专利知识系列讲座
韩晓春
29、职务和非职务发明
关于职务发明制度或者说雇员发明制度，在国际上有两种立法模式，一种是以美国、德国和日本为代表的，雇员完成雇主（单位）交付任务的发明，虽然也称为雇员或职务发明，但获得专利的原始权利仍然属于做出发明的雇员。只不过雇主有法定的、非独占的实施权。但这种实施权在这三个国家也有不同，美国和日本的雇主法定的实施权是无偿的。但德国的雇主必须要与做出发明的雇员签订合同，并且还要支付报酬，才可以获得这种非独占的实施权。与此同时，这三个国家均允许雇主在聘用雇员时，在雇佣合同、或者在与雇佣合同具有同等法律效力的公司规章中规定，雇员一旦做出职务发明，该权利要归属于雇主，或者雇主享有独占的实施权。当然，雇主要向让渡权利的雇员支付合理的报酬。对于雇员报酬的计算，在德国，有详细计算报酬的指南，并在德国专利局内设有处理雇主和雇员之间争议的机构。另一种立法模式，是以英国、法国、意大利、俄国为代表，即雇员完成的职务发明，一开始权利就属于雇主（单位），当然雇主要向雇员支付合理的报酬（注1），我国职务发明制度属于第二种立法模式。
我国专利法第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，即申请专利的权利属于单位所有。笔者认为，凡是本职工作中作出的发明创造均应当理解为利用了单位的物质技术条件。因此，专利法第6条所述的利用了单位的物质技术条件，其背景并不是在本职工作中利用的，而应当是指单位并没有交付给员工以该工作任务，甚至单位根本不知情的情况下（如果知情的话单位应当与员工就该问题进行协商），员工私下利用单位的物质技术条件或者在上班时间、或者在业余时间作出的发明创造。说白了，就是未经单位许可利用单位的物质技术条件来“干私活”，在现代企业中这是不允许的，是违反企业劳动纪律的行为。该规定第三次修改专利法也没有变动，主要原因是我国仍处于转型时期，尤其是在我国专利制度初期，企业劳动纪律和制度建设尚不完善，时有发生单位员工“瞒着”单位，利用单位的物质技术条件为自己干私活的情况，随着现代企业制度的建立和制度的完善，这种情况应当不会再发生。所以，笔者建议在适当的时候删除该项规定。因为，违反劳动纪律和作出发明创造还应当分开处理，违反劳动纪律应当以违纪来处理，企业可以对员工进行处分，甚至于开除处分。必要时，还可以起诉追夺该员工利用单位物质技术条件的使用费。但物质技术条件毕竟是外部条件，而发明创造是人的智力活动产生的权利，不是外部条件产生的权利，即在完成发明创造这一问题上，内因还是起决定性的作用。考虑到有时单位对员工利用单位的物质技术条件是知晓的，在这种情况下作出
的发明创造，应当可以由单位与员工之间进行协商。当然，也不排除开始单位不知晓，后来员工作出发明创造时才得知。此时，单位也可以和员工协商处理。正因为考虑到这样的因素，2001年修订的专利法第6条增加了第3款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定”。即企业和员工可以用合同约定该发明创造归单位所有，也可以用合同约定归员工所有，员工应当向单位支付合理的物质技术条件使用费，或者双方可以用合同规定更为灵活的约定。总之，专利法追加这一规定是合理的，也是可行的。但该规定显然不应适用本职工作中利用单位的物质技术条件作出的发明创造，因为本职工作中作出的发明创造法定归单位所有。单位如果不要，也可以进行处分，如通过合同让渡给发明人，但这已经不是专利法第6条第3款的约定。专利法第6条第3 款的规定，应当理解为限于不是本职工作中利用了单位的物质技术条件，而是本职工作以外的发明创造，该发明创造与本职工作无关，利用了单位的物质技术条件。
专利法实施细则第12条对专利法第6条的规定作了细化，规定有下列情况时，属于执行本单位的任务：1、在本职工作中作出的发明创造，如某员工是企业研究部门的研究人员，完成研究部门的项目自然属于职务发明。2、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。如某员工是企业工会工作人员，本职工作并不涉及科研。但企业考虑到其专业能力，交付给他一项科研工作，在该工作中完成的发明创造仍属于职务发明。3、退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。第三次修改专利法实施细则，取消了“退职”，增加规定了“劳动关系、人事关系终止”，修改后的规定涵盖的范围更周延了。从其他国家立法例来看，也有类似的规定。如日本专利法第35条是规定雇员发明制度的条款，其中规定当雇员完成的发明“属于雇员现在或者过去的职责，”时，属于雇员发明，虽然没有规定离开单位后多长时间，但规定了“过去的职责”，意味着在合理的时间内，只要是原工作的责任内的发明，仍属于雇员发明，即职务发明。我国与日本的规定均是合理的，可以防止借调动工作将原企业的发明项目“带走”的不合理现象，以保护原企业的合法权益。
4、“本单位”包括临时工作单位。
5、物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。显然细则上述对专利法第6条的细化规定是合理的。
对我国专利法规定的职务发明，还需要谈如下几点：
1、其中的“单位”是理解为法人单位还是包括非法人单位？回答应当原则上是法人单位，即职务发明中的“单位”与申请专利中的“单位”在外延上应当是相同的。否则，如果申请专利原则上限于法人单位，但职务发明的单位不
限于法人单位，就等于许可非法人单位也可以作为专利权的主体，就会给申请专利的主体“撕开”一个“口子”，“立法”在逻辑上就出现问题了。日本专利法第35条对“雇主”的定义是“法人、国家和地方政府”，在相关文章中也明确“雇主”主要指法人单位（注2）。
2、对单位职工的理解，在公司制度下，公司的管理层也属于单位的职工，如经理。但公司的股东则不属于公司的职工，除非公司的股东同时兼任公司内的某一具体职务，包括领导职务。当然，雇员发明制度或职务发明制度针对的对象主要是企业员工，但在逻辑上仍包括企业管理层。
3、当是非职务发明的情况下，发明人就是专利申请人，其具有专利申请人的财产权，亦有发明人的人身权（人身权中的身份权）。
