余军：生育自由的保障与规制——美国与德国宪法对中国的
启示
〔作者简介〕余军，法学博士，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。〔文章来源〕《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期。摘要: 作为当代西方宪法人权理论与实践机制的两大典型，美国联邦宪法与德国基本法在生育自由的保障与规制方面呈现出诸多共性与分殊：前者将生育自由纳入隐私权的保障范围，后者则以自我自决权涵盖生育自由的保障，但均以个人的“自治”与“自决”为基本内涵；在生育自由规制方面，尽管两国宪法对胎儿生命权的保护起点存在分歧，但均主张生命权优越于堕胎自由。这为我们反思当下中国生育制度提供了一个有意义的参照系。在国际通行的生育权观念早已为我国以缔结国际公约方式所肯认，人权保障、依法治国业已成为我国社会价值共识的背景下，重塑生育制度的基本价值立场，建构一个以生育自由保障为根本逻辑的生育制度规范体系，具有重要的实现意义。关键词: 生育自由隐私权自决权人格权
一、问题之缘起：权利抑或义务从人口学等功能主义的视角看，中国自2015年推出的“全面二孩”政策，在“避免我国陷入‘低生育率陷阱’”、“增加劳动力资源的未来供给”以及“延缓人口老龄化趋势”等方面无疑具有积极的意义(吴
敏，2016：85-87)，这一生育新政也因此成为学界和公众舆论的热议话题。然而，讨论的热烈却难以掩饰其中权利话语的缺失——论者大多基于这一功能主义视角展开讨论，而鲜有从生育权利保障的视角对其作出思考与省察。不可否认，“全面二孩”政策意味着国家对个人生育活动的放松管制与权利保障水平的提升，但从法治主义的立场考察，却仍然存在着较大的提升空间。这在一定程度上反映出，历经二十余年紧缩型“一孩”生育政策以及政策宣传后，社会公众意识领域生育权利观念匮乏。与这一现象相一致的是，我国现行法制亦主要将“生育”置于“义务”的语境中予以表征，“生育”作为“权利”的规范属性遭致极大的矮化。首先是在宪法层面，“生育”被置于“基本国策”与“公民基本义务”的语义脉络中，《宪法》文本中并不存在生育作为权利的直接规范依据。尽管2004年宪法修正案增设的“人权条款”为基本权利保障的开放性提供了可能，国际人权保障领域亦奉行“基本权利的保障并不以宪法的明文列举为限”之准则，但生育权能否被作为一项我国宪法未列举的基本权利而受
到保障，在当下中国的宪法实施机制中仍然是一个有待明确的问题。其次是在法律层面，法律规范中虽出现了“生育权”之表述[3]，但从生育制度的实施状况来看，“生育权利保障”之法规范目的并未得到充分的彰显，使得法律文本中的生育权利在实践中被转换为“计划生育义务之下的自由”，即义
务优先于权利；晚近推出的“全面二孩”新政虽然在很大程度上提升了我国生育制度的法治化水平，但生育审批制度仍然存在，生育权在很大程度上仍未摆脱“经审批后方能行使的权利”之现状。无论从制度或是实践的角度观察，生育权观念在中国的真正确立，仍然任重而道远。然而，生育权作为一项不证自明的基本权利，乃是当下社会的基本共识与法治实践的基本准则。这首先体现在国际公约等诸多国际性文件对这一权利的确认之中，其中最为完整的定义是“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其生育子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的权利”。据此，生育权的核心涵义是指个人(无论结婚与否)所具有的决定是否生育子女以及生育子女数量、生育间隔的自由。这一权利亦体现在各国的宪法实践中，并被赋予了人之为人普遍享有的自然权利之属性，即这项权利并非是法律赋予、基于公民资格身份而享有的法定权利，而是一项“先于国家”、基于人的本质属性所应享有的权利。实际上，国际人权保障领域的生育权观念源自于各法治成熟国家的宪法实践，后者为前者提供了理论基础和实践准则。中国作为国际社会的重要成员，已通过缔结国际公约与发布《中华人民共和国人口与发展报告》，对上述国际通行的生育权观念予以肯认。然而这种生育权观念并未在国内法制体系中得到充分实现，中国的计划生育政策尽管在“促进人口与经济、社会协调发展”等
方面作出了很大的贡献，但另一方面也呈现出限制生育自由、控制生育数量之显著特征。这与各法治成熟国家承认个人广泛的生育自由、仅将关注焦点置于妇女是否拥有堕胎自由(选择不生育的自由)的状况形成了鲜明的对比。这种差异首先体现在法规范层面关于“生育”表征语境的不同——是以权利为本位抑或以义务为主导，另一方面则反映出不同生育制度的基本价值立场与内在逻辑的差别。国内部分学者强调“生育自由”与“生育权”概念的区分进而探讨二者之间的关系，笔者认为，“自由权”与“请求权”乃是权利最为典型的规范形态，广义的生育权主要由“作为自由权的生育权”(生育自由)与“作为请求权的生育权”(狭义生育权)构成；在宪法层面，前者的功能在于防御国家，即国家对于个人的生育自治与生育自决具有消极的不予侵害的义务；而后者意味着对应于国民的请求，国家负有采取积极行动而对个人生育自由予以救济、保障的义务。在权利的生成与保障逻辑上，生育自由无疑处于核心环节，因为“作为请求权的生育权”，其本质在于通过国家保护义务与给付义务的设置，为生育自由的实现提供保障；相对于生育自由而言，它实际上处于一种派生的、附属的地位。对于生育自由保障机制的阐释，往往能够准确地揭示特定宪法秩序中权利保障的核心机理以
及各种相互竞逐的价值之间的紧张关系。因此，笔者将研究内容聚焦于生育自由的保障与规制方面。笔者意欲对当代西
方宪法的两大典型——美国和德国宪法上的生育权保障机制进行概括与梳理，以期展示一个与我国截然不同的权利保障规范系统。二、生育自由的保障：保障范围上的分殊与耦合
（一）美国：纳入个人隐私权的生育自由美国联邦宪法关于生育自由的保障机制，主要体现在联邦最高法院一系列关于隐私权的判决之中。
在以“个人自由”为核心价值的美国宪法上，“隐私权”并不仅限于对个人隐私与私密领域的保护，其要旨在于强调排除政府干预的、个人生活领域的自我选择和自我决定权，即“每个人具有按照自己的愿望塑造自己的生活、成为自己生活主宰者”精神的体现(曼弗雷德·诺瓦克，2003：286)。隐私权(right of priva-cy)被赋予了“私人领域保护”与“个人事项自我决定”之双重功能。作为隐私权的重要内容，生育自由在美国宪法上主要指向个人在生育相关事项上排除政府干预的自我选择和自我决定权。政府对于个人生育事项的干预，主要体现在“避孕”和“堕胎”两个方面，因此，相关的判决内容主要围绕这两个方面展开，进而形成了关于生育自由的保护准则和规范领域。美国宪法上生育自由的保障，经历了一个将生育自由纳入夫妻之间的隐私权、最终纳入一般意义上的隐私权保护范围之发展过程；在规范依据上，构成隐私权重要内容的生育自由，属于宪法修正案正当程序条
款中“自由”概念的涵盖范围，具有“基本性权利”(fundamental rights)之属性。1942年的“强制绝育案”(Skinner v. Oklahoma)首次提及生育权，并将生育权提升至“人的基本自由”之高度，从而推翻了俄克拉荷马州的一项对重罪惯犯实行强制绝育的法律。斯通大法官利用正当程序条款中“自由”的广义概念，认定强制绝育是“对人的基本自由的侵犯”。而1965年著名的格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案(Griswold v. Connecticut)，则将生育自由纳入隐私权的保护范围，强调夫妻之间关于生育事项的自我选择和自我决定权。康涅狄格州的法律因“禁止任何人为避孕而使用任何药物或用具”以及“禁止任何人为避孕提供帮助或建议”，而被诉违反宪法第14修正案的正当程序条款。道格拉斯大法官运用独特的“伴影”(penumbra)理论推导出《权利法案》未明确规定的隐私权，并以此为依据判决州法违宪。就生育自由而言，本案的意义在于对“禁止避孕”这样一种政府对夫妻之间私领域干预措施的排除，并首次在宪法上确立了一个以排除政府干预为目标，夫妻之间关于个人生活重大事项的自我选择与自我决定领域。它涵盖了生育、避孕、结婚以及抚养孩子等事项，即生育自由是作为夫妻之间的“最基本意义上的家庭隐私”而得到保障的。进入1970年代，隐私权被扩展为普遍的个人权利，生育自由的保护范围也随之扩张，其保护对象不再以婚姻关系为基础，而是每一个人所享有的生育自我选择和
