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国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁是指国际商事交往中双方当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。①国际商事仲裁的法律适用问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双方当事人订立的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且关系到双方当事人的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执行性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事人和仲裁员所关注。本文拟从仲裁协议、腌程序和实体问题的法律适用三个方耍来论述这一向题。
一、仲裁协议的法律适用
仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的担本依据。仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。(2)仲裁合同。
它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，二‘又叫仲裁协议专。‘仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时:首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。
1.当事人缔约能力
双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。
当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。根据1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(1)项(a)款的规定，仲裁“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，可以构成当事人请求有关国家的主管当局对仲裁裁决拒绝予以承认和执行的理由。各国法律对当事人缔约能力的规定互相歧异，对此，在国际私法上多主张依
当事人的属人法解决，瑞典法律即是如此。③但为求商业上法律关系的安全与稳定，以及保护其国籍或住所在行为地国的当事人的合法权益，当事人的缔约能力除可适用属人法外，亦可选择适用缔约地法。
④因此，仲裁协议双方当事人的缔约能力，应依当事人属人法或缔约地法解决。
2.仲裁协议的形式有效性
有些国家(如瑞典)的法律对仲裁协议没有任何特殊的形式要求，即仲裁协议可以是书面的，也可以是口头的。但实际上，口头的仲裁协议是极为罕见的。大多数国家的立法和有关的国际条约都明确规定仲裁协议必须采取一定的形式。例如，1949年《埃及民事和商事诉讼法》第821条规定:“仲裁协议必须是书面的方为有效。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178条第(1)款规定:“在形式上，仲裁协议如果是通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式作证明，即为有效。”联合国国际贸易法委员会于1985年通过的《国际商事仲裁示范法》第7条也规定:“仲裁协议应是书面的。协议如载子当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议”。上述可见，各国对仲裁协议形式有效性的要求不尽一致。关于合同的形式有效性，传统上认为只要合同遵守了行为地法对形式的要求即可，“场所支配行为”
‘原则过去曾被认为属于强行法。但是现代法已多不再主张“场所支配行为”原则具有强行性，而是主张合同或符合缔约地法或符合合同准据法对形式的要求即为有效。⑥因此，仲裁协议的形式有效性，应依缔约地法或合同的准据法(包含仲裁条款的合同的准据法或仲裁合同本身的准据法)解决。-3.仲裁协议的实质有效性
如果双方当事人在订立仲裁协议(包括仲裁条款和仲裁合同)时对支配其实质有效性的法律进行了约定，则应适用当事人约定的法律。如果当事人未进行此项约定，则应适用与仲裁协议有最密切联系的法律。以当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，辅之以最密切联系原则，这是当今世界各国越来越通行的作法，美、英、法、德、日等国的学说与判例均主张依据这两个原则来确定支配仲裁协议实质有效性的法律。⑥一般说来，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，各国倾向于适用仲裁地法，因为仲裁地法往往被认为与仲裁协议有最密切联系。瑞典法律对仲裁协议实质有效性的准据法的规定颇具特色，它首先允许当事人约定仲裁协议实质有效性应适用的法律;在当事人无明示选择时，则根据仲裁协议的不同情况适用不同的原则处理:(1)如果仲裁协议指定瑞典为仲裁地，:或虽未指定仲裁地，但订立合同时至少有一方当事人为瑞典居民，则仲裁协议的实质有效性应依瑞典法律来确定。(2)如果指明在瑞典境外进行仲裁，或虽未指明是在瑞典境内还是在境外仲裁，但双方当事人均居住在瑞典境外，则可分两种情况:如果审查仲裁协议实质有效性的仲裁裁决
已经作出，几则应按照裁决作出地，亦即仲裁程序进行地国家的法律来确定仲裁协议的实质有效性;如果仲裁裁决尚未作出，而仲裁协议指明某一特定国家为仲裁地，则应适用该仲裁地国法，即使仲裁协议未明确规定仲裁地，但如根据协议以外的情况能断定当事人意欲在某国仲裁，也可适用该国法来确定仲裁协议的实质有效性。⑦显然，在当事人未明示选择支配仲裁协议实质有效性的法律时，瑞典法律倾向于适用仲裁地法来确定其实质有效性。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1项(a)款、联合国《国际商事仲裁示范法》第36条第(1)项(a)款也分别间接地规定了在仲裁协议双方当事人就一支配其实质有效性的法律作了选择时，应适用当事人选择的法律，或在当事人未作此项法律选择时，适用裁决作成地国家的法律(亦即仲裁地法)。后者规定’4畏据当事各方所同意遵守的法律，或未订明有任何这种法律，则根据作出裁决的国家的法律，上述(仲裁)协议是无效的”，可构成拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。
二、仲裁程序的法律适用
在国际商事仲裁中，仲裁庭对双方当事人的争议进行仲裁时，必须遵循一定的程序规姚。仲裁庭究竟应适用哪一程序法或程序规则，按照有关国际立法和各国仲裁法规，大致有以下规定。
1.如果双方当事人在仲裁协议中对仲裁程序应适用的程序_法或仲裁规则进行了约定，则从其约定一‘我们知道，仲裁协议反.映了当事
