【保险公估】保险公估报告的法律性质和证据效力
2016-11-14 19:31:58
【摘要】保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力。保险公估报告属于鉴定结论，但非司法鉴定结论。司法实践中，对于保险公司单方委托所作出的保险公估报告，如被保险人有异议的，人民法院一般对其证据效力不予认定。
在诉讼过程中，法院如委托公估机构对损失进行评估、鉴定，自然该公估报告属于司法鉴定结论，对其证据效力问题在此不再赘述。本文重点要探讨的是在保险事故发生时，由保险合同双方或单方委托保险公估机构出具的《公估报告》，其所属的法律性质以及证据效力问题。
一、保险公估报告法律性质的理论探讨
保险公估报告是在保险事故发生后，由保险人或（和）被保险人委托有资质的公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。保险公估报告是保险公估机构客观反映保险公估过程和结论的载体，是保险公估业务的最终产品。关于保险公估报告的法律性质，多为保险从业人员、保险诉讼律师以及部分法院经常审理保险案件的法官撰文论述，大致有以下几种观点。
1.保险公估报告性质上属于民事证据，对保险合同当事人不产生必然拘束力
诉前公估报告，系保险合同双方或一方委托具有专业资质的第三方公估机构通过文字等书面形式客观记录保险事故、核实保险损失和核算理赔金额，比较全面地反映保险标的出险、施救、核损及理算等过程的书面文件，因而符合民事证据的特性，具有一定的证明作用"。另我国《民事诉讼法》第67条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定了人民法院可直接作为认定事实依据的证据，其中包括已为人民法院、仲裁机构生效裁决所确认的事实、经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书等。因此，保险公估报告虽经专门机构作出，但只是民事证据的一种，当事人仍需通过举证、质证过程，由人民法院或仲裁机构确认其证据效力。
上述规则的法理依据在于修补公估报告形成过程缺乏完备程序法保障之不足，更大程度地维护当事人的合法权益，体现程序正义。笔者查找了保险法理论与实务对于公估报告效力认定的规则，亦有类似规定。地区“最高法院”2005年台上字第2213号判决指出：“??就鉴定人之鉴定意见可采与否，则应践行调查证据之程序而后定其取舍。倘法院不问鉴定意见所由生之理由如何，遽采为裁判之依据，不啻将法院采证认事之职权委诸鉴定人，与鉴定仅为一种调查证据之方法之趣旨，殊有违背。”中国保监会曾于2006年2月21日答复市高级人民法院关于咨询保险合同纠纷案件有关问题的函（〔2005〕渝高法民终字第174号）时，关于保险公估鉴定的认定，也曾指出“对于保险公估公司接受当事人一方委托所作的相关鉴定结论，当事人如有异议，属于事实认定畴，应由法院作出调查认定。”
2.保险公估报告属于鉴定结论，但非司法鉴定结论
如前所述，保险公估报告仅属于民事证据之一种，那么属于哪一类证据呢？查我国《民事诉讼法》第63条仅规定了七个证据种类，未设有兜底条款。故可以理解为，在现行法律框架下，民事诉讼的证据为七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人述、鉴定结论和查勘笔录。对此，较为统一的观点认为，保险公估报告应属于鉴定结论。笔者也认同将公估报告归为鉴定结论一类，理由如下：
（1）鉴定结论是鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能，借助一定的方法和仪器，对与案件有关的专门性问题进行研究、检验、分析后给出的判断性意见。保险公估报告正是由具备法定资质的鉴定机构" 出具的专门性意见，符合鉴定结论这一证据形式的特征。（2）《保险法》第129条：“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。”明确了保险公估机构具有对保险事故的“评估、鉴定”资格。
那么公估报告是否属于司法鉴定结论呢？《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条对司法鉴定进行过明确定义：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这一定义中所指的“在诉讼活动中”与本文所探讨的诉前公估报告有明确界限，且该决定授权司法部主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。经检索目前没有一家保险公估公司进入《省司法鉴定机构和司法鉴定人名册》（2011年6月）和《省高级人民法院司法鉴定人名册》
（2008）。可见，保险公估公司尚不具备司法鉴定人资格，其在诉前接受保险合同当事人双方或一方委托所作的公估报告不属于司法鉴定结论。这里需特别指出的是，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定，一方当事人单方委托所出具的鉴定结论，另一方需有相反证据足以反驳才能推翻。然而，由于目前保险公估市场不规，部分保险公估公司诚信缺失，违背职业操守，沦为委托人的附庸，不能出具专业、独立的意见等原因，使得相关当事人、司法机关对于公估报告的公正性、客观性提出质疑，使得公估报告在司法实践中的证明力大打折扣。
二、保险公估报告所属证据效力的认定现状
在保险合同纠纷以及保险代为求偿权纠纷的诉讼中，涉及保险公估报告的不在少数，尤其是企业财产险合同纠纷中，保险公司一般会主以保险公估报告作为定损、理赔的依据"。然而，从笔者检索的保险判例的审判结果统计，人民法院对于保险公司单方委托所作出的公估报告，起码有90%以上不予采信。这样的比例恐怕是我们这些业人士不愿意看到的，但却是目前保险诉讼的司法现状。以下笔者通过几个实例来展现审判人员对于保险公估报告所属证据效力的认定态度。
判例一：（2009）浙湖商终字第191号民事判决在XX椅业股份诉XX财产保险股份安吉支公司财产保险合同纠纷一案中，被保险人椅业公司在2008年遭受暴雪灾害，厂房倒塌并有部分存货受损，保险公司接到报案后即单方委托保险公估公司进行查勘定损。但椅业公司对公估报告确定的金额不予认可，起诉后申请人民法院对受损存货的价值进行鉴定。一审法院委托某会计师事务所对损失存货的单价进行了核定。后一审法院根据公估报告中确定的受损存货数量及会计师事
务所核定的单价计算出保险公司的应赔偿金额。在该案二审中，市中级人民法院对于会计师事务所出具审计报告和保险公估公司出具的公估报告这两份证据分别给出了这样的认定：“经审查，xxx会计师事务所具有司法鉴定资质，其鉴定程序合法，故本院对其出具的审计报告予以采信。”“本院认为，公估机构系xx保险公司单方委托，且xx椅业公司对公估报告的部分容不予认可，故该公估报告所确定的理算金额不能作为理赔的依据。”据此作出了维持原判的终审判决。
判例二：（2009）浙台商终字第463号民事判决%在xx财产保险股份中心支公司诉xx塑业保险代位求偿权纠纷一案中，xx塑业因仓库电线短路引燃周围可燃物导致火灾，大火蔓延至案外人xx塑料实业（被保险人），造成xx塑料实业仓库、车间等多处起火，造成损失二百多万元。经诉讼保险公司向xx塑料实业全额支付了保险赔款。嗣后，保险公司起诉xx塑业行使保险代位求偿权。该案法律关系较为清晰，主要的争议焦点是人民法院在xx塑料实业诉xx财产保险股份中心支公司保险合同纠纷一案生效民事判决中所确定的赔偿金额能否直接作为该保险代位求偿一案判决的依据。对此，该案一二审法院均认为：“原审法院在财产保险合同纠纷一案中依据公估报告确定的数字判令保险公司给付xx塑料实业尚未支付完毕的保险赔偿款，该判决是基于保险公司对公估报告中确定的理赔结果无异议的基础上而作出，实质上是保险公司自行处分自己权利的结果，该自认行为不能拘束案外第三人，火灾造成xx塑料实业的实际损失仍应以法定的鉴定机构作出的司法鉴定结论为准。”另外该案一二审判决书中还提到，在xx 塑料实业起诉xx财产保险股份中心支公司保险合同纠纷一案之前，xx塑料实业