自我决定领域。在1972年的艾森斯塔德诉贝尔德案(Eisenstadt v. Baird)中，原告向一未婚者运送避孕用具被州政府处罚，法院基于平等保护的合理性最低标准，推翻了禁止运送避孕用具的州法。该案判决指出，对隐私权的保护不能仅限于婚姻关系，“已婚夫妻并非自身具有思维和心脏的独立实体，而是由两个具有分离思想与感情组成的个人。如果隐私权具有任何意义，它必然是个人权利，不论结婚还是单身；对于决定是否生育孩子这一影响个人的根本问题，个人有自由不受缺乏理由的政府侵犯。”1977年的卡蕾诉人口服务国际案(Carey v. Pop-ulation Services International)中，布伦南法官正式把格瑞斯沃尔德诉康涅迪格州案所确立的夫妻
之间的生育自由扩展为个人权利，并称：“根据其继承案例来理解，州禁避孕案的教诲在于，宪法保护个人的生育决定，不受州政府的无理侵犯。”1973年的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)以及1993年的“宾州限制堕胎案”(Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey)，虽然重点在于强调保护胎儿潜在生命权对妇女堕胎自由的限制，但其判决书中均浓墨重彩地论证了堕胎(选择不生育)自由属于生育自由的保护范围。其要点可以分为两个层次：首先是妇女在怀孕以后具有堕胎自由，这两份判决均强调，对孕妇堕胎自由的保护，属于宪法第14修正案的正当程序条款中“自由”概念的涵盖范围，这项自由“涉及人在一生中可能作出的最秘密和私
人的抉择；这些抉择对人的尊严、自主以及第14修正案所保护的自由具有中心意义”。其次是强调对堕胎自由“限制的限制”，即政府对这一自由的限制并不是无条件的，在本源上，女性可以“根据其精神诉求和社会地位的观念”来决定是否堕胎，只有当这一自由危及胎儿潜在的生命权时，禁止堕胎方具有正当性。
（二）德国：作为自我决定权的生育自由如果说美国宪法上纳入个人隐私权的生育自由，旨在划定一个免于政府不当干预的个人关于生育事项的自我选择、自我决定的空间，那么，德国《基本法》则赋予了生育自由“人格的自由发展维度”与“人格发展的责任维度”之双重属性，从而使其具备更为复杂的规范构造与价值内涵。
首先，德国《基本法》亦将生育自由纳入“自我决定权”的保护范围，这意味着个人就其生育事项具有自治、自决之高度自主权，但这项权利的目的并不限于防御政府的不当干预，而是被赋予了保障“人格自由发展”之内涵。德国《基本法》奉行“人格主义”权利理论(Eberle,2002：44)，“人格”是指人在“所有生活领域的全面存在”(Michalowski ＆Woods,1999：97)，而人是具有“自由意志”的理性存在，这意味着人必须在其所有生活领域具备“自治”与“自决”之能力，这是人保持尊严的基础条件。因此，“人格主义”权利理论以“人性尊严”为最高价值，《基本法》保障“人性
尊严”的根本目的被设定于保障人在“所有生活领域的自由发展”，即“人格的自由发展”；而“自治”与“自决”乃是人格自由发展、自我型塑之核心，亦成为宪法人性尊严的核心内涵；“自治”与“自决”的规范表述就是“自我决定权”(李震山，2001：139)。生育自由作为人的基本需求，显然系“人格自由发展”不可或缺的条件，因而纳入“自我决定权”之保护范围。1975年联邦宪法法院的“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决对此作出了明确的阐述，法院依据《基本法》第2条第1项中“人人有自由发展其人格的权利”之规定，认为生育自由属于这一规定所包涵的自我决定权与一般行
为自由的保护范围，“基本法保护的人格自由发展意味着最为全面的行为自由，因而也涵盖了对女性自我决定、自我负责的保护，妇女原则上可以选择不做母亲，不承担父母负有的义务……”。其次，在“人格发展的责任维度”上，《基本法》所保护的生育自由，并不是个人在其自治领域“孤立的选择”，而是体现在个人与社会共同体的关系之中，是一种受到责任约束的自由。作为《基本法》最高价值的“人性尊严”原则一方面强调个人自治与自决的重要性，另一方面则以道德义务与社会责任约束个人自由，力求宪法价值秩序的协调性与人格的自我实现(Eberle,2002：44)。对于生育自由而言，其“责任的维度”体现为个人在选择是否生育过程中的“自我负责”，即自治与自决并不仅仅意味着个人自由，
也是“个人依其所愿、塑造自我负责的命运”之方式。这在“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决中得以清晰阐释：宪法法院在确认生育自由属于“自我决定权”保护范围的同时，同时强调其“自我负责”的属性——判决书多次提及怀孕对女性身体和精神状态所产生的重要、深远影响，如导致孕妇整体生活方式的改变、对其人格自由发展的空间构成限制，以及胎儿生命权对孕妇生命权、身体不受侵犯权、人格权所产生的影响等，这些都是女性在行使其生育自由时需要认真考虑的因素，即自由与责任相伴随，“亲自承担责任”、“个人与社会的融合关系”是人格自由发展与自我实现的不可或缺的构成要素(阿部照哉等，2006：91)。三、生育自由的规制：源于与其他重要法益的冲突在宪法基本权利体系中，除了纯粹的精神自由外，任何权利都因存在界限而需受到限制。当生育自由与其他重要法益相冲突时，生育自由将受到规制。“规制”即控制和规范，是将限制和保护融为一体的调整机制。在美国与德国宪法判例中，与生育自由产生冲突的典型法益包括胎儿生命权、孕妇的生命健康等国家保护的权益，法官结合个案事实，在生育自由与这些法益之间进行衡量，进而形成了对生育自由的规制准则。
（一）美国：女性隐私权与州政府公共利益之间的衡量在1973年的罗伊诉韦德案(Roe v. Wade)中，法院一方面将妇女终止怀孕的决定权(选择不生育的权利)纳入隐私权的保护范
围，另一方则强调这项权利并非绝对，“虽然尚未出生的胚胎并不属于第14修正案保护的‘个人’，但州政府仍负有保障孕妇健康、维持医务标准并保护潜在胚胎生命等公共利益之义务”。布莱克蒙大法官结合医学知识，在对女性终止怀孕决定权与州政府所代表的公共利益之间进行权衡后，创设了著名的三阶段(three trimesters)框架，实际上是为女性生育自由的规制设定了三个具体的规则。在每一个规则中，法律所侧重保护的法益均有所不同：(1)在怀孕后的第1至12周，堕胎危险性小于正常分娩，政府没必要为保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇与医生磋商之后，可自行决定是否堕胎；在这一阶段，孕妇的堕胎自由(选择不生育的自由)处于优先保护的状态。(2)在怀孕后的第3至6个月，胎儿尚不具有母体外存活之可能性，但堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为必要条件而限制堕胎；在此阶段，孕妇的堕胎自由受到明显的限制，但需以保护孕妇健康为必要条件。(3)在怀孕后第24周到28周之后，胎儿具有母体外存活之可能性，政府可以为保护潜在的生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在
内的措施来限制堕胎，除非堕胎是为了挽救孕妇生命；在这个阶段，法律侧重于保障胎儿的潜在生命，孕妇的堕胎自由退居其次。
然而三阶段框架被诟病过于僵硬，误解了孕妇利益的性质，并在实际上过低权衡了州对潜在生命利益之保障。这种阶段
