民法典编撰过程中《侵权责任法》的归属
摘要：随着我国经济实力的不断增强，《民法通则》已经不能完全适应社会的发展，要求制定《中华人民共和国民法》的呼声越来越高，那么，在民法典编撰过程中《侵权责任法》的归属问题就显得尤为重要，本文从历史上侵权现象、什么是侵权行为之债、世界各国关于侵权责任法归属的规定、为什么侵权责任法归属于债法等几个方面展开论述。
关键词：侵权责任法；私法；侵权责任之债；民法典
一、民法典编撰背景
建国以来，我国一直在进行法制建设，出台了多部法典，尤其是改革开放以来，随着经济发展的需要，多部相应的法典应运而生，如《中华人民共和国涉外合同法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等一系列的法典，而唯独缺少《中华人民共和国民法》。直到一九八六年四月十二日，第六届全国人民代表大会第四次会议才通过了《中华人民共和国民法通则》。如今中国经济总量位居世界第二位，各项经济指标、社会发展指标较数十年前有了极大的发展，《中华人民共和国民法通则》越来越不能完全适应社会的发展变化，因此，《中华人民共和国民法》的制定便提上了日程，显得迫在眉睫。
对于《中华人民共和国民法》的制定，学界一直充满了各种争议，而在民法典编撰过程中《中华人民共和国侵权责任法》的归属问题是争论的焦点之一，有学者认为《中华人民共和国侵权责任法》应当归属于债法一编，也有学者认为《中华人民共和国侵权责任法》应当归于民事责任编。对于这个问题的争论至今还没有答案，就目前的立法现状来看，2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，在客观上支持了《侵权责任法》独立于债法，那么，究竟《侵权责任法》该如何归属呢？我认为，《侵权责任法》应当归属于债法一编。
二、从历史上看侵权现象
“公犯”和“私犯”在最初的罗马法中并没有明显的区分，它们被统称为犯罪，如果受到侵害那么只能采取的是私力救济，到了罗马后期，犯罪才被区分为“公犯”和“私犯”。这是随着王权的不断加强，为了维护其统治地位，需要采取刑事制裁来使社会保持稳定，刚开始，采取私力救济时人们一般“自由报复”，并没有任何规则可以遵循，但随着刑事制裁的“日益强大”，使得自由报复逐渐绝迹，对人本身的报复向侵权人的财产转移。被誉为20世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩·格罗索认为“给付罚金的义务因而被列入债的范围;就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点”。①
“法律规定首先要求支付罚金或罚款，只有当债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义”②由此看来，侵权事件的发生除了造成对被侵权人权利的侵犯，还是一种财产的侵犯，在对侵权人进行人身制裁的同时，财产制裁的作用是更加重要的。对侵权人判处刑罚对被侵权人及其亲属只能起到心理上的安慰，而对侵权人进行财产制裁更能使被侵权人得到物质上的安慰，更加有利于社会的稳定。一般来说，对侵权人进行财产制裁的方式是罚金，使得国家与侵权人之间、缱侵权人与被侵权人之间产生出了一种给付关系，即债的关系。
侵权行为的出现早于契约，在罗马法时期，如果基于契约而产生的债务没有进行清偿，那么对于已经取得人身支配权的债权人就可以将债务人收为奴隶。从这可以看出，在契约出现之前债的概念就已经存在了。“私犯”和“债”同时产生，契约就像一个桥梁，它的出现更好的连接了“债”契约与“私犯”，但是不代表没有契约就没有“债”。
在古代的中国，刑法典和民法典是合二为一的，审判机关同时又是执行机关，既审理刑事案件，也审理民事案件，而且对于民事案件的审理往往采取刑事处罚的手段。
到了宋代，中国民间经济异常活跃，出现了“交子”这样的纸币来代替传统
①【意大利】朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第115页
②【意大利】彼得罗·彭凡德：罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年版
真金白银的交易，更是出现了各种集市，如早市、晚市等，不再受唐代坊市制市场交易时间严格控制的影响，使得经济更加充满活力，随之而来各种民间侵权纠纷日益增多。同样的道理，在古代中国，出去刑事处罚外，在侵权人与被侵权人及其亲属之间、国家与侵权人之间形成了一种给付关系，即“债”。
三、什么是侵权行为之债
