集体土地可否用于房地产开发
发布时间: 2008-5-19 18:42:04 集体土地可否用于房地产开发
任成宇律师
根据我国现行的土地制度，我国的土地所有权采取二元制形式。即，国家所有和集体所有。国家所有的土地能够用于房地产开发，无论在法律规定上抑或在实务中都不会引起
争议，引起争议的是集体所有的土地能否用于房地产开发的问题。欲解决这一问题，需
要综合考察我国的土地及房地产法律制度。
一、集体所有的土地不能用于房地产开发
房地产开发商进行房地产开发，必须在合法取得的土地上进行。因此，除划拨取得土地
的情形外，只有能够合法进入土地交易市场的土地，才能够被用作房地产开发。
从“一体承认，同等保护”的宪法原则及“所有权一律平等”的物权法法理来看，在制
度安排上，集体所有的土地应该和国家所有的土地一样，享有同样的权能，即，也能平
等地进入土地交易市场并被用于房地产开发。但从我国微观的土地交易制度来看，国家
却是唯一的土地交易供给主体。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；第二款
规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农
民集体所有的土地。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定：“本
法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋
建设的行为。”从这些法律规定来看，集体及集体所有的土地在法律层面上，并未享有
国家及国有土地的平等待遇，而是被排斥在土地交易市场之外。对此，一些物权法学者
认为，“按照宪法的这些规定（指宪法第九条、第十条、1988年宪法修正案第二条），我国1990年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条理》、1994年制定的《城
市房地产管理法》中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。大陆的土地管理部门等政府机构也是在这一体制上运转的。”①集体及集体所有的土地既然不能进入土地交易市场，那么集体所有的土地依法不能进行商业性房地产开发，应为题中应有之义。对此，建设部、财政部、国家税务总局在2002年初发布的《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》中明确指出“加大监管力度，依法查处越权批地、利用集体土地变相搞房地产开发以及房地产企业与集体经济组织私下协议圈占土地等违法违规行为。”两部一局的规定从政策角度重申了禁止利用集体所有的土地进行房地产开发的基本法律原则。在司法实务层面，禁止利用集体所有的土地进行房地产开发经营也已成为一个基本的司法理念。最高法院在《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释（建议稿）》第一条第一款规定：“进行房地产开发经营必须依法经过出让、转让取得国有土地使用权，以划拨方式取得的国有土地使用权或以集体所有土地所有权人进行房地产开发经营的，应认定开发经营行为无效。”
集体所有的土地不能平等地进入土地交易市场的制度安排，近年来，无论在理论层面抑或在实务层面，都曾引起颇多争议。对于这一制度安排，在法学界曾有三个值得反思的理论依据。一个依据是，有人认为，这一制度安排有利于坚持社会主义公有制的经济制度方向。②对此，笔者不敢苟同。笔者认为，社会主义公有制的实现可以有多种途径、多种表现形式，而且，这一认识已经被写入执政党的十五大报告。其实，我国的土地制度排斥私人所有的制度原则本身，即是坚持了公有制。我国宪法也明确规定，集体所有制是公有制的重要组成部分。《中华人民共和国土地管理法》在第二条重述了我国宪法的这一规定。所以，那种认为只有国有土地上市交易才能保持公有制方向的认识，是偏颇的！另一个依据是，有人认为，土地是一种稀缺资源，基于我国人多地少尤其是农用耕地偏少的现实考虑，对土地的利用国家必须有总体利用规划。为保护耕地和其他农业用地，防止浪费土地和不当使用土地，国家必须限制集体土地的所有权权能，禁止其上