人通过仲裁解决争议的意愿，是仲裁得以发生豹根本依据，也是整个仲裁程序的基石。尊重当事人在仲裁协议中就仲裁程序所作的选择，就是尊重当事人的意愿，这已为有关仲裁的立法所一致肯定。例如，1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条第(.1)款规定:‘私当事人可就仲裁程序达成协议，仲裁院鼓励当事人这样做”。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(1)款也规定:“当事人可直接地或通过援引仲裁规则规定仲裁程序，他们也可使之服从于他们所选择的程序法。”一般说来，当事人将争议交付某常设仲裁机构仲裁、可视为同意适用该常设仲裁机构的仲裁规则，但经双方当事人和常设仲裁机构同意，也可选用其他仲裁规则，如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。在当事人将争议交付临时仲裁时乡其仲裁程序更是完全由当事人自行规定。⑧
2.如果当事人未就仲裁程序应适用的程序规则或程序法进行约定，由仲裁庭决定应适用的程序规则或程序法。例如，联合国《国际商事仲裁示范法》在第19条“程序规则的确定”中规定_f“(1)以服从本法的规定为准，肖事各方可以有.由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程
序达成协议。(忍)如未达成这种协议衬仲裁庭可以在本法的规定的限制下，按照它认为适当的方式进行仲裁”。《瑞士联邦国际私法法规》第王即条第(2)款也规定:。“如果当事人没有规定这种仲裁程序，必要时将由仲裁庭直接规定或援引某一法律或某一仲裁规则加以规定。”一般说来，仲裁庭应适用对争议进行仲裁的某常设仲裁机构的仲裁规
则或仲裁地国程序法。卜--.--，3，当事人就仲裁程序规则所进行的约定，或无此项约定时仲裁庭时所适用的程序规则所作的决定，均不得与仲裁地国程序法中的强制性规定相抵触。也就是说，仲裁地国程序法中的这些强制性规定仍应适用于仲裁程序，不因当事人的约定或仲裁庭的决定而有所更改。
例如，1980年《法国关于仲裁的第80头354号命令》第20条规定:“仲裁员规定仲裁程序，没有义务遵守为法院所制订的规则，但各方当事人在仲裁协议中对此另有规定的不在此限。但是新民事诉讼法典第4至第10条、第11条第(1)款和第13条至第21条所规定的关于诉讼的指导原财始终适用于仲裁程序。”《瑞士联邦国际私法法规》第182条第(3)款规定的“不管选择的程序如何，仲裁庭必须确保当事人间平等及在辩论程序中陈述的权利”，也是一条强制性规定，它是当事人或仲裁庭在选择所适用的程序规则时不得予以排除的。瑞典法律也有类似规定。⑨
值得注意的是，中国现行的仲裁实践表明，当事人在.中国涉外仲裁机构仲裁时，其程序只能适用该仲裁机构自己制仃的仲裁规则，而不能适用其他仲裁规则。这是中国现行的仲裁实践与国际上一般作法所不同之处。⑩
三、仲裁实体问题的法律适用
_在国际商事仲裁中，仲裁员对争议实体适用什么法律，直接关系到争议解决的结果与双方当事人的实体权利和义务，是一个应予重视的问题。目前，各国国内立法、司法实践以及国际立法对实体问题的法律适用主要采取如下作法。
1.适用当事人你议选择的法律(即适用当事人意思自治原则)
“当事人意思自治”最早作为确定合同准据法的一项原则，为法国的杜摩兰所首倡，因其符合资本主义经济发展的客观要求，逐渐为各国国际私法所采用。今天，各国国际私法都规定，当涉外合同的当事人明示选择处理合同争议所适用的法律时，这种选择应受尊重‘1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》和1986年《中华人民共和国民法通则》分别于第5条和第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人意思自治原则也已为关于合同和仲裁的许多国际条约所采纳。例如，1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》第3条第(1)款规定:“合同依当事人选择的法律。法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律”。联合国《国际商事仲裁示范法》第28条也规定:“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”。尹，尊重当事人对法律的选择，是当今国际商事仲裁普遍承认和采用的解决合同争
议的最普遍的作法。这也是由国际商事仲裁的特点和仲裁管辖权的来源决定的。我们知道，仲裁斡基础乃是当事人的意志，即当事人通过协议，为其所同意的目的并依其所同意的条件而赋予仲裁员以裁决案件的权力。既然仲裁员的权力来源于当事人的协议，那么，他们就必须遵从当事人的旨意，否则，其作为仲裁员的资格就会因当事人之间的协议而被撤销，所作出的裁决也会为有关国家拒绝予以承认和执行。。所以，如果当事人合意使其合同关系受某一法律支配，或使其争议依某一法律解决，仲裁员有义务尊重当事人的此种合意，并依此合意行事，适用当事人所选择的法律。这里，当事人对解决合同争议所选择的法律，应理解为既包括实体法规范，也包括冲突法规范。因为当事人对冲突法的选择间接地表明了当事人的意愿，尊重当事人的这种选择，也是当事人意思自治原则所要求的。如果当事人明示选择了某一冲突法，仲裁员应依此冲突法的指引，确定应一适用「的法律。.但是，当事人意思自治并非完全不受限制。一首先，当事人自主选择法律，必须善意、合法，且不得违反有关国家法律中的强制性规定。例如，依照1804年《法国民法典》第3条的规定，凡属警察和公共
治安的法律，均不得因当事人的约定加以违反或规避;凡合同的标的
涉及在法国境内的不动产，也不得适用意思自治使之受他国法律支配。《中华人民共和一国民法通则》第145条在规定“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的同时，一又规定“法律另有规定的除外”，即是对当事人意想自治附加的限制。按照《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条的规定，在我国境内履行的中外合资经
营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律;1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条规定，除中国银行同意外，外商投资企业与中国银行签订的
借款合同的适用法律为中国法律。⑩当事扁一前三种合同协议选择适用外国法律，或在中国银行不同意的情况下对后一种合同协议选择适用外国法律，都是无效的，当然不能为仲裁员所确认。其次，当事人自主选择法律，亦不得违反有关国家或社会的重大或根本利益，以及法律和道德的基本原则，即不得违反公共秩序或公共政策。1804年《法国民法典》第6条规定一，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”1958年《关于承认吞!执行外国仲裁裁决的公约》第5条第(2)款也规定:“被请求承认和执行裁决的国家的主管机关，如果查明……承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触”，可以拒绝承认和执行该项裁决。
2.适用某一法律冲突规则所确定的法律
尽管当事人意思自治是国际商事仲裁中解决合同争议的最，一般原则，但是，当事人未在合同中明示选择应适用的法律的情况是常有的，这时，仲裁庭就应适用某一法律冲突规则所确定的法律。过去有一种观点认为，在此情况下，仲裁员应毒助于仲裁地的国际私法规则。这种观点是从这样一个假设发展而来的，即存在一个且只有‘个支配仲裁的法律，该法律就是仲裁地法(le二lociarbitri)。依此观点，争议
