最高人民法院民商事司法解释溯及力问题探讨
[摘要] 司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则；全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点，并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。
[关键词]民商事；司法解释；溯及力；裁判依据
作为司法裁判的重要依据，最高人民法院的司法解释长期以来发挥着重要作用（最高人民法院先后于1986年发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、1993年发布《全国经济审判工作座谈会纪要》、1997年发布《关于司法解释工作的若干规定》及2007年发布《关于司法解释工作的规定》等文件，逐步使司法解释从应当贯彻执行但不宜直接引用的?秘密法源?到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引）。2008年12月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（该解释第13条规定：?原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：……?）明确肯定了司法解释属于适用法律错误指涉的对象之一，与法律、法规同属于民事裁判的法律依据。2009年11月4日发布实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，再次明确司法解释属于三大诉讼的重要裁判依据之一，应当在裁判文书中直接引用。尽管《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式（梁慧星先生认为，虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。司法解释具有准立法的性质。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。范愉教授认为，我国最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权?立法?：它具有普遍约束力，实际上已成为一种准?法律渊源?。之所以能够得到这样的地位，一方面因为最高法院得到了全国人大的正式授权；另一方面，这种?文件?基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性、权威性、规范性、普遍性等等；并且可以在法律适用中援引。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，《金
陵法律评论》2003年秋季卷。龙卫球先生认为，实践中，我国最高法院已经作出了大量司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当作普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。参见龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2002版，第35页。周永坤教授指出：重事实的学者认为司法解释是法源，重形式的学者认为最高人民法院作为司法机关不具有造法权能，司法解释不是法源。?是不是?是一回事，?应不应该?是另一回事。因为判断某规则是否法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定。参见周永坤：《法理学》，法律出版社2004年版，第71页。）。
鉴于司法解释的独特地位与其在司法实践中的独特作用，司法解释的溯及力如同法的溯及力一样，攸关正确适用法律以有效保障人权，是法的溯及力中一个不容回避的重大问题。而司法解释的运作情况表明，溯及力的有关规定及相关理解适用都存在混乱现象，严重影响了法律适用的严肃性、司法的权威性甚至法制统一性，这在民商事类司法解释中表现得尤为突出。本文以该类司法解释中的实体性规定部分作为剖析样本，对于完全属于程序性规定的司法解释，本文不作重点探讨（有必要说明的是，对于程序性规定溯及力问题存在截然不同的认识。孔祥俊先生认为，?就程序问题而言，处理法律问题之时当然适用现行有效的程序规范，不可能适用旧的程序规范，因而仅仅是现行法律的适用问题，不存在是否溯及既往的问题。有人将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上这是一种误解。因为，在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为。也正是由于这种貌似溯及既往的特性，有人将其称为‘不真正的溯及效力’?。孔祥俊：《法律方法论（第一卷）?法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第468页。而胡建淼、杨登峰先生认为，?‘程序从新’是大陆法系和普通法系公认的法则，不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。就我国而言，‘程序从新’也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。