已经起诉过xx塑业赔偿因火灾造成的损失。在该案中，市中级人民法院（2007）台民二初字第55号民事判决和省高级人民法院（2008）浙民一终字第186号民事判决"对于xx塑料实业单方委托保险公估公司作出的公估报告的效力有如下认定：“对xx塑料实业火灾损失进行评估的公估机构即xx保险公估系xx塑料实业自行委托，该机构不具有司法鉴定人的资格，其通过对火灾现场的勘察，并根据xx塑料实业提供的部分资料及其员工所作述而作出的财产定损报告，不能等同于司法鉴定结论，没有公信力。”
判例三：（2008）台民二终字第183号民事判决在xx诉xx 财产保险公司天台支公司保险合同纠纷一案中，xx经营的工厂发生火灾，报案后保险公司委托xx保险公估公司进行查勘定损。但因公估报告确定的损失金额与xx所主的损失金额差距甚大，双方未能就理赔达成一致意见，xx诉至法院。一审法院对公估报告的效力予以认定，并据此作出判决。对此，xx在上诉中指出：“被上诉人（保险公司）提供的《公估报告》是被上诉人单方面委托，该报告未经上诉人认可，因此是不合法，且鉴定人也未出庭接受质询。《公估报告》严重背离客观事实进行评估，凡是大火将货物烧成灰就不予认定，其评估方法错误。火灾发生时间是2007年1月24日，评估现场勘查时间是2007年3月6日，现场情况已发生变化，故公估报告无法让上诉人信服。”然而，市中级人民法院审理后认为：“火灾发生后一个半月对事故现场进行勘查，该公估报告的结论是否被采信，应当结合实际情况来确定。考虑到上诉人已于2006年5月1日就向当地税务部门申报停业，上诉人的生产经营已处于非正常状况，供电部门出具的用电情况也可
反映这一事实，且现今距离火灾发生已近达20个月，已失去再鉴定的条件，而公估报告本身对勘查情况作了详细的记载，故本院综合上述因素认为，公估报告基本能反映出火灾损失状况。”最终二审法院作出了维持原判的判决。
“通过上述三个判例可以大致看出目前人民法院对于保险公估报告所属证据效力的认定态度。概括而言，有以上几点值得关注：
1.对于保险公司单方委托所作出的保险公估报告，如被保险人有异议的，人民法院一般对其证据效力不予认定。
2.人民法院对保险公估报告不予认定的理由多为：公估报告系单方委托作出；公估报告在容上存在疏漏，常见的如现场清点不及时、不完整、损失数量未经被保险人签字确认、损失的计价标准缺乏明确的依据、损失金额扣除增值税未提供明确法律依据等；公估报告存在形式瑕疵，如公估报告未附鉴定人及公估机构负责人的相关书、公估报告用章错误等。
3.在诉讼中若被保险人申请对损失进行司法鉴定，或者保险合同双方均提供了各自委托所作出的公估报告时，人民法院一般乐于通过委托司法鉴定确定损失金额并据此作出裁判。
三、建议
“通过以上分析，结合笔者多年保险诉讼的从业经验，提出以下几点建议供我省保险业的朋友们参考：
1.在接到保险事故报案后，保险公司应及时派员到保险标的现场，掌握、固定第一手证据。因为在保险事故发生后的第一时间，被保险人往往急于施救，没有太多精力去伪造现场和相关财务资料，对于保险公司或保险公估机构的防心理也较轻，特别是现场一些工作人员的述，还来不及被统一口径，此时获得的资料和证据更接近事实。
2.若保险公司委托保险公估机构查勘、定损，要争取先与被保险人签订共同委托协议。
3.保险公司或保险公估机构应将查勘定损的阶段性成果，通过各种形式固定下来，并尽可能求得被保险人的签字确认。比如清点完保险事故现场，损失清单要让被保险人签字确认，查勘笔录或查勘日记要被保险人或在场见证人签字等等；又比如清点过程可以通过照片、影像保存下来，甚至可以请公证机关对受损状况进行公证。这样从诉讼策略考虑，可以将这些材料单独作为证据，与公估报告形成证据链。此外，即使在诉讼中作为整体的公估报告不被人民法院所采纳，这些据以作出公估结论的材料也可单独作为证据，发挥证明效力。
4.注意完善公估报告的容要素和形式要件。公估报告不仅包括对保险事故现场的查勘、定损，还包括对保险条款的理解与解释。公估机构在作出结论性意见时，一定要准备充足的依据，并在形式上尽可能做到完善，避免因留下瑕疵而被法院否定。
5.最后，提升公估报告的公信力也是迫在眉睫的事情。要改变目前的现状，需要很多人付出很多努力。对保险公估机构而言，要恪守职业规和操守，采取谨慎态度，在程序和实体上体现公平公正，不断提高专业性和独立性。对于保险公司而言，要改变“把公估机构作为自己附庸”的传统思维，尽可能在公估过程中减少对公估机构的干扰。对于行业协会或监管机关而言，除整肃行业风气外，要通过一定的公共关系，打通我省保险公估机构进入省高院司法鉴定人名册的通道，让我省一些专业过硬、社会公信力较高的公估机构能够通过
自己的努力进入省高院的司法鉴定人名册，这样可以提升我省公估机构的整体地位和公信力。
参考文献：
〔1〕汪巍《保险公估报告若干法律问题探讨》，载《保险》2005年第11期。〔2〕汪晖《诉前公估报告对保险当事人不产生必然约束力》，载《人民法院报》2010年5月6日。〔3〕宗荣著《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学2009年1月版。
试论合同行为的法律效力 目录 一、限制行为能力人订立的合同………………………………………… (1) 1.限制行为能力人可为的行为…………………………………………… (1) 2.限制行为能力人所为的有偿行为……………………………………… (2) 二、表见代理人签订的合同……………………………………………… (4) 1.无代理权人“代理行为”的相对人是否都值得保护? (4) 2.相对人的信赖客观上有无应当信赖的理由？………………………… (4) 3.相信表象的相对人主观上应否不具有过失？………………………… (4)
4.对于善意无过失而信赖表象的人，法律上可提供怎样的保护?…… (5) 5.令本人对相对人负责时，究竟应就何种代理权存在的表象负责?… (5) 6.本人对相对人承担责任是否以有过失为条件？…………………… (5) 7表见代理的效力如何？………………………………………………… (6) 三、无权代理签订的合同……………………………………………… (7) 1、在无权代理情况下被代理人与相对人（即第三人，下同）的关系(7) 2..代理人与相对人的关系 (7) 四.可撤销合同………………………………………………………… (7)
1.《合同法》的规定 (7) 2.《合同法》规定的利弊 (8) 3.关于可撤销行为的性质 (8) 4.关于可撤销合同、无效合同的法律后果 (9) [内容摘要]：本文主要结合《合同法》与《民法通则》，来探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：一、限制行为能力人订立的合同；二、表见代理人签订的合同；三、无权代理签订的合同；四.可撤销合同。 [关键词] 合同行为效力 《合同法》第三章为“合同的效力”，规定的是合同行为的效力问题。只有依法有效成立的债权合同，才能在当事人间形成合同债的关系，合同之债的效力则主要规定于《合同法》第四章和第七章。）
