摘要：腐败犯罪领域存在形形色色的刑法规避现象，如何应对，理论界没有达成共识，相关立法和司法处理混乱无序、问题丛生。不能将刑法规避行为简单地等同于一种新型腐败手段，或者仅针对某一类型的腐败犯罪刑法规避行为提出具体的刑事处置对策。应从规制刑法规避问题的视角展开理论架构，在梳理刑法规避行为基本特征的基础上对腐败犯罪刑法规避行为进行刑事评价。具体的法治措施是：通过立法的及时调整限缩腐败犯罪刑法规避现象的存在空间，同时出台有关腐败犯罪刑法规避的司法解释，以统一裁判尺度。
关键词：刑法规避；法律修订；实质解释
中图分类号：d924.3文献标识码：a文章编号：1003-0751（2016）06-0057-05
近年来，我国不断加大反腐力度，腐败现象得到一定程度遏制。但由于腐败犯罪本身具有隐秘性以及我国刑事立法存在一定的漏洞，实践中以新的行为类型逃避刑事制裁的现象屡见不鲜。通过法律修订或司法解释的形式进行犯罪圈调整，最大程度地缩小刑法规避现象的滋生空间，显得尤为必要。
一、腐败犯罪刑法规避的概念厘清
我国刑事立法中并没有刑法规避这一用语。法学理论中有法律规避这一专业术语，该术语来源于古罗马法学家提出的欺诈法律行为。①“从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律旨趣者，即脱法行为。”②目前，国内法学界对法律规避的讨论更多的集中于国际私法领域，主要涉及不同国别的法律的选择适用问题，也有对传统意义上的私人纠纷解决回避国家法律适用的分析。总体而言，国内法学界对刑法规避问题没有给予足够重视，关于刑法规避的概念尚未形成一致认识。
关于刑法规避的内涵与外延，有学者认为，刑法规避是“刑事关联人员故意制造一些与无罪、轻罪、不处刑、处轻刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪，处刑甚至处重刑的行为；或者故意制造一些与有罪、重罪、应处刑、处重刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、不应处刑、处轻刑的行为”③。另有学者认为，刑法规避是“利用法律规定中的漏洞有意避免承担刑事责任的行为”④。这两种观点都在一定程度上揭示了刑法规避的特征，但都有失偏颇。第一种观点将犯罪嫌疑人、被告人追求有罪或加重刑事责任的情形也划入刑法规避的范畴，不适当地扩张了刑法规避的边界。刑法规避的核心特征是行为人在趋利避害的心理指引下通过制造或者改变连接因素而达到脱罪的司法效果，而不是追求相反的司法效果。第二种观点概括得过于简约，不能发挥概念的区分作用。
笔者认为，所谓刑法规避，是指具备刑事责任能力的自然人或单位为了逃避刑事制裁，利用刑法漏洞，通过改变或制造某种与定罪相关的事实而达到无罪处理的司法效果的行为。根据刑法理论，刑法漏洞包括真正漏洞与非真正漏洞，前者指“刑法对应予规范的类型没有加以规范而形成漏洞的情形”⑤，后者指“刑法有相关规定，只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形”⑥。真正漏洞是立法者因疏忽或基于一定的立法考量而产生的，根据罪刑法定原则，利用真正刑法漏洞所实施的行为只应作无罪处理，不存在司法解释的空间，也就不成立法律规避，因而刑法规避是针对非真正刑法漏洞而言。
实践中容易将腐败犯罪的一些新型手段与刑法规避行为相混同。实际上，二者是包含与被包含的关系，前者除了刑法规避行为，还包括单纯的逃避刑事法律责任的行为。逃避刑事法律责任是指，某行为已经触犯刑事法律而构成犯罪，但行为人故意销毁罪证或逃跑躲避，以避免承担刑事责任的行为。而刑法规避是特指利用刑法漏洞的行为，其具有社会危害性，但本身并不具备刑事违法性。⑦
二、我国有关腐败犯罪刑法规避的立法及司法现状
腐败犯罪刑法规避问题主要是由立法不足所致。纵观我国《刑法》对腐败犯罪入罪条件的历次修正，法律修订与修法背景之间呈现出这样一种互动关系：立法机关修法―行为人寻找漏洞进行规避―立法机关针对规避行为再次修法―行为人继续寻找漏洞进行规避。由于实践中总是有新的刑法规避行为产生，所以刑事立法难免显得滞后与不足，司法实务部门缩减刑法规避行为的空间也就比较有限。我国现行刑事立法及司法在规制腐败犯罪刑法规避方面存在的问题主要表现在以下五个方面。
1.《刑法》修订方式存在瑕疵
立法者在设定腐败犯罪入罪条件时应遵循基本的立法原理并保持法条之间的协调，但这一点在《刑法》修订中被有意或无意地忽视了。比如，为了将利用影响力受贿的情形纳入刑事法网，《刑法修正案（七）》规定在《刑法》第388条之后增加一条作为该法条之一。由于《刑法》第388条既没有规定独立的法定刑，也没有设置独立的罪名，在其后增设一个有罪状和独立法定刑且构成独立罪名的条文，显然是不妥当的。并且，《刑法》对贿赂犯罪基本上是按照行为方式而不是主体身份进行规定的，这样修正会使《刑法》条文之间出现矛盾。⑧
2.《刑法》关于腐败行为入罪的对象范围过窄
我国《刑法》是以传统犯罪对象为基础设定腐败行为入罪条件的，这已经滞后于现实发展，突出表现在《刑法》对构成受贿罪设定了“财物”要求。虽然相关司法解释已经将这一要求扩展为财产性利益，但对于利用非财产性利益进行权钱交易的行为是否构成受贿罪仍然值得商榷。立法者当初将受贿罪的对象限定为财物是与理论界对受贿罪本质的传统认识密切相关的，当时刑法学者普遍认为受贿行为构成犯罪是因为其侵犯国家机关的正常活动、侵犯公私财产所有权、侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。随着社会的发展和理论研究的深入，学界已不再固守这样狭隘的认识，而认为受贿罪侵犯了国家公权力的不可收买性，贿赂的范围不应限于财物或财产性利益，而是一切能够满足人的欲望的利益和需求。⑨在社会现实已经发生明显变化的情况下，《刑法》仍未对受贿行为入罪的对象范围进行调整，显然给刑法规避现象提供了广阔的滋生空间。 3.一些刑法规范的用语不够科学
比如，《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿罪，但何为刑法意义上的影响力，相关立法解释和司法解释并没有明确，学界对此众说纷纭。有学者认为，影响力是指对他人的行为或思想能够起到一定促进或改变作用的无形力量，其实质是一种控制力，行为人和被利用的国家工作人员通过职务便利或者地位产生的影响就是利用影响力受贿罪中的影响力；⑩还有学者从影响力作用方向的角度，认为利用影响力受贿罪中的影响力限于非权力性影响力，即与某国家工作人员关系密切的非国家工作人员基于情感、资历、地位、威望、经济利益等非权力性因素而对该国家工作人员的思想或行动起作用的能力。这些争议实际上是立法用语不科学所致。
4.司法机关将腐败犯罪的入罪门槛不适当地抬高导致犯罪圈收缩
2000年最高人民法院发布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》提出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”以上规定对期权腐败行为作了一定程度的规制，但由于设定了事先约定这一门槛，导致无事先约定的期权腐败行为得以逃脱刑事法网，从而不适当地限缩了受贿罪的范围。
5.司法机关对腐败犯罪虚置入罪条件导致刑法打击边界不适当的扩张
在重刑主义思维定式的影响下，为了实现对刑法规避行为的入罪处理，司法机关往往通过虚置入罪条件来实现犯罪圈的扩张。这种弥补刑法漏洞的做法有利于回应社会关切，但从
长远来看是对罪刑法定原则的背离。如感情投资型受贿罪是以人情往来为名、行权钱交易之实的新型受贿犯罪，出于反腐败的现实需要，司法机关事实上采取了对《刑法》规定的“为他人谋取利益”的受贿罪构成要件进行实质消解的策略，这是突破罪刑法定原则的危险做法。“往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性，例如属于行政上的相对人，再予以照顾等这样十分笼统的请求下，就视为明知有具体请托事项而收受，认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解，无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，因而有所不妥。”针对收钱不办事型受贿行为，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，国家工作人员明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。该司法解释通过虚置为他人谋取利益的构罪要件来实现对刑法规避行为的入罪处理，实质上削减了受贿罪的构成要件。