划分致使在第一个阶段女性可以轻松、自由地堕胎，是对胎儿生命的漠视，因而招致了络绎不绝的批判。1993年的“宾州限制堕胎案”(Planned Parenthood of Southeastern Pennsylva-nia v. Casey)在肯定了罗伊判决对成活期的划分之后否定了怀孕后前三个月绝对禁止州政府干预的判决：在胚胎成活以前，妇女可以寻求堕胎；但为促进州对潜在生命的深远利益，州政府可以在整个怀孕期间采取措施，以保证妇女作出明智的抉择，选择生育、放弃堕胎。“宾州限制堕胎案”相对于“罗伊诉韦德案”是一个重大的转折，表明为了保护胎儿生命权、孕妇健康等重要法益，在美国宪法上堕胎自由(选择不生育的自由)已经受到了愈来愈严的限制。（二）德国：胎儿生命权优先于女性生育自决权按照德国宪法理论与实务之通说，“人性尊严”乃是《基本法》之“核心价值”或“最上位之宪法原则”(李震山，2001：19)。但联邦宪法法院在1975年“第一次堕胎案”(BVerfGE39)判决与1993年“第二次堕胎案”(BVerf GE88)判决中指出，“无生命，人性尊严则无所附丽”，生命权是人性尊严之生存基础、是所有基本权利之前提，在该国宪法秩序中具有最高价值之地位，因而，属于人性尊严核心内涵“自我决定权”保护范围的女性生育自决权，必须受到胎儿生命权的限制，即后者在宪法价值秩序中优越于前者。与美国联邦最高法院通过利益衡量确定女性堕胎自由与胎儿生命权在怀孕各个阶
段的优先保护位序不同，德国宪法法院通过上述两个判决直接规定了胎儿生命权相对于孕妇生育自决权的优先保护地位。
此种关于女性生育自决权规制准则的形成，源于宪法法院对胎儿生命起始点的认识。与美国联邦最高法院以胎儿的“母体外独立存活能力”为重要起点不同，德国宪法法院在判决中确认，个人(个体)之生命存在，始于受精后的第14天，“在子宫内孕育的生命，属受宪法生命权保护之独立法益”，孕育生命是一个持续性过程，无法准确将个人生命的不同孕育阶段割裂开来；《基本法》第2条第2款对生命权的保护包括已经出生的人、具备独立存活能力的胎儿以及任何已经存在的人之生命，不得将孕育过程中生命的各阶段或者在未出生和已出生生命之间作差别对待(BVerfGE39)。在1993年“第二次堕胎案”(BVerf GE88)判决中，联邦宪法法院再次重申了“第一次堕胎案”判决对胎儿生命权的主张：在一个确定的怀胎期内，对于未出生的胎儿而言，基于其基因的同一性、独特性和不容混淆性，都已经确定其是一个不容分割的生命。这项生命，不是逐渐发展为人类，而是已经身为人类在成长与自我发展的过程中了。因此，胎儿的生命权并非基于母亲的认可与接受才产生，而是基于自身的存在，源于不得转让的人性尊严；胎儿生命权优越于孕妇的生育自决权，原则上适用于整个怀孕期间，而不仅是在特定期限内。依据上
述两个判决的规定，堕胎属于德国宪法所禁止的不法行为，只有以避免孕妇生命危险或健康严重受损为必要的堕胎，方具有合法性。当然，这种例外情形并未打破德国宪法秩序中生命权优越于生育自决权的价值位序，因为在这种情形中，参与衡量的是孕妇的生命权、健康权与胎儿生命权之间的对抗，前者的“份量”大于后者，因而受到优先保护。四、对中国保障生育自由的启示美国与德国宪法上生育自由的保障与规制机制，为我们清晰地展示了作为基本权利的生育自由的规范构造。这一规范构造由权利的规范领域和权利的规制准则两部分组成。首先，在权利的规范领域方面，无论是纳入隐私权还是自我决定权的保障范围，生育自由的要旨均指向——个人有关生育事项的“高度自治与自决”；在诸多国际性文件中，“高度自治与自决”的具体事项则被清晰地表述为选择生育或不生育、决定生育子女的数量和生育间隔的自由，这实际上为个人的生育活动划定了一个宽泛的自主空间。由于宪法权利理论存在的差异，两国宪法对这一“自主空间”内涵与功能的设定产生了分歧——美国宪法以隐私权予以保护，目的在于排除、防范政府的不当干预，这是典型的英美法治传统中“立基于社会的独立个人与国家二元对抗的个人主义的权利论”的体现(林来梵，2008：47-55)；而德国宪法二战以后确立的人格主义权利论，则赋予了生育自由更为丰富的内涵：一方面强调个人的生育自治和自决是实
现人性尊严的必要条件，另一方面又彰显个人在生育自治与自决过程中的“自我负责”。这种关于生育自由的内涵在强调个人自由的基础上增加了个人“亲自承担责任”的维度，但即使是对个人责任的强调，仍然立足于个人的主体性、主张在个人自律的基础上实现“个人与社会的融合关系”，其终极关怀在于实现“人格的自由发展”与“自我实现”(阿部照哉等，2006：91)。尽管存在上述差异，但两者所共有的基本价值立场仍清晰可辨——将人作为“目的”而非“手段”、在高度尊重个人主体性的基础上确立生育自由在宪法上的
崇高价值位阶与排他性地位。其次，在权利的规制准则方面，两国宪法均以胎儿的生命权限制孕妇的堕胎自由(选择不生
育的自由)——美国的宪法判例通过利益衡量确立怀孕各阶
段两者之间的不同保护位序，从而使得堕胎自由的范围发生极大的限缩；德国的宪法判例则直接强调生命权在宪法上具有最高价值之地位，胎儿的生命权较之女性生育自决权应受到优先的保护，从而为生育自由设置了更为明确和直接的规制准则。这种规制方式既明确了生育自由的界限，又发挥“对其限制条件实施限制”的效果——即明确了除了胎儿生命权以外，生育自由具有绝对的排他性，只有当生育自由与生命权(所有基本权利之前提)发生冲突时，方构成对其实施规制的正当理由。这是生育自由在宪法价值秩序中重要地位的根本保证。上述关于生育自由的保障与规制机理，为我们观察
与审视我国当下的生育制度提供了一个有意义的参照体系。在生育制度的基本观念和内在逻辑层面上，与上述保障机制相比，我国的生育制度呈现出一定的“工具主义”、“唯理主义”观念之色彩，这种观念主张通过国家计划调控、安排个人的生育活动，以解决资源匮乏与人口快速增长之间的矛盾(弗里德里希·冯·哈耶克，1997：61)，尽管该制度在特定历史时期内产生了显著的效果，但另一方面也形成了矮化生育权利、强调经济与社会发展之宏观目标优越于个人生育自由的固有逻辑，这显然不利于我国生育制度的法治化。无论是在道德、哲学的层面，或是在宪法理论与实践中，生育自由的“不证自明”、“先于国家”的自然权利属性，乃是当今国际社会的一项基本价值共识。尽管我国政府通过缔结国际公约等形式对这一国际通行的生育自由观念予以肯认，但由于受到传统人口观念的影响，我国生育制度对生育自由的保障仍非常不足。中国不应排拒这一基于“人的基本道德和情感”而确立的普适标准，尤其是在“依法治国”、“人权保障”业已成为我国社会基本共识的大背景下，在对计划生育政策的实际效果进行科学、客观的评估与反思的基础上，改变我国生育制度的基本观念，重塑一种“把人当作目的”、以生育自由保障为内在逻辑的全新生育制度规范体系，无疑具有充分的可行性和现实的必要性。这种转变需要着眼于以下结构性要素的建构：首先，最为理想的方案是在我国宪法层面
上确立生育自由的基本人权地位、并明确其基本内涵与限制准则，但这并不意味着必然要以修改宪法的方式将生育自由“入宪”。与世界上许多国家的宪法一样，生育自由并未成为我国《宪法》明文列举的基本权利，但宪法明确列举的权利不过是“在历史上受国家权力侵害较多的重要权利自由，并非意味着已然网罗和揭示了所有的人权(人权的固有性)”(芦部信喜，2006：114)，即宪法对人权的保障，并不限于宪法所列举的权利，对于那些宪法所未列举的人权亦必须给予同样的尊重和保障。生育自由在西方宪法上的“默示权利”(implicit right)地位，是因为这一权利“与生俱来”、“不证自明”的自然法属性已经广为人们所接受，在实践中亦未遭受国家权力的广泛侵害，无需宪法文本予以明示而加强保护。但在中国则不同，无论是在规范层面或是在事实层面，生育自由的保障均存在严重不足。因此，通过宪法解释与宪法实施，明示生育自由的基本人权属性并明确其保障机制，具有十分重要的现实意义。在宪法解释技术上，可将我国《宪法》33条“国家尊重和保障人权”之规定作为概括性人权保障条款，对其中的“人权”涵义作出解释，从而将生育自由纳入宪法的保护范围，成为我国宪法上的未列举基本权利。在生育自由的保障范围设定方面，美、德两国宪法将生育自由定位于个人的“自治”与“自决”，无疑是值得我们借鉴的。“自治”与“自决”乃是个人作为基本权利主体最为核心的人格