的标的，仲裁员的任命和撤换，仲裁员的权力，仲裁程序，仲裁裁决的形式和效力以及所适用的冲突法规则等事项，都受仲裁地法支配。虽然当事人被授权对这些事项中的大多数行使意思自治权，但该理论仅允许他们在仲裁地法许可的范围内为之。⑩这一观点为担任过国际法学会“国际私法上的仲裁”委员会报告员的索瑟·霍尔(Sauser‘Hall)教授所发展，他指出:“如果当事人未就可适用的法律达成协议，将适用仲裁地国法律的连结原则以解决法律冲突问题。”国际法学会1957年阿姆斯特丹会议和1959年纳沙泰尔会议采纳了此观点。这些会议所通过的关于国际仲裁的《决议》第11条规定:“关于可适用于争议实体的法律，依仲裁庭所在地国的法律的现行连结原则确定之。”但是，该理论过分强调了仲裁地法在国际商事仲裁中的作用，且适用经常不确定的、与当事人、仲裁或争议都没有真实联系的国际私法规则会导致荒诞的结果。因此，它存在着不可克服的僵化性，并未获得广泛支持。1961年的《欧洲国际商事仲裁公约》即没有接受这一理论，该公约第7条第(1)款规定:“如果当事人没有决定应适用的法律，仲裁员可按照其认为可适用的冲突规则的规定，适用某一应适用的法律”。最近的国际仲裁立法和各国仲裁立法多采取更为自由、灵活的原则，以适应国际商事关系发展的需要。
1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条规定:“仲裁庭应适用当事人双方预先指定的适用于争端实质的法律，当事人未有此项指定时，仲裁庭应适用法律冲突规则所决定的认为可以适用的法
律。”联合国《国际商事仲裁示范法》也于第助条第(2)款规定:“如当事各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。”被誉为当代国际私法立法典范的1987年《瑞士联邦国际私法法规》则更前进了一步，采用了“最密切联系原则”这一灵活的、富于弹性的开放性法律冲突规则来确定应适用的法律。该法规第387条规定:“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”我国《涉外经济合同法》第5条也规定，合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律时，“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。这是一条先进的立法规定。
3.适用合同条款和货易惯例
每一合同均有其特定的目的，该目的乃是其精髓所在和.存在理由”(raisond’etre)。
双方当事人为保证实现合同的目的，总是设法以明晰的语言规定如何履行合同以及何时履行合同。为此，当事人在草拟合同时经常订明:当事人各自的义务;履行的方式和时间，延迟履行、不完全履行或不履行的后果，免责事由、(如不可抗力);支付的数量、方式、时间和地点，可适用的法律;解决争议的机构等等。然而，不管合同拟订得如何详细和周全，争议仍可能发生。这时，审理合同争议的仲裁员就
会象法官一样，首先注意合同本身是如何规定的:其目的、条款和周围的情况。从这一客观的立场出发，仲裁员总是力图使当事人约定的合同得以实施。作为表达当事人意愿的证明的合同条款是仲裁员须据以裁决的。合同的实际规定为解决合同争议提供了重要的根据。我们已知道当事人意思自治在确定合同准据法中的突出地位，但是，除非法律规则带有强制性必须直接予以适用，否则它们只是在“填补合同空白”时才被适用。在合同含有清楚和明白的规定的场合，当事人意思自治原则要求这些规定应被尊重和执行。因此，审理争议的仲裁员将力图根据合同的措词确定当事人实际表达的意愿并付诸实施。
另一方面，有关贸易惯例也是仲裁员必须予以考虑的。这些贸易惯例是在国际贸易中产生和发展起来的商业习胆，最一些在私人和按照各国的法律，在国际贾易中都允许当事团体阿形成的彝作用上类似于法律的规则·选择适用贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项贸易惯例，它即对双方当事人具有约束力。因此一些学者称之为“自发法”(spontaneousIaw)。@许多国际仲裁公约和其他文件都规定，仲裁庭在裁定案件时，亦应考虑适用于具体合同或交易的贸易惯例。联合国《国际商事仲裁示范法》第28条第(3)款规定:“在一切情形下，仲裁庭应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”((联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第(3)款、《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第(1)款以及1988年《国际商会调解与仲裁规则》第13条第(5)一款均有类似规定。更有甚者，1980
年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定:“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。”并且规定:“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道
的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”从上述规定不难看出，不仅双方当事人明示同意的任何贸易惯例对他们有约束力，而且，除非双方当事人另有协议，否则，即认为他们默示地接受了他们已知道或理应知道的为同类合同当事人所普遍遵守的贸易惯例。因此，可以说，贸易惯例不但是国际商事合同当事人进行法律适用选择的对象，而且，仲裁员直接适用贸易惯例已成为国际商事仲裁实体问题法律适用的一个重要方面。
综上所述，在国际商事仲裁中，仲裁员对争议实体所适用的法律，首推双方当事人协议选择的法律，只有在当事人未明示选择所适用的法律时，才由仲裁员依某一法律冲突规则确定应适用的法律;无论属于何种情况，仲袄庭均应按照合同条款进行裁决，并应考虑到适用于具体合同或交易的贸易惯例。
注释:
①参见李双元、谢石松著:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版
社199。年版，第511页。
②同上，第543~544页。
⑧参见周子亚、卢绳祖、李双元等译.《瑞典的仲裁》，法律出版社互p84年版，第36~40页。
④参见李双元著.《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社19盯年版，第268~270页，第369页。
⑥同上，第371页。
⑥安徽大学法律系编:《法学论文集》，南京大学出版社1991年版，第3盯页。
⑦同注③，第27~28页，又见沈达明、冯大同编:《瑞典的法律与仲裁》，中国对外经济贸易出版社1985年版，第142页。
⑧参见程德钧主编:《涉外仲裁与法律》(第一辑)，中国人民大学出版社1992年版，第17页。
⑨参见章尚锦主编:《国际私法》，中国人民大学出版社1992年版，
第259页。
姚壮:《向现代化国际化迈进的我国国际商书仲裁》，载《法制日报》1993年3月7日第8版。
朱利安·卢(JulianD。M。Lew):《国际商事仲裁适用的法律:商事仲裁裁决研究》
(ApplicableLaw1.InternationalCommereialArbitraton:AStudyinC otnmereialArbitrationAwards)，1975年英文版，第83丈。
参见韩德培、李双元主编:《国际私法教学参考资料选编》(上册)，武汉大学出版社1991年版，第63页。
同注⑧，第245~2‘6页。