三、我国应对腐败犯罪刑法规避问题的法治路径
1.通过立法调整限缩刑法规避的滋生空间
第一，综合采用经验理性主义和建构理性主义的立法理念。英国著名学者哈耶克指出：在人类社会的立法模式中，向来有经验理性主义与建构理性主义两种不同的思路，前者认为文明乃经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，而非一般人所能想象的条理井然的智识或设计的产物；后者认为人生来就具有智识的和道德的禀赋，这种禀赋能够使人通过审慎思考而型构文明。这两种思路生成了两种不同的立法理念：一种是渐进性地试错，另一种是教条式地周全规划。笔者认为，立法者不仅要尊重社会现实，还要在追求价值理性的基础上进行观念建构，故在设定腐败行为刑法规制的边界时，应综合采用上述两种立法理念，将对刑法规避行为的评价置于特定背景下予以考虑。
第二，将“厉而不严”的刑法结构调整为“又厉又严”。腐败犯罪高发与我国“厉而不严”的刑法结构有着密切关系，因此，实现对刑法规避现象的有效应对，就要及时调整刑法结构。对于如何调整，学界存在不同观点。有学者建议采取“严而不厉”的刑法结构，即根据司法实际，适时将界定犯罪概念的定性加定量模式修正为定性模式，严密刑事法网，同时将刑罚体系由重刑主义向轻刑主义转变，限制重刑和酷刑的适用。有学者认为，“厉而不严”的刑法结构所暴露出的问题并不必然导致我国应实行“严而不厉”的刑事法治，尤其是在应对大量贪污贿赂犯罪的情形下，不仅要严密刑事法网，还要保证刑罚的供应量，使刑罚保持相应的威慑性，因而刑法结构应采取“又厉又严”的模式。笔者赞同后一种观点，原因在于：社会生活是不断发展变化的，刑法的调整范围也应随之改变，尤其是在因刑法规制不足而产生漏洞进而导致刑法规避现象大量出现的情况下，一味地收缩犯罪圈显然是不妥当的。即使坚持刑法谦抑性理念，也并不意味着刑事立法只能向无罪化甚至无刑化发展，故通过严密刑事法网来限缩刑法规避现象的存在空间是毫无疑义的。至于是否顺势将刑罚的严厉性予以保留，笔者持肯定态度，但认为保留的程度应具体把握。长期以来，我国刑罚体系存在“死刑过重、生刑过轻”的不均衡现象，死刑与生刑的衔接存在很大问题，如果忽视这一背景，盲目强调削减刑罚手段的严厉性，将不利于罪责刑相适应原则的落实。至少从目前来看，刑罚体系的调整应在控制死刑罪名减少的前提下进行，应保持刑罚的适当严厉性。
第三，通过增设新罪的方式构建腐败犯罪集群。我国如何增设新罪以有效应对新出现的腐败犯罪刑法规避行为？对此，有学者提出，可以将《刑法》第八章的贿赂犯罪进行整合，形成统一罪名。具体而言，将受贿罪与单位受贿罪合并，统一为公务受贿罪；将行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪合并，统一为公务行贿罪。笔者认为，这种颠覆性地增补罪名的做法不可取，不仅会造成《刑法》罪名体系的混乱，不符合法律经济学的要求，还会造成司法实务部门无所适从，浪费立法资源。在已有罪名的基础上将新出现的刑法规避行为纳入新的罪名体系是比较符合实际的，当然，增设新的罪名应与已有的刑罚体系保持协调。我国《刑
法》第164条第二款规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，但没有规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，可以考虑增设后一罪名。针对事先无约定的离职后收受贿赂、索取贿赂的行为，可以在《刑法》中设立职后受贿罪进行规制。对此，有学者认为也可以设立刑法规避罪进行规制，笔者认为这种主张不符合现实。首先，刑法规避行为虽然具有相当的社会危害性，但如果径直在《刑法》分则中规定刑法规避罪，就弊大于利。刑法规避罪的构成要件很难科学设定，因为刑法规避行为存在于各种具体犯罪中，其侵犯的法益既包括公法益也包括私法益，将其归入任何一类犯罪都不合适。其次，在《刑法》总则中规定刑法规避罪也不合适，因为总则属于一般原则性规定，司法实务中对于腐败犯罪刑法规避行为并不能直接根据《刑法》总则进行定罪处罚。最后，针对刑法规避这一内涵并不十分明确的行为直接设立刑法规避罪，将虚化其他具体犯罪的构成要件，造成《刑法》边界的无限扩展，不利于落实罪刑法定原则和实现《刑法》的人权保障功能。第四，运用立法技术调整腐败犯罪的构成要件。在不新增罪名的前提下，可以通过对腐败犯罪原有构成要件的改造，达到明确入罪门槛的效果。首先，运用系统论协调《刑法》条文之间的关系，减少内容上的冲突。根据系统论，如果一个系统的诸元素相互契合，这个系统所发挥出来的功效就会大于每个元素单独作用的总和。立法部门可以运用系统论的整体性、关联性、层次性、统一性等理论，架构衔接紧密的腐败犯罪规制体系。比如，为了使《刑法》第388条与《刑法修正案（七）》对该条增加的内容相协调，可以将该条中“以受贿论处”的规定删除，并增设相应的法定刑，这样既符合《刑法》对贿赂犯罪以行为方式分类的要求，又解决了《刑法》修正后条文内容相互矛盾的问题。其次，扩展腐败犯罪行为对象的涵盖范围。例如，从受贿罪的立法目的来看，设立该罪是为了保证公权力的不可交易性，行为人收受利益的形式并不是判断受贿行为是否入罪的关键，况且随着社会的发展，非财产性利益也可以满足受贿人的某些需求，故应将非财产性利益纳入受贿罪的对象范围。《联合国反腐败公约》第18条将贿赂的对象明确规定为不正当好处，“不正当好处”的内涵存在一定的模糊性，如何界定“不正当”也存在争议。为避免出现因司法适用不统一而导致腐败行为脱罪的情形，笔者建议以“能够满足人的需求与欲望的一切利益”为受贿罪的对象。同时，为了防止打击面过宽，可以通过刑事立法解释或司法解释的方式对“利益”的边界予以限缩。最后，设置兜底条款或采用模糊性的立法语言。设置兜底条款可以有效缩减刑法规避现象的滋生空间，如《刑法》对利用影响力受贿罪就设定了“其他与该国家工作人员关系密切的人”这一兜底要件。兜底条款的设置在一定程度上是以牺牲刑法规范的明确性为代价的，故立法部门对此应持审慎态度。同时，为了维持《刑法》的基本稳定，使其能够适应不断变化的社会现实，可以在法条用语方面保持一定的模糊性。具体而言，可以在腐败犯罪定罪标准上使用“情节严重”“其他”“等”等比较含混的立法用语。实践中，行为人一般是利用《刑法》设定的入罪标准过于刚性而实施刑法规避行为的，采用模糊性立法语言可以在很大程度上软化这种刚性，使司法机关在应对刑法规避现象时拥有更广泛的解释空间。
2.通过司法解释实现对刑法规避的科学应对
在我国刑事法治领域，面对新出现的、刑法无法有效应对的行为类型，传统做法是诉诸立法修正，而对刑法解释关注不够。为了维护刑法的权威性，可以以解释刑法而非批评刑法的方式来实现对刑法规范先天具有的不周延性、不圆满性、不明确性所导致的漏洞的填补。当立法者没有及时修补腐败犯罪刑法规制的漏洞时，司法者可以在遵循罪刑法定原则的基础上，运用适当的解释方法，深入挖掘《刑法》条文本应具有的规制内容，实现对刑法规避问题的有效处理。为了统一裁判尺度，司法部门可以采取制定关于腐败犯罪刑法规避的司法解释或者发布相关指导性案例、典型案例、公报案例等形式。
第一，采取适当的解释方法实现入罪效果。通过司法解释应对腐败犯罪刑法规避问题时，应首先考虑形式解释的方法。如果《刑法》条文已经明确某行为不符合具体犯罪的构成要件，