如‘台湾行政院’暨所属各级行政机关诉愿审议委员会审议规则第五条规定：‘诉愿事件如遇法规变更，除法规另有规定外，以程序从新实体从旧为审查之基准。’我国大陆的法律虽无明确的‘程序从新’的规定，但最高人民法院在有关司法解释中贯彻了这一原则。可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的共识。?胡建淼、杨登峰：?有利法律溯及原则及其适用中的若干问题?，北京大学学报（哲学社会科学版）2006年第6期。相比较而言，笔者认为以下观点更具有说服力：?程序法适用于其生效后的程序行为而不适用于其生效前的程序行为恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的。因此，‘程序法不适用法不溯及既往原则而适用从新原则’、将‘程序从新’看作是法不溯及既
往之外的一项原则的观点是不能成立的，‘实体从旧、程序从新原则’不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。?参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第75页。）
一、现有规定的统计分析
与最高人民法院刑事司法解释的溯及力有专门的统一规定不同（最高人民法院于2001年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），最高人民法院民商事司法解释没有采取统一规定的方式：多数司法解释没有专门规定，有专门规定部分的表述方式也不相同。以下对1997年至2008年间有实体性内容的司法解释中有关溯及力问题统计分析（1997年6月23日最高人民法院以法发[1997]15号文作出了《关于司法解释工作的若干规定》，首次对司法解释的制定进行规范，明确司法解释的形式分为?解释?、?规定?、?批复?三种，统一以?法释字?作为文号。2006年12月11日最高人民法院又通过法发[2007]12号《关于司法解释工作的规定》，自2007年4月1日起施行，并废止了1997年的规定。这样，以2007年作为研究的一个止点，正好与1997年形成了一个呼应，同时将2007年规定实施当年及随后一年（2008年）的情况进行分析，能够对最高人民法院某一时期的司法解释进行一种相对周全的了解。1997年至2008年间，共发布含有实体性内容的?解释?22件，?规定?25件，?批复?26件）。
（一）“解释”形式有关溯及力规定的统计
表1（a）对溯及力有专门规定的“解释”
表1（b）对溯及力未作专门规定的“解释”
以上统计表明，在22件“解释”形式司法解释中有12件涉及溯及力问题的规定。具体表述方式有以下几种：
一是司法解释适用于其公布施行后新受理的一审案件，共有5件（?关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)?、?关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?、?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?、?关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释?、?关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释?）；二是以解释涉及的法律实施日为限，法律实施日前形成的纠纷适用当时的法律和司法解释，法律实施日以后形成的纠纷且尚在一审或二审阶段的案件适用新司法解释，共有4件（?关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)?、?关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释?、?关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释?、?关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）?）；三是虽没有明确针对何种程序的案件，但明确了法律、行政法规没有规定的情形下，可以参照新司法解释的有关规定处理，共有1
件（?关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释?）。四是除了有的“解释”既规定自身溯及力、也规定解释涉及的法律的溯及力外，还有的“解释”没有规定自身的溯及力问题，而是专门规定了法律的溯及力问题，共有2件（?关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)?、?关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释?）。在以上情形的司法解释中，有的规定解释公布施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的不适用本解释，共有4件（?关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释?、?关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释?、?关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?、?关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）?）。