传媒与司法统一于社会公正-论舆论监督与司法独 立的关系 [内容提要]舆论监督是权利，不是权力，但它和司法独立一样都是受宪法 保护的。二者的目标统一于社会公正。司法不能封闭，新闻自由不能滥用。论 文以国内外的司法和新闻实践说明，为平衡司法的封闭性与新闻自由的滥用， 二者应该各自明确自己的行为方式。论文最后探讨了新闻媒介报道和监督司法 的五个耍点。 [关键词]舆论监督司法独立社会公正 舆论监督是党和人民的主张和要求。但近几年来，传媒在执行舆论监督的重任时，与司法机关有过一些小的碰撞，引发了一些有意义的讨论。在舆论监督与 司法独立的关系上，理论上应该怎样看，实践中又应该怎样做，都是非常值得 研究的问题。这些正是本文要探讨的问题。 二者的宪法根据及宗旨的一致性 舆论监督从广义上说，是指通过传媒对党务、政务的公开报道，对国家机关和 国家工作人员施政活动的报道和评论，以及对各类坏人坏事，特别是腐败行为、 腐败分子的披露和批评。[1]。对作为国家机关之一的司法部门进行报道和评论， 自然也是舆论监督的题中应有之义。 舆论监督不是一种权力（power)，而是一种权利（right)。这从舆论监督的 权利的来源，可以获得说明。舆论监督的权利来肖宪法规定的言论自由权 (“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”）、 批评建议权（“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提 出批评和建议的权利”）和知情权（宪法对知情权没有直接规定，但“一切国 家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾 听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的条文间接含有此 内容）。可见，传媒虽不是法定的监督机构，不享有对司法机关的监督权力， 但它在反映和代表舆论时，享有公民享有的言论自由权、批评建议权和知情权。 传媒作为公民实现上述三项权利的载体，客观上具有了监督司法的效能。
最高法院：关于反诉处理问题的若干裁判规则 导读 反诉，是指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。民事反诉制度是诉讼构造中一种独特而复杂的诉讼方式，有其深刻的理论基础和价值功能。随着2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国《民事诉讼法》〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）颁布，对反诉制度的构成要件进行了详细规定，立法上的疏漏得到一定程度的弥补。在司法实践中，反诉制度的运行也是在摸索中前进，适用率低、法官随意性大、缺乏救济手段等问题层出不穷。本文旨在通过归纳有关反诉的制度规定及相关理论介绍，并结合最高人民法院的裁判案例，梳理出在司法实践中人民法院关于处理反诉的裁判规则。 一、反诉制度规定及理论介绍 1 本诉与反诉的牵连关系 本诉、反诉之间存在牵连关系，并不能当然得出“本、反诉基于同一法律关系”的片面结论。 本诉与反诉可能基于同一法律关系。如：甲乙打架，均受到对方的伤害，故本反诉均基于侵权法律关系。 本诉与反诉也可能基于不同的法律关系。如：张三起诉李四
支付租金，但李四称租赁的房屋落下瓦片砸伤自己，主张赔偿。本诉是基于房屋租赁的合同关系，而反诉是基于侵权责任关系。 2 反诉提起的时间 反诉应当在本诉诉讼过程中提出。 《民诉解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。” 3 反诉的地位 反诉属于特别授权事项。 《民诉解释》第八十九条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”4 反诉的管辖 《民诉解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。” “反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具
司法所司法局社会实践报告 在实习的期间，我接触了大量的专业人员，和专业知识的实际应用，通过亲自实践参加了法律宣传活动。让我对大学里学习到的专业知识有了更为深刻和形象的学习，通过理论和实践的相互结合，更加准确的把握了法律知识的内涵。以下是由XX为大家整理的相关内容，欢迎阅读参考。 司法所社会实践报告范文 实习人员：XXX 实习地点：**省**市司法局 实习时间：XX年2月6日~XX年3月20日(2月18日到26日春节休息) 学校院系：**科技大学社会科学系法学 从XX年2月6日开始，我在xx省xx市司法局进行了一个月的实习，整个实习进行了32天，在这三十多天的时间里，在我的指导老师李主任，学校指导教师孙老师以及我所实习的办公室同事的帮助下，在经历了几多尴尬和困难下，顺利地完成了实习任务，并获得了我转业领域的工作经验，巩固并检验了自己几年来本科学习的知识，提高了自己的专业素养和能力。 实习期间我经历了由熟悉司法局构成，打印文件，整理文件，整理案卷，整理宣传材料，送达文件和上级指示内容，参加社区法制建设和宣传，亲自宣讲教育的过程。这些
工作是由简单到复杂，不仅是我学习和工作过程，也是实习单位和老师以及单位同志对我前期简单工作的认可，以及能力的肯定。 实习单位简介 概括： xx省xx市司法局隶属中华人民共和国司法部，xx省司法厅。属于行政机关。省司法厅为其直接上级部门，同时接受xx省xx市政府领导。 建制： xx市司法局内部由以下科室构成 办公室、政治处、律师科、公证科、法制宣传科、法律援助办公室，预防犯罪研究办公室、司法考试办公室、基层工作指导科、财务室、人事科、离退休干部处、局长办公室等。 我在办公室工作，但每天由李老师帮我安排主要的工作，也曾在随同法制宣传科和基层工作指导办公室的同事进行法制宣传教育活动。 在中国，司法局是属于行政部门，它与(XX年寒假社会实践报告)其他的司法部门的职能、工作有着很大的区别，又同律师事务所之类的法律服务机构稍有类似。要了解司法局的职能，首先要从中华人民共和国司法部谈起。 司法部，使全国各地司法局，司法厅的上级机关。下
2004年第1期(总第83期) 贵州民族学院学报(哲学社会科学版) Journal of Guizhou University for Ethnic Minorities(Philosophy and social science) No.1 Feb.2004媒体监督与司法独立———浅析当前我国法制新闻报道中的问题 ●罗坤瑾 (广西大学文化传播学院,广西南宁 530004) 摘 要:媒体对司法机关及其活动的监督存在“双刃剑”的作用,即它既可以有利于促进司法公正,也可能会妨碍司法独立。本文透过大众传媒在报道法制新闻,发挥舆论监督作用时与司法活动冲突的现象,从理论、实践和意识形态的角度分析了两者之间冲突的原因,并从制度约束层面探索使二者达到平衡的途径。 关键词:法制新闻报道;媒体监督;司法独立;传媒审判;司法审判;法治 中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1003-6644(2004)01-0025-04 一、媒体监督与司法独立的冲突现象 由于历史的原因,我国法制新闻报道的复兴及蓬勃发展始于20世纪80年代。我们知道,法制新闻对司法活动的监督报道,不仅提高了我国公民的法律意识,更重要的是对我国法治化进程起到了推波助澜的巨大作用。然而,法制新闻对司法活动的报道也有失偏颇之处,有时甚至阻碍司法活动的正常运作,导致了法制新闻报道陷入进退两难的尴尬困境。 那么,要分析目前我国法制新闻报道的困境,首先就应对“法制新闻”一词有一个清晰的概念。