想要了解什么是侵权行为之债，首先要知道什么是侵权，侵权是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为；行为人虽无过错，但法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他侵害行为，也属于侵权。③那么，侵权行为之债就是指侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的一种法定之债。
债的制度在对人身权、物权和知识产权进行调整时，不仅使其有序移转流通，而且对其起着保护的作用。这种保护的价值功用主要体现在两个方面：第一，违约行为责任制度。为使人身权利益、物权和知识产权利益按民事主体的目的有序移转流通，民事主体可设定出具有特定权利义务内容的债权债务关系，即合同之债。若当事人依约履行该权利义务关系，当事人之目的即可顺利实现；若当事人违反约定、不履行该权利义务关系，则当事人目的无法实现，此必影响社会关系之正常秩序。为防止和减少当事人违约之发生，即设立违约行为责任制度，使违约者承担相应的不利后果，从而对权利人起到相应的保护作用。第二，侵权行为责任制度。即当事人通过合同或其他合法途径取得物权、知识产权等合法权益后，他人不得侵犯。若发生侵害行为，必影响权利人之利益和有序和谐之社会关系。为防止和减少不法侵害他人合法权益之行为，即设定侵权行为责任制度，亦即侵权行为之债制度。当不法侵害他人人身权、物权和知识产权等合法权益时，依法即在不法侵害人和受害人之间产生相应的法律关系。受害人处于债权人之地位，侵害人处于债务人之地位。受害人有权要求侵权人对给自己造成的不利后果承担责任；侵害人则有义务对给他人造成的不利后果承担责任，从而使社会权利义务关系达到重新平衡之状态。
③孙文桢，《侵权法到底能不能独立于债法？》，《河北科技大学学报（社会科学版）》2010年12月第10卷第4期
侵权行为之债在发挥价值功用时，所体现出来的法律特性是：
第一，侵权行为之债的根据属于民事违法行为。在法律体系上，侵权行为和犯罪行为、行政违法行为有着一定联系。这种联系表现在某些侵权行为同时也是行政违法行为和犯罪行为，即侵权行为和行政违法行为或犯罪行为发生竞合现象。但是侵权行为与行政违法行为和犯罪行为有着明显区别，即侵权行为只是对受害人承担补救性民事责任，不一定承担行政的或刑事法律责任。只有民事违法行为同时违反行政法和刑事法的情况下，才分别承担民事、行政和刑事三种法律责任。
第二，侵权行为的后果属于债的范畴，为债之法律关系。债的主体双方为特定的当事人，客体为特定行为，内容为一方向对方提出的请求。因侵权行为而产生的法律关系完全具有债的特点。请求权人与被请求权人均为特定主体。在民事主体对人身、对物以及对知识产品进行支配的阶段，支配权人是特定的，非支配权人是不特定的，不特定的非支配权人都有对支配权人的支配权不予干涉或负有不作为的义务。但在非支配权人侵害他人的支配权时，侵权人就从原来不特定的非支配权人中特定了出来，成了请求权人所要请求的对象，从而形成特定主体间的法律关系。受害人只能请求侵权人为特定行为以消除对受害人造成的不利影响，而不能由受害人亲自强制侵权人为特定行为。若侵权人能够自觉满足受害人请求时，纠纷即在诉讼外得以解决。若侵权人不能满足受害人请求时，受害人则只能通过诉讼请求来保护自己的利益。
第三，侵权行为之债是由侵权人的违法行为引起的，其保护范围为人身权、物权和知识产权及其他合法利益，请求权人请求的目的是要恢复自己原来正常的权利义务关系，其后果不只是赔偿损失。由于侵权人对权利人的利益造成了某种侵害或不利影响，使正常的利益关系遭到破坏。权利人欲享受到原来的正常利益，就需要使被侵害的利益关系恢复到原来状态。这不仅包括对造成的损失进行赔偿，而且包括返还原物、恢复原状、排除妨害以及恢复名誉等，它不同于因合同、无因管理和不当得利所产生的请求权内容。
四、各国民法中的侵权行为之债
各国民法中一般都有关于侵权责任之债的规定。1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》第二部分即第4编债的种类，其中第59章的标题是因损害所发生的债。《俄罗斯联邦民法典》继承了前《苏俄民法典》关于“因致人损害而发生的债”的规定，不用“侵权行为概念”。该章第1条规定的内容是损害赔偿责任问题。
侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之债。《德国民法典》第249条第1款规定“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生因其赔偿义务的情况所会存在的状态。”第2款前端部分规定“因伤害人或损坏物而必须赔偿损害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以代替恢复原状”。