就应作无罪处理，而不能假借历史解释或体系解释进行有罪判定。当通过形式解释无法准确适用《刑法》且存在一定的司法解释空间时，方可进行实质解释。换言之，运用形式解释判断刑法规避行为是否入罪存在争议时，实质解释便发挥着限定犯罪圈的作用，而不是单纯的入罪功能。比如，在对利用影响力受贿罪中的“影响力”进行解释时，可以先进行语义解释，之后仍有进一步解释的空间时，便进行实质解释，结合案件事实进行综合判断。具体而言，在判断受贿行为是否利用“影响力”时，可以根据日常生活经验，看行为人是否实施了请托行为，是否有影响国家工作人员判断的行为等。
第二，删除司法解释或司法文件中添加的构罪要件。司法部门应对腐败犯罪刑法规避问题时超越权限，以司法代替立法的形式添加的构罪要件，应及时通过新的司法解释予以删除，以减少利用该要件进行刑法规避的现象。如可以删除最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于受贿罪“事先约定”的构成要件，以破解司法机关打击“无事先约定”的期权腐败行为的困境。具体而言，可以在新的司法解释中明确规定，行为人在接受财物时只要明知相关财物是其在职时为请托人谋利益的职务行为的报酬，其接受财物的行为就可构成受贿罪。实际上，这是对立法设定的受贿罪构成要件的“宣示”，是在还原受贿罪的本来面目，并没有对受贿罪的构成要件作实质性改变。
注释
①参见王军：《法律规避行为及其裁判方法》，《中外法学》2015年第3期。②王泽鉴：《民法总则》，新学林出版股份有限公司，2014年，第321―322页。③张惠芳：《刑法规避探析》，《时代法学》2013年第5期。④王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社，1999年，第162页。⑤邹治：《法律漏洞的认定与填补》，中国政法大学2008年博士学位论文，第24页。⑥任彦君：《论我国刑法漏洞之填补》，《法商研究》2015年第4期。⑦参见卢宇蓉：《刑事法律规避对策研究》，《刑事法判解》2001年第1期。⑧参见刘宪权：《贿赂犯罪的完善与适用――以〈刑法修正案（七）〉为视角》，《法学杂志》2009年第12期。⑨参见卢建平、郭健：《中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善――以适用〈联合国反腐败公约〉为视角》，《河北法学》2006年第12期。⑩参见张孝群：《利用影响力受贿罪中的“影响力”认定问题探讨》，《法制博览》2016年第5期。参见陈国庆、卢宇蓉：《利用影响力受贿罪法律适用问题探讨》，《中国刑事法杂志》2012年第8期。参见孙国祥：《“职后酬谢型受财”行为受贿性质的理论证成》，《人民检察》2015年第1期。参见李琳：《论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定――兼论受贿罪“为他人谋取利益”要件之取消》，《法学论坛》2015年第5期。参见陈兴良：《新型受贿罪的司法认定：以刑事指导案例潘玉梅、陈宁受贿案为视角》，《南京师大学报》（社会科学版）2013年第1期。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年，导论部分第47―50页。参见储槐植：《走向刑法的现代化》，《井冈山大学学报》（社会科学版）2014年第4期。参见孙国祥：《我国惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择》，《法商研究》2010年第5期。参见梁文彩：《我国贿赂犯罪罪名设置合理化问题研究》，《西部法学评论》2009年第3期。参见于志刚主编：《新型受贿犯罪争议问题研究》，中国方正出版社，2011年，第318页。参见周江：《国际私法中法律规避问题的再思考》，《法律科学》2007年第4期。参见杨高峰：《论刑法漏洞――以偷税罪立法为视角》，《法学论坛》2004年第6期。参见陈兴良：《刑法知识的教义学化》，《法学研究》2011年第6期。参见高铭暄、陈冉：《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》，《法学杂志》2012年第3期。
第九章犯罪主观方面 一、犯罪主观方面概述 1．犯罪主观方面的概念 犯罪的主观方面，指刑法规定的犯罪主体对自己的行为及其危害结果所持的心理态度。它包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等主观要素。 （1）犯罪主观方面的内容是犯罪的意识即罪过心理。罪过心理主要表现为故意和过失两种形式。此外，有的犯罪还要求主观上具有特定的犯罪目的或者动机。 （2）犯罪主观要件是犯罪主体实施犯罪行为时的罪过心理，罪过的心理（故意或者过失等）与犯罪行为必须具有同时性。 （3）犯罪主观要件是刑法规定的成立犯罪必须具备的要件。行为人具有故意或者过失以及具有分则对犯罪心理的特定要求，是成立犯罪的要件。 2．罪过责任原则 （1）没有罪过就没有犯罪和刑事责任，是刑法的重要原则。大陆法系学说称其为“责任主义”或者“主观责任原则”。“主观责任原则”是在否定“客观归罪”、“结果责任”基础上确立的。近现代刑法主张主客观统一，反对客观归罪。我国《刑法》第16条规定，由于不可抗力或者不可预见的原因而造成损害结果的，不是犯罪。在立法上确立了罪责原则。 （2）关于责任，大陆法系传统学说认为，人出于故意、过失的心理意思而实施行为侵害法益，就应当对自己的行为及其结果承担责任。 （3）按照规范说，罪责的评价重心略有变化： ①偏重“结果”的观念被改变，认为刑法对犯罪的否定不单集中在结果上也应体现在行
为上（“行为无价说”），转向重视行为自身的反规范性； ②故意、过失心理是责任根据的说法被改变，强调人拒不服从规范的态度是归责根据，故意、过失心理事实只是认定人不服从规范态度的根据； ③与传统观念相比较，在“人·意思·行为·结果”的要素中，规范说对罪责的评价重心略微前移，违法评价推及行为、责任评价推及人的（拒绝服从规范的）态度，甚至推及人格（人格责任）。重视评价人的不合规矩的“行为”和人的不守规矩的“态度”。这既动摇了“事后问责”的传统观念，也为刑法干预人的活动往前推移提供了理论依据。 二、故意 1．故意的概念 《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据这个规定可知，犯罪的故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。 犯罪故意由认识因素和意志因素两个心理要素组成： （1）认识因素 认识因素，就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”（认识）的范围包括： ①对行为、结果以及它们之间的因果关系这样的客观事实的明确认识，具体而言是对犯罪构成事实所属情况的认识。 ②对行为及其结果具有社会危害性的认识，这是对犯罪故意进行否定评价的根据。 （2）意志因素 意志因素，就是行为人希望或者放任危害结果发生。
医疗行为违法阻却事由初探
27江苏南京患者家属闹医院打医生案2003-9-19，2003-9-24 江苏省南京浦口医院2003年9月16日，南京浦口医院为患者黄某做了胆囊手术。术后，黄某心脏骤停，医院决定立即转院抢救，病人家属拒绝。医院即垫付转院费将黄送到南京市第一医院抢救。后因黄某昏迷，需再转送南京紫金医院进行脑复苏治疗。黄某家属认为，浦口医院应承担手术责任及相关费用，浦口医院未同意。9月19日，黄某家属数十人来到浦口医院“理论”，被院方领导劝走。9月24日早上9时，黄某亲属数十人又到医院。在医院4楼会议室里，限制该院米院长自由近11个小时。到了晚上19时，米院长被黄某家属殴打，发生昏迷。后在警方干预下，米院长被救出。此时，米院长已经出现了抽搐、昏迷的症状。[27] 28四川成都因意见分歧患者家属打伤医生案2003-10-13 四川省成都省人民医院四川省人民医院发生一起恶性医患纠纷，因医患双方对病情诊断持不同意见，进而发生冲突，患者家属竟将主管医生打伤，致使其耳后动脉断裂、眼睛晶体充血。主管医生断裂的左耳被缝了40余针，能否成活还是“未知数”。[28] 29福建华安癌症患者故意杀害医生案2004-1 福建省华安县门诊大楼1月初某日下午，癌症患者林某在福建华安县门诊大楼二楼胸心外科专家门诊室，用马刀朝正在接诊的胸心外科主任医生郭志坚头部猛砍数刀，郭当场倒地，不省人事。林某在逃离过程中坠楼身亡。据查，林某曾因病入住该院，由郭志坚接诊并确诊其为肺癌。其手术后出院不久，就发生以上惨案。[29] 30四川成都亡故患者家属砍伤医生案2004-2-11 四川省大学华西医院上午8点10分，川大华西医院普外一科医护人员召开例行晨会时，一名中年妇女冲进办公室，举刀砍向科主任李宁教授，致其前额粉碎性开放性骨折、脑震荡和失血性休克。行凶者陈文轩。2002年7月，陈的丈夫患肝癌晚期，接受李宁教授的治疗。陈认为治疗效果不理想，迁怒于李宁教授，遂报复行凶。[30] 31四川成都心疑患者砍伤护士案2004-3-5 四川省成都市龙泉驿区长白路的星光门