需要特别注意的是，对于没有就溯及力问题作出规定的10件“解释”并不能得出没有溯及力的结论。对于此种情况，实践中的理解并不统一，详见下文的实际考证。
（二）“规定”形式有关溯及力规定的统计
表2（a）对溯及力有专门规定的“规定”
表2（b）对溯及力未作专门规定的“规定”
以上统计表明，25件“规定”形式的司法解释中，有8件规定了溯及力问题，具体表述方式有以下几种：
一是规定仅适用于审理某类特定的案件，共有2件（?关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关案件若干问题的规定?、?关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处臵国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定?），这相当于“限时法”（限时法是特别时期为解决特殊问题制定的法律文件，一般会对常态下的法律效果作较大的变更，或者加重义务和责任，或者给予特别优惠。参见杨登峰，《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第119页）的规定；二是行为发生在司法解释实施日前的，适用当时的有关规定，当时规定不明确的，参照司法解释规定处理，共有1件（?关于审理期货纠纷案件若干问题的规定?），这一方面体现了不溯及既往原则，另一方面也体现了“空白追溯”（所谓?空白追溯?，系指如果新法制定前对有关事项法律没有规定，则法律适用机关可以参考新法的规定对该事项予以处理。孔祥俊先生认为，这主要发生在民事和行政法领域。但是，最高人民法院对刑事司法解释时间效力的规定中也体现了?空白追溯?原则。参见孔祥俊：《法律方法论（第一卷）?法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第343页。?空白追溯?原则被认为是不溯及既往原则的例外情形，最高人民法院有法官称之为?补缺例外?，以下将进一步介绍）这一例外规则；三是在“规定”公布施行后尚在一审或者二审阶段的案件适用“规定”，共有2件（?关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定?、?关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定?），这也是有溯及力的表现；四是在“规定”施行前作出的有关司法解释与本规定相抵触的，人民法院审理尚未审结的案件不再适用，共有1件（?关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定?）；五是明确规定了司法解释适用于其实施后成立的行为，体现了不溯及既往原则，共1件（?关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定?）；六是有的“规定”形式司法解释不仅规定了自身的溯及力问题，也规定了法律的溯及力问题。司法解释本身体现了不溯及既往原则，但对法律实施前有关民事行为或者事件引发纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用新法的有关规定，这就通过司法解释赋予了法律以一定的溯及既往效力。此种情形有1件（?关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)?）。在以上情形的司法解释中，有的明确“规定”公布施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定，共有2件（?关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定?、?关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定?）。除了以上六种情形涉及的8件“规定”形式司法解释外，其余17件均没有专门的溯及力内容规定，只是
规定了施行时间或在发布公告中规定了施行时间，有的还规定了“以前的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”的内容。对于此种情况下司法解释的溯及力问题，实践中的理解并不统一，详见下文考证。
（三）“批复”形式有关溯及力规定的统计
表3（a）对溯及力有专门规定的“批复”
表3（b）对溯及力未作专门规定的“批复”
尽管绝大多数“批复”没有就溯及力作专门的规定，但是“批复”主要针对审理中案件的请示所作，对请示涉及案件有直接的效力自不待言，对引起纠纷的行为或事件有溯及力也是自然的。但对于其他案件，司法实践中认识并不统一，详见下文考证。需要说明的是，有1件批复是针对已往司法解释的适用所作答复（?关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批
复?），其中涉及了司法解释的溯及力问题，体现了有条件地溯及既往原则：以解释涉及的法律实施日为限，法律实施日前的行为适用当时的法律和司法解释，法律实施日以后的行为形成纠纷且尚在一审或二审阶段的案件适用新司法解释。