利益范围，将生育自由纳入此规范领域，方能彰显其在宪法价值序列中的崇高地位，从而使其在宪法适用时与其他价值、利益的竞逐中处于优越的地位。我国《宪法》38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，这一规定为宪法上人格权的确立提供了规范依据。按照当代宪法理论之通说，“人格”可以理解为“人的存在”，而对于“人的存在”具有本质意义的生命、身体、健康、名誉、隐私、自我选择与自我决定等相关的利益整体，均被广泛地称为人格权。因此，这一规定中的“人格尊严”实际上可以被宽泛地解释为人格权所指涉的利益。而生育自由作为“人的存在”之核心利益，显然可以纳入人格权所涵盖的自我选择与自我决定的保护范围。其次，鉴于中国国情以及宪法规范依赖于立法的具体化方得以实施之现状，另一个较为现实的方案则是通过修改现行法律、明确生育自由的规范领域与保障准则，从而通过法律的实施实现对这一宪法基本权利的“间接保障”。我国现行法制(如《人口与计划生育法》、《妇女权益保护法》)虽提及生育权，但关于这一权利具体含义和保护范围的规定却十分含糊；相反，现行法律法规中关于生育权的限制规定却十分明确(如生育审批制度、超生社会抚养费的征收等)，这是导致这项权利实效性匮乏与矮化的重要原因。因此，修改现行法律法规，将我国政府通过《中华人民共和国人口与发展报告》所承认的《国际人口与发展大会行动纲领》中关
于生育自由的定义——“个人和夫妻自由地、负责任地决定其子女的数量、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权”——写入国内法，开宗明义地确立生育自由在法秩序中的崇高地位，具有重要的意义。更为重要的是，如果承认生育自由的基本权利地位，那么现行生育制度中的生育审批机制、经济制裁机制，便可能需要结合计划生育基本国策的发展趋势在特定范围内作出某些调适。随着生育自由保障水平的提高，甚至不排除最终废止这些机制的可能性。生育审批机制以政府“事先介入”的方式要求个人在生育子女数量等方面符合一定的标准，这在一定程度上使得生育自由成为“经政府审批方能行使的权利”，即生育自由受到了政府事前的严格控制。而经济制裁措施(征收超生社会抚养费)则以“事后追惩”的方式对不符合政府要求的生育行为施加经济负担(法律责任机制)，实际上是对个人的生育自主与自决作出了“不法性”评价，即生育自由亦受到了政府事后的严格限制。当然，生育自由并非不应受到任何法律之限制，但只有在排除国家公权力的不当干预之前提下，才能复原其“人之固有权利”的本相。五、结语由于国家人口观念等方面的原因，我国生育制度在生育自由的保障方面与国际人权保障标准呈现出一定的差异。随着我国人口结构的变化、“全面二孩”新政的推出，我国生育制度对生育自由的限制趋于宽松，但这种制度调整尚未达至一种“基于权利保障”的境地。
笔者以美国与德国宪法为参照对我国生育制度进行反思，并不意味着作者认同那种不顾中国实际国情、简单借鉴与挪用国外法制资源的改革思路。从规范与事实两个角度考察，无论是在贯彻实施我国《宪法》确立的“人权保障”原则的层面上，还是基于人口学等功能主义视角，为缓解我国人口结构变化引起的人口老龄化危机(生育率远低于更替生育率、人口红利消失等)，提升我国生育制度的法治化水平、建构一个以生育自由为基本价值立场的生育制度规范体系，具有十分重要的实现意义。
美国宪法修正案 Amendments to the Constitution 修正案[一] 国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。 [1791年12月15日批准] Amendment[I] Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 修正案[二] 管理良好的民兵是保障自由州的安全之所必需，此人民持有和携带武器的权利不得侵犯。 [1791年12月15日批准] Amendment[II] A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed. 修正案[三] 士兵在和平时期，未经房主许可不得驻扎于任何民房；在战争时期，除依法律规定的方式外亦不得进驻民房。 [1791年12月15日批准] Amendment[III] No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law. 修正案[四] 人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。 [1791年12月15日批准] Amendment[IV] The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 修正案[五] 非经大陪审团提出报告或起诉，任何人不受死罪或其它重罪的惩罚，惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。
马伯里诉麦迪逊案 2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。 目录 编辑本段 威廉·马伯里（William Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位41岁的富商；詹姆斯·麦迪逊（James Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。 经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部分。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于1787年9月17日由联邦制宪会议表决通过。1788年6月21日New Hampshire批准宪法之后，宪法已被四分之三州[九个州]批准，但实际上，当维吉尼亚和纽约两个重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于1789年11月21日批准宪法，Rhode Island 于1790年5月29日批准宪法。）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告
宪法第一修正案保护下的美国信用评级机构 ——以司法判例为视角 摘要：传统上，美国信用评级机构主张评级报告属于是涉及公共利益的意见，援引宪法第一修正案进行抗辩，实际恶意标准是最重要的保护手段。《2010年华尔街改革和消费者保护法》等法律法规的出台反映美国加强评级业监管的理念。虽然美国各级法院做法存在差异，但是现在普遍认为判断信用评级机构能否免责应基于自身在构建商事交易中的作用。作为商业言论的评级报告不一定能适用实际恶意标准，但是可以获得宪法第一修正案对于言论自由的其他保护。美国经验对中国信用评级机构法律责任的构建和司法审判具有借鉴意义。 关键词：信用评级机构；宪法第一修正案；实际恶意标准；商业言论 一、宪法第一修正案对美国信用评级机构的传统保护 根据美国司法判例，评级报告经常被法院认为是涉及“公共利益”（matter of public concern）的意见。美国宪法第一修正案对言论自由、出版自由有多重保护，而涉及公共利益的意见是保护的核心，信用评级机构和新闻媒体一样，易于援引“实际恶意”（actual malice）标准进行免责抗辩。 （一）美国信用评级机构免责的传统理论支持和司法依据 评级业长期享有和新闻出版业一样的法律地位，能够援引宪法第一修正案与信用评级机构的传统经营模式密不可分。评级业发展之初采用的是订阅人收费模式，类似于新闻出版业，信用评级机构通过对大众提供评级服务获得收益，评级报告作为一件享有言论自由和出版自由，可以允许错误。信用评级机构免责得到一些理论支持（reputational capital view）。在20世纪初的“亚当斯案”中，联邦最高法院大法官霍尔姆斯（Holmes）将思想市场理论写入判决意见，主张社会获得真相的最佳方式是允许所有思想、意见自由交流，真相将存续而虚假将消失。帕特尼（Partnoy）总结声誉资本理论，认为信用评级机构有3个理论赢得投资者的信任：第一，作为市场主体，信用评级机构面临声誉风险，一旦失去投资者的信任，合作关系不复存在；第二信用评级机构失去声誉导致的损失超过可能获得的利润；第三，由于信用评级机构能够获得投资者无法获取的、有关发行方的信息，一旦信用评级机构滥用这些信息，将会被排挤出市场。 