中国法制史作业题
一、中国传统法治指导思想和重要立法活动
中国传统法治指导思想依据不同的时代，历经了多次变迁、发展和不断的完善、更迭，传统的法治指导思想和对应的主要立法活动可以按照时间顺序归纳为：
1、夏商时期——神权法思想
神权法思想是从原始社会的信仰发展而来的，人类进入第一个阶级社会以后，原始社会的信仰被加上了阶级属性，成为神权法思想。
夏朝统治者把自己的统治说成是“受天命”，代表上天对人间进行统治；把他们对奴隶和平民的镇压和惩罚说成是“恭行天罚”。从夏朝开始，奴隶主就利用“天命”、“天罚”的神法权思想对奴隶进行欺骗，给他们的统治披上一层神秘的合法的外衣。商朝全部继承了夏朝的神权法思想，并且较夏朝更进一步，发展为一种典型的神权法思想。
夏商时期主要立法活动主要为：
1）、禹刑。《左传》记载，“夏有乱政，而作禹刑”。它是指夏朝法律的总称，并不是指一部成文法典。
2）、汤刑。《左传》记载，“商有乱政，而作汤刑。”它是商代法律的总称，包括不成文的习惯法和国王发布的“誓”“诰”“命”等。誓侧重于出兵打仗前的盟誓，主要
是发布军事命令或宣布军事纪律，大体相当于后来的军法。诰侧重于国王或者权
臣对大臣、诸侯或者下属官吏发出的命令、指示或训诰。命是君主针对具体事情
发布的命令。三者均具有很高的法律效力。
2、西周时期——“明德慎罚”的神权法思想
西周统治者继承了夏商时期的天命思想和神权思想，继续宣称自己“受天明命”，并且继续打出“恭行天之罚”的旗帜。西周统治者将“天命”与“民意”、德礼与刑罚紧密联系在一起，确立“以德配天”、“敬天保民”的指导思想，形成了“明德慎罚”，“刑兹无赦”及“刑罚世轻世重”的法制原则。
所谓“明德慎罚”，就是在对付社会犯罪问题上，要提倡德治，提倡伦理道德的强行灌输，以期在人们头脑中构筑预防犯罪的精神堤坝，有效地预防可能发生的犯罪。同时在镇压时，采取审慎的方针，即区分严重犯罪与一般犯罪的界限，对一般犯罪采取宽缓的原则；对严重犯罪才施以重刑。、
西周时期的重要立法活动为：——
1）、吕刑。周穆王为了革新政治，命司寇吕侯作“吕刑”，又称甫刑。吕刑论证了敬德于刑，以刑德教的重要性，反映了奴隶制法制的成熟状态，是在总结商和周前期法
制建设经验基础上的重大发展，影响深远。
2）、九刑。墨、劓、剕、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流，合称九刑。
3）、周公制礼。将夏、商两代礼制加以折中损益，加上周族自己的礼制，制定了通行全国的较为全面、系统化的周礼，即所谓礼典。周礼是西周时期法律规的重要形式之
一。
3、春秋战国——法家思想
春秋战国时期社会动荡，以儒、道、墨、法四家为代表，形成了各自的法律思想与法制主。儒家提出“礼治”、“德治”、“人治”的思想，道家提出“自然”、“无为”的思想，墨家提出“兼爱”、“尚贤”、“尚同”的思想，法家提出“法治”、“重刑”的思想。
战国时期主要的立法活动为（成文法始现）：
1）、国“制刑书于鼎”。公元前536年国执政子产鉴于当时社会关系得变化和旧礼制的破坏，率先制刑书于鼎，以为国之常法，是中国历史上第一次公布成文法的活动。
2）、邓析“竹刑”。公元前502年，国大夫邓析自行修订国的法律，书于竹简之上，称为“竹刑”。邓析后因“私造刑法”有违“国家法制”，被执政驷歂处死，但他的
竹刑仍在国流传并为国家所承认，从而成为官方的法律。
3）、晋国铸刑鼎。公元前513年，晋国鞅把前任执政宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众。这是中国历史上第二次公布成文法的活动。
4）、《法经》。是中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典，在中国封建立法史上具有重要的历史地位。《法经》共有6篇，《盗法》、《贼法》、《囚法》（又
称《网法》）、《捕法》、《杂法》、《具法》。
5）、商鞅变法。战国时期一次最为重要的社会改革。在变法过程中，将《法经》改编为律，史称“改法为律”。法是指春秋中后期对法律规的总称，由夏商西周时期的
法律“刑”发展而来。要求把法律的普遍性和必行性提到更高的位置上来，改法