4、专利法6条第3款规定“利用”本单位的物质技术条件作出的发明创造，单位和发明人之间可以合同约定权利归属，与法6条第1款“主要利用”本单位的物质技术条件有没有区别？换句话说，如果是“主要利用”能不能用合同约定申请权的归属。对该问题有两种不同的观点，一种观点认为“主要利用”和“利用”是不同的，即“主要利用”时，不能以合同约定权利的归属。另一种观点则认为“利用”包括了“主要利用”，因此可以合同约定权利的归属。如果从字面规定来看，这两种解释均没有超出字面规定所允许的范围。但解释法条的时候，不仅要从字面的含义上进行解释，还应当引入制订该条款的“立法本意”。专利法第6条第3款是2001年专利法新增加的内容，对为何增加“合同约定”这一条款，当时专利局条法司文希凯司长在其《谈专利法第二次修改》一文中写到：“根据我国实施专利法15年的实践，为适应科技计划项目管理体制改革，特别是课题制的实施的需要，修改后的专利法第6条引入合同优先原则，允许科技人员和单位通过合同约定发明创造的归属。这表明根据2001年专利法，对主要利用单位的物质条件完成的发明创造，发明人按照事先约定向单位返还资金或交纳使用费的，可不作为职务发明。本修改有利于进一步调动科研人员的积极性，面向市场，自筹资金，按照市场需求立课题，并有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用”。因此，应当认为，对专利法第6条第3款中的“利用”，应当解读为包括“主要利用”，即允许单位和发明人自行约定专利申请权的归属。作这样的理解不仅符合立法本意，也符合国际上的通行作法，如日本雇员发明制度也允许单位将自己不需要的技术由发明人申请专利。且操作起来也容易，否则还要在“主要”与“非主要”之间划一条界限，这是很难作到的。
5、最后一个问题是，单位是否可以与员工事先约定，员工在企业工作期间作出的非职务发明，均归企业所有。对该问题我国专利法没有规定，但日本专利法第35条明确规定不允许。规定如果企业与员工作出这样的约定，也是无效的。虽然我国专利法没有这样的规定，但在实际操作中，亦应当不允许这样的
约定。因为这样的“合同自由”，会损害员工的利益。这样的条款，无异于员工将自己业余时间的劳动均卖给了企业，显然是不合理的。反过来讲，如果属于职务发明，但单位出于各种原因不打算自己申请专利，可以通过合同约定由发明人来申请专利。但这时的约定，并不能改变该申请属于单位的职务发明的性质，只是单位通过合同将该申请权让渡给了发明人个人，即在职务发明的情况下，并不排除单位通过合同让渡给发明人的可能，如果出现这样的情况，应当允许。
注1：参见2003年12月日本专利局网页《雇员发明制度改进报告》一文Improvement of employee-invention system(Draft)
注2：同注1
（查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
专利知识系列讲座 韩晓春 30、职务发明中约定的报酬标准 对职务发明，或者说是雇员发明的发明人按什么标准给付报酬，是一个非常重要的问题。直接关系到企业和发明人之间的物质利益的平衡，同时也关系到国家技术创新的激励机制问题。因此，各国专利法均根据自己的国情，对职务发明人的报酬作了相应的规定。如日本为了实现“知识产权立国”的战略，在2004年对专利法中的雇员发明制度条款作了修改，即对专利法第35条进行了修改。主要修改内容就是发明人的报酬问题。此次修改总的思路是以程序优先来确定报酬标准。即在判断报酬数额时应当考虑：1、雇主是否与雇员事先约定报酬标准或雇主是否事先制订有报酬标准，该标准雇员是否清楚知悉；2、如果事先约定或制订的标准不清楚，雇主提出的报酬数额将被认为不合理，法院要重新根据雇主从发明中取得的利益、和为发明所做出的贡献。雇员从发明中取得的利益，以及其他因素，来综合判定报酬数额（注1）。日本修改报酬标准采取约定和程序优先的作法，有两个目的：一是以此鼓励公司在招收新员工时，将报酬标准详细的告诉新员工，并获得新员工的认可，以激励员工对发明创造的热情。二是在于减轻法院对报酬标准判断的负担。 我国关于职务发明的奖酬问题分别规定在专利法第16条和细则第76条、第77条。专利法第16条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”，显然，该条款相对比较原则，欠缺操作性。第三次修改专利法，对该条款并未作修改，而是通过修改细则对奖酬标准进行了修改。修改内容主要有三点：一是客观上借鉴了日本的作法，也采用了程序优先的办法。即专利法实施细则第76条增设规定，员工可与单位约定报酬标准，单位也可以在规章中事先制订支付标准和方法：“被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额”；二是将原来仅限于国有单位的“一奖两酬”标准，放宽到所有企业。三是具体提高了“一奖两酬”的数额。 第三次修改专利法，规定员工可以与单位约定职务发明的奖酬标准，意味着如果企业和员工就职务发明报酬的标准和支付方法有约定的，应当优先适用约定的标准和方式。这样规定显然可以更大程度的调动员工作出发明创造的积
专利知识系列讲座 韩晓春 120、说明书的主要内容及内部逻辑关系 关于说明书的内容是在专利法实施细则中规定的，1985年和1993年生效的专利法实施细则规定了八项内容，2001年生效的专利法实施细则修改为五项内容。现行2010年生效的专利法实施细则，仍延用了五项内容的规定。八项内容也好，五项内容也好，其目的均是为了更好的方便申请人写好说明书，发挥好说明书的作用。而这几项内容也不是绝对的，现行细则第17条第2款规定，如果“其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型”，也可以不按这五项内容来撰写。当然，绝大多数发明创造的说明书，均应当按细则规定的五项内容来写，因为，这是积多年的实践经验总结出的方式。根据现行细则第17条的规定，这五项内容是：“（一）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；（四）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；（五）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图”。