⑧同注⑩，第405~魂。4页。
⑩《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1984年版，第828页。
来源：（国际商事仲裁的法律适用
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开放平台适用“避风港原则”的限制与例外 随着搜狐、新浪、腾讯、淘宝等纷纷推出了各自的开放平台，开放平台已经成为互联网领域的普遍现象，但在知识产权领域对其相关责任的讨论仍然方兴未艾，尤其是对其是否可以适用“避风港原则”以及适用规则的讨论更是如此。 避风港原则一般适用规则 避风港原则，简单地说，就是“通知+删除”的规则。具体而言，是指网络服务提供者在接收到权利人有效的证明侵权的通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施又及时消除侵权后果的，不承担法律责任。 互联网经营者根据其是否直接提供内容可以分为网络服务提供者(ISP)和网络内容提供者(ICP)二类。根据我国《信息网络传播权保护条例》的相关规定，后者直接提供作品、表演、录音录像制品等信息，前者提供的服务包括网络接入或传输服务、缓存服务、信息存储空间服务和搜索、链接服务四类。 在避风港原则适用的一般规则上，除了我们所熟知的权利人提供有效的通知和网络服务提供者及时删除外，还应当注意两点：一是避风港原则首先针对的对象是网络服务提供者，而非网络内容提供者;二是避风港原则要求网络服务提供者承担一定的注意义务。 网络内容提供者(ISP)不能适用避风港原则 一般认为，开放平台是指平台运营商通过开放接口，使得第三方开发者得以通过运用和组装该接口以及其他第三方服务接口产生新的应用，并且使得新应用可以在这一平台上运行的服务。根据这一理解，开放平台提供的主要是网络服务，而非直接提供内容。故在法律上，开放平台一般可定性为网络服务提供者(ISP)，而非网络内容提供者(ICP)。 但这一定性并非绝对的。在司法实践中，证据为王。根据谁主张谁举证的原则，原告仅需提供初步证据证明被告提供了内容，就完成了举证责任。被告如果不认可，认为其仅提供网络服务，则应当由被告承担举证责任。中国大百科全书有限公司诉苹果公司App Store侵犯著作权案就属于这种情况。苹果公司未提交相关协议以及开发商信息，法院根据举证规则认定涉案的应用程序“《中国百科全书》”系苹果公司自行开发。苹果公司未经权利人许可，自行开发并在“App Store”上提供涉案应用程序的付费下载服务，侵害了大百科全书公司的信息网络传播权，应承担相应法律责任。该案中，法院依据证据规则，认为开放平台运营商并非网络服务提供者(ISP)，故不能适用避风港原则。 网络服务提供者(ISP)负有较高注意义务时不能适用避风港原则 权利与义务是对等的。由于开放平台工具性比较强，一般网络服务提供者所负的注意义务比较低，可以适用避风港原则，但根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，如果其从第三方提
国际商事仲裁 1.国际商事仲裁协议 2.国际商事仲裁协议的作用 3.仲裁与司法诉讼的区别 4.仲裁协议的基本内容 5.仲裁 6.简述我国法律规定的对中国涉外仲裁机构作出的裁决人民法院可裁定不予执行的情形。 7.仲裁协议的形式：(1)仲裁条款（2）提交仲裁的协议 8.仲裁规则 9.仲裁裁决：是指仲裁庭对当事人提出仲裁的争议问题，经庭审后作出的书面处理结论 10.国际商事仲裁裁决承认和执行 11.简述我国仲裁法关于仲裁裁决撤销的法定情形 12.仲裁的申请 13.根据中国仲裁法简述仲裁协议的有效要件
1.国际商事仲裁协议是指国际商事关系的当事人表示愿意将已经发生的或将来有可能发
生的争议提交仲裁解决的共同意思表示，是仲裁机构和仲裁员进行仲裁的主要依据。2.有四个作用：1》对各方当事人均有约束力 2》使仲裁庭和仲裁员取得争议案件的管辖权 3》排除法院的管辖权 4》保证仲裁协议具有强制执行力 3.区别：（1）受理案件的依据不同（2）审理案件的组成人员不同（3）审理案件的方式不 同（4）审理结果不同（5）受理案件的机构性质不同（6）判决和裁决在境外的执行程序 4.基本内容：（1）仲裁意愿（2）仲裁事项（3）仲裁地点（4）仲裁机构（5）仲裁规则（6） 仲裁裁决的效力 5.仲裁是指当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三 人予以裁决的一种争议解决方式 6.（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的 （2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的 （3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的 （4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的 7.仲裁协议的形式：(1)仲裁条款（2）提交仲裁的协议 8.仲裁规则主要是规定如何进行仲裁的程序和做法，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、怎样进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。 9.仲裁裁决：是指仲裁庭对当事人提出仲裁的争议问题，经庭审后作出的书面处理结论 10.国际商事仲裁裁决承认和执行是指法院或其他法定的有权机关，承认国际商事仲裁裁决的终局约束力并予以强制执行的制度
研究生论文 浅论法律规则与法律原则之间的关系
论文摘要：本文首先在对法律规则和法律原则进行简要概述的基础上，分析法律规则和法律原则之间存在的区别与联系；再次，通过法律规则和法律原则之间紧密的联系总结与归纳出法律规则和法律原则之间面临的主要问题；最后，针对其面临的主要问题提出可处理二者之间关系的可操作性的意见，即明确相对稳定的法律原则；正确权衡法律规则和法律原则冲突和恰如其分地处理法律原则与规则的关系，寻求最佳结合点三，这对处理二者之间的关系具有指导性意义。 论文关键词：法律规则、法律原则、自由裁量权 在法律规则、法律原则及其之间的关系中，存在法律规则中心主义和法律原则中心主义两种理论，而在当今全球经济一体化的形势下，现有法律规则很难跟上社会日益的变化，如过分依赖规则而一味地限制原则适用难以保证法律的公正性。因而，寻求法律规则与法律原则的合理结合之路，才是解决当前诸多法律问题的较好方法。 一、法律规则与法律原则的基本内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的批示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；(2)可操作性较
强。只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；(3)确定性程度较高。 (二)法律原则 法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。原则是规则的灵魂，是规则的根本出发点，它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素；而规则就是原则的具体化、形式化和外在化。 (三)法律规则与法律原则的区别 法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用逻辑、适用方式以及形式上存在明显的差异。 1、在内容上的差异。法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件情况的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。 2、在适用范围上差异。法律规则由于内容具体明确，