李矗在《法制新闻报道概说》中对“法制新闻”下的定义是:新近发生的具有为受众及时知晓意义的法制信息。“法制新闻报道”则是指人们通过声音、文字、图像等手段,对于新近发生的具有为受众及时知晓意义的法制信息的传播。法制新闻报道具有多种功能:法制信息传播功能、法制宣传教育功能、法制舆论监督功能、法制语警引导功能、法律咨询服务功能、法制文化传承功能和法制视听娱乐功能。这里,本文所谈及的仅仅是法制新闻报道的舆论监督功能。它包括的内容可从江泽民同志在党的十五大政治报告中看出:“加强对宪法和法律实施的监督,维护国家法制统一。加强对党和国家方针政策贯彻的监督,保证政令畅通。加强对各级干部特别是领导干部的监督,防止滥用权力,严惩执法犯法、贪赃枉法。”这三句话为法制新闻舆论监督指明了方向。媒体监督司法表现在: (一)媒体监督司法活动的必要性 法治,标志着社会文明与进步,意味着法律作为社会控制的主要手段,把政府及公民的全部行为纳入了法治运行的轨道。法治作用的发挥,特别是对国家权力的约束,离不开监督机制的保障。从制度设计上考虑,媒体监督是遏制权力腐败的有力武器。为了防止权力腐败,孟德斯鸠提出:“三权分立”学说,但这种以权力制约权力的制度设计有一致命缺陷:一旦掌权者进行权权交易,就会出现“官官相护”的局面,人民只能被当权者玩于股掌之间。为此,我们还要依赖另一种监督模式,即广泛的公开的社会舆论监督,借此寻找一种终极控制权。现实中,舆论监督的重任就落在新闻媒体身上,媒体有责任为民众提供对公共事务自由发表意见的机会和条件。所以,媒体是公民行使和实现言论自由、批评建议权、监督权的阵地和工具。媒体监督体现着公民权利对国家权力的制约,这种制约能弥补权力制约权力机制的缺陷,促进国家权力(当然包括司法权力)的公正行使。媒体监督虽然是一种软监督,但由于有它的介入,会促使权力制约机制 收稿日期:2003-05-06 作者简介:罗坤瑾(1980-),女,广西大学文化传播学院传播学硕士研究生。 贵州民族学院学报2004?1 25
论法律效力等级 法律效力是指法律的强制力或约束力，应属法律的天然品性，法律效力主要取决于法律形式的有效性，即它具备法定权限的专门国家机关依照法定程序制定并颁布生效的特点。由于法国家机关具有等级性的存在，因此它们所颁布的法律法规也存在法律效力的差异。 而在社会生活中，法律是解决社会问题维护社会稳定的有力工具，对于法律效力位阶的明确规定是维护法律公平有效的必要措施。法律的位阶规定了法律相对的效力，在处理社会矛盾时候能有效协调各种法律间的顺序关系，而不是混乱无章的越位的审判造成不公正的结果。 我认为中国现在的法律效力等级是合理的。 一、上位法优于下位法 1、中国现在具有最高的法律效力的法律就是《宪法》，其他的子法律都是从宪法中获得权力，并且不得与宪法的规定所冲突。放眼世界，在文明的国家中基本上都将《宪法》作为最高准则，并且严格遵守很少有改动的情况。中国现在也提出了依宪治国的方针，更突出了宪法的最高地位。从制定机关来看，它是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定的，代表着全体人民的意志。从修改程序看，宪法的修改最为严格，需要全国人大代表三分之二以上表决通过。这些方面可以证明宪
法拥有最高的法律效力
2、第二级为一般法律，作为由宪法衍生出来的子法律，是法律的主体部分，规定着社会生活中的各个方面，是对于宪法所规定的权利与义务的具体的法律保障。它也是由全国人民代表大会依照宪法所制定的，在行政等级上要高于地方人民代表大会所制定的地方性法规。 3、地方性的法规效力大小是由制定法规的机关级别高低所决定的，这与行政级别相配合，有利于保证行政效率与法律保障相统一，也可以减少行政与法规的摩擦。而对于有些地方的违规立法违规执法的行为也会有一定的遏制作用。 二、特别法优于一般法 因为矛盾具有特殊性，而特殊性又决定着矛盾的性质，针对社会生活的主体立法不可能一蹴而就，不同的地理差异，历史文化，人文风俗产生社会中的差异，这时候就需要特别法来规定。例如，中国实行的民族区域自治制度，各个自治区就有更宽泛的立法空间，根据各个民族的不同文化来制定法规，维护区域内的和平稳定。香港、澳门特别行政区相对于其他的省市有更高的自治权，可以实行资本主义制度，这些都是特别法的体现。特别法优于一般法是一个维护社会稳定，促进社会发展的重要条件。 三、新法优于旧法 它可以避免因法律修订造成新法、旧法对同一事项有不同的规定，而给法律带来疑问，为法律的更新与完善提供法律适
新闻舆论监督与新闻审判 姓名张雨 学号08022060 院系（部所）文学与新闻传播学院 专业新闻学 指导教师熊焰 完成日期2010年 11月 05日
一．两者涵义 1.新闻舆论监督 新闻舆论监督是针对对社会上某些组织或个人的违法、违纪、违背民意的不良现象及行为，通过报道进行曝光和揭露，抨击时弊、抑恶扬善，以达到对其进行制约的目的。舆论监督是现代反腐败斗争的重要手段，这是因为腐败行为具有隐蔽性，是在黑暗中进行的肮脏交易，所以，担心腐败行为暴露在光天化日之下，使之成为千夫所指的丑闻，一直是腐败分子的心病。 新闻舆论监督是社会监督的重要组成部分，在当前社会矛盾相对比较复杂的特定环境之中，当事人寻找媒体介入几乎成了一种潮流。这一方面体现了目前我国司法功能、行政功能一定程度上的松驰无力，另一方面也体现了新闻舆论监督在解决问题中的独特功能。从理论上说媒体只是一个传播工具，并没有解决问题的能力，但我国许多媒体具有半官方性质，有时可以通过舆论使松驰的司法功能得以恢复，并最终解决当事人的各种问题。 “新闻舆论监督具有强大的社会影响力，它利用报纸、杂志、广播、电视、互联网等大众传播手段，对国家、社会生活中出现的违反公共道德或法律、法规的行为进行揭露和批评，引起人们的关注，形成社会普遍性的看法，借助舆论的压力使上述不良、不法行为得以及时纠正，从而确保权力的良性运行，维护社会公平及正义。因此，新闻舆论监督是实现公民言论自由权的最根本体现，是公民参与和监督社会公共事务管理活动的重要途径，也是宣传社会主义国家法律的重要手段。 2.新闻审判 “新闻审判”又名“媒介审判”，原初是西方新闻传播法中的一个概念，意指新闻报道超越法律规定，干预、影响审判独立和公正的现象，一些国家通过法律或者新闻职业道德规范来禁止和防范这类行为。积极作用是媒介发挥其监督作用,第四权利的作用,与立法,司法,行政机关一起促进社会的民主法制进步。用不好则会导致媒介超越了本职,越俎代庖,扰乱司法程序,混淆社会舆论，干预正常的审判。
图解：“执转破”工作流程、司法解释、优先条件、裁判规则 “执转破”制度，又称执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人资不抵债、达到破产界限、符合破产条件，通过一定的程序及时将企业移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会矛盾纠纷的法律制度。 虽然《民诉法解释》第513至516条规定了执转破机制，最高人民法院也在2017 年印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，从制度层面衔接起了民事诉讼执行程序与破产程序，但从实践数据看，该机制对涉企执行积案的清理效果有限，启动数量有限且困境丛生，破产程序无“用武之地”。为此，本文对“执转破”的程序图解、工作流程、裁判规则及法律法规等相关内容一并整理，帮助大家快速了解。 、程序图解 执转破程序图 二、工作流程 “执转破”程序的核心问题是如何将执行程序与破产程序之间进行顺畅有序的衔接。为此，《指导意见》分别从执行法院、受移送法院以及其他执行法院等主体角度，对案件材料的移送、财产保全的对接、相关财产及管理的交接等做