市交易。③对此，笔者认为，该说法虽有一定的说服力，但仍缺乏支持该说法的实证。因为我国建国以来所制定的所有土地制度，从来就没有在法律层面和政策层面给予过集体所有的土地上市交易的机会，所以，集体所有的土地上市交易是否会出现普遍性的浪费土地和不当使用土地现象并必须由国家通过法律来加以禁止，尚不得而知。相反，国有土地上市后被浪费和不当使用的现象却并不鲜见，不然，我国法律就没有必要对出让的国有土地的闲置和不当使用问题设定严苛的法律责任。第三个依据是，有人认为，禁止集体土地上市交易可以保证国有土地的供给，同时国家可以通过利用对集体土地的征用价与对国有土地用地人的出让价之间的差额，积累一定的土地基金，以集中用于国家建设或弥补社会保障资金的不足。笔者认为，这一认识，仍是计划经济理念的一般性结论。同时这一作法的后果，不仅有国家、政府与民争利之嫌，而且不利于解决中央提出的缩小城市与农村贫富差距这一困扰我国综合国力提高的根本问题。因此，笔者认为，改革我国当前的土地交易市场供给制度，势在必行！但在现阶段，禁止集体所有的土地上市交易仍是我国法律的原则性结论，且对这一结论，从保护耕地资源的角度来看，仍有其一定的合理性。所以，改革我国当前的土地交易市场供给制度，并不意味着不加区别地放任一切集体土地均可上市交易。笔者认为对于纳入城市总体用地规划及年度用地指标的集体土地应当在法律制度层面允许其直接上市交易，而不必经历现在的先由国家征用将土地权属性质改为国有这一程序。对此，有学者认为，“市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，入集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。”④
需要注意的是，集体所有的土地不能进行房地产开发，并不意味在集体所有的土地不能进行建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定：“兴办乡镇企业和农民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡
（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的”，可以在集体所有的土地上进行建设。该法第六十条、六十一条在对第四十三条的规定具体化的同时，进一步扩大了该条的内容。根据这两条规定，（1）农村集体组织可以依法使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业；其他单位、个人也可依法以集体土地的土地使用权入股、联营等形式共同举办企业。在这里有必要明确的是，以集体土地使用权为联建、联营条件所建的建筑物只能是企业办公用房，而不能变相进行商业性房地产开发。（2）乡（镇）村公共设施、公益事业建设需要使用集体土地的，也可依法使用。对于农用地转为建设用地的，依法应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；涉及城市、村镇建设的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。
二、在集体所有的土地上从事房地产开发的法律后果
由于按照我国现行法律之规定，在集体所有的土地上不能进行房地产开发，所以，当事人在集体所有的土地上从事的房地产开发建设行为将会产生十分严重的法律后果，并将承担十分严重的法律责任。
（一）以集体所有的土地为合作条件的房地产联合开发或合作开发合同的效力及民事责任
在实务中，随着小城镇建设和拉大城市框架呼声的高涨，在城市周边地区从事房地产开发，对于房地产开发商而言，无疑蕴育着巨大的商机。城市周边地区的一些乡镇政府，甚至一些城市毗连区的村、组组织，为尽快脱贫致富或完成招商引资任务，纷纷拿出本集体所有的土地和一些资金实力雄厚的房地产开发商进行所谓的联合房地产开发或合作房地产开发。那么，这些在一些地区普遍存在的以集体所有的土地为合作条件进行的所谓房地产联合开发、合作开发行为是否合法？合同是否有效？这些已经成为房地产开发商、购房人极为关注的问题。由于我国法律禁止将集体所有的土地用于房地产开发，所以，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于形式或内容违背法律、行政法规
强制性或禁止性规定的合同无效的规定，实务中那种以一方出资、另一方以集体所有的土地作为合作条件而订立的房地产联合开发或合作开发合同，一律属于无效。其从事的联合开发、合作开发行为，当然也应作无效对待。这是我国现行法律的根本性结论。需要注意的是，在司法实务中，尽管对于涉诉的以集体所有的土地为合作条件的所谓联合开发、合作开发合同一般会被法院认定为无效，并依法追究当事人合同无效的法律责任。但基于对房地产市场发展不成熟及法律信息不对称等基本国情的考虑，根据最高人民法院司法解释即1995年12月27日最高法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二条第五项规定之基本精神，如果在一审诉讼期间，作为合作条件的集体土地已经被征为国有土地且已补办相关的国有土地出让手续，则人民法院也可以认定联合开发、合作开发合同有效。另外，在司法实践中，考虑到特定情形下认定合同无效可能产生的消极后果，最高法院在《关于审理房地产开发经营案件若干问题的解释（建议稿）》第一条第四款规定：“集体土地所有人出让集体所有土地、起诉前经有批准权的人民政府同意并将该土地使用权出让给受让人的，视为该集体所有土地征为国有土地后出让，原出让合同视为政府对集体土地所有人的补偿合同。”当然，这只是司法实践中的例外情形。
