《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
(三)》理解与适用
针对劳动争议审判丁作中出现的新情况新问题，发布的一部具有重要指导意义和现实意义的司法解释。为了便于在审判实践中正确理解和适用，现对该司法解释的一些主要问题做如下阐释。
为社会各界热切关注、亿万劳动者特别期待的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释三》)，经最高人民法院审判委员会第1489次会议讨论通过，于2010年9月14日发布实施。这是最高人民法院贯彻落实中央关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作的重要部署，在广泛调查研究、反复推敲论证、深入研讨修改的基础上，针对劳动争议审判丁作中出现的新情况新问题，发布的一部具有重要指导意义和现实意义的司法解释。为了便于在审判实践中正确理解和适用，现对该司法解释的一些主要问题做如下阐释。
一、制定《解释三》的主要背景
随着我国劳动用工制度和社会保障制度的改革，劳动关系不断发生新的变化，人民法院审理的劳动争议案件成为当前民事审判工作的重点、热点和难点。制定和发布《解释三》源于以下深刻的社会背景。
第一，从经济环境看。随着全球经济一体化、国际化程度日
益提高，尤其是近两年来国际金融危机的持续扩散和蔓延，导致西方主要发达经济体陷入衰退，我国经济特别是对外贸易也受到了严重冲击，许多行业和企业经营困难，用人单位谋生存、求发展的压力进一步增大，难以满足劳动者提高报酬的要求，劳动关系中的各种矛盾日益显现。
第二，从立法层面看。劳动合同法和劳动争议调解仲裁法于2008年1月1日和5月1日相继施行，这两部法律不仅从实体法方面为劳动者依法维护自身利益提供了更为周全的保护，而且从程序法方面进一步规范了劳动争议纠纷的解决途径。在立法对劳动者保护力度逐渐加大的背景下，劳动者在仲裁或诉讼中相对弱势的地位已经有所改变，劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强，维权的能力越来越高，人民法院受理的劳动争议案件随之增多。
第三，从用工情况看。一些用人单位出于追求自身利益最大化、用工成本最低化的目的，往往忽视对劳动者利益的保护，执行国家法律政策随意性较强，有意甚至恶意规避法律，违法用工、侵害劳动者合法权益的情形时有发生。在原有经营模式的影响下，一些用人单位依然维持着原有的用人观念和人事制度，与劳动合同法倡导的现代劳资关系理念有较大的差距。随着劳动者与用人单位之间利益格局和力量对比的变化，劳资双方相互碰撞日益激烈，导致大量劳动争议纠纷涌入仲裁或诉讼领域。
第四，从受案数量看。2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，较2007年增长95.30％；2009年新收31.86万件，同比增长
7.82％；2010年1月至8月新收20.74万件。劳动争议案件收案数量的急剧上升，折射出社会形势的深刻变化。
第五，从审理情况看。劳动争议案件大幅上升的同时，人民法院也面临着适用法律和统一执法难度加大的困境。劳动争议不仅涉及到许多法律，还涉及众多的行政法规、部门规章和地方性法规等。所涉法律规范虽多，但仍有许多问题未在立法层面得到明确，一定程度上滞后于社会经济形势的发展和审判实践的需要。此外，劳动用工关系进一步朝多元化方向发展，反映在劳动争议案件中，直接表现为劳动权利义务内容的日益丰富和诉讼请求的日益复杂，社会敏感度较高、法律依据不明确的新类型劳动争议案件日渐增多，案件处理难度越来越大。
二、因企业改制引发劳动争议的受案范围
企业改制会引起原企业和其职工之间的劳动法律关系的重大调整，是一个系统而又复杂的命题。首先，涉及到原来签订的劳动合同的效力问题；其次，涉及到企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问题；再次，涉及到职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题；最后，还涉及到企业改制过程引发的劳动纠纷的解决问题，等等。由于这类案件多数具有群体性、对抗性、集中性、社会性等特点，矛盾激化，很容易造成职工不满，甚至引发群体性上访。但是，调整与企业改制相关的民事纠纷案件的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，使得人民法院在面对此类案件逐年增多的形势下，法律适用问题日益突出。《解释三》就因企业改制所引起的劳动纠纷案件的受理范
围作出规定：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。在理解和适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，因企业改制活动引发的纠纷，必须是建立在企业自主改制基础上，即可以归纳为人民法院主管范围的民事纠纷，人民法院才依法予以受理。人民法院仅受理企业改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷，当事人因此发生的争议才可以提起民事诉讼，否则不能启动民事诉讼程序，这是人民法院受理民事案件的通则。人民法院受理因企业产权制度改造而发生的纠纷，是指平等的民事主体因改造企业产权制度而发生的民事权益纠纷。企业产权制度改造是通过企业发生民事行为，设立民事法律关系实现的，比如出售企业资产、企业兼并与分立、债权转股等。企业产权制度改造不仅涉及参与企业改制的相关当事人的利益，而且还涉及原企业利害关系人的利益。因此，凡是平等的民事主体之间因参与企业改制而发生的民事纠纷和因企业改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷，均属于与企业改制相关的民事纠纷，人民法院应当受理。
第二，对于由政府及其所属部门主导的企业改制引发的民事纠纷，人民法院不予受理。对于政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转中发生的纠纷是否应当受理的问题，早在1996年最高法院就作出法复[1996]4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》，表明对此类纠纷不予受理的态度。2000年10月，全国民事审判工作会议指出“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，
不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”2003年最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第3条规定“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”以上内容表明了最高人民法院对于由政府主管部门主导的企业改制视为不属于平等主体之间的民事行为，因而提起民事诉讼，人民法院一直不予受理的基本态度。
第三，人民法院在决定由企业改制引发的纠纷是否受理时，不再根据企业性质作出不同划分。无论是国有企业，还是集体企业，还是民营企业，只要是建立在自主改制基础之上的，改制过程中引发的劳动争议，人民法院都予以受理。反之，无论是何种性质的企业，如果其改制是在政府主导下进行的，由于其不属于人民法院主管民事案件的范围，都不作为民事案件受理。目前我国的企业改制已经步入到了最后阶段，该阶段的显著特点就是企业改制已经不限于国有企业，其他性质的企业只要存在权责不分、分配体制滞后等情形的，都将纳入改制范畴。因此，《解释三》根据现阶段改制企业的实际情况，适时地对改制企业的性质问题不再作出限制性规定，意在增强其对审判实践的指导作用，有利于纠纷从根本上得到妥善解决。
