。 对于“转包”和“违法分包”的界定原则与《建设工程质量管理条件》一致，办法中作了进一步的细化解释： 分包的原则： 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。 劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。 违法分包的界定： 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包： （1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的； （2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
第四条违法转包，分包合同的处理原则 建设工程法律2009-10-27 09:19:21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅 第四条违法转包，分包合同的处理原则 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 [条文主旨] 本条规定具有两方面内容： 一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同 违反《建筑法》的强制性规定无效； 二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。[理解与适用] 一、起草背景
《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工 程施工合同。上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。本解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合 同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条中规定，而是在本条中予以规定。本解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用
关于转包及违规分包学习资料 一、劳务分包 劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依 法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业； 5、油漆作业； 6、钢筋作业； 7、混凝土作业； 8、脚手架搭设； 9、模板作业； 10、焊接作业；11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；13、架线工程作业。 二、工程分包 工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。 转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为，承包单位退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给 具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
建设工程合同中的分包与转包规则 篇一：法律法规有关建设工程转包分包的规定 法律法规有关建设工程转包分包的规定 一、适用法律 《招标投标法》—《中华人民共和国招标投标法》，1999年8月30日颁布，2000年1月1日起执行。 《建筑法》—《中华人民共和国建筑法》，1997年11月1日颁布，1998年3月1日起施行。 《合同法》—《中华人民共和国合同法》，1999年3月 15 日颁布，1999年10月1日起施行。 二、名词解释 发包—发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订货等任务包给企业单位承办。 承包—承包是指依照双方议定的条件接受并完成（工程、利润、订货、产量等）任务。 肢解—肢解是指古代一种割去四肢的酷刑，现比喻完整的国土、体系、建设工程等被分割。 转让—转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应承办完成的工程（供货）等以一定的方式让给他人的行为。 转包—中标项目的转包，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承
包人的行为。 分包—中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包 单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。 三、法律规定 （一）《建筑法》第二十八条规定 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。 （二）《建筑法》第二十九条规定 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
Complex 综合 也体现了经济法理念。无须证明销售者主观上是否明知，从而降低 了执法难度，增强了该条款的 4.强化对企业产品质量的监 督和约束实际操作性。 产品质量法规定国家对产品质量实 行以抽查为主要方式的监督检查 制度，明确规定了申请复检制度， 丰富了产品质量监督部门的检查手 段。参考文献 同时加大了生产者、销售者的产品 质量义务。生产者、销售者不得拒 绝对依[1] 杨紫煊 . 经济法 [M]. 北京大学出版社 , 高等教育出版社 ,2010 法组织的产品质量监督检查，对拒 绝者视情节责令改正、停业整顿、 直至[2] 徐孟洲 , 谢增毅 . 一部颇具经济法理念的产品质量法 [J]. 法学 吊销营业执照。体现了国家为了 产品质量的提高和社会利益进行 干预。家 ,2001(5) 5.加大对产品质量违法行为的处罚力度[3] 陈乃新 . 论产品质量法中的经济法精神 [J]. 长沙理工大学学 对产品质量违法行为加以处罚是国 家对产品质量问题进行干预的重报 ,2004(4)要手段，而处罚力度的加大则意味 着干预程度的增加。,我国的产品 质量法[4] 任立伟 . 论经济法视角的产品质量法 [J]. 法制论坛 ,2007(20) 在2009年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、 保管、[5] 陈海涛 , 夏桃华 . 产品责任法的经济法理念分析 [J]. 安徽警官职业学
仓储等便利条件的、提供制假生产 技术者。修改后产品质量法第61也 摒弃院学报 ,2003(5)了将“明知”作为销售者承担法律责 任的前提条件的规定，销售者只要 销[6] 史际春 , 李青山 . 论经济法的理念 [J]. 法学论坛 ,2003(2) 售禁止销售的产品均应负法律责任，除非销售者能证明自己无过错 方能减[7] 姜方利 . 经济法理念若干问题探讨 [J]. 湘潭师范学院学报 ,2005(4) 轻法律责任。这一规定将举证责任 由执法机关转移给销售者，使执法 机关[8] 徐孟洲 . 经济法的理念和价值范畴探讨 [J]. 社会科学 ,2011(1) 非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效 吕合阵 摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违 由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为 无反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。 效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那 么这个最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件 问题就来了，由于合同签订双方