以上统计情况表明：有关溯及力问题的规定极其混乱，大部分没有明确规定；有规定的部分，除了极少数以行为或事件作为溯及力的对象外，绝大部分是以案件作为溯及力对象，即便如此，在具体表述上也不统一：有的规定适用于司法解释实施后新受理的一审案件，有的规定适用于已经受理的一审案件或一、二审案件，还有少数规定仅适用于某特殊类型的案件。这种表述模式虽然反映了最高人民法院在制定司法解释时的着眼点是针对人民法院在审判实践中统一适用法律问题（有学者认为司法解释在溯及力问题的表述上体现了有别于法的溯及力的模式，称之为?司法解释溯及力的新模式?。这种模式所关注的是?新受理?而不是?新发生?。参见杨登峰：《民事、行政司法解释溯及力新模式评析——兼论民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期），但是，如果以法的溯及力的对象是“行为或事件”来进行评判，就可以发现，司法解释实际上多是有溯及力的。当然，这种溯及力的表现有程度上的差别：最严格的是规定司法解释生效后新受理的一审案件适用新的司法解释，其次是规定司法解释生效后仍在审理中的一审案件适用新司法解释，最宽松的是规定审理中的一、二审案件皆可适用新司法解释。对于司法解释溯及力问题没有规定的司法解释，究竟如何理解其溯及力问题，又存在极不统一的认识。
二、最高人民法院法官的解读
与规定存在混乱现象相呼应，对于司法解释的溯及力问题，最高人民法院不同的法官也存在不统一甚至相互矛盾的阐释。
有的法官将溯及力的对象界定为审理中的案件，在此前提下，认为司法解释一般不具有溯及力。如刘银春法官在对“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)”的解读中提到，
司法解释有无溯及力问题，此前各司法解释的做法并未达成一致意见。从规定的情况看，有的司法解释具有溯及力，有的则不具有溯及力。比如，有的司法解释规定自解释施行之日起，适用于一切人民法院正在审理的一、二审相关案件。这种做法，实际上是承认司法解释具有溯及力的。即意味着在司法解释施行前已经诉讼到人民法院的案件，只要是尚未审结的，自司法解释施行之日起，一律适用后来该司法解释的规定。而不承认司法解释具有溯及力的，多数是作出诸如?本解释施行后，人民法院开始新受理的相关案件，适用本司法解释?之类的规定。一般情况下，司法解释都不具有溯及力，只能向后发生法律效力，适用于其施行以后才开始形成的诉讼纠纷案件中。因为制作司法解释的目的，是为了便于人民法院在审判实践中遇到具体情况时，能够更正确地理解立法本义、更准确地适用法律。所以，只能用于司法解释施行之后才向人民法院提起的诉讼之中，不可以用后来制定的司法解释去约束此前当事人已经发生的行为。因为这一问题较为重要，且此前做法也并不完全统一，故此次就此问题专门提请审判委员会讨论决定。《解释二》第二十九条共计三款，分别对本解释从何时开始施行、如何与其他规范协调等问题进行了规定。[1]19
显然，以上说明与我们通常理解的法的溯及力内涵并不完全相同（法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。从各种法理教科书和国际上权威的法律词典对法的溯及力的定义可以看出，法的溯及力是新法对它生效前所发生的行为或事件可以适用的效力，其效力对象是?行为或事件?。参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第16页）。法的溯及力是针对法律生效以前的事件和行为而言的，而刘银春法官的说明及司法解释本身的规定表明，司法解释溯及的对象实际上指向审理中的案件。如上述司法解释第29条第2款规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”实际上，新受理的一审案件也可能涉及对解
释生效前发生的行为或事件的评判。因此，如果解释适用于新受理的一审案件，就有可能对过去的行为或事件有溯及力。
有的法官将溯及力的对象界定为事件和行为，并认为司法解释有条件地溯及既往。如吴兆祥法官在对“关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复”的解读中有如下说明：
该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。
审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第一款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则……人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律、法规和司法解释，其次确定适用案件在一审、二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律、法规和司法解释，其终审后生效的法律、法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。【2】305有的法官虽将溯及力的对象界定为事件和行为，但认为司法解释不溯及既往。如杨永清法官在对“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第36条所作的说明中提到（该条规定，?本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。??在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准?）：