其中第一部分的内容为“技术领域”，即要求申请人首先在说明书中说明做出的发明是干什么的，是应用在什么领域和范围的。根据审查指南的规定，技术领域“应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身”。如果有可能，申请人应当写明属于国际专利分类表中可能分入的最低位置。审查指南举出了例子：“例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别是涉及一种挖掘机悬臂”（具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）”。由此看来，正确写明技术领域可以使审查员和公众快速和准确的“进入”该领域，并理解该发明。第二部分的内容是“背景技术”，何为背景技术？为何背景技术要放到前面？根据审查指南的规定，背景技术主要是指在申请日以前，已经有的、与发明创造最为接近的现有技术。如前面的例子，其发明之处在于将长方形悬臂截面改为椭圆形截面，那么，挖掘机悬臂长方形悬臂截面就是背景技术。显然，正确的写明背景技术可以帮助审查员理解其发明创造，也有助于检索和审查，可以更为准确的判断
谈谈职务发明专利创造的“一奖两酬”问题 企业的活力来源于职工的积极创造，企业的发展也依靠于职工的不断创新，因而为创造发明人的创造积极性，国家规定了相应的奖酬制度，当然企业也要遵守法律约定。创造发明人懂得相应的法律制度对于专利维权大有裨益。 随着社会的发展，我国的专利法在不断的完善和发展，创造发明人如若想更好地的做到专利维权应关注专利法的变化，从而更好的运用法律维护自身的权益。 在2010年2月1日专利法实施细则修改之前，法律规定的职务发明创造奖酬制度对国有企业事业单位与其他单位是区别对待的：国有企业事业单位应该根据法律规定的标准给予职务发明创造人给予奖酬，但是其他单位可以参照适用即并不强制适用。因此，在专利法实施细则实施之前，有关职务发明创造的奖酬纠纷主要发生在国有企业事业单位与其员工之间。因为法律不强制，其他单位很少参照适用该规定，所以也很少出现职务创造发明人与单位奖酬纠纷。随着专利法进行了修改，专利法实施细则也跟着进行了修改，在新的专利法实施细则中不再对国有企业事业单位与其他单位区别对待，而是制定了适用于一切单位的奖酬制度。该项修改影响非常大，对于企业员工来说增加了权利与利益，对于企业来说增大了成本，而且有时成本会非常大，如果不认真考虑会直接影响收益分配以及企业的发展。 但是，该项制度变化却并没有引起企业足够的重视。也许是因为该项制度属于规定在专利法律中的事关员工与企业利益分配制度，研究人力资源的人并没有意识到或者看到，研究知识产权的人一般很少从事企业人力资源方面的工作。所以，这个问题有必要好好谈一谈。职务发明创造奖酬制度涉及问题很多，主要有下面六点。 一、法律规定 职务发明创造奖酬制度主要具体规定在专利法实施细则第六章的第七十六条、第七十七条、第七十八条，具体为： 第七十六条：被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定一奖两酬的奖励、报酬的方式和数额。 企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。 第七十七条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。 由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。 第七十八条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营
专利知识系列讲座 韩晓春 53、局部外观设计 我国目前并不保护产品的局部外观设计，但是，第四次修改专利法草案中，开放了局部外观设计的保护。因此，了解局部外观设计可以帮助我们更好的理解我国外观设计制度，和今后可能的保护范围。根据我国专利审查指南目前的规定，产品不可分割的局部，不能获得外观设计的保护。但在有些国家，如美国或者日本，已经开放了局部外观设计的保护。即产品不可分割的局部，也可以获得外观设计的保护。日本是在1998年引入局部外观设计制度的，局部外观设计的申请量一直呈上升趋势，2011年，在全部外观设计申请量中，局部外观设计已经占31.3％（注1）。下面两个图是日本一家专利代理机构在其网站上对局部外观设计保护的举例（注2） 该代理机构介绍说，在日本保护两种类型的局部外观设计，一种是如图A，中间的实线部分为要求保护的局部外观设计，即要求保护的部分在产品的里面。在日本，大部分局部外观设计申请属于此种类型。但亦有少量的属于B 的类型。即要求保护的部分亦是实线部分，但该部分是产品轮廓。这两种类型中的实线部分可以比喻或相当于权利要求中的特征部分，即作出贡献的部分，而虚线部分相当于权利要求的前序部分，即和现有设计共有的特征。出现对局部外观设计的保护原因在于某些产品的外观设计密度较大，作为产品整体已经很少再有设计余地（日本和美国对外观设计均进行实质审查），因此，为了鼓励创新设计，开放了局部外观设计制度。虽然我国目前不保护局部外观设计，但是，我国已经收到不少来自美国或日本的以局部外观设计为优先权基础的外观设计申请。该部分向我国提出的外观设计申请，当然并不是局部外观设计，而是产品的外观设计，但是以局部外观设计为优先权的基础。即以带有虚线和实线的外观设计作为向中国提出的外观设计的优先权基础。我国是否承认其优先权，该问题根据审查指南的规定，在初审中并不进行这样的判断。三种专利
企业知识产权奖励办法 知识产权奖励办法 第一条为调动广大员工积极性、创造性，鼓励知识产权成果的产出，特制定本办法。 第二条公司因职务发明取得专利权后，应当依照专利法及其实施细则的有关规定，给予发明人或者设计人奖金和报酬。 第三条职工的职务发明创造取得专利证书后，应将专利证书复制件发给发明人或者设计人，同时将该项专利及实施效益情况记入职工技术、业务档案，作为技术职务聘任和晋升的重要依据之一。 第四条公司取得发明专利申请号后，应当发给发明人100元一次性奖金。 第五条公司取得发明专利权后，应根据申请专利时的定级分别给予发明人一次性奖金1000元(普通 级)、3000元(重要级)、5000元(重大级)。凡取得外观设计或实用新型专利权的，应当发给发明人一次性奖金 500元。 第六条实施职务发明的公司，从实施之日起3年内，每年从实施该专利所取得的效益中提取一定的比例作为职务发明人报酬。报酬的计算办法可以采用下列方式的一种: 对提高产品质量效果明显的，从实施专利后所新增的税后利润中提取一定比例作为职务发明人报酬; 对降低材料成本，节省工序时间效果明显的，可取节约成本总额的一定比例作为职务发明人报酬;