三、加付赔偿金案件的受理
劳动合同法第八十五条规定，用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿时，由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，用人单
位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动合同从形式上看虽是平等主体之间签订的合同，但它同时具有不同于普通民事合同的特点，最显著的就是劳动法、劳动合同法等相关法律规定，均体现出对劳动者倾斜保护的原则。劳动者在订立合同时往往缺乏必要的谈判资本和谈判能力，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯自身合法权益的合同条款，也只能勉为其难地接受。劳动立法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，其理念在相当程度上体现了维护社会大众的利益。这也可以解释为什么劳动合同法对用人单位规定了具有惩罚性赔偿性质的法律责任，反之对劳动者则没有这样的规定。虽然立法将加付赔偿规定为劳动行政部门的职责，但《解释三》仍将加付赔偿金明确纳入劳动争议案件的受案范围。在理解和适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，适用加付赔偿金的案件，仅限于劳动合同法第八十五条规定的四种情形：(一)未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的。符合上述情形的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定，根据劳动者在本单位工作的年限，按每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按照一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。经济补偿金由用人单位一次性付给劳动者。
第二，劳动合同法第八十五条规定的加付赔偿金的计算标准是
50％以上100％以下的一个区间，在具体案件中如何确定支付标准，《解释三》并没有给出明确规定。笔者认为，这一标准应当根据案件的具体情况，由法官裁量决定，但在确定具体标准时应着重考虑这样几个因素：一是用人单位的违法行为的严重性及其过错程度；二是劳动者因用人单位的违法行为所受损害的大小；三是用人单位因违法行为的获利情况；四是用人单位接受其他处罚的情况。总之在适用加付赔偿金时要因时制宜，不能惩罚过度，否则不利于用人单位的健康发展。毕竟只有推动培育健康文明的用工环境，才是对劳动者的最大保护，也才能对社会经济的发展起到积极的促进作用。
第三，由于劳动合同法实施之后，法院大多对劳动者要求用人单位按照第八十五条加付赔偿金的诉讼请求不予受理，因此在《解释三》实施后，有劳动者要求适用《解释三》，对之前的案件重新审理或单独就支付加倍赔偿金进行起诉。按照法不溯及既往的原则，《解释三》应当仅对施行后人民法院尚未审结的一审、二审案件适用，《解释三》施行前已经审结的案件，不能依据新的司法解释进行再审。对于劳动者单独以要求用人单位支付加倍赔偿金作为诉讼请求起诉的，应当认为加倍赔偿金是依附于支付拖欠的劳动报酬、经济补偿金的一项请求，因而不属于独立的诉讼请求，按照一事不再理的原则，人民法院应当不予受理。
四、享受养老保险待遇或者领取退休金人员的用工关系
依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍，对已达退休年龄亦依法享有养老保险待遇或领
取退休金的人员其再从事劳动问题，我国相关法律并没有作出限制性规定。关于这类人员的劳动行为能力问题，在各国劳动法中，均未有明确规定，只是规定了退休年龄。但退休年龄并不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。按照我国劳动法规的规定，达退休年龄的公民，仍允许其从事不妨碍老年人人身健康的劳动。依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的应按劳动关系认定还是按劳务关系认定，实践中是有争议的。比较主流的观点是，按照劳动合同法第四十四条第二项及劳动法第七十三条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同就终止了，如果将退休人员再纳入到职业劳动者的范畴，并与其他劳动者一样予以保护，必然产生逻辑上的悖论。劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止的法定原因。如果劳动者与用人单位之间的劳动关系终止后，再次与另一单位建立劳动关系，就会造成一个劳动关系终止的同时，成为另一个劳动关系建立的开始，这在法律上是有障碍的。在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，我国虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定，但在实践中，确实存在着劳动者达到了法定退休年龄而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍然应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家
应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，由于实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。
第二，劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然劳动合同法实施条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。因此，那种认为当劳动者已达法定退休年龄时双方劳动关系自行终止的观点不符合法律规定精神。如双方对此发生争议，应是劳动争议纠纷，属于劳动法调整的范围。
五、双重劳动关系的认定
随着我国产业的升级换代不断推进，相当多的企业在优胜劣汰的过程中发生经营困难，或者科技创新大大提高了生产效率，从而导致企业的人力资源相对过剩。为了安置相对过剩的劳动者，企业根据不同情况，对不同的劳动者采取停薪留职、未达到法定退休年龄的
提前退休、直接下岗待岗，甚至因经营性困难、停产直接放长假等方式，以期达到分流过剩人员的目的。在此背景下，被分流的停薪留职人员、提前内退人员、下岗待岗人员以及因企业经营性困难放长假人员，往往自行另谋出路，到其他用人单位工作并获取劳动报酬，这就形成了双重劳动关系现象。《解释三》规定，上述四类人员与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
之所以认定为劳动关系，是因为：上述四种情形都是我国经济体制改革中为解决国有企业人员臃肿、人浮于事、效率低下、企业经营困难等而采取的措施，其目的是为了拓宽就业渠道、减轻国有企业负担、建立社会主义市场经济条件下的就业制度。因此，此四类人员与新的用人单位建立用工关系，不仅符合上述措施的政策目的，更是上述政策所积极追求的目标。
虽然上述四种情形劳动者与之前的用人单位之间的劳动关系表面上尚未解除或消灭，但从实质上看，都是有名无实，劳动者既不提供劳动，用人单位也不提供工作岗位，劳动者在此种情形下很难获得能够满足生活需求的工资报酬，用人单位也难以为劳动者提供职业保障和职业发展，更妄论为劳动者的人格发展提供条件。反向来看，劳动者与新的用人单位之间的用工关系，新的用人单位为劳动者提供工作岗位，劳动者付出劳动，两者之间的关系符合劳动关系的一切特征，如果不认定此种关系的劳动关系属性，则会造成有实无名的状态，这是认定劳动者与新的用人单位的用工关系为劳动关系的现实基础。