一．毒品犯罪： 毒品犯罪是指违反国家和国际有关禁毒法律、法规，破坏毒品管制活动，应该受到刑罚处罚的犯罪行为。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定：毒品犯罪是指非法生产、制造、提练、配制、兜售、分销、出售、交售、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口麻醉药品和精神药物、种植毒品原植物以及进行上述活动的预备行为和与之相关的危害行为。 二．我国《刑法》规定的毒品犯罪的罪名有哪些？ （1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪； （2）非法持有毒品罪； （3）包庇毒品犯罪分子罪； （4）窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪； （5）走私制毒物品罪； （6）非法买卖制毒物品罪； （7）非法种植毒品原植物罪； （8）非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪； （9）引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪； （10）强迫他人吸毒罪； （11）容留他人吸毒罪； （12）非法提供麻醉药品、精神药品罪。 （一）什么是走私毒品罪？ 1．走私毒品罪，是指违反国家毒品管制法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。 2．走私毒品罪的刑事责任是怎样规定的？ 《刑法》对走私毒品分别情形，规定了不同的刑罚：
（1）走私鸦片1000克以上的、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；走私毒品集团的首要分子；武装掩护走私毒品的；以暴力抗拒检查，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 （2）走私鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。 （3）走私鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 3．贩卖、运输、制造毒品罪： 贩卖、运输、制造毒品罪，是指违反毒品管理法规，贩卖、运输、制造鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻或者其他毒品，违反国家禁毒管制的行为。 4．贩卖、运输、制造毒品罪的刑事责作： （1）依照《刑法》第347条规定，贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的；贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；武装掩护贩卖、运输、制造毒品的；以暴力抗拒检查、挽留、逮捕，情节严重的；参与有组织的国际贩毒活动的，处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。 （2）贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。 （3）贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处3年以下有期处刑、拘役或者管理，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 （二）非法持有毒品罪： 1．非法持有毒品罪，是指违反毒品管理法规，持有一定数量毒品的行为。 2．非法持有毒品罪的刑事责任是怎样规定的？ 根据《刑法》第348条之规定，非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 （三）包庇毒品犯罪分子罪：
刑法学辅导：犯罪主观方面 一、犯罪主观方面概述犯罪主观方面，亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或者过失的心理态度。人在实施犯罪时的心理状态是十分复杂的，概括起来有故意和过失这两种基本形式，以及犯罪目的和犯罪动机这两种心理要素。二、犯罪主观方面的内容犯罪主观方面的内容，或者说罪过的内容，是指我国刑法规定的行为人实施犯罪的，必须认识的事实内容和必须具有的意志状态。犯罪主观方面的内容，是由意识因素和意志因素这两大部分内容构成的。1．意识因素。这是指行为对事物及其性质的认识和分辨情况。（1）行为人对自己行为及其结果的社会危害性的认识，或者说对与犯罪客体有关的事实及性质的认识。（2）行为人对犯罪的基本事实情况的认识，或者说对犯罪客观方面有关的事实的认识。行为人对犯罪基本事实情况的认识首先包括了危害行为、危害结果和两者之间的因果关系的认识。只有当刑法分则明确要求行为人对犯罪的时间、地点和方法等事实也要有认识时，犯罪客观方面中的选择要件，才能构成特定犯罪罪过的内容。我国刑法并没有要求行为人认识自己的行为是违反刑事法律规定的行为，即不要求认识刑事违法性。如果不认识行为的刑事违法性就不能构成罪过，不负刑事责任的话，那幺就容易使有些人借口不懂法律逃避应负的刑事责任。2．意志因素。这是指行为根据对事物的认识，决定的控制自己行为的心理因素。根据我国刑法规定，意志对于危害行为和危害结果遥支配和控制作用，表现为四种形式，即希望、放任、疏忽、轻信。（1）希望，是指行为人积极地有目的地追求危害结果发生的意志状态。（2）放任，是指行为人对由于自己的行为所引起的危害结果，听之任之，不加控制和干涉的意志状态。（3）疏忽，是指行为人粗
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/7e18992630.html, 关于办理毒品犯罪案件具体适用法律若干问题的指导意见 为进一步规范全省毒品犯罪案件法律适用标准，统一裁判尺度，依法严厉惩治毒品犯罪，根据刑法、刑事司法解释等有关规定，结合我省工作实际，就办理毒品犯罪案件具体适用法律的若干问题，提出以下指导意见： 一、办理毒品犯罪案件的一般规定 1．办理毒品犯罪案件，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保毒品犯罪案件质量。 2.办理毒品犯罪案件，应当认真贯彻宽严相济刑事政策，坚持区别对待。对社会危害严重、主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子，依法严厉打击、从严惩处。同时，对于具有自首、立功、从犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子，依法从宽处罚、体现政策，分化瓦解犯罪分子。 3．办理毒品犯罪案件，应当充分发挥刑罚手段惩治毒品犯罪活动的职能作用。既要严惩走私、制造、非法买卖制毒物品等源头性毒品犯罪和大宗贩卖毒品犯罪，也要对零包贩卖毒品犯罪尤其是多次贩卖毒