作为美国保护言论自由历史上具有里程碑意义的案件，联邦最高法院大法官布伦南（Brennan）在1964年“沙利文案”的判决中写到，政府官员办公时名誉受到损害，不能动辄以诽谤罪起诉，除非言论来自实际恶意，即，“明知是错误的或者根本不在意错误与否”。随着时代的发展，判断实际恶意的要素从主体政府官员变成客体公共利益，一旦言论涉及公共利益，即使抗辩不具有公职的“公众人物”（public figure）也能够适用实际恶意标准。当案件适用实际恶意标准时，比如“安曼特案”联邦最高法院认为言论发布者没有调查自己言论的义务，实际恶意不是用一个理性人是否会发布此类言论或者在发布之前有无调查来证明，而是必须有充分证据证明其对发布的内容经过“严肃的思考”（serious doubts）。在“费城案”中，联邦最高法院作出判决，如果新闻媒体作为诽谤案件的被告，宪法第一修正案要求原告遵循实际恶意规则，承担同时证明存疑的言论是虚假陈述和被告具有这样认识的责任。在“米尔科维奇案”中，虽然联邦最高法院拒绝任何表述为“意见”的内容都能毫无疑问得到宪法第一修正案的保护，但是一个涉及公共利益的言论应先被实际恶意标准证明为欺诈，之后法官才考虑发布者是否承担反诽谤法的责任。多数大法官认为，与公众关心的事件的陈述内容，如果原告无法证明其为虚假事实，被告就能得到最高层次的宪法保护。这给起诉方增加了难度，因为评级属于专业报告，是对未来的陈述，围绕的是发行方将违约的可能。它是在一系列客观数据调查、分析的基础上做出的主观判断，不具备专业知识和能力的民众
美利坚合众国宪法第四条修正案（英语：Fourth Amendment to the United States Constitution）是美国权利法案的一部分，旨在禁止无理搜查和扣押，并要求搜查和扣押状的发出有相当理由的支持。 P5 判例： 一、1914年威克斯诉合众国一案（Weeks v.Unites States,1914） （合理可能与令状要件主义）P6 二、、“马普诉俄亥俄州”案(Mapp v. Ohio,1961): （合理可能与令状要件主义）P7 1957年5月23日,美国俄亥俄州克利夫兰市警察局接到报告,说市民马普太太的家里藏有炸弹和嫌疑人,当即派警察官至马普家。马普太太要求警察官出示搜查证。一名警察官拿出一张纸给她看,她夺过那张纸塞进怀里。
三、在1984年的奥利弗诉美国案（英语：Oliver v. United States）（裸视原则）中[89]，警方没有搜查令，也未经当事人许可并无视了“不得侵入”的警告标语和栅栏擅自进入嫌疑人的土地进行搜查，最终在数百英尺外发现了一片大麻地。但最高法院认为这是一块开阔地，一个理性的人不会对一个露天场所存在全理的隐私预期[90]，所以警方有理由相信其行为不会侵犯任何人的隐私，搜查是合宪的。 四、特里诉俄亥俄州案(Terry v. Ohio) （特里式截停规则） （合理可能与令状要件主义） 1968年的特里诉俄亥俄州案（英语：Terry v. Ohio），执法人员可以在特定情况下因怀疑犯罪活动正在发生的合理理由而进行无证搜查。最高法院在该判判决中认为，当一位警官发现“异常行为”，让他有合理理由相信“犯罪活动可能正在进行”，认为可疑人员有可能持有武器并且会对警官或他人构成威胁，那么警官可以对该人进行搜身来确定他是否持有武器[43]。警官必须要对这类搜身行为给出具体而明晰的事实和理由来合理化自己的行为[44]。俄亥俄州克里弗兰市一便衣侦探一天在街上巡逻，发现有两个年轻人站在一家商店前，从窗户往里张望，然后就走开了，过了一会儿，两人又回到商店前，像上次一样往里张望，并不时地低声地商量着什么，如此反复十余次。该便衣侦探怀疑此二人有盗窃商店的意图，便上前表明自己的身份，然后问两人的姓名，两青年并未给该侦探明确的回答。于是该侦探对两人进行了简单的搜查——“拍身”（Frisk,意即警察的手并未伸入嫌疑人的衣袋，而仅仅是在嫌疑人衣服外从上到下进行触摸），结果发现两年青人身上都带有手枪。两人因此被逮捕并起诉，但是被告律师认为该侦探在现场搜查所获的两只手枪不能作为证据进入审判程序，
美国宪法前十个修正案被统称为“权利法案” 美国国会于1789年9月25日通过10条宪法修正案，作为美国宪法的补充条款，并于1791年12月15日得到当时9个州批准开始生效。这10条修正案通称“权利法案”。主要内容是：国会不得制定剥夺公民的言论、出版、和平集会和请愿等自由的法律；公民的人身、住宅、文件和财产不受非法的搜查或扣押；非依法律的正当程序，不得剥夺任何人的自由、生命或财产，以及司法程序上的一些民主权利等。 要了解美国的政教关系，首先要看美国法律中有关宗教问题的规定。美国没有专门的宗教立法，它的宪法中也只有一条涉及宗教问题。美国宪法第六条第三段规定，“上述参议员和众议员、各州议会议员以及合众国政府和各州一切行政、司法官员均应宣誓或郑重声明拥护本宪法;但不得以宗教信仰作为担任合众国任何官职或公职的必要资格。” 除此之外，美国宪法第一修正案中有关宗教问题的表述，可以说是美国政教关系最主要、最根本的法律基石。自从宪法第一修正案问世以来，直到今天为止，所有美国政教关系的案例与争论，无不以该修正案为最终的法律依据。宪法第一修正案之所以如此重要，就在于它确立了处理政教关系问题的基本原则，这就是政教分离原则与宗教自由原则。 美国宪法前十个修正案被统称为“权利法案”，其中第一修正案涉及宗教问题，即1791年通过的宪法第一修正案中的一句话(两个分句)。这句话是：“国会不得制订设立宗教或者限制其自由实践的法律”。这就是著名的“设立分句”和“自由实践分句”。但由于美国的政治体制，直到1868年宪法第十四修正案正式通过后，这两个分句才对各州产生约束力。涉及宗教问题的所有立法和所有案件的根本指导就在于这两个分句，而这两个分句的解释权在于联邦最高法院，只有联邦最高法院才对这两个分句有最终的和最具权威性的发言权。简单地说，这两个分句所体现的两个根本原则可以用联邦最高法院前任首席法官伯格在“沃尔兹诉纽约税收委员会案”(1)的裁决中的总结来表述：既不能容忍政府设立宗教的行为，也不能容忍政府干预宗教的行为。这两个原则说起来容易，但执行起来并不那么简单，不同的人对这两个分句的理解一直存在着分歧。 (1) 设立分句 设立分句是指宪法第一修正案中关于国会不得通过立法设立宗教的规定，所以简称设立分句，也有人将“设立宗教”译作“确立国教”，将设立分句称作“确立国教”条款(2)(由国会立法设立宗教，其本质即“国教”。提法不同，内容是一致的)。 对于设立分句的含义，教会人士从基督教的立场出发，认为政府应承认教会的存在，但对所有教派与宗派应一视同仁，平等对待。各教派中不应有官方钦定的教会。但绝大多数人是从国家与教会的政治关系上来理解这一规定的。1802年，托马斯·杰裴逊在给浸礼会信徒的一封信中对此作了详细的解释，指出此规定的实质是实行政教分离，即在教会与国家之间建立“一道隔离的墙”。1947年，美国最高法院在“艾沃森诉教育委员会案”(3)的判决书中对设立分句的含义作了明确解释： 第一修正案设立宗教条款的意思至少是这样的：不论州政府还是联邦政府，都不得将一个教会确立为州教或国教;不得通过援助一种宗教、或所有宗教、或偏护某一宗教而歧视另一宗教的法律;不得强迫或影响某人违背本人意志加入或不加入一个教会，或强迫他宣布信奉或不信奉任何一种宗教。任何人不得因持有或宣布宗教信仰或不信教，去或不去教堂做礼拜而受到惩罚;不得课征任何数量的税收以支持任何宗教活动或机构，不论他们以任何名目出现，也不论他们采用任何形式传教布道。不论是州政府还是联邦政府，都不得以公开或隐蔽的方式参与任何宗教组织或集团的事务;反之亦然。用杰裴逊的话说，这一反对用立法确立国教条款，意在树立起一道“教会与国家分离的墙”。 但政教分离并不是绝对的。1971年，最高法院首席大法官伯格在雷蒙诉库尔兹曼案的