出了规定。为更清晰地对“执转破”程序基本流程进行剖析，将《指导意见》中 关于“执转破”程序的基本操作流程作简明梳理： 如果把工作流程细化，执转破可以分为三个环节：决定程序、移送程序和审查处理程序。 决定程序
该程序发生在执行法院， 关键是严格把握执转破的条件， 即符合破产法要求 的三个要件：
移送程序
移送程序发生在执行法院和受移送法院之间，在执行法院做出移送决定后，应当将规定的材料移送给受移送法院。 受移送法院，地域管辖上，为被执行人住所地法院；级别管辖上，以中级法院为原则，基层法院为例外（经高院批准）。绝大多数执行案件都在基层法院，为加强监督、避免异地移送的随意性，移送异地法院的执转破案件需要经基层法院所在地的中级法院审核同意。 受移送法院立案部门负责接收移送材料，不得拒绝接受移送：如认为材料不全，可以要求补齐材料；如认为案件不应由其管辖，可按移送管辖的程序处理。 审查处理程序
司法局实习报告范文 一、实习的基本概况 实习地点：ｘｘ省ｘｘ县司法局 实习时间：2016年8月至2016年12月 实习目的：将司法行政理论与司法行政实践相结合，巩固与检验所学专业知识；熟悉司法行政日常工作，掌握司法局工作职责和工作特点；实践司法局法律宣传、基层指导、安置帮教等其他基本业务；熟练社区矫正工作流程，实际操作司法局社区矫正工作；适应社会工作、提高人际交往能力，树立正确的法律工作观念，完成对司法行政工作者的角色转变。 二、实习内容简述及经验总结 （一）实习单位简述 我所在的实习单位是ｘｘ县司法局，其局机关单位由以下科室组成：办公室、法制宣传工作股、基层工作股、社区矫正工作股、公证工作股、律师工作股、以及法律援助中心。 （二）实习工作内容 由于我们这次实习人员比较多，因此单位让我们实行轮岗制，每个岗位实习2个月，而我被安排到法制宣传工作股、社区矫正工作股及办公室。 2016年8月到9月期间，我在法制宣传工作股实习。刚开始的几天基本上没什么事，股长只是让我多了解下司法局及本股室的工作职责。逐渐熟悉了岗位职责后，股长就让我出两份关于《律师法》的试题，说实话刚接到这个任务，我都不知道怎么下手，因为我从来没出过试卷，但是任务还是要完成的，所以，我只能在网上找资料，然后仔细的研读《律师法》法条，最后结合资料和法条，我终于圆满的完成了任务。后来，我主要负责股室的每周小结及写一些材料。 9月初司法局开展了为期一个月的“送法下乡，服务群众”的宣传活动，要在全县所有乡镇进行巡回宣传，而我有幸全程参加了这个活动。在宣传活动中，我们通过发放行政便民服务指南、普法手提袋、《公民常用法律法规简易读本》、提供法律咨询、播放普法专题片，积极向群众宣传法律法规。同时还通过开展法律知识有奖竞答活动与群众进行互动，向大家传达“知法、守法、懂法、用法”的理念。在宣传活动期间，我接触了大量的专业人员，和专业知识，通过亲自实践进行宣传活动。使我对学校里学习到的专业知识有了更为深刻和生动的理解，通过理论和实践了结合，更加准确的掌握了法律知识的内涵。 2016年10月到11月期间，我在社区矫正工作股实习。刚来的几天都是跟着师姐学习如何做好社区矫正日常工作。几天以后就开始独立工作，如为社区矫正人员办理入矫手续、整理装订社区矫正人员档案资料、为申请人办理远程会见手续、刑释解戒人员出监所登记、制作刑释解戒人员生活补助发放表等等。这些都是很枯燥、琐碎的工作，需要耐心、细心才
司法独立与媒体监督 一、司法的特点与司法独立的保障我国是社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会。国家设立行政机关、审判机关和检察机关，分别行使行政权、审判权、检察权；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这与资本主义国家三权分立体制有着重大的区别。资本主义国家的立法权、行政权、司法权分别由国会、总统（内阁）、法院行使，因此其司法就是指审判活动，司法机关便是法院。在我国，立法权由最高国家权力机关和省级国家权力机关行使，行政权由中央和地方各级人民政府行使，司法权则理当由人民法院和人民检察院行使，相应地我国的司法就既包括审判活动，也包括检察活动。这从我国的有关政策文件和法律规定中亦可得到证明。中共十五大报告明确指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”在这里，依法行使审判权和检察权的司法机关显然是指人民法院和人民检察院。我国《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求司法协助”。根据这一规定，我国司法机关与外国司法机关之间的刑事司法协助，应当是指双方法院或双方检察机关之间的协助；我国公安机关是行政机关，并非司法机关，它与外国警察机关之间的协助，可以通过国际刑警组织进行。①由此可见，我国的司法机关亦应是指人民法院和人民检察院。代写论文
根据上述我国司法机关范围的确定，我国的司法就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序具体适用法律处理诉讼案件的专门活动，包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判活动和人民检察院对公诉案件的审查、起诉活动以及对刑事裁判、民事裁判、行政裁判的抗诉活动。至于人民检察院对贪污贿赂案件和渎职案件的侦查活动，严格地讲与公安机关对刑事案件的侦查活动一样属于行政活动性质，况且人民检察院在侦查过程中并无实体处理权，由此不应属于司法活动的范围。笔者认为，无论是人民法院的审判活动还是人民检察院的审查、起诉和抗诉活动，都具有以下几个显著特点：第一，终局性。刑事案件经过公安机关侦查、人民检察院审查、起诉，最后由人民法院进行审理并依法作出裁判，确定被告人是否构成犯罪和是否给予刑罚处罚；民事案件和行政案件由原告起诉，人民法院经审理后依法作出裁判，对原被告双方的纠纷或争议加以解决。因此人民法院的审判活动最终地解决各种社会纠纷或争议，无疑具有终局性的特点。人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件进行审查后，认为证据不足，不符合起诉条件和对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定；对于犯罪嫌疑人有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的，应当作出不起诉决定。人民检察院的不起诉决定一经作出，立即生效，诉讼活动即告终结，因此亦具有明显的终局性特点。至于人民检察院提起公诉的活动和对各种生效裁判的抗诉活动，虽然其实体终局性不很明显，但它是人民