根据本条第一款的规定，本司法解释不具有溯及力。……本解释的这一规定，改变了最高人民法院以前司法解释的通行做法。原做法认为，司法解释是对法律的解释，被解释的法律什么时间生效，司法解释就应该什么时间生效施行。虽然这一做法有其理论依据，但也有值得商榷的地方。司法解释的不少内容属于补充法律的漏洞，在司法解释公布之前，人们并不知道司法解释补充的漏洞的行为规范，如果这时让人们对不知道的行为规范负责，不符合归责的基本理论。因此，本司法解释的规定不仅是符合法理的，而且在方法论上还有非常重要的意义。【3】420
但是如果仔细看一下第36条第1款的规定，其实也仍然隐含了有限溯及既往的原则。因为根据该款规定，解释施行后新受理的一审人身损害赔偿案件适用该解释，这显然存在对先前行为或事件有溯及力的可能，属于有限溯及既往原则的体现。
还有的法官也将溯及力的对象界定为事件和行为，但明确认为司法解释具有溯及力。如王宪森法官对“关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定”第23条所作的说明提到：
在对本条进行理解时，应把握一个基本问题，即司法解释具有溯及力，应溯及至其解释的法律实施之日。理由在于：司法解释是对司法实务中出现的如何适用法律的问题进行解释，其属于对于法律的解释，故其效力自应溯及至其解释的法律生效之日。因此，《担保法解释》第133条规定：?担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。?【4】384
王宪森法官认为，我国《立法法》第84条明确规定了法律不溯及既往是一项基本的司法原则，同时也作出了法律不溯及既往的例外规定，其法理基础在于，为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范，更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，需对法不溯及既往的原则进行例外规定。这种例外包括补缺例外、持续性例外和从宽例外三种情形。?所谓补缺例外，是指在旧法没有规定而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法空白，使其所规范的法律行为有明确的规范依据，因此，尽管引起纠纷的行为或者事件发生在新法公布之前，但由于法院不得以没有规定不予受理或者以无法律依据为由而拒绝裁判，又因为新法的规定具有科学性和规范性，为规范当事人的法律行为或者事件，应参照新法的规定进行裁判。??所谓持续性例外，是指引起纠纷的行为为持续性法律行为、且该法律行为持续至新法实施之后的，应适用新法的规定。??所谓从宽例外，是指当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。?【4】382更有法官认为溯及力的对象为事件和行为，司法解释应该与法律一样不溯及既往，但遇有特殊例外的情形可承认其溯及力。如最高人民法院民事审判第一庭法官（具体姓名不详）对“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第28条所作的说明提到：
关于溯及力的问题，法学基本理论通常认为，法律一般没有溯及力，除非法律有特别规定。例如，在某些个别、特殊的情况下，法律规定也会采取不同的原则，诸如从旧兼从轻、从新兼从重等。继而有的观点认为，尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，但事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立，而且
只要这不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。法律是内生于社会生活的普遍规则，往往是对自发秩序的承认和认可，法律只要有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上改变现有格局。……按照《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。司法解释也应持同样的原则，遇有特殊例外的情形，才可以规定承认其溯及力。
此外，关于司法解释在适用的时候是否有向前追溯的法律效力，一直存在不同的认识。一种观点认为，司法解释是对现行立法的解释，故应当从公布之日起，对于人民法院尚未审结的一、二审相关案件，均应适用。这种对司法解释施行前人民法院已经受理、司法解释施行时仍未审结的案件加以适用司法解释的主张，实际上是赋予了司法解释一定的溯及力。另一种观点认为，司法解释虽然理论上是对既有法律的解释，但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白，甚至创设新规则的作用。按照法律不溯及既往的原则，司法解释只能适用于公布施行后起诉到人民法院的案件。只要案件的一审程序受理于司法解释生效施行之前的，都不能适用该司法解释。因为这一问题带有一定的普遍性且认识又不一，经最高人民法院审判委员会决定，本解释最终采纳的基本上是后一种作法，即规定了一个明确的实施日期，自施行后到起诉到人民法院的建设工程施工合同纠纷案件才能适用。【5】243
这种表面上遵从法律不溯及既往、又认为司法解释只能适用于公布施行后起诉到人民法院的案件，实质上也是认可了司法解释有限溯及既往原则，但是又有别于某些司法解释规定的适用于司法解释公布施行后尚在一审、二审阶段的情形，其区别就在于排除了司法解释实施日前已经受理的案件可以适用司法解释的情形。但这不过是“五十步笑百步”而已。