品的犯罪分子从严惩治。同时，加大对引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒等末端毒品犯罪的处罚力度，对末端毒品犯罪分子在决定适用缓刑、管制和免予刑事处罚时，应从严掌握。 4．办理毒品犯罪案件，对犯罪分子适用刑罚尤其是在决定判处死刑时，应当按照数量加情节的原则，结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核死刑案件作出的裁判及公布的典型案例，恰当把握毒品犯罪适用刑罚尤其是死刑的标准。在量刑时，既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。 二、毒品犯罪数量的认定及毒品鉴定问题 5．毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 认定毒品品名，应当以法律、司法解释的规定及《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据，规范表述。 6．认定毒品犯罪数量应当以查证属实的毒品数量计算。被告人实施毒品犯罪，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。对于刑法、司法解释等已规定量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定
贩卖毒品罪量刑标准（规定标准含量折合） 简述:贩卖毒品罪量刑，又称贩卖毒品刑罚裁量，是指根据刑法规定，在认定贩卖毒品罪的 基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。 贩卖毒品罪量刑，又称贩卖毒品刑罚裁量，是指根据刑法规定，在认定贩卖毒品罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。 第四条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二百克以上不满四百克或者其他数量 相当毒品的，一般判处无期徒刑或死刑(缓期二年执行)，并处没收个人财产五万元以上或没 收个人全部财产。 具有法定从轻情节或者有本指南第二十六条规定情形之一的，一般判处十五年有期徒刑或无 期徒刑，并处没收个人财产三万元以上或五万元以上。 第五条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺五十克以上不满二百克或者其他数量 相当毒品的，一般判处十五年有期徒刑，并处没收个人财产三万元以上。 具有法定从重处罚情节的，可以判处无期徒刑，并处没收个人财产五万元以上。 第六条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满二十五克或者其他数量 相当毒品的，一般判处七年以上十年以下有期徒刑。 第七条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺二十五克以上不满四十克或者其他数 量相当毒品的，一般判处十年以上十三年以下有期徒刑。 第八条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四十克以上不满五十克或者其他数量 相当毒品的，一般判处十三年以上十五年以下有期徒刑。 第九条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三点五克以上不满七克或者其他数量 相当毒品的，一般判处一年六个月以上三年以下有期徒刑。 第十条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺一克以上不满三点五克或者其他少量 毒品的，一般判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑或者管制。 第十一条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满一克或者其他少量毒品的，一 般判处拘役或者管制。 第十二条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺不满零点一克或者其他微量毒品的， 比照第十一条规定从轻处罚。 第十三条走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺或者其他毒品，情节严重的标准， 适用司法解释第三条规定，一般判处三年以上五年以下有期徒刑；具有下列情形之一的，一
禁毒法学作业（一） 姓名：霍红霞学号:3080075 区队：08防艾一区队 作业：毒品犯罪的刑罚适用原则主要包括从严惩处、注重经济处罚、区别对待。请结合实际，任选其一加以论述。 作答：（关于毒品犯罪刑罚适用的区别对待原则的论述） 毒品犯罪，是指违反禁毒法规，破坏禁毒管制活动，应受刑罚处罚的行为。毒品犯罪所触犯的禁毒法规既包括我国所制定、实施的国内禁毒法规，也包括我国缔结或参加并有义务履行的国际禁毒法律。毒品犯罪的刑罚适用原则是我国在打击毒品犯罪的长期实践中，根据国际禁毒公约的有关规定并结合中国的实际情况制定出来的，我国司法机关打击犯罪所遵循的原则。主要包括从严惩处原则、注重经济处罚原则、区别对待原则。下面我仅针对区别对待原则谈谈自己的一些理解。 区别对待，指对毒品犯罪分子适用刑罚时不搞一刀切，在遵循罪责行相应的基础上，根据具体情况，判处不同的刑罚。区别对待原则要求，在审理毒品犯罪案件时切实贯彻执行宽严相济的刑事政策，量刑时综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、犯罪人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，认真严谨的判断从重、从轻情节，在适当的法定刑幅度内适用与个案相符的宣判刑。 首先，毒品犯罪刑罚适用区别对待原则在刑法上的体现： （1）以毒品犯罪的数量为主要标准，规定了不同的刑罚幅度。在刑法的13个有关毒品犯罪的罪名中均规定了数个量刑情节及与之相适应的刑罚幅度。如，刑法第三百四十七条对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”规定了四个不同的量刑幅度：①.十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并没收财产。②.七年以上有期徒刑，并处罚金。③.三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。④.三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。 （2）检举、揭发其他毒品犯罪，有立功表现的，可以从轻、减轻或免除处罚。如，刑法在总则中明确规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减
刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三) 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 被害人承诺 .下列哪种说法是错误的？（）（2006/2/16） A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪 B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪 C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪 D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖的妇女罪的刑事责任 【答案】无（当年正确答案为D） 【疑难辨析】 有效的被害人承诺（阻却违法性）的构成条件有七个：承诺范围、承诺能力、承诺对象、真实意思表示、现实的承诺、承诺时间、经承诺所实施的行为不能超越承诺范围。本题选项A涉及承诺范围，选项B涉及承诺时间，选项C涉及承诺能力，选项D无关承诺。【解析】 A选项，生命不是被害人可以承诺放弃的权利。 B选项，（1）本选项真正考查的是承诺的时间，甲以出卖为目已经完成收买乙的行为，拐