1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》对损害赔偿的方法作了具体规定。该法典第2090条规定：“除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等值的金额予以弥补”。
《法国民法典》在“非因合意而发生的义务”一编中，规定了“侵权行为与准侵权行为”，将侵权行为所生之关系作为债务关系；《德国民法典》于债编的“各个债的关系”的最后一节，规定了侵权行为，因此侵权行为所生之关系亦为债之关系的重要内容；《瑞士债法典》作为《瑞士民法典》的组成部分，从债的发生根据出发，规定了“侵权之债”一节。这些著名法典对侵权行为之债的规定，为近世侵权行为法及其理论学说奠定了基础。④
在德国，人们所认为的赔偿就是指金钱赔偿，在我国，通常所讲的赔偿也是指金钱赔偿，即便是赔礼道歉、消除影响等，这都是一些给付义务，在侵权人与被侵权人之间形成的是一种给付关系，即“债”。因此，侵权行为之债作为一种债归属于债法顺理成章。
五、侵权责任法为什么要归属于债法
由上可知，采侵权行为之债路径的立法居多，我国传统方法亦采该条路径。
④魏振瀛，《制定侵权责任法的学理分析----侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》
《民法通则》尽管将侵权行为从侵权民事责任的角度作了规定，但并未否认侵权行为是债的根据之一。
第一，侵权行为之债有其存在的各种基础。这首先表现为其社会基础。法律为复杂社会关系的重要调整器，是社会关系的保护和救济手段。人类社会早期，法律允许人们对自身利益进行自我保护救济。但以同态复仇为主要方式的救济措施往往难达预想目的，且会出现新的纷争。故随社会进步而出现公力救济，当主体利益受到侵害后，由受害人向侵害人提出请求，侵害人拒绝时，受害人不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关通过国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给特定权利主体造成的利益损害，恢复正常之社会关系。侵权行为之债即是法定的公力救济方式。其次表现为其法律基础。新中国成立后的一系列法律、法令、条例、规则中，亦有债与合同制度。《民法通则》中有关债之规定，显然承继了中西法律制度中有关债的规定。其三表现为其思想文化基础。侵权行为之债的思想基础直接源于债的思想基础。民法之债虽为泊来品，但债在我国是有其思想文化基础的。
如果取消债的环节，把赔偿损失等直接定为民事责任，就等于受害人可以直接请求侵害人承担民事法律责任，其结果是减少了依靠当事人自己解决纠纷的步骤与环节，从而不利于纠纷的缓解和调解解决。
第二，侵权行为之债的路径更有利于民法典体系的科学化。侵权行为之债与合同之债主要在于其发生根据不同，其履行、担保仍可适用共同规则，可以共同融人债之制度当中。但如果使侵权行为之债与债脱离而独立的话，其他非合同之债也就应当进行独立了。而非合同之债都与债脱离的话，就必然抛弃了债的制度；否则，债之体系又将不伦不类。民法典应当是一个有机整体，其内容应当协调一致，不应彼此重复，各部分条文规范应有其特定功用。从内容上看，侵权行为发生后，权利受害人除法律有特别规定如自助行为、正当防卫行为外，只能是向权利侵害人提出请求。通过债重新调整权利受害人与侵害人之间的利益关系，以得到一种新的平衡，实现法的正义与公平价值。此时权利人的行为内容已决非原来即未被侵害之前的直接支配行为。从侵权所生法律关系的后果看，这种新的平衡关系是权利受害人追求的目的，这种债的杠杆要靠权利受害人亲自把握起动。这正是民法的性质和民法的意思自治原则所决定的。如果单独规定民事责任
制度去保护权利人的利益，给人的印象是国家强制力在直接起作用。这与民商法的本质有相悖之嫌。
第三，选择脱离侵权行为之债的路径是不科学的。侵权的民事责任或侵权行为法早有独立成编之趋势；也有人曾提出侵权的民事责任独立成编的理由是《民法通则》已专章规定了民事责任，条条道路通罗马，这样规定更省力。如果以此为理由的话，更应当走传统的侵权行为之债的路径。因为侵权行为之债的路径本身就是罗马的，再省力不过了!为什么要绕弯通向罗马呢?为何要撇开多数国家都在走我们也在走的传统的熟悉路经呢?究其原因，在于单独制定民事责任的观点曾产生于《民法通则》之前，并曾经影响过《民法通则》，故仍想使这种观点延续下去。但是走脱离侵权行为之债的路径是有风险和不尽科学的。侵权行为之债是多数国家立法都走过来并继续走着的路径，其路基宽广厚实、安全可靠，并可不断拓展和加载新的容量，有着强久的生命力。