与此相类似的是，陈朝仑法官在对“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”第28条所作的说明：
法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。本司法解释征求意见稿曾规定，《城市房地产管理法》实施前因国有土地使用权转让发生的纠纷案件，在本解释公布实施前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。《城市房地产管理法》实施后因国有土地使用权转让发生的纠纷案件，本解释公布实施后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。征求意见中，有人提出这三条不合理，是变相支持违法侵权所得的土地使用权的当事人规避法律，没有依法保护原持有人的合法财产及
私人合法财产，认为不管什么时间的只要是违法所得依法物归原主，才体现法律的神圣和尊严。
我们认为，实体规范通常不具有溯及力。因为人们不可能按照尚未制定的法律、法规或者已经制定但没有生效的法律、法规来规范和调整自己的行为。否则，对于行为人而言，在法律上有失公正。……按照《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。至于2005年8月1日以前立案受理和未审结正在诉讼中的案件，按照法律溯及力，都是延用旧的规定，不适用本司法解释审理。实践中我们应当明确，无论2005年8月1日之前还是之后发生的纠纷，人民法院自2005年8月1日起受理立案，都应当以司法解释规定的实施日期为界限，根据案件的受理时间来决定适用的内容。【6】281
至此，我们可以得出初步的结论：对于司法解释溯及力问题，最高人民法院有关法官的阐释也存在许多不一致。造成这种不一致的原因，表面看来是不同的法官对溯及力理论的认识存在差异，而实质上是对司法解释规定内容性质的态度不同，即有的认为司法解释止于对法律的解释，而有的没有回避司法解释存在漏洞补充甚至创设新规则的情况。另外，司法解释就法的溯及力问题所作的规定，虽然最高人民法院法官在有关阐释中引用了《立法法》的相关规定，但并没有反思这种做法的合法性。那么，这种规定与理解上的不统一又如何指导审判实践、统一司法尺度呢？这就需要进一步考察：司法实践中对于司法解释自身的溯及力与司法解释规定法的溯及力问题是如何理解与应对的，并进而反思司法解释的这些规定存在什么问题。
三、问题之展开：个案的尴尬与宪政上的冲突
（一）个案分析：问题及其类型化
笔者借助北大法宝网（https://www.doczj.com/doc/7010675874.html,/），对有关司法解释溯及力及司法解释规定了法律溯及力的相关案例进行了搜索，获得有直接关联的案例17件，涉及司法解释11件。这些案件反映的问题可分类如下：
1、司法解释只有实施时间而没有就溯及力作出规定的，实践中理解混乱
根据以上统计，司法解释只规定了实施时间而没有规定溯及力的占了多数（近62%）。对于这部分司法解释的溯及力，司法实践中至少存在如下几种认识：（1）针对同一司法解释、同一案件，一审法院认为司法解释没有溯及力，二审法院认为有溯及力
如“关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释”（以下简称“触电人身损害赔偿解释”）。该解释于2001年1月21日施行。在赵庆聪等诉青岗岭乡政府、青岗岭村民委员会人身损害赔偿案【7】中，触电伤亡事故发生于2000
年6月17日，有关权益人于2000年8月29日起诉，后申请撤诉并于2001年5月15日再次起诉。一审中的赔偿范围参照《道路交通事故处理办法》第37条计算。被告青岗岭乡政府和乐德古村村委会不服称：一审判决适用赔偿标准的法律依据不当。本案审理时，“触电人身损害赔偿解释”已经生效，应适用该解释的赔偿标准。二审法院认为：本案审理中“触电人身损害赔偿解释”已经公布施行，赔偿标准应适用该司法解释，以本地平均生活费标准适当上浮计算。但同时依该司法解释，对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。这样，二审改判的结果是，应赔偿数额比一审减少了。
（2）针对同一司法解释、同一案件，当事人认为司法解释没有溯及力、而法院认为有溯及力
如“关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复”（以下简称“验资单位承担责任的批复”）。该批复于1998年1月13日起施行。在京山县京源农村信用合作社与武汉华源药业有限公司、黄陂农行等借款担保合同纠纷案【8】中，被告黄陂农行辩称：我方下属机构李集营业所出具资金证明的时间是1995年12月，“验资单位承担责任的批复”作出的时间是1997年，而司法解释并没有明示该解释具有溯及力。因此，依据前述司法解释确定我方承担民事赔偿责任是不合理的。而法院认为，“验资单位承担责任的批复”是对《民法通则》第106条第2款规定的因过错侵害他人合法权益时应承担民事责任的侵权责任原则在具体司法实践中的理解和适用的规定。我国民法通则有关侵权责任原则的规定在先，黄陂农行出具虚假资金证明在后，且本案又是在该司法解释作出后提起诉讼的案件，应当适用该司法解释，黄陂农行辩解司法解释不具有溯及力的理由不能成立。