2009年10月（总第218期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.10，2009 (Cumulatively，NO.218) 什么是司法建议？仅仅从语义上来看，司法建议应是司法机关作出的建议，但在我国，司法建议是指人民法院对在审判活动中发现的、不属于人民法院处理的问题，向有关单位提出的解决问题的意见和建议。人民法院在审判活动中，发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在普遍性的或者重大问题时，及时提出司法建议，有利于促进有关单位加强管理、堵塞漏洞、改进工作。《中华法学大辞典》是这样界定的：“司法机关在办理案件过程中，发现损害国家、社会和其他公民合法权益的情形，但又不属于自己的权限范围时，在处理案件的过程中，向有关单位或个人提出的应当采取某种措施的具体建议。司法建议是一项具有中国特色的人民司法制度。”[1]要认识司法建议制度，就必须从我国历年来各级法院适用司法建议制度的各种类型进行入手和考察。 一、司法建议制度的现实困境 （一）司法建议制度的实践困境 第一，司法建议反馈情况不容乐观，整体回复率较低[2]。据统计，北京市三级法院2006年已发送的司法建议496份，司法建议回函229份，回函率约为46.2%[3]。且回复的形式化倾向严重，部分司法建议回复存在应付法院催促整改的情况，有的司法建议在发出的当天即回复，上述调查中的司法建议回复中期限最短的仅为一天，最长的为10个月，其中，一个月内即回函的有183件，约占回函的79.9%[4]，从另一个侧面说明并未进行深入的研究。 第二，司法建议整体质量有待继续提高。从整体上看，存在内容过于程式化，指出问题多、提出建议少、内容空洞、说服效果差的问题;有的法院是认真制作，仔细研究，严格制定并执行了一系列的审批、讨论、签发等制度，可操作性强；有的法院是粗糙出台，格式不够规范，内容不够全面，随意签发，可操作性差。有的法院是就某一时期、某一类案件反映出来的带普遍性、倾向性的问题从宏观角度提出系统地解决问题的司法建议，有的法院是就个案论事，从微观角度提出改进工作的司法建议。 第三，司法建议工作发展不平衡，尤其是不同地区法院之 间的不均衡。这固然与法院审结的案件数量不均衡有关，同时也说明司法建议工作在各法院间开展的不均衡。有的法院“对司法建议工作认识不到位，工作开展不积极”，而有的法院则比较重视，一年之内发出了几百条甚至更多的司法建议。以北京市2006年为例，发送司法建议数量最多的法院高达95份，而有的法院仅2份[5]。 （二）司法建议制度的理论困境 《中华人民共和国民事诉讼法》第103条规定“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：……（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”《中华人民共和国行政诉讼法》第65条规定“……行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以上措施；……（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；”。人民法院的司法建议在《中华人民共和国刑事诉讼法》中没有得到体现。 由于司法建议扩大应用范围，缺乏法律授权，因而往往不具有强制性，接受单位也没有执行的义务。司法建议仅仅就是建议而已，只具有道义上的宣传、提醒效力。只是由于法院本身的特殊权威性，其效力更强一些而已[6]。其实单从法条来看，也仅仅要求有关单位回复司法建议，并没有时间限制，有关单位是否回复，什么时间回复，决定权在有关单位，由有关单位说了算。法院要想得到有关单位的一纸回复，自然也就不是一件容易的事。2007年3月，最高人民法院下发了《关于进一步加强司法建议工作，为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》，要求高度重视司法建议工作，从规范司法建议的程序、内容、落实等方面提出了要求。这个通知被认为是有关司法建议的专门性文件，但是似乎依然没有解决法律依据的问题。不难发现，我国关于司法建议制度的立法规定已与司法实践严重脱节，实践中人民法院作出的司法建议的适用范围已经超越了法律的规定，甚至可以说适用在法定范 试论司法建议制度之改革 —— —以司法建议制度存在的利弊分析为视角 林琪峰 （泉州市丰泽区人民法院，福建泉州362000） [摘要]改革司法建议制度是和谐司法的应有之义和必然要求，是对和谐司法理念的有力回应。本文以司法建议制度中存在的利弊分析为视角，探讨了我国司法建议制度改革的相关问题。 [关键词]司法建议；制度；利弊；改革 35
论法律效力等级 我们在了解法律效力等级之前，先来了解一下法律效力的情况。它的体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力具有层次或等级性。 接下来我们就来定义法律效力等级。它是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的等级仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。 其中，法律效力可分为两个等级，即两个层次。第一个层次是完全的应然法律效力；第二个层次是相对的应然法律效力。 完全的应然法律效力，它是指某一法律在生效日之后失效日之前这一连续的时间段中法律所具有的应然作用力。相对的应然法律效力，它是指某一法律在其公布后生效日之前这一时间段和法律失效日之后因溯及力问题仍被适用而产生的某一时间段中法律所具有的一定条件下的应然作用力。 但是，对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，大致可以概括为四个等级。 最高等级：宪法具有最高法律效力。 第一等级：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一等级。 第二等级：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二等级。 第三等级：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三等级。 地方等级：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的等级为地方等级。 同时，法律效力等级遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 不仅如此，还具有一定的法律等级规则。即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。 在各个法的体系中，法律效力等级要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法律效力等级除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 另外，还存在一些影响法律效力等级的因素。其中主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 同时，还包括我们识别法律效力等级高低的具体标准。具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的