论美国宪法的特点 作者简介：庄崴（1987-），男，汉族，河南开封人，现为郑州大学法学院2010级诉讼法学专业研究生。 摘要：美国宪法是世界上第一部成文宪法，也是最为稳定的一部宪法。自美国的国父先贤们制定宪法以来的二百多年历史中，美国宪法以其特有的方式保持着它最初的理念和原则，可以概括为政府的三权分立和宪法地位至上及宪法有很强的稳定性等特点。这些特点至今在美国的政治和法治中仍体现的淋漓尽致。并且这些先进的政治理念，独特的制宪背景和较为完善的宪法内容与制度设计和其在运行中不断的修改与补充，使美国宪法成为当今世界最为成熟和完备的宪法，也为世界各国的宪政建设贡献了制度创新的典范。同时，对中国当前宪政的完善也可以起到一定程度的借鉴意义。 ?关键词：美国宪法；政府权力有限；分权与制衡 一、美国宪法产生的历史 ?美国宪法产生的历史背景 ?1620年，与英国国教断绝关系的一群清教徒乘“五月花”号船到达了新世界――北美洲，开始了他们向往自由的新生活。在上岸之前，船上的成年男子起草了《五月花公约》。这份公约明确了新大陆人民的一种态度，即政府统治需要得到当事人的同意。按照美国学者萨缪尔?莫里森的观点，该公约证明，英国移民决心生活在基于“人民的同意”的法治之下。这是后来成为美国宪法中有限政府的一个根源。到1732年，北美建国之初的13个殖民地已经建成。1682年《宾夕法尼亚政府框架》，连同1701年《宾夕法尼亚特权宪章》确立了现代美国宪法和《权利法案》的基础。?① ?经过独立战争的洗礼和美国的先贤们无数的会议和争论，1777年，大陆会议通过了《邦联条例》，它指的是多个独立州的一种自愿联合，成员只接受对其行动自由的有限制度。所以，独立战争后，美国并没有立即成为一个拥有强大中央政府的国家。由于中央政府的软弱，国家面临严重危机，1784年，刚刚独立不久的新国家出现了政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会性的动荡和民众的不满，富人的利益再次受到威胁，作为独立战争领导人的一些上层人物心急如焚。?②1787年5月，根据美国邦联国会的邀请，在乔治?华盛顿的主持下，各界精英们在费城举行了全国代表会议。原定目的是：修改执行已有八年之久的《邦联条例》。但是经过了近三个月的秘密讨论以后，会议不仅否定了这个条例，而且重新制定了一部取而代之的新宪法。因此，这次会议就成了美国历史上著名的制宪会议。 二、美国宪法的三大特点 ?（一）政府权力有限原则 ?每部宪法的制定都离不开本国的历史条件、传统、文化和国情。纵观美国宪法，我们感受最强烈的特点就是政府权力有限原则。这一原则的产生有其深刻的历史根源和现实考虑。欧洲资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠和卢梭等人的思想是美国制宪者们提出有限政府原则的思想基础，为了防止新成立的国家政府滥用权力，独断专行和实行暴政保障公民自由和权利，制宪者们认为宪法在授予政府权力的同时，必须对其进行限制。 ?美国宪法第一条第1款规定：“本宪法所授予立法权，均属于由参议院和众议院组成之合众国国会；”?④第一条第9款规定：“公权剥夺法案或追溯既往之法律不得通过之；”?⑤第十条宪法修正案规定：“本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使之权力由各州或人民保留之”；第一条第8款具体列举了国会享有的权力。美国宪法的上述规定明确地表明美国联邦政府及州政府均是有限政府。 ?可以看出，美国制宪者们采取了权力分化的手段，使其不完全掌握在任何一方，从而
TINKER ET AL. v. DES MOINES 美国最高法院 393 US 503 1969年2月24日决定 案情 1965年12月，得梅因中学，爱荷华州的居民约翰（15岁）、约翰的妹妹玛丽（13岁），以及他们的朋友克里斯托弗（16岁）决定穿着有和平象征意义的黑色臂章去学校（约翰和克里斯托弗为中学，玛丽为中学），以抗议越南战争并支持参议员罗伯特肯尼迪所称的圣诞节休战。得梅因中学的校长采取了一项措施，禁止学生戴袖章上学。违反的学生将被暂停学业直到他们同意遵守此措施才准许返回学校。玛丽和克里斯托弗选择了违反此措施，次日约翰也这样做了。当他们的抗议计划结束后学校的处罚在1966年1月1日暂停。 在爱荷华州公民自由联盟走进他们家庭并且美国公民自由联盟同意帮助提起诉讼后他们才提起诉讼。他们的父母向美国地方法院提起诉讼，而该法院维持了得梅因学校的决定。 在美国法院上诉8次而票数相等意味着地区法院的裁定继续成立，这迫使玛丽和克里斯托弗直接向美国最高法院提起上诉。该案件直到1968年11月12日才在法庭上讨论。 判决意见 福塔斯法官宣读了法院的意见。 申诉人约翰15岁，申诉人克里斯托弗16岁在爱荷华州得梅因高中学习。申诉人玛丽13岁，她是约翰的妹妹，在一个初中学校学习。 在1965年12月，一群成年人和得梅因中学的学生在埃克哈特家举行了一个会议。他们宣传反对敌视越南，并且通过节日期间穿着黑色臂章和在12月16日及除夕夜的禁食行动来支持停战。请愿者和他们的父母曾经从事类似活动，他们决定参加该计划。 得梅因中学的校长知道了他们戴臂章的计划。1965年12月14日他们开会通过了一项政策，那就是任何戴臂章去学校的学生必须摘掉臂章，否则他们将被暂停学业。请愿者知道了学校领导采取的措施。 12月16日玛丽和克里斯托弗着黑色臂章去学校，次日约翰也穿着臂章。他们被遣返回家并被暂停学业，直到不穿着臂章时。他们直到穿着臂章计划终止也就是元旦才回到学校。 请愿者们的父亲在美国地方法院提起诉讼，他们期盼法院通过一个强制令，禁止被告学校领导和董事会成员惩罚请愿者并寻求名义赔偿金，听证会后地方法院驳回了申诉。为防止学校纪律的混乱，法院的决定是合理的，据此该决定维护了学校领导行为的合宪性。
名称___________________ 所属课程____________________ 专业__________________ 设计人___________________ 工作单位__________________ 联系电话_________________ 【教学内容分析】 1 《美国1787年宪法》选自人民版历史（必修Ⅰ）专题七《近代西方民主政治的确立与发展》，本单元的核心内容是欧美资产阶级代议制的确立和发展，其中又以英国和美国为典型。上节课已经学习了英国君主立宪制的确立，这节课将要学习美国民主共和制的确立和发展。而本课的中心内容是美国1787年宪法，它不仅是美利坚民族赖以生存和发展的基础，也深刻影响了世界其他国家的发展，充分体现了人类的智慧。因此本课内容的地位十分重要。 2 美国1787年宪法标志美国联邦政府体制的建立，这一体制在西方资本主义政治制度的发展历史中占有十分重要的地位，它不但使资本主义阵营扩大而且使资本主义政治制度得以发展和完善 3 1787年宪法是近代世界第一部成文宪法，将启蒙思想与美国实际相结合确立三权分立原则，在整个制度史上堪称典范，深刻的影响了世界文明的进程。 4 美国联邦政府按照三权分立原则分配国家权力，有利于权利的制约平衡，对防止专制独裁，维护资产阶级民主制度起了重要作用。是近代西方民主政治发展的重要历程。 学习“1787年宪法”探讨美国1787年宪法和美国联邦政府体制建立的在人类历史发展进程中的作用和影响，汲取其经验和教训，是其高中历史学习的重要内容。 【教学目标】 知识与能力： 1、结合美国独立之初的形势，了解1787年宪法出台的背景，主要内容及其积极作用;了解美国联邦制的结构（即“制衡”原则的具体表现）。 2、对比美国的总统制和英国君主立宪制在代议制度、成文法于不成文法、权力结构、有无君主、总统与首相的产生方法等方面的不同，从而培养学生综合归纳和比较分析问题的能力。 3、了解美国两党政治的形成及特点。 过程与方法： 学习本课注意把史料的学习和历史结论的掌握结合起来，从具体的史料出发，运用比较法、分析法、问题探究法去得出结论，从而对美国1787年宪法出台的背景、内容、作用和美国总统制的特点有一个系统的把握和理解。 情感态度与价值观： 1、1787年宪法确立了资产阶级的民主原则和共和政体，为欧洲反封建斗争树立了一面旗帜，它是一部进步性和革命性的文献。 2、1787年宪法所蕴含的大量民主因素都是美国与美国人民、民主派人士的斗争分不开的。通过对本课的学习，培养学生的民主意识和为进步事业而努力奋斗的信念。 3、要辩证地分析1787年宪法，要认识其局限性。 【课标要求】 说出美国1787年宪法的主要内容和联邦制的权力结构，比较美国总统制与英国君主立宪制的异同。 【学情分析】