对属于新产品发明的专利:可取该新产品税后利润的一定比例作为职务发明人 报酬。 符合以上三种情况任何一种，第一年在税后利润或节约成本总额中提取30,， 第二年提取20,，第三 年提取10,作为职务发明人的报酬。不符合上述任何一种情况的，一次性给予 职务发明人500元以上2000元以下的报酬。 第七条公司将职务发明转让或许可他人实施的，从转让或许可实施所得收益 中提取8,—15,作为职务发明人报酬。 公司将职务发明专利作价投资或入股时，给予职务发明人相应的报酬。若有杰出贡献的发明人或设计人占有个人股，则直接参与分红，不再给其它奖励。 第八条职务发明专利技术实施或许可他人实施后，发给发明人或设计人的报 酬一律从制造专利产品、使用专利方法所获得的税后利润和收取的使用费中列支，发明人或设计人的个人所得，应当依法纳税。 第九条公司每年设立“发明创造奖”。“发明创造奖”的奖励对象为已获得授权并且具有较高创造性 和较大实用价值的专利。各部门于每年11月1日前将推荐评奖专利的《发明 创造奖申请表》及有关资料报送知识产权管理部，由知识产权管理部组织专家评审，专家根据《“发明创造奖”评分表》中评分标准进行评审，根据得分的高低评出一、二、三等奖。评审结果公布十五日内没有异议的，即予以认定。 发明创造奖设一等奖一名，获奖专利的职务发明人可获得不低于10000元奖励;设二等奖两名，每件获奖专利职务发明人可获得不低于5000元奖励;设三等奖两名，每件获奖专利职务发明人可获得不低于3000元奖励。发明创造奖每年评定一次，同一专利不得重复参与评定。 《发明创造奖申请表》、《“发明创造奖”评分表》见附件)
专利知识系列讲座 韩晓春 19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求 港、澳、台同胞同是中国人，在主体资格上与内地自然人、法人一样，均享有向国家知识产权局提出专利申请的同等权利。但毕竟由于历史原因，内地与港、澳、台由于处于不同的“法域”，还存在“境内”与“境外”的区别。所以，在专利申请程序上亦有不同，或者说在程序上有特殊的要求。基于港、澳、台属于独立的关税地区，根据TRIPS协议的规定，香港同胞向大陆提出专利申请，可以享受在香港提出的短期专利和外观设计的优先权（注1）。同样，根据TRIPS协议的规定，台湾同胞向大陆申请专利也可以优受台湾申请的优先权，只是两岸就该具体问题在操作上达成协议晚一些（注2）。基于港、澳、台与内地仍存在“境内”与“境外”的区别，而各国专利局接收和发送信件，通常只限于境内。故港、澳、台申请人不能自己直接从港、澳、台地区寄交专利申请或相关材料，国家知识产权局也不直接向港、澳、台地区发送相关通知。为了解决各国专利局与外国申请人之间信件的收、寄问题，巴黎公约第2条规定各缔约国可以自行规定“指定送达地址或委派代理人”的程序。港、澳、台与大陆不适用巴黎公约的规定，但仍然存在境内与境外的区别。为解决该问题，审查指南明确规定港、澳、台申请人如果委托代理人，必须委托在国家知识产权局注册的专利代理机构，不能委托其他代理人。但有的国家对境外申请人的规定与我国并不一样，如日本专利法第8条规定境外申请人（包括外国人和在境外的日本人）可以委托境内“专利管理人”来接收和发送信件，而专利管理人可以不是专利代理人，但必须在日本有“住所或寄居地”，但不得以收取报酬为目的从事专利代理业务（注3）。我国不允许境外申请人、包括港、澳、台申请人委托非专利代理机构和非专利代理人。主要是考虑到通常情况下境外申请人不熟悉专利申请制度，通常需要委托专职的代理人，即在国家知识产权局注册的专利代理机构。为了保证境外申请人专利代理的质量，我国没有开放其他在大陆有住所的人作为接收信件的代理人的制度。 在委托专利代理机构的问题上，我国经历了两个阶段，一是在1985年专利制度刚建立到第三次修改专利法，为了保证外国及港、澳、台专利代理的质量，规定外国人和港、澳、台法人申请专利必须委托指定的涉外专利代理机构。即在这一时期我国存在两种代理机构，一种是有涉外代理权的代理机构，一种是没有涉外代理权的代理机构，这样作是基于特定历史时期的需要。第三次修改专利法取消了这种“区别待遇”，所有专利代理机构均处在同一起跑线上竞争，这是正确的。因为现在专利代理机构的人员素质较专利制度初期发生了巨大变化，应当给外国申请人和港、澳、台申请人以更多的选择。除了在专利代理机构上不再有区别以外，港、澳、台同胞申请专利在程序上仍有下述特
1、中国单位或者个人向外国申请专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。（）（5 分） 正确 错误 2、发明人就是对发明有巨大贡献的人。（）（5 分） 正确 错误 3、在申请前已经公开的技术均不能取得专利权。（）（5 分） 正确 错误 4、对方法专利产品的保护不应局限于说明书中所说明的方法，任何通过其他方法制造的同样产品均可构成侵犯该产品专利。（）（5 分） 正确 错误 5、按照我国现行著作权法的规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品属于合理使用的范畴。（）（5 分） 正确 错误 6、非营利性使用已发表的作品的行为都属于合理使用。（）（5 分） 正确 错误 7、我国对发明、实用新型专利申请采取“早期公开、延迟审查”的制度。（）（5 分） 正确 错误 8、外国人的作品即使未发表也受我国著作权法的保护。（）（5 分） 正确 错误 9、宣告无效的专利权自宣告之日起无效。（）（5 分） 正确 错误 10、依据专利法，专利管理机关享有专利侵权认定权，也有侵权损失赔偿数额的裁决权。（）（5 分） 正确 错误 11、甲单位委托乙单位完成的发明创造被乙单位申请专利并被授予专利权后，甲单位可以无偿使用并许可有关的合作单位使用。（）（5 分） 正确 错误 12、一项专利权被授予后，自公告日起任何人都可以请求专利复审委员会宣告该项专利权无效。（）（5 分） 正确 错误