新闻舆论监督对司法审判的影响 ——以“呼格案”为例 新闻舆论监督对司法审判的介入在我国已悄然演变为一种社会现象，集中反映最广泛民意的新闻舆论在一定程度上能够维护司法公正，确保司法审判的公开透明。在“呼格案”的发展历程中，新闻媒体持续的报道促使广大民众形成了自己的认知，网络上各种意见层出不穷，形成了一股强大的舆论场，从而推动“呼格案”再审，重塑了司法公信力。 关于“呼格案” 1996年4月9日，呼和浩特市毛纺厂的职工呼格吉勒图在值夜班时，听到女厕内有呼喊声，便急忙前往。当他赶到时，女子已遭强奸且身亡。61天后，在没有充足证据的情况下，报案的呼格吉勒图被判处死刑。 2005年，系列强奸杀人案凶手赵志红被抓获,其落网后交代的第一起强奸杀人案就是“4.9”女尸案。但赵志红在一审被判死刑后，始终未进行二审。直到2014年10月，内蒙自治区政法委在获得多个信源的消息证实后，决定自11月启动针对呼格吉勒图的法律重审程序。11月20日，内蒙古高级人民法院宣布“呼格案”进入再审程序。12月15日，内蒙古自治区高级人民法院对呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案作出再审判决，撤销原一审判决和二审裁定并宣告无罪。12月16日，呼市检察院经对1996年“4·9”案进行审查，指控赵志红构成故意杀人罪、强奸罪并决定成立调查组，对“呼格案”负有责任的人员展开调查。12月30日，内蒙古高级人民法院对“呼格案”作出国家赔偿决定，决定支付呼格吉勒图父母国家赔偿金共计2059621.4元。 “呼格案”形成的舆论监督格局 1、舆论领袖的意见引导 舆论领袖亦被称为意见领袖。这一概念由拉扎斯菲尔德等人在《人民的选择》一书中提出，其认为，在信息传播过程中存在“二级传播”现象，承担“二级传播”使命的是舆论领袖,其模式是“大众传播→舆论领袖→一般受众”。[1] 舆论领袖是意见的生产者，舆论领袖将生成的意见传播给媒体，再由媒体传播给大众或大众中的人际传播说服者。公众舆论的大规模形成，需要舆论领袖的引导，将局部舆论演化
历史解释法在司法裁判中的应用 在评价一项法律规范的意义时，我们常用一句略带夸张的话：“法律从它生效的第一天就已经滞后了”。这一结论当然不是孤立地针对法律文本而言，而是将法律文本与其所依存的环境、背景、事件甚至人物相而获得的。一项法律规范实际上向它的读者（遵守者、解释者、适用者）展现了两部分内容：一部分是它外在的表现，即跃然纸上的法律文本；另一部分便是隐身于法律文本之外、之后或将法律文本包容其中的时间和空间，亦即在法律文本中无法捕捉但其影响无处不在的“立法背景”。在这种认识的基础上，法律解释理论中便又增加了一种虽然无法成为主流解释理论但功效特殊、自成体系的解释方法，即历史解释法。 在立法者与适用法律者之间的交流中，法律文本明示可见，历史背景却是无形、隐含的。但是，法律文本的真实含义（的一部分）是从这种背景、情境中提取出来的。所以，重新考虑法律通过时的环境与背景十分重要。本文将对当前越来越受到重视的历史解释法的基本含义以及运用这种方法所应当考虑的因素略作分析。 一、“历史解释法”的含义 所谓历史解释法，是指法律解释者通过对一项法律规范产生的历史背景、发展过程的分析，发现该法律规范的真实含义。历史解释法又称为法意解释、沿革解释。 在法律实践中，历史解释法与其他几种解释方法密不可分。总地说来，历史解释法与其他几种解释方法之间是一种交叉关系，而非对立或矛盾关系。也就是说，即使运用字义解释法、系统解释法可以获得法律的真实含义，仍然不能排除历史解释法的应用。例如，如果从该项法律的立法说明中发现了对法律文本含义的不同理解，一些法官则倾向于接受从这一历史文件中发现的含义。当然，也有坚定的文本主义者坚持采用文义解释，即如果法律的字面含义已经清楚，而且采用此解释不会出现荒唐或无法接受的结果，则通常不再运用历史解释法作深层次的解释。 对于发掘立法目的而言，历史解释法经常作为目的解释法的一种补充，甚至在某些情况下难以区分两种方法。这是因为，人们在重新认识或寻找一项规范的目的时，经常要回到制定该规范的背景中探讨其原始含义。这就不可避免地要对立法的历史文件、历史背景进行研究。当然，历史的含义不见得就是法律的真正目的，但历史解释法的确可以作为发现立法目的的一种补充、辅助手段。
司法局实习报告范文2000字 一、实习的基本概况 实习地点：河北省邢台市临西县临西镇政府司法所 实习时间：20xx年3月至20xx年4月 实习目的： 在实习工作中检验自己3年法学专科对专业知识的学习水平，用 实际工作来“消化”专业理论知识;了解基层中的司法所的职能和作用;了解基层对法制的宣传力度在实践中加深巩固自己在学校中的理论知识，做到学以致用;走近社会中的司法实践，了解群众中的普法宣传力度;实际感受社会工作的竞争力，为进一步走向社会做了基础和充足的 心理准备。 二、实习工作的理解收获 在临近毕业时，我们迎来了对所学几年的法学知识的实际应用的 考验、初步踏入社会的缓冲阶段：毕业生工作实习阶段。我选择的实 习地点是河北省邢台市临西县临西镇的司法所，隶属于临西镇镇政府。我很感谢司法所中新进的两名的选调生，他们给了我很多的信心和鼓励，并且在实习工作中给我提供了详细认真的指导和协助。 通过实习了解了基层司法所的性质和任务：基层司法所是县区司 法局在乡镇人民政府的派出机构，是承担乡镇人民政府管理司法行政 工作的职能部门，在县区司法局和乡镇人民政府领导下实行工作。基 层司法所担负着落实依法治国方针的大量基础性工作，通过综合使用 人民调解、法制宣传教育、执法监督、安置帮教、法律服务等手段;司 法所是司法行政系统参与基层综合治理工作的重要成员单位，属于基 层社会治安综合治理机构体系的重要一环，处于化解人民内部矛盾、 预防和减少犯罪的第一线。司法所的重要的职责都有：指导管理人民 调解工作，参与调解疑难、复杂民间纠纷;组织展开对社区服刑人员的
管理、教育和协助;指导管理基层法律服务工作;协调相关部门和单位 展开对刑释解教人员的安置协助工作;组织展开法制宣传教育工作;组 织展开基层依法治理工作，为乡镇人民政府依法行政、依法管理提供 法律意见和建议;协助基层政府处理社会矛盾纠纷;参与社会治安综合 治理工作等。其中人民调解工作是司法所中的重点，司法所中的人民 调解员都是积极为乡镇居民的纠纷调解而忙碌，我有幸跟着去过处理 一次邻里间的纠纷，那些乡亲们对人民调解员的处理都很信服人民调 解是指在人民调解组织的主持下，以国家的法律、法规、规章、政策 和社会公德为依据，对民间纠纷当事人来实行说服教育，规劝以疏导，促使纠纷各方当事人互相谅解互相礼让，平等协商，自愿达成协议， 消除纷争的一种群众自治活动。人民调解委员会是人民调解的基本形式，依法设立在居民委员会、村民委员会和企业、事业单位，本省各 村委会、居委会都应设有人民调解委员会。 人民调解的原则：依据法律、法规、规章和政策实行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德实行调解;在双方当 事人自愿平等的基础上实行调解;尊重当事人的诉讼权利，不得因未经 调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。交办的维护社会稳 定的相关工作。安置帮教工作也是所内重要的工作内容。安置帮教工 作是指在党委、政府统一领导下，依靠各相关部门和社会中的力量， 对刑满释放、解除劳教人员实行的一种非强制性的引导、扶助、教育、管理活动，包括服刑在教人员回归社会前的思想法治与职业教育、刑 满释放时的衔接、回归社会后的过渡性安置和帮教等环节的工作。其次，基层的法制宣传和服务同样是司法所的不容忽视的工作的内容。 基层法律服务是指依据的规定，在乡镇和城市街道设立的基层法律服 务所，立足基层，接受公民、社会组织和基层人民政府的委托，提供 一定范围的法律服务，以维护委托人合法权益，保障和促动社会稳定 和经济发展的活动。基层法律服务业务范围：应聘担任法律顾问;代理 参加民事、经济、行政诉讼活动;代理非诉讼法律事务;主持调解纠纷; 解答法律咨询;代书法律事务文书;协助办理公证事项;协助展开法制宣 传教育和其他相关法律服务事项。