在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，社会保险的缴纳义务方面。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新的用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。
第二，发生工伤事故时的赔偿方面。根据前文关于四种情形下的劳动者与原用人单位之间关系的政策、法规依据的阐述可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。
第三，新的劳动合同解除或终止方面。在劳动者与新用人单位签订的劳动合同或终止方面，关于解除权的产生、行使以及解除后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用劳动法和劳动合同法的相关规定。
六、处分协议的效力
在劳动争议案件中，不少用人单位与劳动者终止或者解除劳动合同时，会就劳动合同的解除或终止事宜达成协议，包括相关手续的办理、工资报酬的支付以及加班费、经济补偿金或赔偿金等。但是，在用人单位依照该协议履行完毕后，劳动者往往以该协议无效等理由起诉，要求用人单位依照法律的规定履行支付工资报酬、加班费、经济补偿金等义务。关于此类争议，审判实践中的做法并不一致。从处分协议的性质上看，在协商解除的情形下，处分协议是双方当事人协商解除合同以及解除后的法律后果的合意，主要是对合同解除后的双
方当事人权利义务作出何种安排的协议。在性质上，应当解释为依据当事人的意思自治，对劳动合同解除或终止后的权利义务的重新安排。但是，由于该协议根源于之前已经履行的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是对劳动合同的后合同权利义务的谈判，因此，在性质上应当认定为劳动合同的一种，在效力规则上应首先适用劳动法和劳动合同法的相关规定。基于此，《解释二》规定，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，如果劳动者与用人单位在处分协议中约定工资报酬低于最低工资标准的，该约定无效。根据强制性规定与合同效力的关系理论，最低工资标准制度的立法目的是为了保障劳动者在劳动过程中至少领取最低的劳动报酬，维持劳动者个人及其家庭成员的基本生活，最低工资制度具有强烈的保护劳动者的基本生存权利的目的。最低工资制度是为了防止经济生活中的强者用人单位利用其优势地位，强迫或者变相强迫劳动者订立难以维持劳动者基本生活的劳动合同。最低工资制度也有利于建立公平的竞争环境，防止不正当竞争，促进相关产业以技术、管理和效率为发展动力，而非以低价劳动力为竞争优势。由此，最低工资的强制性规范具有保护劳动者生存权、健康权的立法目的，从价值的优先次序考虑，应当比合同自由更具有优先性。相反，如果承认处分协议有效，则劳动者依据劳动合同法第二十八条请求用人单位支付差额工资的请求权受到阻碍，也会与劳动法第九十一条、
劳动合同法第八十五条的规定产生评价冲突。因此，在处分协议中约定的工资标准低于最低工资标准的劳动合同条款应当无效，劳动法和劳动合同法关于最低工资的强制性规范，是影响合同效力的效力性规范。
第二，如果劳动者与用人单位在处分协议中约定经济补偿标准低于法定标准的，该约定有效。劳动法规定的经济补偿金制度是为了弥补劳动者为用人单位提供劳动所产生的边际递减效益，弥补劳动者闲时间的流逝而产生的机会成本。从客观上看，经济补偿是一种国家要求用人单位承担的社会责任，它可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好社会氛围。在此意义上，经济补偿金的主要功能在于补偿，是劳动者之前签订劳动合同的对价之一。在价值的优先次序上，它与合同自由应当处于同一位阶。当事人约定的经济补偿金低于法定标准的，并不会一般性地、抽象性地违反该规范的立法判断和立法规划；经济补偿金的约定是在劳动者已经获得相应权利的情况下作出的，与签订劳动合同之时约定经济补偿金的情势存在重大变化；协商解决纠纷的实效性和营造诚实信用的商业环境的必要性也要求，双方当事人在对合同解除或终止后双方权利义务的协议中作出的不同于法律规定标准的经济补偿金的条款，应当认定为有效。
七、终局裁决的认定
劳动争议调解仲裁法规定了一裁终局的争议解决模式，适用于两类：一是小额仲裁案件；二是标准明确的仲裁案件。这是劳动争议
调解仲裁法最大的亮点。但是，一裁终局的认定是以仲裁裁决确定的金额为准，还是以当事人申请的金额为准；如果当事人申请数项，而仲裁裁决也涉及数项请求，仲裁裁决中的每一项均不超过“当地月最低工资标准12个月金额”，但是仲裁裁决所涉及的数项请求的总和“超过了当地月最低工资标准12个月金额”，这种情况下是应该按照终局裁决处理还是按非终局裁决处理，立法没有规定，亟需通过司法解释予以明确，以更好地维护这一制度的效果。《解释三》确定了两个认定标准：一是一裁终局的认定以仲裁裁决确定的金额为准；二是如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，劳动人事争议仲裁委员会将应当确定为一裁终局的仲裁裁决：误认定为非终局裁决，用人单位向基层人民法院起诉的，人民法院应当尊重劳动人事争议仲裁委员会的认定，将此裁决认定为非终局裁决，并将此裁决作为非终局裁决来进行实体审理。这样做的理由主要在于，仲裁和审判是互不隶属的两种纠纷解决机制，它们在实际生活中发挥的作用是不同的，解决纠纷的模式也是不同的，权属性质亦有区别。如果人民法院对于仲裁裁决坚持认定为终局裁决，则有可能产生中级法院与基层法院相互推诿扯皮的现象发生，不利于保护用人单位的诉权，置用人单位于无所适从的境地。因此，即使仲裁裁决认定错误的情况下，也应该按照其认定的结果展开相应的诉讼程序。
第二，如果劳动者在仲裁申请中既要求确认与用人单位存在劳动
关系，同时追索劳动报酬，即使仲裁裁决确定的劳动报酬金额未超过当地月最低工资标准12个月金额，该仲裁裁决也不能认定为终局裁决。因为当事人之间对劳动关系是否存在发生争议，而此争议并非一裁终局的范围，因此，该仲裁裁决为非终局裁决。
第三，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决中同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照非终局裁决处理，同时，对于终局裁决事项一并进行实体审理。
八、提起诉讼与申请撤销仲裁裁决冲突的处理
尽管劳动争议调解仲裁法规定了一裁终局制度，但一裁终局案件经劳动仲裁裁决后，劳动者向基层人民法院起诉，用人单位也向中级人民法院申请撤销裁决的，应当如何处理，立法没有规定。对此问题，可进行如下分析：第一，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼程序，所以在两类程序的关系处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理，已经受理的，应裁定驳回申请。第二，劳动者因超过起诉期间被驳回起诉或者劳动者撤诉(包括按其自动撤诉处理)的，用人单位自收到人民法院裁定书之日起30日内可以向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。第三，中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在案件审理前审查是否同时存在
撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通，避免出现各自审理而结果大相径庭的局面。因此，《解释三》规定，劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。在理解与适用本规定时，应当注意以下几个问题。
第一，由于劳动者与用人单位依据劳动争议调解仲裁法行使救济权利期限的不同，分别是15天和30天，该期间存在一定重叠，可能存在劳动者向基层法院提起诉讼而用人单位向中级法院申请撤裁的“撞车”局面。实践中存在三种情况，一是用人单位申请撤裁在先，劳动者提起诉讼在后；二是劳动者提起诉讼在先，用人单位申请撤裁在后，三是二者同时申请。不论上述何种情况，处理原则是基本一致的。尽管《解释二》的规定在表述上似乎存在先后顺序，但不表明只有劳动者先提起诉讼的情况下，才适用该规定。如果劳动者提起诉讼在先，中级人民法院即应不予受理用人单位的撤销申请；反之，若中级人民法院已经先受理了用人单位的撤销申请，劳动者后提起诉讼，中级法院仍应驳回其申请。
第二，《解释三》表述为“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼”，其本意为劳动者的起诉已经被人民法院受理。实践中，如果劳动者的起诉因超过法定的起诉期间等原因被不予受理，则受理用人单位撤销申请的中级人民法院不得依据本条规
定对其申请不予受理或者驳回申请。
第三，有的用人单位不服一裁终局裁决的，不是到中级法院申请撤销，而是去基层法院提起诉讼，请求法院确认：1．用人单位与劳动者之间不存在劳动关系。2．请求判决用人单位不向劳动者支付劳动报酬。对于这一作法，基层人民法院应当向用人单位释明，对于一裁终局的裁决不能以任何借口向基层法院起诉，而应到中级法院申请撤销。用人单位坚持起诉的，人民法院不予受理。
作者单位：最高人民法院
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
1、民法：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 2、人身关系：没有财产内容但有人身属性的社会关系。是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人民精神上和道德上的利益，包括人格关系和身份关系两类。 3、财产关系：人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系，我国民法调整的平等民事主体之间的财产关系以财产所有和交换为内容，即财产所有关系和财产流转关系。 4、民法的渊源：民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件之中。 5、商法：又称商事法，形式上的商法专指民法典以外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法是指一切有关商事关系的法律规范。 6、民法的体系：与交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应形成的以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的法律规范系统。 7、制定法：具有立法权的国家机关制定的法律文件。 8、民事单行法：针对特定类型的民事关系的法律调整而制定的特别法规。 9、习惯法：已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯。 10、民事法律关系：人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系，也可以说是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。 11、法律事实：法律权利义务产生的根据，包括与人的意志有关的行为以及与人的行为无关的事实（前者为法律行为，后者为非法律行为）。 12、民事法律事实：民法的基本概念，指民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。亦即由民事法律规定的、能够产生一定法律后果的事实。 13、民法的基本原则：表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准；全部民事规范的价值主线和灵魂所在；民法基本精神与基本价值的体现。 14、民法的强行性规定：不能由当事人自由选择而必须无条件遵循的规定。 15、意思自治原则：民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。 16、诚实信用原则：要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息。 17、公序良俗原则：公共秩序和善良风俗的合称，包括两层，一是从国家角度定义公共秩序，二是从社会角度定义善良风俗。一切民事活动应当遵循公共秩序和善良风俗。 18、过错责任原则：民法上责任分担的归责原则，指如果一个人的行为造成了他人的损害，只有当他具有过错时才被课定责任，没有过错就没有责任。
“两高”虚假诉讼解释理解与适用（高检） 2018年9月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布《关于办理虚假诉讼刑事案件 适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），自2018年10月1日起施行。《解释》的内容涉 及刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等多个部门法，涉及的相关法律适用问题也比较复杂。为便于深入理解和掌握《解释》的主要内容，现就《解释》的重点难点问题解读如下： 关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题 准确理解和把握刑法第307条之一虚假诉讼罪中“以捏造的事实提起民事诉讼”的罪状表述，是《解释》的重点问题之一。根据《解释》第1条的规定，实践中需要注意从以下几个方面 加以理解和把握： 一是虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的 事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法 律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为， 即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事 实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。 二是“以捏造的事实提起民事诉讼”包括特定“隐瞒真相”的行为。《解释》明确，隐瞒债 务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事 实提起民事诉讼”论。主要考虑是：第一，司法实践中存在的隐瞒债务已获全部清偿、仍然 起诉要求原债务人履行债务的情况，属于消极的捏造事实行为，其社会危害性与积极的捏造 事实行为并无实质不同，有必要通过刑罚手段予以惩治。第二，从刑法规定看，虚假诉讼罪 与诈骗罪存在竞合关系，而诈骗罪包括虚构事实和隐瞒真相两种行为方式，因此在虚假诉讼 罪中将特定“隐瞒真相”的行为，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论是合理的。 三是虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假 诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双 方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃 避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。《解释》明确，虚假诉讼包括单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的行为。需要注意的是，民事诉讼法第112条、第113条规制的是“双方串通”虚假诉讼行为， 而刑法规制的是“单方欺诈”和“双方串通”两种虚假诉讼行为，范围上广于民事诉讼法的 规制范围。 四是虚假诉讼罪适用于民事执行程序。《解释》明确，向人民法院申请执行基于捏造的事实 作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。主要考虑是：民事诉讼法