卖妇女罪已经既遂，而不以卖出为既遂。在既遂之后得到被害人承诺，只对之后的出卖行为有效，对于之前已经实施完毕的拐卖妇女罪无效。（2）如本选项行为人拐卖的对象是儿童，则考查的是承诺范围的问题。因儿童无承诺能力，并且设立拐卖儿童罪的立法本意是惩处将儿童当商品出售的行为，维护人的尊严，故与被害者意志无关，拐卖儿童罪不因被害人或其代理人的承诺而阻却违法性。 C选项，幼女无性承诺能力，故刑法强行奸淫幼女的行为规定为犯罪，本罪不因被害人承诺而阻却违法性。 D选项，本题与阻却违法的承诺无关，在考试当时，考查的是法定免责事由。根据考试当时原《刑法》第241条第6款的规定，“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。此为刑法特别规定的免责事由。所以对甲“应当追究”刑事责任的表述是错误的。选项D说法在考试当时说法错误，当选。 注意：《刑法修正案（九）》已将第241条第6款修正为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚（对收买儿童）；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚（对收买妇女）。”即由原来的免责事由修正为从宽处罚情节。则在当前，选项D中“应当追究”的说法应认为正确。 2、关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（2014/2/15） A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处 B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲
关于毒品犯罪问题的研究 被世人称为“社会毒瘤”的毒品，严重危害着人类健康和社会安宁，毒品问题已成为困扰社会的严重问题之一。在审理毒品犯罪案件的司法实践中，对毒品犯罪形态的判定常出现认识不一的情况。针对毒品犯罪现状进行分析、研究，探讨打击毒品犯罪中的问题，提出有针对性的打击毒品犯罪对策，可以更加有效地打击毒品犯罪。 一、毒品犯罪概述 （一）毒品犯罪概念 毒品犯罪作为犯罪学上的一个概念，它与刑法学上的毒品犯罪概念相似相近但不完全相同。一般地说，它是指与毒品有关的一系列犯罪的总称。毒品犯罪既是国际公约规定的一种国际犯罪，也是各国国内法规定的犯罪。但是当我们考查世界上大多数国家的刑法和有关禁毒立法时，均未有毒品犯罪概念的界定，而只是对毒品犯罪的种类作了具体规定，同样我国1997年《刑法》第347条虽然规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪，但也没有对毒品犯罪下定义。 目前，关于毒品犯罪定义有着5种不同观点：第一种观点认为，毒品犯罪通常是一种跨国性的犯罪，对国际上的毒品犯罪定义，主张援用1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条的规定，认为，在中国毒品犯罪是指违反国家关于毒品管制法规，从事与毒品有关的危害社会秩序和公民身心健康的活动，依法应当受到刑罚处罚的行为。[1]第二种观点认为，毒品犯罪是指违反国家禁毒法规走私、贩卖、运输、制造毒品以及从事与上述毒品犯罪直接相关的或者与毒品有关的应受刑罚处罚的犯罪行为，论者还认为毒品犯罪也是国际公约规定的国际犯罪。[2]第三种观点认为，毒品犯罪是指违反麻醉药品、精神药品管理法规，非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品以及与非法走私、贩卖、运输、制造、使用毒品直接相关的破坏国家禁毒活动的行为。[3]第四种观点认为，毒品犯罪是触犯《决定》，妨害国家机关的正常管理活动，破坏社会秩序，危害人民的身心健康，甚至危害生命，应当受到刑罚处罚的行为。[4]第五种观点认为，所谓毒品犯罪，就是指违反毒品管理法规，非法走私、贩卖、制造、使用毒品，种植毒品原植物以及与此直接有关的破坏国家禁毒活动、危害公民身心艰苦和社会治安秩序，依法应受刑罚处罚的行为。[5]纵观上述五种观点，第一种观点将毒品犯罪划分为国际上的毒品犯罪和中国的毒品犯罪，并将毒品犯罪的定义关键强调在与毒品有关的危害社会秩序和公民身心健康的活动上，其不足之处在于，它没有概括出毒品犯罪的全部。第二种观点将毒品犯罪分为三类，即走私、贩卖、运输、制造毒品，与其直接相关的犯罪，以及其他与毒品有关的应受刑罚处罚的犯罪行为。这种界定，从表面上外延涵盖了所有毒品犯罪，但实际上没有周全外延，对于走私、贩卖、运输、制造毒品直接相关以及其他与毒品有关的犯罪行为，其范围和犯罪种类仍不能确定。例如，盗窃毒品，抢劫、抢夺毒品的犯罪，非法持有毒品是否是属于直接相关的犯罪或者与毒品有关的犯罪？以毒品犯罪行为方式出发概括毒品犯罪定义，无法周延所有毒品犯罪。第三种观点认为毒品犯罪是违反麻醉药品、精神药品管理法规，并同样可以成为犯罪嫌疑人行为是否具有刑事犯罪违法性的依据，其局限在于，毒品犯罪是违反了《刑法》及有关禁毒法规的刑事违法性，在定义的表述上，以列举毒品犯罪方式界定毒品犯罪显得冗长且无法包容所有毒品犯罪。第四种观点的根本缺陷在于其反复强调所有毒品犯罪都必须触犯《关于禁毒的决定》（1990年12月）（以下简称《决定》），这将导致我国所缔结或参加的国际公约所规定的，我国有义务予以管辖而《决定》未予规定的国际毒品犯罪被排除在毒品犯罪的范围之外。第五种观点在界定毒品犯罪时出现了一个表述失误，即“非法走私、贩卖、制造、使用毒品，种植毒品原植物”中，“非法走私、贩卖、运输、制造使用毒品”是毒品犯罪的一种，显然是不妥当的。综上所述，我认为，毒品犯罪可以定义如下：毒品犯罪，是指违反禁毒法规，破坏禁毒管制活动，应受刑罚处罚的行为。 （二）当前毒品犯罪的特点 1、毒品犯罪的集团化、职业化趋势明显 世界上凡大批量的贩毒活动，几乎均系职业性的犯罪集团所为。从我国已破获的毒品犯罪案件看，集团化、职业化趋势非常明显。犯罪分子结成集团、团伙，或境内外勾结，或跨省区勾结，他们长期经营，形成产、供、销一条龙的职业性犯罪体系。他们有秘密联络点存储毒品，用现代通讯手段相互联系，有专车运输毒
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/7e18992630.html, 毒品犯罪的刑事辩护 核心内容：毒品犯罪的社会影响极其恶劣，作为毒品犯罪的刑辩律师要维护其合法权益，应如何进行刑事辩护呢?下面由赢了网刑法小编为您介绍，希望对您有帮助。 毒品犯罪具有极其严重的社会危害性，一直是我国刑事法律打击的重点，自1990年12月28日全国人大常委会通过的第一部关于禁毒的单行刑法《关于禁毒的决定》以来，我国就更加在打击毒品犯罪方面进行着不懈的努力。1997年刑法修订将《关于禁毒的决定》的主要内容吸收入律，2006年最高院出台《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2007年11月8日最高院、最高检、公安部又联合下发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2007年公检法联合意见)，2008年12月22日最高人民法院又印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2008年最高院意见）等一系列新的规定，使我国关于禁毒的刑事立法日趋完善。