13、某作家在作品脱销后，要求出版作品的出版社加印但却遭到拒绝。某作家于是将作品交给了另一家出版社。某作家的行为是违法的。（）（5 分） 正确 错误 14、知识产权都具有财产权和人身权双重属性。（）（5 分） 正确 错误 15、中国人只能享有国内优先权，外国人只能享有国外优先权。（）（5 分） 正确 错误 16、某词曲作家在发表了一首歌曲后，不断有表演者进行演唱，但都没有征得词曲作家的同意，也没有人向某词曲作家支付报酬，表演者的行为属于法定许可。（）（5 分） 正确 错误 17、只要是可以传授和复制的作品都可以依据著作权法予以保护。（）（5 分）正确 错误 18、世界上最早的知识产权法律制度是英国1709年颁布的《安娜法》。（）（5 分） 正确 错误 19、中国著作权法规定了著作权人有转让自己作品的权利。（）（5 分） 正确 错误 20、不管是在职务发明还是在非职务发明中，发明人或设计人的权利都是独立存在的。（）（5 分） 正确 错误
专利知识系列讲座 韩晓春 32、职务发明中的“一奖两酬” 第三次修改专利法，细则第77条规定，发明人与单位没有约定的、或者单位的规章中没有对奖酬标准规定的，单位“应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”。第78条规定，发明人与单位没有约定的、或者单位的规章中没有对奖酬标准规定的，“在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人”。该两条规定，就是“一奖二酬”。第三次修改专利法，将原仅适用于国有单位放宽适用到所有企业和单位。作这样修改的原因，在于“国有单位”是计划经济时代留下的体制和概念。我国进入市场经济时代后，市场经济的主体自然不能再以所有制的形式来划分，而且也无法以所有制的形式来划分了。如原有的国有大型企业，现很多均上市发行股票了，而买到股票的股民，在法律上就是企业的股东，就是企业的所有权人。原来的“国有”已经不完全“国有”了，可以说，纯而又纯的“国有”已经不多了。那么国有控股企业是否仍是国有企业呢？在控股的情况下，控股股东的股份往往不到全部股份的50%，甚至占有企业20%或更少的股份就可以控股。显然，这样的国有控股企业或公司，也已经不是原有意义的国有企业了。尽管目前人们仍习惯上沿用“国有企业”的称谓，但严格从经济学的角度讲，这样的企业是已经产权多元化的企业了。现在人们常说的“央企”，或“大型国企”，往往是沿用了国有企业这一名称，而并非是原来意义上的国有企业或国有单位了。在改革开放发展到今天，第三次修改专利法果断的取消了“国有单位”的称谓是非常正确的。从其他市场经济国家的立法例来看，专利法中的单位，也不以所有制来划分。所以，第三次修改专利法，在职务发明奖酬的标准上取消了国有和非国有的不同区别标准是一个进步。但问题是“一奖两酬”本身是否合理和是否具有可操作性？所谓“一奖”，指发明创造被授予专利权后，单位应当给发明人以奖金。修改前细则规定的发明专利申请被授权后，无论是否实施，单位均应当一次性发给奖金不得低于2000元，实用新型和外观设计专利不得低于500元。修改后的细则第77条规定的标准为发明不得低于3000元，增加了1000元。实
专利知识系列讲座 韩晓春 42、产品发明的特点和种类 在我国三种专利中，发明专利的保护范围应当是最宽的，发明专利分为两大类：一类是关于“物”的发明，或者说是产品发明。一类是关于“行为”的发明，或者说是方法发明。 1、产品发明的特点 （1）是涵盖有“标的物”的发明 发明分为产品发明和方法发明，那么，产品发明相对于方法发明，有何特点呢？产品发明和方法发明的客体是相同的吗？首先要肯定的是，产品发明和方法发明的客体均是相同的，均是“技术方案”。“客体”在法律上可以解读或等同于“标的”，如果我们将发明的客体以“标的”来表示，就可以引入“标的物”这一概念，在引入“标的物”这一概念的情况下，我们就可以说产品发明是涵盖“标的物”的发明，而方法发明是不涵盖“标的物”的发明。即作为产品发明客体的技术方案是涵盖有标的物的，标的物就是产品，而作为方法发明客体的技术方案是不涵盖有标的物的。为什么有的“标的”有“标的物”？有的“标的”没有“标的物”？可以拿刑法上的例子来比喻。小偷盗窃他人钱包，其侵犯的客体是财产所有权，或者说犯罪的“标的”是侵犯公私财产所有权，但犯罪的“标的物”则是钱包。而被监管的罪犯从监狱中逃跑了，也是犯罪，叫“逃脱罪”，侵犯的客体是监管秩序，但这种犯罪是否有“标的物”呢？显然没有，因为“逃脱罪”的构成要件中就没有“标的物”。以此类推，产品发明和方法发明之间也存在这样的逻辑关系。当然，产品发明“涵盖”标的物的“涵盖”，是指产品发明的客体直接指向的对象为“产品”，而方法发明的客体直接指向的对象为“行为”，而不是该行为所生产的产品。就象产品发明保护的是产品而方法发明保护是方法，但可以“延及”产品一样。方法发明可以分为生产产品的方法（制造方法）和不生产产品的方法（操作方法），其中的制造方法所生产的产品是“延及”的产品，并不是方法发明的“标的物”。因此，可以说产品发明区别于方法发明一个很重要的特征，就是产品发明是涵盖有标的物的发明。 （2）必须是“生产”出来的产品 对“产品”这一概念，应当作最广义的理解，它不仅包括有确定形状的产品，也包括无确定形状的产品。如桌子、椅子是有确定形状的产品，而汽油、水泥就是无确定形状的产品。既包括初级产品，也包括终端产品。钢材、塑料就是初级产品，而自行车、塑料鞋就是终端产品。因此，产品发明的种类可以从不同的角度进行分类，但无论怎样分类，均有一个共同的特点，即都是生产出来的产品，而不是自然界客观存在的物质。如果发现了自然界中某一种现存
职务发明创造权属及使用合同 甲方： 统一社会信用代码： 乙方： 身份证号： 甲乙双方经平等自愿协商，签订本合同以共同遵守。 第1条定义 1.1 专利权：是指将完成的发明创造依法向国家专利行政主管部门提出专利申请，由该主管部门依照法定程序审查并授予的法定排他性权利。 1.2 专利申请权：是指将完成的发明创造依照法定程序申请专利权的权利，包括尚未提出专利权申请或者虽已经提出专利申请但尚未授权公告状态下的发明创造固有的法定或约定的排他性权利。 1.3 专利：系指专利权、专利申请权的统称，本合同特别约定的除外。 1.4 保密信息：指甲方不对外公开并采取了保密措施的各种技术及经营信息，该信息可以是独立存在的，也可以依附于其他的信息而存在，并被记录于各种有形载体上。 1.5 甲方的物质技术条件：指发明创造过程中涉及的甲方具有的设计、研究、试验、检测、生产设备、装置、原材料、不对外公开的技术资料或信息等技术、资源或手段，或者由甲方出资借助于其他单位或者组织的条件所进行的设计、研究、试验、检测、生产行为，或者甲方的出资行为。 第2条职务发明创造权利归属 2.1 乙方系甲方员工，在甲方担任职务。 2.2 除非法律、法规另有规定或者双方另有书面约定，以下列方式取得的发明创造申请专利的权利属于甲方：