正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。
民法名词解释: 1)民法：是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。它不仅包括形式上的民法或民法典，也包括单行的民事法规和其他法规中的民事法律规范。 2)我国民法的基本原则：是制定、解释、执行和研究我国民法的指导思想，是我国民法的社会主义本质的集中表现，也是我们进行民事活动必须遵循的法律准则。 3)民事法律关系：是指由民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系。换句话说，当社会关系被民法调整时，便形成一种民事权利和义务关系，而这种权利和义务又是受国家强制力保障实现的，从而形成了拘束双方当事人的民事法律关系。民法正是通过民事法律关系实现其对社会关系调整的职能的。 4)民事法律关系的主体：是指参加民事法律关系享受权利或承担义务的人，即民事法律关系的当事人。根据我国《民法通则》规定，可以作为民事法律关系主体的，有公民和法人等。实践中以户为单位的个体工商户、农村承包经营户、以及个人合伙组织体或非法人组织被视为民事主体。国家是特殊的民事主体。 5)民事法律关系的内容：是指民事法律关系主体间的权利和义务。 6)民事法律关系的客体：是指民事法律关系的权利与义务所指向的事物。按照我国《民法通则》的规定，可以作为民事法律关系客体的有：物、行为（不行为）、智力成果和特定的精神利益。 7)民事法律事实：是指能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实，简称法律事实。只有为法律规定或承认的并能产生民事后果的那些事实，才能成为法律事实；只有一定的法律事实发生，才能在当事人之间发生一定的法律关系或者使原来的法律关系发生变更或消灭。法律事实可分为事件和行为两大类。 8)事件：是法律事实的一种。是指与当事人意志无关的那些客观现象，即这些事实的出现与否，是当事人无法预见或控制的。依据我国民法能产生民事法律关系的事件有：1、自然人死亡的事实；2、发生自然灾害和意外事故的事实；3、时间经过的法律事实。 9)行为：是法律事实的一种。是指与人们意志有关的那些法律事实。行为分为合法的行为和与违法的行为。凡符合国家法律规定或为国家法律所认可的行为是合法行为，这种行为在民法上主要表现为民事法律行为。 10)法律事实的结合：依据法律规定或当事人的约定，一个民事法律关系的发生、变更或消灭需要两个以上的法律事实时，那么只有这些法律事实的结合，该项民事法律关系才能发生、变更或消灭。例如，依照《专利法》的规定，转让专利申请权和专利权的法律关系的发生，必须依法经主管机关批准，当事人双方订立书面转让合同，向专利局登记和公告后，才能发生法律效力。 11)绝对权：依民事权利的效力范围不同，民事权利可以分为绝对权与相对权。绝对权是指其效力及于一切人的权利，它的义务人是不特定的任何人，即任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。故绝对权又称对世权。绝对权的主体一般不必通过义务人的作为就可实现自己的权利。各种人身权、所有权和其他物权等都属于绝对权。 12)相对权：依民事权利的效力范围不同，民事权利可以分为绝对权与相对权。相对权是指其效力仅及于特定当事人的权利，它的义务人是特定的，所以又称对人权。相对权的主体必须通过特定义务人的履行义务的行为才能实现其权利。债券就是一种相对权。 13)请求权：依民事权利的作用不同，民事权利可分为请求权与形成权。请求权是指权利人可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权，如合同当事人有权要求对方履行义务，受害人有权要求加害人赔偿损失等。 46)票据：是代表一定货币的具有一定格式的有价证券。可分为本票、汇票和支票。 47)股票：是股份公司发给鼓动用以证明其所入股份及所持有的股权，并据以定期取得股息、红利的一种资本性有价证券。股票是股份公司筹集资本的法律形式，凡购买股票者便成为该公司的股东。股票就是股东出资的凭证，并使其所入股金证券化而成为有价证券。 48)债券：是国家、金融机构或企业向他人借款的一种法律形式。它属于资本性有价证券。目前我国发行的债权基本上有三种形式：1、公债券；2、金融债券；3、企业债券。 49)民事法律行为：根据《民法通则》规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民
合同法司法解释(二)第二十六条释义 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。 二、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件：1、应有情势变更的事实；2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更原则发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。 适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力：一是变更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对
物权法《解释(一)》综合性理解与适用（六）（文接上期） 前文论及，物权行政登记实务中易于将登记簿的效力绝对化，物权法《解释（一）》第二条规定即纠正了此类错误倾向。 事实上，国土资源部在《不动产登记暂行条例实施细则》中又对登记簿的基本制度予以明确，即不动产登记簿以宗地或者宗海为单位编成，一宗地或者一宗海范围内的全部不动产单元编入一个不动产登记簿。同时明确：不动产登记簿是不动产登记的结果，其与不动产登记原始资料共同构成“不动产登记资料”，包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料以及不动产登记机构审核材料等。 （一）正确认知登记簿记载的法律价值 一是不得机械地否定物权归属的“自然法”规则。诸如，一项不动产物在设定“首次登记”前，其必然未能被记载于登记簿中，如果按照登记簿效力绝对化的主张，则不动产的建设主体在登记前将不享有该建设成果的物权或物权期待权，但该种解读显然有违事实状态。因为按照自然法规则，只要是合法的建设行为，即便未能办理物权首次登记时，该建设行为人自然享有其建设成果（含阶段性建设成果）的物权。 二是不得对不动产“登记簿”的法律效力绝对化，不得破坏物权的原因行为与变动行为的基本逻辑体系。该逻辑体系就是最高人民法院《解释（一）》中所确定的，以物权的原因行为判定和修正物权的变动行为及登记结果；相反，不得以物权的登记结果反证物权的原因行为具有效力方面的绝对性。 根据国务院《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。因此，根据前述但书条款亦足以推定，在一般情形下登记簿具有判定物权归属的效力，但并不具有绝对化效力。因为不动产登记在整个物权法体系中，其系对物权状态的“公示”而非行政确权。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