国际商事仲裁概述
仲裁的分类 一、国内仲裁与国际仲裁 国内仲裁(domestic arbitration)是指一国当事人之间为解决不具有涉外因素的国内民、商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在国籍上的一致性。 国际仲裁(international arbitration)，在我国习惯上称为涉外仲裁，是指争议当事人分属于不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁。目前国际上通行的称谓是“国际商事仲裁”(international commercial arbitration)。 二、临时仲裁与机构仲裁 临时仲裁(ad hoc arbitration)是指无固定仲裁机构介入，仲裁活动不由仲裁机构进行管理，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由其进行的仲裁。我国仲裁法不承认临时仲裁。 在我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但由于我国参加了1958年联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约明确规
定了缔约国或者参加国对在其他成员方境内做出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约成员国境内临时仲裁且该成员国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。 临时仲裁是当事人根据仲裁协议，临时组成仲裁庭根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人控制。仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，仲裁地点和仲裁程序都由双方当事人决定。仲裁地点既可以明确约定某一具体的地点，也可以以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地点。仲裁程序规则既可以选择某一国家的仲裁规定或某一仲裁机构的仲裁规则，也可以由双方当事人自行确定。临时仲裁的一个显著特点在于它的形式有很大的灵活性，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行将取决于双方当事人的合作，如果当事人在程序问题上不能达成一致意见，很容易时仲裁拖延误时。
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
试论避风港原则的运用 【摘要】随着网络技术的发展，知识产权案件呈现出的新的形势，知识产权也出现新的内容。对权利的保护与对知识传播和技术限制上的对抗产生了一系列理论与内容，避风港原则即是在这种情况下产生的原则，该原则在直接保护保护网络服务提供商方面与间接保护知识的传播方面起到重要作用。 【关键字】避风港运用 一、避风港原则概述 由于当今技术的发展，互联网的出现使得许多法律现象出现新的变化，甚至之前可能不存在的法律现象现在亦相当普遍。而互联网对于信息的传播，更是使得知识产权侵权呈现出一种新的态势。由于互联网中数据的传播数量巨大并且相当简单，相较于传统的知识产权侵权的机械性、单一性、工程量巨大，互联网的知识产权侵权具有复制的简易性、处理的复杂性、易隐蔽、不易被根除等特点。此时的知识产权侵权呈现的新特点使与之相对的法律亦呈现出新的规制与新的原则。 例如一个较为典型的互联网著作权侵权纠纷中，被侵权人可能不会去控告实际上传未经权利人许可而被上传的文件，虽然上传人是这个案件中造成侵权纠纷的原因而按照民法的公平原则，上传人应当对侵权行为承担赔偿责任。但是在司法实践中，如“韩寒等作家状告百度文库案”、“索尼状告百度音乐案”等案件，被侵权人状告的是网络技术服务提供商即网络服务提供商：ICP（Internet Content Provider，网络内容服务提供者）与ISP（Internet Service Provider，网络中介服务提供者）原因是这些运营商提供了上传用户（侵权人）所需的技术支持，所以应当对其侵权行为负责。这种做法虽然看似与正常的案例做法不一致，但这类案件有本身所拥有的特殊原因，这个结果的产生是由于权利人对利益与效益的平衡与考量使得网络服务运营商成为被控告的对象，即：首先，相对于网络服务与技术提供商，上传未经权利人许可的文件的侵权人可能并未获得任何利益，侵权人本身可能能承担的侵权责任的能力较小。对于被侵权人来说与其找单个个体的上传侵权人，不如找可能通过上传与下载文件或通过其网页中的广告而营利的网络服务与技术提供商来控告，其获得赔偿的可能性与能赔偿的数额都会大很多；其次，这种被控的风险属于网络服务运营商应当的风险之一，任何行业都有其本身所存在的风险，作为营利的网络服务提供商，这个被控侵犯知识产权的风险显而易见的应当存在在其本身所应承担的正当风险中；再次，网络服务运营商对于其提供的内容有一定的专业性与技术性，可以在一定程度上对内容进行审查，阻止侵权行为的持续；最后，由现在的技术来看，直接找到上传侵权文件的侵权人可能是一件相当困难甚至是不可能做到的事情反观运营商与技术提供商，其存在需要场地、设备、人员，需要找到运营商来进行控告相对于查找个人要简单得多。可是，虽然网络信息服务提供者可能确实有侵权行为的存在，而且也为他人的行为提供了便利与平台，但是可能网络内容服务提供者与网络中介服务提供者并无主观上的过错，可能服务提供者根本对于他们所提供的服务所承载的信息无法进行判断与审查，他们无法明知或者应知他们所提供的服务是侵犯他人著作权的。鉴于网络与其相关的一系列产业实际上都还是属于高新产业，其本身的发展对于国家经济的运行，对于社会的贡献，对于环境的保护都有着相当的
联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》简介 《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration），简称《国际商事仲裁示范法》。1985 年 6 月21 日联合国国际贸易法委员会主持制定，1985 年 12 月 11 日联合国大会通过批准该示范法的决议，其宗旨是协调和统一世界各国调整国际商事仲裁的法律。建议各国从统一仲裁程序法的愿望和国际商事仲裁实践的特点出发，对该示范法予以适当的考虑。 《国际商事仲裁示范法》共 8 章 36 条。 第一章，总则（第 1-6 条）； 第二章，仲裁协议（第 7-9 条）； 第三章，仲裁庭的组成（第 10-15 条）； 第四章，仲裁庭的管辖权（第 16-17 条）； 第五章，仲裁程序的进行（第 18-27 条）；第六章，裁决的作出和程序的终止（第 28-33条）； 第七章，对裁决的追诉（第 34 条）；第八章，裁决的承认和执行（第 35-36 条）。 该示范法在国际商事仲裁的含义中，对“国际性”进行了宽泛的解释，同时对什么是该法 所称的仲裁也做出了解释，既承认机构仲裁，又承认临时仲裁。 关于“商事” 一词，该示范法没有在条文中作出规定，而是在注释里做了广义的解释，指明包括契约性和非契约性的一切商事关系，以使其涵盖所有具有商业性质的关系所产生的争 议。商事包括但不限于：任何提供或交换货物与服务的商业交易；销售协议；商业代理；财务 代理；租赁；工程建设；咨询；工程技术应用；许可；投资；融资；银行；保险；开采协议或 特许使用；合资或其他形式的工商业合作；货物或旅客的空中、海上、铁路、公路运输等。 该示范法公布后，对各国的仲裁立法产生了巨大影响，对规范国际商事仲裁起到了积极的 推动作用。随着经济全球化的发展，各国关于仲裁的国内立法以及由此所确立的仲裁制度日益 趋同，许多国家或地区按照示范法的规定建立健全了仲裁法律制度，代替了原有的仲裁立法。 如美国的许多州、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、意大利、新西兰、英国以及中国的香港等，都 以示范法为蓝本稍加修改或直接移植使用。中国 1994年的《仲裁法》在起草过程中也参考了该示范法。