再如“关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定”（以下简称“审理企业改制案件的规定”）。该司法解释于2003年2月1日起施行。在广州市花都农村信用合作社联合社营业部与广州市花都区花都水泥厂、广州市花都水泥有限公司等借款合同纠纷上诉案【9】中，水泥公司答辩称：本案案情与上诉人引用的最高法院司法解释所规定的适用范围不一致，并且水泥公司组建合
资企业是1995年而最高法院司法解释是2002年制定，该司法解释对发生在1995年的案件没有溯及力。二审法院认为：工业总公司以水泥厂的优质资产组建水泥公司的行为，已经不是一种正常的出资行为，而是存在逃废债务的主观故意，损害了上诉人的债权利益。依照“审理企业改制案件的规定”第7条，水泥公司应当在接收水泥厂的财产范围内对水泥厂的债务承担连带清偿责任。
（3）针对同一司法解释、同一案件，当事人或检察机关认为司法解释有溯及力、而法院认为没有溯及力
如“关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）”（以下简称“若干规定”）。该司法解释于1999年7月8日施行。在琼海市塔洋镇孟里村委会江后村民小组等与琼海市塔洋镇孟里村委会江后村民小组村民土地承包合同纠纷案【10】中，双方争议的土地承包合同签订于1998年8月9日，一审法院依据最高人民法院1986年的“关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的意见”（以下简称“若干意见”）认定合同无效。村民小组不服。海南省海南中院认为：双方争议之土地承包合同签订于1998年8月9日，而最高人民法院新的“若干意见”（实指“若干规定”——笔者注）发布于1999年6月5日，根据法无溯及力的原则，应当适用行为发生时的法律，故该案应当适用1986年4月14日最高法院发布的“若干意见”，据此认定土地承包合同无效。
在海南台围木器有限公司与海口市琼山区三门坡镇文蛟村委会文多第一村民小组等农业承包合同纠纷抗诉案【11】中，海南省检察院抗诉书称：原判对司法解释适用错误。“若干规定”已于1999年7月8日起施行，同日，“若干意见”被废止。该“若干规定”非新立法，虽然对其实施前审结的案件不具有溯及力，但对其实施前成立的民事法律关系具有调整效力。人民法院在该“若干规定”实施后受理的农业承包合同纠纷案件，无论合同是成立于“若干规定”实施之前还是之后，均应适用“若干规定”而非上述“若干意见”的相关规定来调整当事人的权利义务关系。该案争议合同虽成立于1992年，但讼争于2004年，故应适用“若干规定”进行审判。依照“若干规定”第25条第2款规定，对于发包方违反民主议定原则越权发包的农业承包合同，自合同签订之日起超过1年，或虽未超过1年但承包方已实际做了大量投入的，对原告方要求确认合同无效或终止合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该合同的有关内容进行适当的调整。本案争议合同已实际履行十多年，且承包人台围公司也已进行大量资金投入，其虽未能提供足够证据证明各村民小组的法定代表人于
1992年6月16日联名出具的《委托书》已经经过民主议定程序，但依上述规定，人民法院仍应确认合同效力，并根据情况的实际变化，本着公平合理原则，对双方当事人的合同权利和义务进行适当调整。该号判决以已被废止的《若干意见》的相关规定作出认定争议合同无效的法律依据，适用司法解释明显错误。海南省高院认为：原判根据“若干规定”（应为“若干意见”）以及1991年《土地管理法实施条例》第14条的规定，认定《承包荒地养鱼合同书》无效并无不当，海南省检察院抗诉认为原判适用法律不当，于法无据，不予支持。
再如“关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复”。在美国定航国际货运服务有限公司诉上海华源经济发展公司海上货物运输合同纠纷案【12】中，被告称依据有关法律规定，其与原告纠纷的时效为一年，请求法院对原告的诉讼请求不予支持。法院认为：原告作为承运人为被告出运了货物，被告理应支付运费，原告在货物出运后二年内提起诉讼，未超过诉讼时效。海商法对承运人主张运费的时效并未作出规定，本案时效应适用民法通则。最高人民法院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效为一年的批复是1997年8月7日公布施行，而本案纠纷发生在1997年5月8日，该批复对本案无溯及力。被告认为原告诉讼已过时效的主张依据不足，不予采纳。
（4）针对同一司法解释，不同地方的法院认识截然相反
如“关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“技术合同纠纷案件适用法律的解释”）。河南省的法院认为有溯及力，而四川省的法院认为不具有溯及力。
在焦作化电集团有限责任公司与哈尔滨哈汽实业开发总公司技术服务合同纠纷上诉案【13】中，哈尔滨哈汽实业开发总公司认为一审援引“技术合同纠纷案件适用法律的解释”是错误的，因为此解释是2005年1月1日施行，并没有规定溯及力。焦作中院与河南省高院皆认为可以适用，其中河南高院认为：因司法解释是对法律的解释，不仅适用于该司法解释发布以后发生的技术合同行为，也适用于虽行为发生在司法解释发布之前、但在司法解释发布后发生的技术合同纠纷和尚未审结的案件。故本案原审法院适用该司法解释并无不当。