美国宪法修正案中英文对照 第一修正案Amendment I Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信仰自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府要求申冤的权利。 第二修正案Amendment II A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed. 组织良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全是必需的，人民拥有和携带武器的权利不可侵犯。 第三修正案Amendment III No Soldier shall, in time of peace be quartered in any house, without the consent of the Owner, nor in time of war, but in a manner to be prescribed by law. 未经房主同意，士兵平时不得驻扎在任何住宅；除依法律规定的方式，战时也不得驻扎。 第四修正案Amendment IV The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized. 人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。 第五修正案Amendment V No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。 第六修正案Amendment VI In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence. 在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。 第七修正案Amendment VII In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise reexamined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law. 在习惯法的诉讼中，其争执价额超过二十美元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照习惯法规则，不得重新审查。
《美国研究》2001年第2期 美国宪法何以成为“活着的宪法” ———读王希《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》 李剑鸣 在《原则与妥协》的“前言”中,作者王希教授在简要回顾了国内关于美国宪法的介绍和研究以后,笔锋一转,言辞恳切地写道,“在今后一段时间内,我们仍将继续期待一部由中国人写的、结构完整、史料翔实、分析深入、结论中肯的美国宪法史”;因为“研究上的滞后势必影响我们对美国宪法乃至对美国整体的全面而中肯的认识”。①在读过王希教授自己的这部美国宪法史以后,我们可以欣慰地说,他所怀有的“期待”,在很大程度上已经化为了现实。这部著作是中文世界为数不多的几部美国宪法史之一,和此前出版的同类著作相比,其篇幅更宏大,内容更丰富,体例更完整;在学术理念、史实梳理、理论思辨和语言表述各个方面,可圈可点之处尤多。虽然其编印质量和译名规范并非无可挑剔,而材料取舍和某些观点也或容商榷,不过都无损于它作为一部上乘之作的光泽。 这部著作的撰述得益于许多机缘的汇聚。美国学术界在宪法史领域的著述非常之多,相关的文献浩如烟海,这在为研究提供便利的同时,也增加了创新的难度。王希教授长期在美国求学和执教,对美国学者治宪法史的方法和视野了如指掌,享有国内学者难以想望的天时地利;更重要的是,他对众多文献进行了深入研读和甄别,取精用弘,探赜索隐,终能自成一说。 ①王希:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社,2000年版,第3-4页。以下凡 未注明出处的引文,均出自该书。
此外,作者在中国接受大学教育以后负笈出洋,旅美后又一直和国内保持密切的联系,不仅有着不同于美国学者的思维方式和切入角度,而且还有作为一个中国人所特有的现实关怀和内在参照,这使他在观察和评论美国宪法时处于一个独特的位置,得以独到的视角而发人之所未见。他用丰富具体的史实、完整连贯的逻辑、清晰有力的语言和严格明确的学术规范,对美国宪政的起源和演进作出了畅达的叙述,对美国宪法的特征和意义进行了清晰的说明,对宪法文本的形成和变化、宪法原则语义的演化,以及促成这些变化的因素作了中肯的剖析,对宪法原则运中用所涉及的各种观念背景、利益关系和复杂情势有着准确的把握,对宪政演进中的许多细节的微妙涵义加以深入的阐释。我读后得出的总印象是,它能予人以阅读的愉悦、知识的滋养、思想的启迪和现实的联想。 一 王希教授列举的本书所要探讨的问题多达15个,但其核心的、也是最令国人关注的问题似乎是第一个:“美国宪法为什么会有如此长久的生命力?”的确,美国人向来以为自豪的是他们有一部近代世界最早、延续时间最长的成文宪法,而中国的读者也有一种知识上的强烈好奇,想要知道这内中的“奥秘”。阅读王希教授的这部美国宪法史,正可以满足这种了解的兴趣。 按照王希教授的解说,美国宪法的生命力首先来自于它的精神实质。《原则与妥协》的卷首有一篇长达11页的前言,提纲挈领地交待了作者对美国宪法的整体把握,尤其是对宪法的原则与精神的理解。据作者看来,美国宪法所体现的是人类对理性政治的追求,它不是一个单纯确立政府体制的法律文件,而是奠基在特定的社会和政治理念基础上的,并且这套政治理念实际上是一种“具有普遍性和超然性的意识形态”。从宪法前言的表述来 看,这套理念包括:“建立一个更完善的联邦①” (也就是要建设一个真正的国家)、“树立正义”(追求正义是人类社会的一种普遍价值)、“确保国内安定 ? 521?美国宪法何以成为“活着的宪法”①原文为“a more perfect union ”,更确切的译法应当是“更完善的联盟”,因为美国的建国方式是先 有邦国,然后在各邦联合的基础上组成联盟式国家;邦联是一种联盟式国家,但经过若干年运作,表明是一种不够完善的联盟,而1787年宪法设计的联邦制,自然是一种“更完善的联盟”。
美国公民言论自由的限度 (杨尊) [摘要]言论自由作为公民的基本权利之一，它不仅有助于维护和促进个人的自我实现及全面发展，而且对于维护民主政治、促进社会进步也有巨大的作用。美国作为西方实行三权分立的典型国家，其民主程度也是极具代表性的，在这么一个相对较为民主的国家中，其公民的自由问题是值得探析的，特别是公民言论自由的限度问题。 [关键词]公民、言论自由、美国 当人们进入现代民主政治社会或说公民社会之后，“公民”一词被宪法赋予了特定的内涵，宪法将公民定义在法律的范围之内，人们成功地从自然人向公民转化，人们所拥有的权利被法律给确定下来，生活在现代民主社会中的人们有了特定的身份或说是称谓，即公民，虽说只是称谓上的变化，但这种变化是极具现代意义的，因为法律在定义公民之后，明晰了公民在国家中的各种权利，这些权利在法律的范围之内行使和受到法律的保障。在公民的各种权利中，言论自由是公民极其重要的一项基本权利，言论自由意味着人们在法律的范围之内自由的发表自己的认识和见解，言论自由有助于人们增长知识、探求真理；正如洛克所言的那样，人是生而赋有自由的，自由作为一种天赋的权利，神圣而不可侵犯，而言论自由作为自由这个大集合体中的一项，必然也应受到保护和尊重。 纵观人类历史，任何一个开放的民主政治社会，没有一个人不将言论自由或讨论自由作为建立和健全民主制度的重要环节，因为言论自由有助于建立和保障