法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律
规则在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。
2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。
法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其
目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，
作者简介：车清瑾（1982-），女，汉族，湖北人，武汉海事法院现任法官，武汉大学法学学士，香港城市大学普通法硕士，从事民商法领域比较法研究。 摘要：我国《信息网络传播权保护条例》吸收国外立法例，构建了以“通知”条款为核心的信息存储空间服务商面对网络侵权时的避风港。本文围绕合格通知标准、不合格通知的处理为中心，采用比较法的观点，找出“避风港规则”项下“通知”条款适用条件，寻求信息存储空间服务商防范网络间接侵权的方法。 关键词：信息存储空间服务商；避风港规则；通知条款；间接侵权 为保护互联网产业发展及网络传播新媒体推广应用，我国2006年颁布《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称dmca）立法模式，为四类网络服务提供者规定免责情形，即“避风港规则”。《条例》第二十三条确立“通知——删除”规则，构建网络服务商面对侵权诉讼时避风港，以期平衡各方利益、降低网络服务商侵权风险。具体规则内容则如《条例》第十四、十五、十六、十七条①所载。《条例》通过“通知——删除——反通知——恢复”程序，通过使网络信息存储空间服务商在接到书面通知后及时删除而免除对权利人的责任，在收到服务对象书面说明后及时恢复而免除对服务对象的责任；这一过程中，通知制度无疑是信息存储空间服务商适用避风港规则的基本前提和核心关键。 一、通知制度概述 《条例》中“通知制度”，从主体来分，包含权利人侵权通知和服务对象反通知。“权利人的侵权通知”是权利人认为信息存储空间服务商的服务平台上存在涉嫌侵权内容而要求服务商予以删除的通知。“服务对象反通知”是提供涉嫌侵权内容的服务对象认为该内容不存在侵权而要求服务商对删除内容予以恢复的通知。两者发出主体不同、通知效果不同，但实质内容一致，反通知因侵权通知而被动发出，对于原生性的侵权通知研究意义重大。 从“通知”的要素是否齐全分为“合格侵权通知”和“不合格侵权通知”。“合格侵权通知标准”是衡量权利人所发出通知是否能够达到权利人欲实现的确定法律效果的决定性因素。《条例》规定侵权通知必须包含的内容为：第一，权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；第二，要求删除的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；第三，构成侵权的初步证明材料。即权利人基本信息、涉嫌侵权内容基本信息及网络地址、初步侵权证据。 ②应该说，该条文只是设定了侵权通知的最低标准，权利人为了及时遏制侵权行为，帮助信息存储空间服务者在浩如烟海的互联网信息中准确定位并处理涉嫌侵权内容，可以提供有关涉嫌侵权内容的更加全面信息和更加充分的证据材料。但是，对于不合格侵权通知效力不能一概而论，下文中将进行具体分析。 二、不合格侵权通知效力分析 一般来说，“合格侵权通知”产生信息存储空间服务者删除侵权信息的作用，而不合格侵权通知视为未发出通知，不产生效力，信息存储空间服务商不删除涉嫌侵权内容不应当承担责任。③在实践中，主要存在两种较为特殊的情形。 一、是组合通知效力问题：权利人多次连续发出数个侵权通知，每个独立通知本身均不符合法定要求，组合起来却能够达到合格通知的标准，共同构成一个合格通知，符合合格通知的实质要求，有些学者主张应当赋予组合通知与合格通知相同效力。笔者认为，组合通知虽最终达到合格通知的要求，但各个独立通知均存在瑕疵，而《条例》要求每份独立通知均符合法定要求，否定了组合通知效力；否则将会加重存储空间服务商注意义务，违背避风港规则设置初衷。美国案例perfect10 https://www.doczj.com/doc/7614848672.html,bill④对组合通知效力持否定态度，法院解释如下：如果允许著作权人“将几份相互独立的、存在缺陷侵权删除通知拼凑成符合要求的侵权通知”，将迫使网络服务提供商从所有信件中查找符合此条款要求的所有要素，这将给网络服务提供
由中外案例分析ISP版权侵权之诉中避风港规则的适用 摘要：互联网发展使得网络版权侵权愈演愈烈，网络服务提供商(ISP)面临前所未有的诉讼压力。《数字千年版权法》(DMCA)创设的避风港规则利于平衡版权人和ISP的利益，从而促进网络经济健康发展。该规则被多国立法吸收，亦是我国《信息网络传播权保护条例》的蓝本。鉴于条文不周延性和版权保护传统思维等原因，我国司法实践中对适用该规则存在分歧，但已渐渐开始向保护ISP合理利益的方向发展。 关键词：避风港规则；DMCA；《信息网络传播权保护条例》；司法转向 一、定义ISP和避风港规则 ISP是为网络信息传播提供技术支持和服务的主体。避风港规则即"通知+移除"规则，是ISP法定免责条款，起初适用于版权领域，若ISP既未在服务器上存储侵权信息，又没被告知哪些内容应该删除，则不承担侵权责任。后扩展到搜索引擎、网络存储、在线图书馆等领域。该规则利于保护ISP，豁免后者特殊侵权赔偿责任，对促进网络经济发展有积极意义。 二、案例分析DMCA避风港规则之适用要求
（一）案情和判决简介 避风港规则滥觞于美国，以08年判决的IO Group,Inc.v Veoh Networks,Inc案最知名。 原告是电影版权人，被告是视频共享网站经营者。被告用户在其网站上传了原告拥有版权的电影，原告要求被告承担版权侵权责任。 法院依据DMCA判决被告胜诉。法院认为被告是ISP， 只须采取合理措施防止重复侵权的发生；视频文件是根据用户指令、通过自动技术上传到被告网站的，被告没有实质参与或监督文件上传，在文件上传前也没有义务检查文件，被告可适用DMCA第512条（c）款的避风港规则。 （二）由该案分析DMCA避风港规则的适用要求 1、入门要求 （1）要以避风港规则获得免责，ISP首先须证明以下几点： 它是服务提供商[1]；（2）它已采取、告知并合理履行禁止重复账号侵权的措施[2]。它没有侵犯版权人为保护作品而采取的标准技术措施[3]。 法庭认定DMCA只要求运营商提供合理措施来制止侵权，而被告已采取适当措施，譬如警告侵权人并封号、禁止侵权人重复开设账号等。 2、运营商知晓与否 ISP须证明它不应知作品受版权保护与否、未意识到侵