论司法与媒体监督 宪法与行政法廖思婷 1031601003 【摘要】 【关键词】 一、问题提出 2009年6月16日上午，北省巴东县人民法院公开审理了“邓玉娇案”，并作出一审判决。东县人民法院认为，邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但超过了必要限度，属于防卫过当。被告人邓玉娇故意伤害致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。但案发后，邓玉娇主动向公安机关投案，如实供述罪行，构成自首。经法医鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。据此，依法判决对邓玉娇免予刑事处罚。① “邓玉娇案”本来只是一个普通的刑事案件，却因为媒体的大量报道（从案发到作出一审判决的一个多月时间里，对此案的新闻报道、评论几乎没有停止过），引起了公众的极大关注。一开始，被害人的“官员”身份和被告人的“女服务员”身份引起了公众的注意，加上新闻报道中的“三名官员逼服务员提供特殊服务；拿钱炫耀并搧击邓玉娇；多次将邓玉娇按倒，等关键性情节，很容易激发人们对当地官员的愤慨和对邓玉娇的强烈同情。在媒体的倾向性报道的影响下，社会舆论几乎一边倒地支持邓玉娇，甚至出现了邓玉娇英雄说、邓玉娇烈女说，众普遍认为邓玉娇不该为她的“英雄行为”承担责任，因此，有人撰文称“邓玉娇案”开启了全民皆法官的时代。最后，法院认定邓玉娇是防卫过当，并给予免除刑事处罚的判决，很难说法院的判决是否受到或者在多大程度上受到社会舆论的影响，但媒体确实在该案的整个处理过程中扮演了非常重要的角色。 而“邓玉娇案”也再次促使我们思考媒体与司法的关系，究竟应该如何对待媒体审判，才能既保障媒体的自由又不让司法独立受到威胁呢？ 二、经验介绍 （一）媒与司法的关系构造 传媒与法院的冲突与契合是客观存在的，如何处理传媒监督与司法独立的关①胡新桥.邓玉娇案作出一审判决免予刑事处罚[J]:法制日报,2009:6:7.
东方企业文化·百家论坛 2011年7月 160 论合同的法律效力与应用 陈贵文 （上海大屯能源，徐州，221611） 摘 要：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同受法律保护。合同当事人双方享有合同规定的权利、依法履行合同规定的义务。合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。 关键词：合 同 合同效力 运用 探讨 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2011）07—0160—01 一、 合同及合同效力概述 1.合同：所谓合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《合同法》的一个主要目的就是保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。 2.合同的效力：所谓合同的效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同对合同当事人乃至第三人产生的法律约束力。据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为四种：1、合同有效；2、合同无效；3、效力待定；4、可撤销；四种合同效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同。 二、 合同的成立和生效 合同成立是指合同订立过程的完成，强调的是当事人的合意的结果，它是合同生效的前提和基础。合同生效是当事人合意的目的，体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示的一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法第26条、第32条、第33条分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。 合同成立的条件就是承诺生效的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对条款达成一致的意思表示。4、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 三、 有效合同与无效合同 （一）有效合同 指依法成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。目前我国还没有建立起第三人债权赔偿制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》第121条的规定要求违约方承担违约责任。 （二） 无效合同 1、无效合同：是指不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力。合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公公利益，因此被确认无效。”由此而推断其主要特征有：1、违法性； 2、不得履行性； 3、自始无效性； 4、自然无效性。但由于其不符合法律或法规规定的特定条件或违反了法律、法规的强制性规定而被确认为无效的合同。但根据合同法的理论及《合同法》第54 条：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；笔者认为，该类合同请求撤销无效的应为当事人的私权利，国家不应主动干预。 2、合同无效的原因：根据《合同法》第52条：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；有以上情形之一的，合同无效。 3、无效合同的分类：根据《民法通则》第55条的规定，应将无效合同合为三大类：（1）主体不合格、（2）意思表示不真实、（3）合同内容违反法律及社会公共利益。根据《合同法》，意思表示不真实并不能导致必然无效，但由于现行的《合同法》规定：依法成立的合同，成立时生效，其根本性条件在于“依法”也就是“合法性”。 四、被确认无效合同和被撤销后的法律后果； 合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，这也就是效力溯及既往的原则。我国”《合同法》第58第规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 五、 有关合同效力的运用与探讨 （一）超经营范围的合同效力 按照《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”；第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；……”法人应当在经核准登记的经营范围内进行经营活动。所以我认为，对于超出工商登记的经营范围从事经营的，如果当事人一方主张合同无效的，应依法认定其无效。如果无过错方坚持要求返还，在可以返还的情况下应当支持无过错方的这一请求。由于超范围经营本身就属于法律限制或禁止的行为，没有必要对其进行保护，这样处理也体现了对过错方的惩罚和制裁。 （二） 履行不能的合同效力 学术界将履行不能分为两大类：即自始不能与嗣后不能。在我国以前的司法实践中，法院经常把自始履行不能的合同当作欺诈来进行处理，按照《合同法》第七章关于违约责任的规定来看，有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金或定金等责任方式，这样对无过错的相对方提供了更全面、更有利的法律保护。这样不仅符合合同无效制度在逻辑上的完整性，更加符合法律的规定，而且有利于维护交易秩序，鼓励交易，也保护了相对人的合法权益。 参考文献： [1] 详见王利明、崔建远著《合同法新论·总则》中国政法大学出版社1996 [2] 中国政法大学民法教研室编《中华人民共和国民法通则讲话》中国政法大学出版社1986