2.2.1 甲方在新技术、新产品研制与开发或者日常生产经营活动中产生或形成的各种发明创造； 2.2.2 主要是利用甲方的物质技术条件所完成或者取得的发明创造； 2.2.3 乙方在履行职务过程中产生或形成的发明创造； 2.2.4 乙方在参与或者完成甲方交办的任务过程中产生的发明创造； 2.2.5 在乙方离职、退休后一年内产生、形成与其原履行职务或者参与完成的甲方交办的任务相关的发明创造。 第3条职务发明创造权利使用 3.1 甲方有权在其业务范围内充分、自由的使用上述职务发明创造，行使这些发明创造负载的各项权利，包括但不限于将这些发明创造申请并取得专利权；将其使用于生产、经营活动中；向第三方转让或者使用许可、出资等行为。 3.2 乙方应当按照甲方的要求，协助甲方取得发明创造的专利权并行使发明创造专利权的各项权利。 3.3 甲方在取得专利权后，由甲方自行负责缴纳专利年费。 第4条发明创造的移交 4.1 无论发明创造处于何种阶段，乙方应按照甲方的要求，将创造过程中涉及的有关资料、文件，连同发明创造附图或者流程图、会议记录、往来电子邮件、说明性材料等整理成专门档案移交给甲方并办理移交手续。且乙方不得对已产生的内容有所删减、损毁。 4.2 乙方无论因何原因离职，在离职前，应将从事、参与职务发明创造活动的相关资料交给甲方，并承担保密义务。 4.3 乙方在职及离职期间，未经甲方许可，不得擅自对外披露职务发明创造中的相关信息。 第5条奖励 5.1 如乙方对甲方在知识产权工作中做出突出贡献，甲方可以对乙方进行表彰与奖励。
一、民法调整对象 概念：中华人民共和国调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系） 财产关系 1、物权法律关系（财产归属关系、维持财产静得安全）（知识产权可以理解为准物 权） 2、债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全） 二、民法的基本原则 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、等价有偿原则 5、诚实信用原则 6、公序良俗原则 7、权利溢用禁止原则 近代民法三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任 三、民事法律关系 概念：民事法律关系式指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系） 特征：1、主体为平等的关系（私法关系） 2.以民事权利义务为内容的关系（非道德关系） 3、民法调整、国家强制力为后盾关系（强制性） 4、本质上是人与人关系 5、包括静态（物权）和动态（债权）关系 四、民事法律关系 主要素：1.自然人2、法人3、其他组织（合伙企业。私人企业、非法人团体等）客观：权利义务只想对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身自由 内容：权利义务 五、民法上的监护 概念：监护人是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度 1、被监护人 （1）未成年人（2）精神病人 2、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋 3、监护人的职责： （1）保护被监护人的财产和人身 （2）代理被监护人实施民事法律行为 （3）教育。监督和营救被监护人 六、民事权利能力 概念：作为民事主体所具有的静的能力，（人格。法人格）享有民事权利与永恒民事义务（责任）被资格 权利能力和权利区别 1、民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实权利，（可能和显示性） 2、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系
附件1： 职务发明条例草案 （征求意见稿） 第一章总则 第一条为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分调动职务发明人与单位的创新积极性，提高创新能力，推动职务发明及其知识产权的运用实施，促进经济社会发展，建设创新型国家和人才强国，制定本条例。 第二条国家鼓励职务发明及其知识产权的创造、运用、保护和管理。 各级人民政府及其有关主管部门应当积极采取有效措施，加大职务发明制度的宣传普及力度，加强对单位和发明人执行本条例的指导和帮助，支持和促进职务发明及其知识产权的运用实施。 第三条国务院专利行政部门、农业行政部门、林业行政部门（以下统称“知识产权主管部门”）、 科学技术行政部门及劳动行政部门按照职责分工负责全国职务发明制度实施的监督管理。 县级以上地方人民政府知识产权主管部门、科学技术行政部门、劳动行政部门按照职责分工负责本行政区域内职务发明制度实施的监督管理。 第四条本条例所称发明，是指在中华人民共和国境内完成的，属于专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权