民法总则的规范体系、解释适用与教学研究 王泽鉴 台湾大学名誉教授 一、绪说 （一）民法总则与民法典的使命 1.1986-2017：民事立法的总结与开展 2.重大的历史人物 （1）保护民事主体的合法权益 （2）调整民事关系 （3）维护社会和经济秩序 （4）顺应中国特色社会主义发展的需求 （5）弘扬社会主义核心价值体观 （6）建立以宪法为基础的私法秩序 （二）法典化理念的实践 1.法典的体系 （1）外部体系：编制体例 （2）内部体系：法律原则 2.法典构造 （1）传统民法（台湾为例） （2）大陆民法典 3.立法风格 （1）三个特点：宣言、重复、完备 （2）通俗、亲民、教育功能 （3）逻辑、简明、典雅 4.民法通则与民法总则 （1）民法通则（1986）的贡献与侷限 ①转型中的经济体制 ②发展中的法学：社会主义法制与市场经济法制的调和 （2）民法总则（2017）的突破与发展
（三）比较法与民法总则—传统基础与创新特色 1.传统民法的基础 （1）传统民法：德国、日本、台湾（民国）民法 （2）共同的基础：私法一般原则和法律概念 2.继受、创新与特色 （1）继受与创新 （2）特色与亮点 （3）立法机制 （4）学说共识 （四）研究目的 1.规范结构的分析：法律原则与体系构成 2.探寻解释适用的基本问题 3.教学研究：民法总则的请求权基础 （五）比较法上的应用 1.知彼知己 （1）比较法上的根源 （2）异同的发现：继受、创新、特色 （3）规范的形成：立法政策与立法技术在採取不同于传统民法的规定时，特别说明其理由 2.解释适用 （1）以比较法作为法律解释的一种方法 （2）连结于比较法的发展：判例学说 二、法源、法律适用、法学方法论 （一）法的发现与实践 （二）法律规定 1.通则第6条： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 2.总则第10条： “处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违
民法名词解释汇总
第一编民法总论 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和 其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2.民法的基本原则，是民法及其经济基础的本 质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 3.自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于 其意志去进行民事活动的基本准则。 4.公平原则，是指民事主体应依据社会公认的 公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 5.诚实信用原则，是市场经济活动中形成的， 要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 6.民事法律关系，是由民事法律规范调整所形 成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。
7.绝对权，指其效力及于权利人之外一切人的 权利。 8.相对权，指效力及于特定人的权利。 9.支配权，权利主体可以直接对权利客体予以 支配并排除他人干涉的权利。 10.请求权，指请求他人为一定行为或不为一定 行为的权利。 11.抗辩权，指对抗请求权和否认他人的权利存 在的权利。 12.形成权，指权利人得以自己的意思而使法律 关系发生变化的权利。 13.既得权，指其实现条件已经完全具备，权利 人即可行使的权利。 14.期待权，指其实现条件尚未完全具备，权利 人尚不能行使，需要待一定条件具备时才可以行使的权利。 15.主权利，指两项相关联的权利中不依赖另一 权利而可独立存在的权利。 16.从权利，指两项相关联的的权利中依赖另一 权利的存在而存在的权利。
17.私力救济，指权利人自己采取各种合法手段 来保护其权利，包括自卫行为和自助行为。 18.公力救济，指民事权利受到侵害时由国家机 关通过法定程序予以保护。 19.民事权利，指民事主体依法享有并受法律保 护的利益范围或者得为某种行为的以实现其利益的可能性。 20.民事义务，义务人在权利限定的范围内应为 一定行为或不为一定行为的法律约束。21.民事责任，民事主体违反民事义务而应承担 的法律后果。 22.民事法律事实，由法律规定的能够引起民事 法律关系产生、变更或终止的客观现象。23.自然人，是基于出生而取得民事主体资格的 人。 24.自然人民事行为能力，指自然人能以自己的 行为取得民事权利与负担民事义务的资格。 25.民事责任能力，对民事违法行为承担民事责 任的能力。
对“不承担责任和减轻责任的情形”的 理解与适用 《侵权责任法》第 3 章“不承担责任和减轻责任的情形”与侵权责任的构成及其各要件密切相关：不符合侵权责任构成要件，从而不构成侵权的，行为人即不承担责任 ;构成侵权，但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的，减轻侵权人责任。 一、行为无违法性的判断及具体情形 根据《侵权责任法》第 1 条的规定，侵权责任的构成要件应包括“行为的违法性”。笔者认为，主张“违法性”已经包含在“过错”概念之中或者认为“过错”要件吸收“违法性”要件的观点，实际上并没有真正否定“违法性”的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件，那么就无法处理因果关系这一客观要件。 虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议，但违法行为作为 侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说，既然行为的违法性是侵权责任的构成要件，那么行为人如能证明自己行为无 违法性，就不必承担侵权责任。从立法层面看，《侵权责任法》对于正当防卫、紧急避险的规定，实际上就是认为这两种事由阻却违法， 不构成侵权，故不承担相应的法律责任。 (一)实施正当防卫或紧急避险行为的，行为人不承担侵权责任 在司法实践中，在认定正当防卫、紧急避险时，应当注意以下几点：第一，正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二，
在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下，防卫人一般应选择躲 避的方法，只有在迫不得已时才能进行正当防卫，并且其防卫的方式 应受到严格限制，仅以制止侵害行为为限。[1] 第三，对于不法行为人 故意驱使其饲养动物实施不法侵害的，受侵害人可以实施正当防 卫。第四，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任 ; 如 果危险是由自然原因引起的，那么紧急避险人不承担责任或者给予适当 补偿。第五，为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避 险的实质内容，能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或 避险人自己的财产权益，一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险，但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧 急避险。例如，甲为了接住从楼上坠下的男孩乙，而在瞬间将同行的丙 撞伤在地。在此例中，甲无须对丙的损害承担责任，而应由乙的监护人 对丙给予补偿。 [2] 值得注意的是，在防卫过当、避险过当的场合，行为性质已经发 生变化，过当防卫人、避险人的行为因过当而违法，从而构成侵权， 应就不应有的损害部分承担侵权责任。根据《中华人民共和国刑法》 第 20 条第 3 款的规定，对于特殊正当防卫，即无过当防卫，防卫人 “不属防卫过当”，其行为无违法性，不构成侵权，不承担侵权责任。 (二 )依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为，行为人不承 担责任 根据法理和司法实践，行为人依法执行职务、实施自助或受害人 同意的行为，表明行为人的行为无违法性，不构成侵权，因此不承担