国际商事仲裁证据规则及完善摘要：现代科技的迅猛发展，使得国际交往越来越便利，经济全球化已经成为不可抵挡的历史潮流。然而任何事物都有两面性。伴随着国际民商事交往不断增强和国际贸易额迅猛增长的还有国际民商事纠纷的数量。目前解决国际民商事纠纷的主要途径有两种，即国际民商事诉讼和国际民商事仲裁。而仲裁以其高效性、灵活性等特点，在解决国际民商事纠纷领域占据优势地位，成为解决国际民商事争议最为普遍的方法。不论是在仲裁中还是民事诉讼中，证据都具有举足轻重的地位。在当事人就案件事实存在争议时，证据是找到正确答案的唯一方法。然而证据自身不能主动说明案件真实情况，需要人们根据证据包含的信息还原案情。科学、合理的证据制度对保障仲裁程序顺利进行，维护当事人权益以及公正判决的做出具有非常重要的意义。世界上大多数国家都对诉讼中的证据规则做了详细规定。美国甚至有《美国联邦证据规则》这样的专门立法。这种现状不利于国际商事仲裁的公平、高效进行，进而阻碍国际经济交往的发展。因此，研究国际商事仲裁证据规则对于保障国际商事仲裁顺利进行具有重要意义。 关键词：国际商事仲裁证据规则完善 一、国际商事仲裁证据规则概论 （一）国际商事仲裁证据规则的概念和种类 国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。国际商事仲裁主要包括国际或涉外经济贸易仲裁和国际或涉外海事仲裁。国际商事仲裁证据规则是指在国际商事仲裁程序进行过程中，规范证据的种类、效力、收集、开示、审查和评价等证明活动的一系列准则的总和。按照不同标准，国际商事仲裁证据规则可以做出不同的分类。第一，按照调整内容不同，国际商事仲裁证据规则包括两大类：一类是调整证据能力的规，一类是调整证明力的规则。调整证据能力的规则主要有传闻证据规则、非法证据排除规则和最佳证据规则等等；调整证据能力的规则主要有关联性规则、补强证据规则等等。第二，按照调整对象不同，国际商事仲裁证据规则可以分为评判证据程序规则和评判证据范围规则。评判证据程序的规则要求对证据的判断要严格按照规定进行。而评判证据范围的规则，顾名思义就是指判断材料是否属于证据范围，能否被仲裁庭采纳作为认定事实的依据的证据规则。第三，按照仲裁程序中的不同阶段，国际商事仲裁证据规则可以分为举证规则、质证规则和认证规则。本文将按照这一国际商事仲裁程序动态发展角度，采用与民商事诉讼证据规则比较的方法，对国际商事仲裁证据规则进行系统梳理。
中国质量报/2010年/9月/29日/第007版 断案说法 “避风港”应该如何避风 ——透过案例看“避风港”原则的适用 吴园妹本报记者曾祥素 近年来，网站经营者逐渐成为了法院被告席上的“常客”，多数案例，其矛头都指向网站发布内容侵权。而此时，网站经营者最常见的抗辩理由是：网站仅提供服务平台，对涉案的内容并无审查义务或者已尽到合理的审查义务，不应承担法律责任。即适用“避风港”原则，应予以免责。 “避风港”原则是指在发生网站内容侵权时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网站的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则服务提供商不承担侵权责任。 然而，“避风港”原则并非万能，如何适用，还需满足一定的条件。 一般审查规则 2008年，原告张先生登录某知名论坛，发现多条对自身有侮辱性和攻击性的言论的帖子。张先生认为，这些帖子对其名誉造成了极大伤害，多次致电被告公司，但一直未联系上。故张先生起诉至法院，要求法院判令被告停止侵权，删除上述帖子并赔礼道歉。 被告网站辩称，作为电子公告的服务商，其只提供言论空间，不是帖子的所有者，上网用户责任自负。公司已严格履行了法律义务，对于反动侮骂的内容进行删除。同时，公司也提示用户不可以发布非法的内容。在论坛的显著位置，对于举报的形式进行了公告。张先生从未向公司进行过投诉，公司是发现案外人发出的不规范的告知函后，进行删除的，不存在侵权过错。涉案帖子系网民发布，而网民的行为不是公司可以控制的，公司不存在主观过错。 法官说法 《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”据此，不违反法律法规强制性规定，不损害他人民事权益，是涉及互联网民事行为的前提条件，作为网站经营者对于网站中具有上述特征的信息应当尽到一般的审查义务。 网站具有信息发布快、信息量大、信息发布主体广泛和虚拟等特性，涉案言论内容并非属于法律规定的反动、淫秽等信息内容，故要求被告公司事先审查并予以删除，已超出了网站经营者应具备的一般审查能力。为尽其一般审查义务，被告在向用户提供信息存储空间时，已将使用协议公布于网站首页，告知用户享有言论自由的权利，但所贴言论不能对他人进行侮辱、谩骂及人身攻击，用户如发现帖子内容涉嫌侮辱或诽谤他人，侵害他人合法权益的或违反使用协议的，有权按网站公布的投诉规则进行投诉，且告知了投诉方式，故被告已经对用户尽到了事前提示义务，且在得知对方起诉后，已经删除上述帖子内容，履行了其事后监管义务。据此，被告已经尽到其作为网站管理人的一般审查义务，可以免责。 有效通知规则 原告田女士系职业模特。2006年起，原告发现通过某搜索引擎公司图片搜索可获取其百余张肖像图片。原告认为，搜索引擎公司未经其许可，从事该项服务，向公众提供点击浏览、下载打印和上传等服务，并通过点击量获取巨额利润，对其造成了巨大经济损失和不良影响，已经构成对其肖像权的侵害。故起诉要求搜索引擎公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。
亚洲的国际商事仲裁中心及其仲裁制度的特点-颜云 青郭国汀译 近年来随着亚洲经贸与投资的迅速发展，丞须一套有效而省时节费的纠纷解决方式，因而，仲裁作为解决国际或国内商事纠纷的另一种方式已在亚洲地区异军突起。亚洲许多国家制订了详尽的法律规范仲裁并建立仲裁中心及机构以提供仲裁服务。可是，尽管一些亚洲国家已采用联合国为协调各国仲裁规范而制定的国际商事仲裁示范法（UNCITRAL 示范法），亚洲各国仲裁法仍存在显著的差异。 本文将着重分析比较香港、马来西亚、新加坡、日本、南韩、台湾、中国、泰国及印度尼西亚九个国家和地区的仲裁制度的特点，而不对上述国家和地区的仲裁法及程序作详尽无遗的分析。本文还将回顾上述各亚洲国家国际仲裁中心的运作功能及各自的仲裁法，主要论题有： 现行的国际和国内仲裁法律及规则； 仲裁协议及其意思自治的有效性； 仲裁员的指定及其管辖权； 对仲裁员的质疑及撤换； 临时性及保护性措施； 律师代理； 实体争端的适用法律； 仲裁裁决的执行； 对仲裁裁决的异议和驳回仲裁裁决（宣告无效）。 此外，本文将援引上述九国的典型仲裁条款。 一、主要商事仲裁中心 香港： 1985年成立的为本港及国际仲裁提供专业服务和邦助的香港国际仲裁中心（HKIAC）提高了香港作为国际仲裁庭的地位。该中心是一个由商界及专业人士组成的委员会运作的、独立、非赢利性机构，它由香港政府提供资助，并接受私人捐赠。其为本港及国际仲裁提供服务，包括指定仲裁员，提供辅助服务，以及依该中心自身仲裁规则及UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁管理。与中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）签订的合作协议提高了该中心在亚洲国际仲裁中的地位。 马来西亚： 1978年，亚非法律咨询委员会（AALCC）通过决议在马来西亚吉隆坡建立一个地区仲裁中心，以期在亚太地区提供一体化解决争端的体系。该中心是非赢利性组织，由马来西亚政府提供资金组建，并保证不受政府干预。尽管其大部分资金来源于马来西亚政府，但该中心直接向亚非法律咨询委员会报告并只对亚非法律咨询委员会秘书长负责。 该中心主要功能包括： 促进亚洲地区的国际商事仲裁； 对其它仲裁机构的活动提供协助与合作[如由世界银行倡导的解决投资争端的国际公约（ICSID）] 对临时仲裁机构提供协助； 协助执行仲裁裁决；