或者技术秘密保护客体的智力创造成果。 第五条本条例所称发明人，是指对发明的实质性特点作出创造性贡献的人。 在完成发明过程中，只负责组织工作、管理工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人。 第六条国家鼓励从事研究开发的单位建立职务发明的知识产权管理制度，设立专门机构或者指定专门人员负责知识产权管理工作，或者委托专业机构代为管理知识产权事务。 从事研究开发的单位应当建立发明报告制度或者与发明人约定，明确发明完成后单位与发明人之间的权利、义务与责任，及时确定发明的权益归属。 从事研究开发的单位应当建立职务发明的奖励报酬制度或者与发明人约定奖励和报酬。 单位在建立前述制度时，应当充分听取和吸纳相关人员的意见和建议，并将发明报告制度以及奖励报酬制度向研发人员和其他有关人员公开。 第二章发明的权利归属 第七条下列发明属于职务发明： （一）在本职工作中完成的发明； （二）履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明； （三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一
职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引 第一条【适用范围】专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖励与报酬制度的规定适用于在中国大陆完成的发明创造。 首先，应根据发明创造完成地来确定申请专利权利的归属。这种权利归属的确定原则符合企业与职工（雇主与雇员）双方对发明创造权利归属的预期，因为通常来说，企业与职工（雇主与雇员）总是从当地法律的规定出发来预见法律后果的。 其次，与专利法及专利法实施细则关于职务发明创造与非职务发明创造规定的适用范围相对应，专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖酬制度规定的适用范围也以发明创造完成地为依据。 专利法及专利法实施细则关于职务发明创造奖酬制度规定的适用范围以发明创造完成地为依据，有两层含义。第一，在中国大陆完成的发明创造，在中国大陆申请专利的情况下，职务发明创造的发明人、设计人有权依据中国专利法及专利法实施细则的规定，要求获得相应的奖励与报酬。第二，在中国大陆完成的发明创造，在外国申请专利的情况下，依据中国专利法及专利法实施细则认定发明创造属于职务发明创造的，职务发明创造的发明人、设计人有权依据中国专利法及专利法实施细则的规定，要求获得相应的奖励与报酬。 第二条【约定优先】根据专利法实施细则的规定，被授予专利权的单位可以就职务发明创造奖励与报酬同发明人、设计人进行约定。有约定的，应当依其约定确定职务发明创造相应的奖励与报酬；没有
约定的，依据专利法实施细则规定的标准确定职务发明创造相应的奖励与报酬。 第三条【约定的形式】根据专利法实施细则的规定，职务发明创造奖励与报酬标准可以通过单位与发明人、设计人协商约定，也可以在单位依法制定的规章制度中规定。 第四条【约定的内容】根据专利法实施细则的规定，被授予专利权的单位可与职务发明创造发明人、设计人就职务发明创造奖励与报酬的方式和数额进行约定。可以约定的不限于奖励、报酬的数额，也包括奖励、报酬的方式。 按照约定优先原则，奖励报酬的形式可以是多种多样的，除了采取货币形式之外，还可以采取诸如股票、期权、提高职位、提升工资、带薪休假等形式，只要能达到专利法规定的合理的原则要求即可。 如果约定的奖酬仍采货币的形式，则约定数额既可以比法定标准高，也可以比法定标准低，单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识产权战略发展需求制定相应的具体标准。在职务发明创造奖酬规定的实际执行过程中，有的企业采用如专利申请奖、专利授权奖、专利实施后的报酬等方式执行；也有的企业对奖励报酬采取一次性补偿方式，补偿的具体总额按照研发领域的平均发明价值确定，该种方式对于企业而言，可以避免复杂的计算过程、较高的计算成本。这些均是应该被允许的。 第五条【约定形式的合法性审查】职务发明创造奖励与报酬为单位与发明人之间协商约定的，应按《合同法》、《劳动合同法》之规
专利知识系列讲座 韩晓春 220、建立世界知识产权组织公约 《建立世界知识产权组织公约》（Convention Establishing the World Intellectual Property of Organization）于1967年签订，于1970年生效。同时成立了世界知识产权组织（WIPO）。并于1974年成为了联合国的一个专门主管知识产权的机构，总部设在日内瓦，我国于1980年6月3日加入该组织。 1、WIPO成立的背景和目的。1883年巴黎公约签订后，1886年签订了保护版权的伯尔尼公约，两个国际组织各有自己的秘书机构（国际局）。由于工作性质相同，保护的都是无形财产，1893年两个国际局合并为联合国际局，称为《保护工业和文学艺术产权联合国际局》。后来认为工业产权和版权可以统称为知识产权，20世纪50年代时，又改称《保护知识产权组织联合国际局》简称“BIRPI”（注1）。随着世界经济的发展，知识产权在经济活动中的作用越来越重要，越来越多的新的知识产权方面的国际协议需要签订和管理，《保护知识产权组织联合国际局》已经不能胜任这些工作，迫切需要建立一个世界范围内统管所有知识产权条约和事务的国际组织，且该国际组织应当属于联合国的一个专门机构。这样，世界知识产权组织（WIPO）就应运而生了，但世界知识产权组织的组织机构不是白手起家组建的，而是在《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）基础上建立的。因此，可以说《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）是世界知识产权组织（WIPO）的前身。 2、WIPO的作用。世界知识产权组织（WIPO）建立后，已经主持订立了20多个国际条约，WIPO国际局是其工作办事机构。其中最成功的就是专利合作条约了（PCT），国际局还具体负责PCT申请的受理，国际公布等具体事务。除了专利合作条约以外，在WIPO主持下制订涉及专利的国际条约还有：国际外观设计分类洛迦诺协定（1968年）、国际专利分类斯特拉斯堡协定（1971年）、微生物保藏布达佩斯条约（1977年）、专利法条约（2000年）。 3、保护范围。该公约保护的范围主要是其主持的国际条约涉及的保护范围。概括起来，包括：（1）文学、艺术和科学作品的权利；（2）表演艺术家的演出、录音和广播的权利；（3）人们努力在一切领域的发明的权利；（4）科学发现的权利；（5）工业品式样的权利；（6）商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；（7）制止不正当竞争的权利；（8）以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利（注2）。需要说一句的是，巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议均没有明确科学发现也属于知识产权的范围，而我国民法通则也同样规定了对发现权的保护。由此可见，《建立世界知识产权组织公约》对知识产权的保护范围确实是最广的。且上述引自公约的第（8）项，其实是一个兜底条约。包括未列举到的，将来可能出现的新的知识产