作为刑事辩护律师，在响应国家从严打击毒品犯罪的同时，更要依法保障毒品犯罪分子的合法权益。笔者根据多年从事毒品犯罪案件刑事辩护的实践，结合现行法律、法规和刑事政策，拟从毒品犯罪的构成要件、主从犯关系、既未遂形态、自首和立功、特情介入案件问题、数量和含量、毒品犯罪死刑适用等方面进行辩护策略的阐述。 一、毒品犯罪案件的犯罪构成要件分析是辩护律师工作的重点 我国《刑法》关于毒品犯罪案件主要的罪名有：走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪，非法买卖制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪等十几种罪名。 （一）毒品犯罪的主体 《刑法》第十七第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”该条规定意味着只要年满十四周岁的未成年人犯贩卖毒品罪也应当承担刑事责任。因此，毒品犯罪嫌疑人或被告人年龄的核实、查证成为刑事辩护律师工作的重点。
第三节违法阻却事由 一、概述 行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。 违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。 二、正当防卫 刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫是一种法定的违法阻却事由，其本质特征是制止正在进行的不法侵害，保护法益。处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。 （一）一般正当防卫的成立条件 1．前提条件——必须存在现实的不法侵害 （1）不法性。只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫；对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害，可以防卫但应限制。 （2）侵害性。只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫，反之，不能进行防卫。因为在国家机关能够及时有效保护法益时，公民没有必要也不应当进行防卫。例如，对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。侵害是指人的侵害，对动物侵害的，如果是主人唆使动物攻击人，反击动物，属于对主人不法侵害的正当防卫；但对动物自发侵害他人，对动物反击的，不属于正当防卫。对不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行该义务的，也可以进行防卫。例如，对已经安置了定时炸弹的人，可能通过防卫行为
刑法修正案九于8月29日三审通过并于11月1日正式实行，刑法修正案九对毒品犯罪的修订不大，毒品犯罪的类型主要分为走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪；走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪和包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等，下面就由法律快车小编在本文整理介绍。 第三百四十六条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十七条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十八条【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。 第三百四十九条【走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪】违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。 第三百五十条【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金： (一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；
第五节责任阻却事由 行为人主观上具有故意或过失时，通常表明具有非难可能性，但在特殊情况下，如果行为人具有责任阻却事由时，那就阻却行为人的责任，最终按无罪处理。责任阻却事由包括：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 一、刑事责任年龄 刑法17条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第17条之一：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 刑事责任年龄，是指刑法规定的，行为人承担刑事责任必须达到的年龄。刑事责任年龄分为三个阶段。 （一）无刑事责任年龄 这是指不满14周岁的人，无论实施何种犯罪行为，均不承担刑事责任。注意：因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
（二）相对刑事责任年龄 这是指已满14周岁不满16周岁的人，只对部分犯罪承担刑事责任。刑法17条二款规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。” 怎样理解17条2款规定的部分犯罪的范围?根据2002年人大法工委的解释，“刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。”据此，已满14周岁不满16周岁的人在实施某种犯罪时，如果其行为符合上述8种行为的，应按上述8种犯罪追究刑事责任。具体情形如下： 1．已满14周岁不满16周岁的人除对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡承担刑事责任外，还包括在实施其他犯罪过程中实施的杀人、重伤行为。 （1）绑架时杀害被绑架人的，14-16周岁人定故意杀人罪，16周岁以上人仍定绑架罪； （2）劫持航空器时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定劫持航空器罪； （3）拐卖妇女、儿童时杀人、重伤的，14-16周岁人定故意杀人罪或故意伤害罪，16周岁以上人仍定
排除犯罪事由 排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。也称违法性阻却事由或正当化事由。 概念 排除犯罪事由之所以看起来符合某些犯罪的客观构成要件，是因为它的行为与结果带有某种暴力性、破坏性、损害性特征，这就与某些同样带有这些特征的犯罪相似。例如，正当防卫是排除犯罪事由，它是对不法侵害者进行暴力反击，通过给不法侵害者造成损害的办法制止不法侵害，保护合法权益，故常常会给不法侵害者造成伤害或死亡结果，仅从客观方面看，很像故意伤害、故意杀人等犯罪，但实际上并不是犯罪，相反是刑法允许或认可的。因此，每当实践中发生这些情况，人们总是要问：究竟是排除犯罪的事由，还是犯罪？由于这种相似性涉及到罪与非罪的界限，在刑法中加以规定并在刑法理论上加以探讨就十分必要。 在人类社会发展的较早时期，社会允许个人实施带有暴力性、破坏性、损害性特征的行为并造成这种特征的结果的空间很大，个人复仇和家族惩治是常见的，欧洲国家曾经颇为流行的决斗，也是个人使用暴力造成损害结果的典型情况。随着社会的发展进步，个人实施暴力性、破坏性、损害性行为并造成相应结果的余地越来越小。在现代国家，即使是维护合法权益，个人也不能为所欲为，通常必须通过国家和社会设定的正常程序，向国家和社会专门设立的部门或机关报告，以请求保护。但是，在一些紧急情况下，个人往往来不及按既定程序请求保护某种合法权益，要使合法权益得到及时有效的保护，国家和社会就有必要通过法律赋予个人在紧急情况下有动用暴力和武力并造成破坏性或损害性结果的紧急权利。刑法中的排除犯罪事由，正是这样的紧急性权利。因此，刑法规定排除犯罪事由又具有赋予个人紧急性权利，支持和鼓励个人在紧急情况下大胆果断地采取紧急措施，及时有效地维护正在受到严重侵害或遭到重大危险的合法权益的意义。