试述法律规则与法律原则的联系与区别 法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。著名法学家张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”；法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，如法律面前人人平等、法无禁止即权利等。法律规则与法律原则两者间即有联系又相互区别。 两者间的联系主要体现于以下几个方面：一是法律规则与法律原则都属于法律规范的范畴。二是法律规则和法律规则都需要法律概念进行表述。三是法律规则和法律原则都是法律体系中不可或缺的重要组成部分，法律规则可以反映出法律原则，法律原则可以弥补法律规则在适用过程中的不足和漏洞。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 两者间的区别主要体现在以下几方面： 一是在来源上，法律规则在国家法上只能出自立法者之手，这在成文法国家中显得尤为突出；而法律原则的来源刚较为广泛。
二是在内容上：法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的； 三是在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。因此，原则的适用范围也宽于规则。一条规则只能对一种类型的行为加以调整，而一条原则却调整较为宽阔的领域，甚至涉及大部分社会关系的协调和指引。 四是在适用方式上：法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。 五是适用条件上：法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；法律原则只有在以下方面方可适用：在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。 六是从表现形式上看；任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。 七是从功能上看：法律规则的基本功能在于对人们行为
近年来，我国电子商务迅速发展，在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用，而电商平台对市场的主导作用，是我国电子商务发展的重要特点。《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电子商务法》”)经多轮修改，终于在2018年8月31日正式通过。《电子商务法》针对我国电子商务发展的特点，着重对电子商务平台经营者责任作出了明确规定，并在电子商务交易保障中，突出规定了电子商务经营者的知识产权保护等问题。更值得关注的是，电子商务本身就是知识产权侵权的重灾区，在《电子商务法》出台前，司法实践中早已大量出现电商平台的知识产权侵权的案例，立法中也通过《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等规定确定了“避风港原则”，以对知识产权的保护进行规范，而新出台的《电子商务法》更是对“避风港原则”进行更加系统的规定。本文将结合《电子商务法》对于知识产权保护的规定，从理论和司法实践的角度，就电子商务知识产权保护规范中居于核心地位的“避风港原则”进行解析。 “避风港原则”的内涵及渊源 “避风港原则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。“避风港原则”基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其
能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港原则”又称为“通知+删除”规则。 “避风港原则”最早仅适用于著作权领域，后来扩大适用到其他类型的知识产权侵权中。制定该原则的初衷是考虑网络中介服务商难以对大量的商品信息进行事先审查，对商品信息侵权并不知情，故通过“避风港原则”，对网络中介服务商的间接侵权责任进行限制。“避风港原则”所及的免于承担赔偿责任需要具备三个前提条件： 网络服务提供者不知道相关内容或行为构成侵权。 网络服务提供者未从该等侵权行为中直接获得经济利益。 网络服务提供者在接到侵权通知以后，立即删除链接或阻止他人访问。 《电子商务法》出台前，我国关于“避风港原则”的规定及争议 我国在《电子商务法》出台之前，就已经对“避风港原则”进行了借鉴及立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》(下称“《条例》”)、《侵权责任法》第三十六条、《民法通则》关于共同侵权责任的规定等条款中。在司法实践中，对于电商平台的知识产权侵权责任，主要是以《条例》及《侵权责任法》第三十六条作为法律依据，主要规定如下：
中国国际商事仲裁制度研究(1)论文 摘要：随着我国国际贸易的发展，国际商事仲裁活动越来越频繁，国际商事仲裁的研究也得到进一步深化，从而促进了我国国际商事仲裁制度不断完善。然而，在我国仲裁制度的发展过程中还存在种种不足，在仲裁机构、仲裁协议、仲裁监督等方面还存在不少问题，仍有许多有待改进的地方，需要进一步加强理论研究，同时对我国现行的仲裁法应参照联合国《国际商事仲裁示范法》的有关规定进行修改，推动仲裁立法使之与国际通行作法接轨，以加快我国仲裁事业的现代化和国际化的进程，使我国国际商事仲裁各方面的制度不断得到完善。 论文关键词：国际商事仲裁；仲裁法；仲裁制度 仲裁是人类社会解决矛盾的最古老的方式之一，是人类文化遗产的一个重要组成部分，随着世界经济的发展，仲裁这一纠纷解决方式在国际商贸领域的适用日益普遍。国际商事仲裁是国际商事关系的双方当事人在争议发生后，依据仲裁条款或仲裁协议，自愿将争议提交某一临时仲裁机构或某一国际常设仲裁机构审理，由其根据有关法律或公平合理原则作出裁决，从而解决争议，是解决国际商事争议使用较普遍的方式。大量有关仲裁的国际公约的存在使得国际商事仲裁的结果比国际民事诉讼更加便于执行，特别是联合国1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的实践，使仲裁被国际社会广泛接受，一套完整的国际商事仲裁制度已经建立并成为解决国际纠纷的有效手段之一。中国国际商事仲裁制度一直重视国际化的发展问题和与国际接轨，在修改原有法规的基础上不断制定新法，积极加入重要的国际仲裁公约，并在与许多国家签订的双边投资协定和司法协助协定中规定仲裁内容。一、中国国际商事仲裁制度的发展我国于
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量