职务发明奖励协议 甲方： 法定代表人： 联系电话： 乙方：姓名： 身份证号码： 联系电话： 鉴于：甲乙双方之间存有劳动关系，根据有关法律法规等规定，就乙方作出的职务发明创造有关事项，甲乙双方协商一致签订本协议，共同遵守执行。 第一条、职务发明创造的界定 1.1乙方作出的发明创造有下列情形之一者，为职务发明创造： 1.1.1乙方在本职工作中作出的发明创造，包括但不限于乙方履行其在甲方的工作职责、承担甲方交给其的任务等； 1.1.2乙方履行甲方交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造； 1.1.3乙方利用甲方的物质技术条件作出的发明创造，“甲方的物质技术条件”包括但不限于甲方所有或甲方有权使用、支配的资金、设备、零部件、原材料、技术资料、信息等所做出的有关发明创造。 1.1.4乙方辞职、退休、因其他原因与甲方终止劳动关系后五年
内做出的，与乙方在甲方承担的本职工作或分配的任务有关的发明创造。 1.2乙方完成的发明创造是否属于职务发明创造，由甲方确定，乙方不持异议。 第二条、职务发明创造的权利归属 对于乙方作出的职务发明创造，所有权属于甲方，全部知识产权属于甲方，向中国或外国的专利申请权和专利权属于甲方。 第三条、对获得专利权的职务发明创造的奖励和报酬 3.1对于乙方作出的职务发明创造，甲方申请中国或外国专利并被授予了专利权的，甲方给予乙方奖励和报酬。 3.2奖励和报酬方式：货币（注：币种为人民币）。 3.3奖励和报酬数额： 3.3.1对于乙方一人作出的每一项职务发明创造，甲方申请专利并被授予中国或外国专利权的，甲方给予乙方不低于元人民币的一次性奖励和报酬。（注：是否区分专利类型，指发明、实用新型、外观设计） 3.3.2对于乙方和其他人共同作出的每一项职务发明创造：甲方申请专利并被授予中国或外国专利权的，甲方给予乙方不低于 元人民币的一次性奖励和报酬。（注：是否区分专利类型，指发明、实用新型、外观设计） 3.4支付期限：对于每一个乙方的职务发明创造，甲方被中国或外国专利行政部门授予专利权并公告后六十个工作日内，甲方将奖
专利知识系列讲座 韩晓春 103、创造性是高度上位和抽象性的标准 专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。对创造性概念的理解，应当把握如下几点： 一、创造性和新颖性关系。对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。于是，另外一个标准就出现了，即创造性。创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。 二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见
名词解释 1．著作权：指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利的总称。 2．知识产权：人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利。 3．外观设计：指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的并适于工业应用的新设计。 二．单项选择题 1.下列中可以受专利法保护的对象是（C ）。 A.某甲发明的一种高血压病的治疗方法 B.某乙发明的一种游戏规则 C.某丙发明的一种茶叶的制作方法 D.某丁发明的专用于吸食毒品的工具 2.下列行为中，属于侵犯商业秘密权的是（ C ）。 A.通过反向工程获取他人技术的行为 B.通过公开的文献取得他人技术的行为 C.通过聘用他人的技术人员获取他人技术的行为 D.通过独立开发获得相同技术的行为 3.专利法所保护的发明创造包括（ D ）。 A.科学发现、发明、外观设计 B.发明、智力活动规则、植物新品种 C.发明、实用新型、动物新品种 D.发明、实用新型、外观设计 4.就商标注册原则而言，以下诸命题中，正确的是（ D ）。 A.我国商标法不允许商品使用未注册商标。 B.我国商标法不允许未使用商标的商品在市场上销售。 C.我国商标法不允许在人用药品上使用注册商标。 D.我国商标法规定在某些商品上必须使用注册商标才能在市场上销售。 5.我国商标法规定，注册商标有效期为（ B ）。 A. 5年 B. 10 年 C. 15年 D. 20年 6.甲系乙的领导，甲曾委托乙创作一小说，乙碍于情面答应为其创作，但双方未订立任何书面合同，也未作出明确的口头约定。后甲被“双规”，乙完成作品即以自己的名义对外发表。甲知悉后，提出著作权属于自己。依法律规定，此小说的著作权属于谁？（ D ） A.甲一人享有 B.甲、乙共同享有 C.甲、乙均不享有 D.乙一人享有 7.在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用准备的，依照专利法的规定应如何处理？（ D ） A.可以在原有范围内继续制造、使用，但应当同专利权人订立使用许可合同 B.不得继续制造、使用 C.可以在原有范围内继续制造、使用，但应当向专利权人支付费用 D.可以在原有范围内继续制造、使用，但不得许可他人制造、使用 8.以下各选项中，诸法均属于知识产权法组成部分的是（ A ）。 A.著作权法、专利法和商标法 B.著作权法、反不正当竞争法和合同法 C.专利法、反不正当竞争法和消费者权益保护法 D.商标法、广告法和产品质量法 9.一般情况下，某一作品著作权原始主体是（ A ）。 A.作者 B.雇主 C.法人或者非法人单位 D.国家