“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①
马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦
第一编民法总论 1.民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律 规范的总和。 2.民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一 般的民事行为规范和价值判断准则。 3.自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 4.公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间 的利益均衡。 5.诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、 诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 6.民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社 会关系。 7.绝对权，指其效力及于权利人之外一切人的权利。 8.相对权，指效力及于特定人的权利。 9.支配权，权利主体可以直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。 10.请求权，指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。 11.抗辩权，指对抗请求权和否认他人的权利存在的权利。 12.形成权，指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。 13.既得权，指其实现条件已经完全具备，权利人即可行使的权利。 14.期待权，指其实现条件尚未完全具备，权利人尚不能行使，需要待一定条件具备时才可 以行使的权利。 15.主权利，指两项相关联的权利中不依赖另一权利而可独立存在的权利。 16.从权利，指两项相关联的的权利中依赖另一权利的存在而存在的权利。 17.私力救济，指权利人自己采取各种合法手段来保护其权利，包括自卫行为和自助行为。 18.公力救济，指民事权利受到侵害时由国家机关通过法定程序予以保护。 19.民事权利，指民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为的以实现其 利益的可能性。 20.民事义务，义务人在权利限定的范围内应为一定行为或不为一定行为的法律约束。 21.民事责任，民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。
1、民法，是指调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2、财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 3、人身关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 4、民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 5、自愿原则，法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。 6、公平原则，是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。 7、诚实信用原则，是市场经济活动中形成的，要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。 8、民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。 9、财产法律关系，是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。 10、人身关系，是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。 11、绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系。 12、相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。 13、物权关系，指权利人可以直接支配物，不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。 14、债权关系，是指权利人必须由义务人的一方行为相配合，才能行使和实现其权利的民事法律关系。 15、自然人，是基于出生而取得民事主体资格的人。 16、监护，是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。 17、宣告失踪，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。 18、宣告死亡，是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 19、个体工商户，是指自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的。 20、农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的。 21、个人合伙，是指两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等共同经营，共同劳动。 22、退伙，是指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人资格的行为。 23、入伙，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人资格的行为。 24、法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 25、社团法人，以人的组合作为法人成立基础的私法人。 26、财团法人，是指以一定的财产的设定作为成立基础的私法人。 27、企业法人，以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取盈利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。 28、机关法人，是指依法享有国家赋予的行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。 29、事业单位法人，是指为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。 30、社团法人，是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利