民主政治，言论自由确保公民了公民对国家机关及其工作人员行使批评、建议、申诉、控告及检举等权利，维护和改进政府工作人员的自律意识，起到通过选举机制对公权力滥用的制约作用。 围绕言论自由究竟是相对自由还是绝对自由这一问题，各国的学者都有关于自己的见解，可谓见仁见智，但是从一个现代民主政治社会的视角出发，我个人认为公民的言论自由应是一种相对的自由，公民生活在一个现代民主国家中，公民必须遵守法律、服务大局、服从公共利益，当言论自由对他人、社会、国家造成威胁时，言论自由就必须得受到限制和禁止，相对的言论自由也才能使现代民主社会继续存在和发展，当然，这也是符合洛克的自由主义思想的（在自然状态下，人们的自由受到自然法——理性的约束，在理性的基础上行事；在政治社会中，人们的自由要受到立法机关制定的法律和在公共同意基础之上确立的立法权的限制及约束；在政府之下的人们的自由则要受到长期有效的规则所限制和约束，人们在长期有效的规则中行使他们的自由权利）。 美国作为一个西方典型的现代民主国家，其政治的民主程度相较之其他发展中国家而言，是极为开明和开放的，生活在这样一个民主程度相对较高的国家是极为自由的（当然，这种自由也必须得在法律的范围之内），正因这种民主，使得人们都极为强调个人的权利，不断朝着公民基本权利的最大化而奋斗，作为自由当中的一种——言论自由，极具其特色意义。美国公民的言论自由的范围和程度也是通过不断的政治改革和法律完善使其范围和程度逐渐扩大、不断加深的，虽说美国和中国都通过宪法及法律确定了公民的基本权利，但在现实生活中，我们都深有感触，中国公民的言论自由程度远远不及美国公民的言论自由，出现这
《美国宪法》 序言 我们美利坚合众国的人民,为了组织一个更完善的联邦,树立正义,保障国内的安宁,建立共同的国防,增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福,乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。 第一条 第一款本宪法所规定的立法权,全属合众国的国会,国会由一个参议院和一个众议院组成。 第二款众议院应由各州人民每两年选举一次之议员组成,各州选举人应具有该州州议会中人数最多之一院的选举人所需之资格。凡年龄未满二十五岁,或取得合众国公民资格未满七年,或于某州当选而并非该州居民者,均不得任众议员。众议员人数及直接税税额,应按联邦所辖各州的人口数目比例分配,此项人口数目的计算法,应在全体自由人民－－包括订有契约的短期仆役,但不包括末被课税的印第安人－－数目之外,再加上所有其他人口之五分之三。实际人口调查,应于合众国国会第一次会议后三年内举行,并于其后每十年举行一次,其调查方法另以法律规定之。众议员的数目,不得超过每三万人口有众议员一人,但每州至少应有众议员一人；在举行人囗调查以前,各州得按照下列数目选举众议员: 新罕布什尔三人、麻萨诸塞八人、罗德岛及普罗维登斯垦殖区一人、康涅狄格五人、纽约州六人．新泽西四人、宾夕法尼亚八人、特拉华一人、马里兰六人、弗吉尼亚十人、北卡罗来纳五人、南卡罗来纳五人、乔治亚三人。任何一州的众议员有缺额时,该州的行政长官应颁选举令,选出众议员以补充缺额。众议院应选举该除议长及其他官员；只有众议院具有提出弹劾案的权力。 第三款合众国的参议院由每州的州议会选举两名参议员组成之,参议员的任期为六年,每名参议员有一票表决权。参议员于第一次选举后举行会议之时,应当立即尽量均等地分成三组。第一组参议员的任期,到第二年年终时届满,第二组到第四年年终时届满,第三组到第六年年终时届满,俾使每两年有三分之一的参议员改选；如果在某州州议会休会期间,有参议员因辞职或其它原因出缺,该州的行政长官得任命临时参议员,等到州议会下次集会时,再予选举补缺。凡年龄未满三十岁,或取得合众国公民资格未满九年,或于某州当选而并非该州居民者,均不得任参议员。合众国副总统应为参议院议长,除非在投票票数相等时,议
美国法院体系 （一）宪法规定三权分立 美国实行立法、司法、行政三权分立。 1789年制定的美国宪法第3条第1款中规定：“美国的司法权力，赋予一个最高法院，国会可视情形设立下级法院”。所以在美国，人们称司法系统的法院为宪法第3条法院（区别于行政系统的裁决机构——宪法第1条法院）。 美国的司法权，由于上述规定，唯一一、永久性地赋予了美国最高法院，其是司法权的最终、唯一的归属。这一规定妨碍了美国设立单独的行政法院系统，设立独立行政法院，会违反美国宪法。 （二）美国法院系统 美国是由50个州组成的联邦制国家，各州有自己的宪法和法律。 美国法院系统分为联邦法院、州法院。两个系统相互独立，并无隶属关系，最高法院行使所有案件的最终管辖权。 州法院一般由地方法院、上诉法院和州最高法院三个层次所组成。联邦法院由三个级法院组成，即地区法院、（巡回）上诉法院、最高法院。 美国法院实行“三审终审制”。 美国宪法第3条第2款，对联邦法院管辖的范围作了规定，其中第4项规定了美国政府作为当事人的案件，第6项规定了不同州居民之间的诉讼。根据第4项规定产生了美国政府作为当事人的诉讼，其中行政诉讼是主要内容；根据第6项规定产生了联邦法院对民事诉讼的管辖权。 美国没有专门的行政诉讼法，其行政程序法广泛规定行政过程中的所有程序，其中涉及了行政诉讼。行政案件即民告官案件，适用法院制订的规则，其中大量适用民事诉讼法。 美国联邦法院系统，在地区法院层级上，存在专业行政法院，包括联邦赔偿法院，受理私人要求联邦政府赔偿的案件；联邦国际贸易法院，原来是美国海关法院，受理涉及国际贸易案件。这两个法院审级相关于联邦地区法院，但在全国有专属管辖权。专门法院还包括联邦税务法院，其管辖遍及全国，但非专属管辖。美国地方法院系统中，存在专门税务法院。 美国联邦法院系统，在上诉法院层级上，有专业行政法院意义上的的上诉法院，即联邦联邦巡回上诉法院。其主要审理对联邦赔偿法院、国际贸易法院的上诉案件，以及涉及专利、商标的行政上诉案件。 美国现在有13个联邦上诉法院，其中11个按地域划分管辖，指第1至第11联邦上诉法院，及哥伦比亚特区联邦上诉法院。只有联邦巡回上诉法院，按专业进行管辖。在专利案件上，其不仅审理不服专利商标
中美宪法的对比 列宁说：宪法是什么？宪法就是一张写着人民权利的纸。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些原则和规则进行运转的。” 宪法是国家的根本大法，是保障人及人的权利的根本大法。是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用，同时国际关系也对宪法发展趋势有所影响。 中国的宪法：《中华人民共和国宪法》是中华人民共和国的根本大法，规定拥有最高法律效力。1949年10月中华人民共和国成立后，第一届、第四届和第五届全国人民代表大会分别于1954年9月、1975年1月、1978年3月和1982年12月先后制定、颁布了四部《中华人民共和国宪法》。我周宪法分为序言部分和正文部分，一共有四章，共计一百零六条。 美国的宪法：1787制定的美国宪法是世界第一部成文宪法。1776年第二届大陆会议通过的《独立宣言》是世界宪政史上重要的历史文献，马克思称之为世界上的“第一个人权宣言”，1787年费城制宪会议制定的《美利坚合众国宪法》，由序言和7条宪法正文组成，它以根本法的形式确立了以“三权分立”和联邦制为原则的国家制度，建立了资产阶级民族共和政体。1791年通过了一条由10条宪法修正案组成的《权利法案》，才明确、详细列举了公民的基本权利。 一、中美宪法从根本上的不同 1理论根基的不同。 宪法的理论根基是指建立宪法时，作为根本出发点的基础理论。基于不同的理论根基，会产生不同的宪法，最终建立完全不同的法律制度。 美国宪政理念是建立在自由主义基础上，强调的是维护和保障个人的权利，它将宪法和法律视为自由的保障。美国宪政经济学的代表人物布坎南，吸收了亚当·斯密关于“经济人”的假设。认为在制定宪法的时候一定要以“人性恶”为假设．通过制定规则来弥补人性的弱点．从而保证权利能够得到正确的运用。所以美国宪法所蕴涵的政治理念是民主共和、人权与对政府权力的限制。它指导着美国宪法对国家权力的配置、运行与宪法的实施．是概括性的。 与美国基于人性恶假设建立的宪法制度不同，中国的宪政理念是建立在国家至上集体主义的基础上，强调的是国家政权的稳定，国家和集体利益高于个人利益。并且中国宪法更多地主张信任民选的政府、信任民选的代表。这是由于受马克思主义政治经济学的影响．我国是人民民主专政国家，是统治阶级统治被统治阶级的工具。政府是服务于人民的，每个人都是为了公共利益的需要而服务社会的。这是人性善的假设。因此在宪法中以国家为主导的条文比较多。