当然，个人行使紧急性权利，必须符合法定的条件，既要维护合法权益，又要尽量减少损害。 各国刑法中普遍规定了排除犯罪事由，但由于各国的犯罪成立理论体系有所不同，使得各国的排除犯罪事由与犯罪成立条件的关系也不尽相同。在欧洲大陆法系国家，刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性三个呈递进阶梯关系的要素。首先是认定行为与构成要件的符合性，这种符合性主要是指客观要件的符合，如果不满足这种符合性，即可以排除犯罪，如果满足这种符合性，则要进一步判断行为是否有违法性。而违法性是根据是否存在违法阻却事由来判断的，违法阻却事由是对违法性的否定，也是对犯罪的否定。这里的违法阻却事由就是排除犯罪的事由。在英美法系国家，犯罪成立理论呈双层结构，第一层是要满足犯罪要件，相当于大陆法系国家刑法理论中的构成要件符合性；第二层则是抗辩事由，相当于大陆法系国家刑法理论中的违法性与有责性的结合，其中包括了正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，不满足第一层次的要求当然不成立犯罪，但仅满足第一层次的要求还不一定成立犯罪，如果存在包括正当防卫、紧急避险等抗辩事由，也不能成立犯罪。显然，西方国家刑法理论中的犯罪构成要件在定罪过程中只具有形式的意义，阻却事由或抗辩事由是在过程要件之外并可以从实质上否定犯罪的因素。 我国犯罪构成理论是构成要件上的形式与实质统一说，只要某种行为符合或具备了犯罪构成的全部要件，该行为也就构成了犯罪，不存在行为符合或具备了犯罪构成的全部要件还不成立犯罪的情况。因此，我国刑法中的排除犯罪事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。据此，依据我国刑法认定犯罪就不是像西方国家那样采取层层递进、正面认定构成要件加上反面排除阻却事由的办法，而是可以从两个方面正面把握罪与非罪的界限：一方面，可以从正面认定行为是否符合犯罪构成要件；另一方面，也是从正面认定排除犯罪事由是否存在。这是同一个问题的两个方面，属于殊途同归，二者的关系是：如果通过前一种途径得出结论，无论该结论是肯定的还是否定的，都实际上已经得出了后一个方面的肯定或否定的结论，二者在这里是完全统一的。也就是说，只要通过前一种途径得出结论，就无须再使用后一种途径；如果通过后一种途径得出肯定性结论，即排除犯罪事由成立，则实际上得出了前一个方面的否定性结论，即不符合犯罪构成的全部要件；但是，如果通过后一种途径得出否定性结论，即不成立排除犯罪事由，还不能得出前一个方面的肯定性结论，即符合犯罪构成的全部要件，也就是说，排除犯罪事由不存在，并不等
浅论犯罪主观方面的确认 《中华人民共和国刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”本条规定说明,那怕产生了多么严重的损害结果,只要造成这种结果的行为人没有故意或过失,行为人都不构成犯罪,不管行为人是否具备完全的刑事责任能力。也就是说,行为人是否犯罪完全取决于他在主观方面是否具有罪过,即故意或过失。可以这样认为,《刑法》的每一条款犯罪以及刑罚轻重的设定,要考虑的最主要因素就是行为人的主观恶 性大小。而行为人主观恶性的大小不仅取决于他的行为,更取决于他在主观方面是否有罪过。因此,在刑事诉讼中,对被告人犯罪的认定,从某种意义上说就是对其犯罪主观方面的认定。 一、正常人犯罪主观方面的确认 犯罪主观方面的认定,主要是被告人故意和过失的认定。行为人的故意或过失统称为罪过,对行为人故意或过失的认定也即对其罪过的认定。对某些犯罪来说,只有在被告人有故意的情况下他才构成犯罪,而有些情况下,被告人只要有过失即可构成犯罪。 在对行为人主观方面各要素尚没有认定以前,我们还无法最终确定行为人的行为究竟是否构成犯罪,究竟是故意、过失还是意外。作者分别论述行为人故意、过失、目的和过失的认定,并不表明法庭在认定行为人故意时不能认定行为人的过失等要素。事实上,故意往往与行为人的目的和动机有密切联系,而过失则不存在目的和动机。
一般情况下,公诉人根据已经掌握的有关证据,在起诉时己经对刑事被告人涉嫌犯罪的名称有了初步的判断。因而,刑事诉讼一般也在这种假定的基础上对被告人主观方面各要素进行有针对性的认定。比如,公诉人起诉被告人构成故意犯罪,法庭则主要围绕被告人是否有“故意”这样的罪过进行认定:如果,公诉人以被告人构成过失犯罪起诉,则法庭主要围绕被告人是否有”过失”这样的罪过进行认定。 二、犯罪故意的确认 《现代汉语词典》对“故意”一词的解释是:有意识地。刑法上犯罪的故意是罪过形式之一,指故意犯罪的主观心理态度。《刑法》第十四条对”故意犯罪”的概念作了明确限定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。” 其中就包括对“故意”一词的解释和限定,明知自己的行为会发生某种结果,并且希望或者放任这种结果的发生,即为故意。 犯罪故意包含两项内容或称两种因素:一是行为人明知自己的行为会危害社 会的结果,这种”明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素,亦即意识方面的因素:二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生,这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素,才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。 明知自己的行为会发生危害社会的结果,既指行为人明知自己的行为必然要发生某种危害结果,也指可能要发生某种危害结果。对于这种
目次 一、毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的制约因素分析 二、认罪认罚从宽制度的价值应当体现于毒品犯罪案件 三、毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的误区与出路 四、结语 摘要毒品犯罪案件认罪认罚从宽制度适用率低是司法实践反映出的客观现实。为顺应全面推进认罪认罚从宽制度的司法改革潮流，这一状态应有所改变。尽管从严惩治毒品犯罪的刑事政策与认罪认罚从宽制度之间并不一致，但就认罪认罚从宽制度的理论根基与适用范围来看，毒品犯罪案件并不属于排斥适用认罪认罚从宽制度的范围。对毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度仍须坚持理性，不能随意降低构罪的证明标准，不能为追求认罪认罚目标而刻意从宽，对行为人未认罪认罚的毒品犯罪案件应防止进行报复性惩罚，毒品再犯认罪认罚的应明确告知附随后果，对其从宽的幅度应与认罪认罚的主观意愿难易程度相适应。 关键词毒品犯罪认罪认罚从宽毒品再犯宽严相济 目前，我国学者对认罪认罚从宽制度的基础理论研究已经取得较为丰硕的成果，但把这一制度与某一类案件尤其是毒品犯罪案件结合起来进行研究的成果并不多见。这就使得理论对实践的指导作用大打折扣。为改变这种状况，笔者拟对毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的现状做些研究，期望能够澄清人们在相关认识方面的误区，并对此类犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的规范化提供一些有益的建议。 （一）从严治毒的刑事政策影响对毒品犯罪案件适用认罪认罚从宽制度由于毒品犯罪产生的危害性已超越行为本身而衍生到行为之外，因此我国对毒品犯罪的打击其实并不仅仅是针对行为人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为本身，更是针对这些原发性行为带来的更多的次生性危害。显然，这是毒品犯罪不同于其他犯罪的差异性体现，也是惩治毒品犯罪的特殊性所在。然而，“我国的毒品犯罪仍处于高发态势，近些年来毒品犯罪案件数量不断攀升，基本呈逐年增长之势，禁毒斗争的严峻形势有增无减”。