《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》的理解与适用 最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》），已于近日公布施行。这是最高人民法院根据修改后的《中华人民共和国婚姻法》等有关法律的规定，就婚姻法有关问题的理解与适用，作出的第一批司法解释。 一、起草《解释（一）》的过程及有关背景 ２００１年婚姻法公布后，为了更好地理解、贯彻和执行这部法律，指导各级人民法院正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院很快就开始了制定相关司法解释的工作。考虑到婚姻法规定的新制度及新内容较多，审判实践中许多问题迫切需要予以解决，原有的司法解释也需要清理、重新研究。如果要制定一部全面、系统的司法解释，需要花费大量的时间和精力，短期内将难以出台。所以，最高人民法院决定根据审判实践需要，分批作出司法解释。这次出台的《解释（一）》，就是其中的第一批。司法解释草稿完成后，我们在法院系统内，由院、庭领导亲自带队，到各地召开座谈会，听取了各级法院同志的意见，还征求了全国人大法工委、民政部、妇联等有关部门的意见，最高人民法院的领导还分别到全国各地就司法解释稿向全国各地人大代表征求意见。对于人大代表及有关部门的意见，经过认真研究，有些内容，已经被最后定稿的《解释（一）》所吸收和采纳。为了从理论上更好地丰富和完善条文的规定及表述，起草小组还召开了专家论证会，听取专家们的意见。 二、禁止家庭暴力、禁止有配偶者与他人同居的问题 1．对婚姻法禁止家庭暴力的规定中“家庭暴力”的理解。 纵观世界各国，反对家庭暴力的运动及组织很多，也取得了显著成效。而在我国，反对家庭暴力，尤其是反对针对女性实施的家庭暴力，只是近年来才开始逐渐引起人们的重视并作为课题加以研究的。应该指出的是，到目前为止，人们对家庭暴力的理解尚有分歧，婚姻法及《解释（一）》中规定的家庭暴力问题与人们正在研究的反对家庭暴力运动中对家庭暴力的界定也不尽一致。具体差异主要体现在以下三方面。首先，对暴力行为实施者和被实施者的范围理解不同。国际上通常是将家庭暴力理解为发生在夫妻之间或者是形成共同生活关系的男女之间，并不包括对家庭其他成员实施暴力。而我国婚姻法及《解释（一）》中家庭暴力所包含的内容，不仅发生在夫妻之间或发生在形成共同生活的男女之间，对其他家庭成员也可以构成家庭暴力。其次，对家庭暴力内容的表述不同。国际上通常认为家庭暴力是对人从身体、精神、性
摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。 关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款 单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61） 具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613） 由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 （一）合同解释的主体。 关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324） 欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。
论民法解释之依据与解释方法之运用(一) 论文关键词：民法法律解释解释方法法律漏洞 论文摘要：法律解释不仅包括法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。而法律解释的方法包括文义、体系、目的、历史、比较等方法。法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉,因此有必要加以分析。 一、法律解释的涵义与价值 （一）法律解释的涵义 法律的解释有广狭二义，狭义的法的解释是指对法律规范的意义内容包括法律规范使用的概念、术语、适用对象等所作的阐释与说明，特别是在法律规范的含义不明确、不清楚时为法律的司法适用而进行的解释。法律解释“乃是一种媒介行为，籍此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”广义的法律解释不仅包括对法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释，还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。某种意义上而言，司法过程主要地就是一个法律适用和法律解释的过程。法律解释的概念包含以下几层意思： 1．法律需要解释。立法的目的在于法律的适用，而法律的适用不可能是纯客观的活动，更不可能是机械化的简单操作，法律规范的含义要得到准确的体会，立法宗旨要得到切实的贯彻，不经过司法者的主观活动是不可能实现的。极而言之，“法律必须经过解释才能适用。”下文将具体分析法律解释的必要性和意义。 2．有效的法律解释仅指司法者即法官和仲裁员在适用法律时作出的解释。尽管任何主体都可以从各自的角度对法律规范进行解释，但能够对案件裁判产生效力的解释只能是司法者的解释。 3．法律解释是一项综合性地阐释法律原理、剖析法律概念、探寻立法宗旨的过程，对司法者的法律专业素养和法学思维能力有很高的要求，司法工作是专业性极强的工作，非经专门的法学教育与培训是难以胜任的。 4．法律解释既包括对法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于法律规范中的法律价值、立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对出现法律漏洞时如何适用法律进行的解释。 （二）法律解释的价值 法律之所以需要进行解释，乃基于以下理由： 1．文字表达的多义性与不确定性 制定法以文字为法律规范的载体，而文字往往具有多义性与不确定性的特点，立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递，在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读，此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲，方能确切地理解规范内容，领悟立法意旨。事实上，文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征，就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现，但在法律规范中它却由岐义带来了争议，而这种争议非同小可，它影响甚或决定着法律主体的权利、义务以至责任，权利中包括了财产权和人身权，人身权中包括了生命权！极而言之，法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。所以，制定法必须依赖文字，而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用，故而法律的解释成为必然。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同，它并不是外延明确性的概念，相反是多少具有弹性的表达形式，其可能意义在一定的波段宽度之间。”例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者