在四川宝兴制药有限公司与四川标新医药科技有限公司等技术秘密转让及技术成果转化合同纠纷案【14】中，标新公司、三康所（甲方）与宝兴公司（乙方）于2001年5月9日签订《技术转让合同》。标新公司、三康所分别于2003
年7月17日向宝兴公司发出含有附解除合同内容的“通知”。对此，宝兴公司认为司法解释不是实体法，是法院审理案件的操作程序，属于程序法范畴。本案原审是在该司法解释实行后的2005年8月9日立案审理，完全可以适用该司法解释。原审法院有意回避此司法解释，以致产生错误判决。成都中院和四川高院法院皆认为不可以适用该司法解释，其中四川高院认为：司法解释第47条规定，本解释自2005年1月1日起施行，而标新公司、三康所发出通知的时间为2003年7月17日，行为发生于司法解释施行前，该司法解释不具有溯及力，本案不应适用。
2、司法解释中对溯及力有规定，由于起诉、受理时间不同而致使适用结果混乱
（1）司法解释规定适用于新受理的一审案件，对于司法解释实施前的行为或事件所形成纠纷，起诉时间成为权利人利益受保护程度的关键
典型的如“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“人身损害赔偿解释”）。该解释第36条的规定：“本解释自2005年4月1日起实施。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”在佛山市顺安达运输有限公司与梁志滔等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案【15】中，交通事故发生于1999年10月2日，原告起诉于2000年10月20日，于2004年10月18日申请撤诉并得到法院准许，后又重新起诉主张依“人身损害赔偿解释”规定的标准赔偿。被告认为本案应当适用国务院《道路交通事故处理办法》，而不应适用“人身损害赔偿解释”。理由是，公平原则和诚实信用原则是民法的基本原则，是处理一切法律问题的原则。本案被上诉人采用规避法律的行为达到从字面上可以适用司法解释的目的，这种行为严重违反了公平原则和诚实信用原则，不应得到保护。被告还认为，原告主张的精神损害抚慰金不应被支持。因为“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”（以下简称“精神损害赔偿解释”）自2001年3月10日起施行。对此，一、二审法院皆认为：“人身损害赔偿解释”第36条规定显示，是否适用该司法解释是以起诉的时间来界定的。对于在2004年5月1日前起诉后又撤诉的，并不包含在“不适用本解释的规定”范围之列。原告选择有利于已的赔偿标准主张权利，没有违反法律的禁止性规定。关于精神抚慰金，依“人身损害赔偿解释”第18条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用“精神损害赔偿解释”。因此，赔偿精神抚慰金有法律依
据。这样，由于司法解释规定自实施后新受理的案件适用，因此，原告采取了通过撤诉再重新起诉的方式达到了适用新司法解释的效果。
还有的案件虽然没有采取这种方式，但由于起诉时机正好在司法解释实施不久，因此也达到了适用新司法解释、获得更多赔偿的效果。如在曾伟信与樊柏强等道路交通事故人身损害赔偿上诉案【16】中，交通事故发生于2003年10月23日，案件于2004年5月14日受理。被告之一曾伟信不服一审判决，上诉称法院适用法律不当：“人身损害赔偿解释”应于2004年5月1日起实施，根据“精神损害赔偿解释”第9条的规定，致人死亡的，精神损害抚慰金为死亡补偿金。一审法院在支持了被上诉人的死亡赔偿金的同时，适用“人身损害赔偿解释”第18条再判决20000元的精神抚慰金显然适用法律错误。二审法院认为：关于死亡补偿金与精神损害抚慰金能否等同的问题，虽然“精神损害赔偿解释”规定精神损害抚慰金为死亡赔偿金，但自2004年5月1日起，最高人民法院又颁布了“人身损害赔偿解释”，明确了精神损害抚慰金与死亡补偿金在性质上并不相同，前者实质上并非对损害的填补，而是以经济手段对于受害人因侵权行为遭受精神上的痛苦、不安等加以抚慰，使之克服心理创伤，而后者乃是对生命丧失所给予的财产性质的赔偿；其在赔偿主体、赔偿项目、计算方法、功能上均有不同。本案于2004年5月14日立案，故原审依据新的司法解释规定对二者进行区分，并分别予以计算，系属适用法律准确，予以维持。
与以上情况不同的是，还有案件在二审期间正逢“人身损害赔偿解释”实施。此时，一方当事人主张依此解释规定的标准赔偿，但二审法院不予支持。如在曲乐恒诉张玉宁道路交通事故人身损害赔偿案【17】中，交通事故发生于2000年4月26日，一审法院于2003年9月8日受理。曲乐恒、张玉宁上诉后，法律适用成为双方争议的焦点之一。二审法院立案时间为2004年5月26日，适逢“人身损害赔偿解释”于2004年5月1日起施行。原告主张适用该解释，被告反对。二审法院认为：该案系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，原审法院于2003年9月8日受理。应依据《民法通则》以及《道路交通事故处理办法》、“精神损害赔偿解释”确定赔偿范围和标准。“人身损害赔偿解释”适用于2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，对本案无溯及力。
（2）司法解释规定，尚在一审、二审阶段的案件适用该解释，当事人或法院对此存在不同认识