如果联合开发、合作开发的合同被认定为无效，那么合作各方当事人须承担的法律责任包括返还投资款及土地、收缴违法所得等民事责任和拆除违章建筑、罚款等行政责任，如果情节严重构成犯罪，当事人还须依照我国《刑法》的规定承担相应的刑事责任。（二）购买在集体所有的土地上开发的房地产的法律后果
由于集体所有的土地依法不能用于房地产开发，所以在集体土地上进行房地产开发所竣工的建设工程及在建工程等依法均不得转让。购房人如果购买了这一类房地产，则将因依法办不到产权而面临巨大的、不可回避的法律风险。
实务中，一些乡镇政府为表明在其辖区内的集体土地上建筑的房地产具有合法性，承诺给购房人办理所谓的由乡镇政府自己颁发的所谓小产权证，这些作法是违法的。因为根
据我国法律的规定，乡镇政府无权颁发房地产产权证书。《城市房地产管理法》第六十条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地所有权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”；第三款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”由以上规定可见，有权颁发土地使用权证书的是县级以上地方人民政府；有权颁发房屋产权证书的是县级以上地方人民政府的房产管理部门。
乡镇政府依法对房地产没有确权权能，因此，乡镇政府给购房人颁发的小产权证根本证明不了购房人购买的房屋是合法的。不合法的房屋依法不能上市交易且依法应予拆除，因此，无论是基于投资目的，抑或是基于居住目的，购房人均不可购买在集体所有的土地上开发的房地产。
（三）在集体所有的土地上开发的房地产用于抵押的法律后果
《城市房地产管理法》第四十六条规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。”由此规定可见，能够用于抵押的房地产必须是合法房地产。由于在集体所有的土地上建设的房地产属于非法房地产，所以，在这一类房地产上不能设置合法有效的担保。对此，法学界的普遍观点是“目前大陆法律所规定的土地上的他项权利，只有《房地产管理法》第四十七条第二款以及《担保法》第三十六条规定的国有土地使用权上设立的抵押权。”⑤最高法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”据此，在理论上，笔者认为，抵押权人不可接受在此类房地产上设定的抵押。在实务操作中，由于在集体所有的土地上从事房地产开发所建设的房屋不能取得合法的产权登记公示和合法的产权证书，因此在此类房
地产上设定的抵押，不能获得法定的公示登记。根据《担保法》第四十一条的规定，没有获取登记的房地产抵押是无效的。
需要注意的是，由于根据《土地管理法》的规定，在集体所有的土地上，乡镇企业等可以合法修建厂房等建筑物，所以，乡镇企业所修建的厂房等属于合法建筑物，既为合法建筑物，自然可以在其上设定抵押。《担保法》在第三十六条第三款规定：“以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权同时抵押。”但应考虑的是，由于集体土地使用权依法不能上市交易，所以，实务中，在抵押权人为实现抵押权而处分乡镇企业厂房及厂房所依附的集体土地使用权时，其处分行为是受到限制的，即，一般认为，同等条件下，其首先仅能在本集体组织内部成员中选择受让人；如本集体组织内部成员中没有受让人，其始能选择本集体组织之外的受让人。但，如选择本集体组织之外的受让人，是否仍须履行集体土地承包或集体土地使用权出资所必须履行的民主议定程序，尚无法律、法规规定。基于对法律设定民主议定程序的目的之分析，笔者认为，如果转让以后，改变了原来的土地用途，则仍须履行民主议定程序，反之，则无需履行该程序。
①参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版第402页
②参见王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第70页。
③参见王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第71页。
④参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版第403页。
⑤参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版第399页。