为律即突出强调法律规的普遍性、稳定性、必行性，使法律观念的又一进步，对
朝法制统一有重要的意义。此后，中国古代的法典基本以律为名。
4、朝时期——法家思想
1）、“法令由一统”是立法上的基本原则。其中包含三层含义，最高立法权属于皇帝；
统一全国法律，做到“海为郡县，法令由一统”，结束春秋战国以来律令不统一的
局面；司法统一。法家一直奉行重刑主义的思想，提倡弃礼任法，重刑轻罪。
2）、法家一直奉行重刑主义的思想，提倡弃礼任法，重刑轻罪。事皆决于法。
3）、以刑杀威。这一思想有三层含义：第一，法网严密；第二，严刑重罚；第三，滥施刑罚。
朝时期的法律制度的许多容直接来源于商鞅变法期间以及商鞅变法以后国所确立的制度。统一后主要是颁布各种单行的法律法令，立法活动频繁，但没有制定一部大而全的统一法典。
5、汉朝时期——先“无为而治”后儒家思想
1）、汉初至文景时期以黄老思想为主，并辅以法家思想为法治的指导思想，提出“道莫大于无为”。无为而治的思想反映在立法指导思想上就是“轻徭薄赋”、“约法省刑”。
结果，出现了生产发展、人民生活改善的繁荣景象。
2）、汉武帝以后是以儒家思想为主，并辅以法家思想为法制指导思想。其核心是“德主刑辅”。
董仲舒的儒术，是将儒家思想与阴阳家思想结合起来，使之神秘化。他指出，事件万物都分为阴和阳，德为阳，刑为阴，德主则刑辅。这也是总结朝“转任刑罚”的教训，提倡先用德礼进行教化，教化无效再辅以刑罚。这种刚柔并济的治国之道，是汉武帝行之有效的统治方法。这一思想对后世历代王朝的立法影响很大，是以纲常名教为核心的封建正统法律思想的开端。
汉朝时期的重要立法活动：
1）、“约法三章”与《九章律》。邦入后，宣布废苛法，与关中父老“约法三章”，即“杀人者死，伤人及盗抵罪”。汉朝建立后，高祖命萧何参照法，取其宜于时者，作律
九章。在《法经》的基础上，增加《户律》《兴律》《厩律》。它是汉朝的基本法律。
2）、汉律60 篇。惠帝时，叔通为补充《九章律》所未涉及的官秩、仪品之制，编订《傍章律》18篇；武帝时汤制定《越宫律》27篇，规宫廷警卫等事项；禹制定《朝律》6篇，明定朝贺制度。以上四部分共60篇，汉律的框架基本形成。
3）、汉朝文景除肉刑
6、三国、两晋、南北朝
1）、引礼入刑的深化中；
2）、两晋时期重视礼乐治国，引礼入律，是法律进一步儒家化；
3）、南北朝时期南朝宣扬礼教；北朝很快确立了以德礼为主的法制指导思想。
三国、两晋、南北朝时期的主要立法活动：
1）、《律》或《律》：18篇；
2）、《晋律》：又称泰始律，20篇602条；
3）、《杜注律》：斐和杜预为晋律作注，晋武帝批准，与法律同等效力。
4）、《北律》：20篇；
5）、《北齐律》：12篇，在中国封建法制史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。
7、隋朝时期——《开皇律》确立了封建五刑，即笞、杖、徒、流、死五种刑罚。
8、唐朝时期——“安民立策”为指导思想
1）、德本刑用。唐太宗总结历史经验教训，积极推行以教化为宗，刑罚为辅的政策。把“德礼”作为推行政治教化的根本，刑罚只是为保障推行“德礼”而设，二者相辅
而行。
2）、法令简约。所谓简约，就是条文简明，使人易知。
3）、宽仁慎刑。所谓宽仁就是提倡用轻刑。所谓慎刑，就是对犯罪者处刑采取慎重的态度。
唐朝时期的主要立法活动为：
1）、《武德律》。为唐高祖武德年间制定颁布，是唐朝立法的开始，以隋朝《开皇律》为基础，没有太多变化。
2）、《贞观律》。唐太宗命长无忌、房玄龄等全面修订法律，经过11年的时间，完成并正式颁布，共12篇，500条。构筑了唐律的基本框架，标志着唐代基本法典即告定
型。
3）、《永徽律疏》。唐高宗以《武德律》和《贞观律》为蓝本，制定颁布《永徽律》，共12篇，500条。后长无忌又奉命制定律疏，对律文进行逐字逐句的解释，与律文具
有同等的效力，附于律后合编一起，称为“永徽律疏”。它总结了汉晋以来立法和注
律的经验，不但对主要原则和制度从历史上寻根溯源，说明其沿革，引用儒家经典，作为律文的理论依据。《永徽律疏》在元代以后被称为《唐律疏议》，它是现存最早
最完整的封建法典，也是中国封建时代最具社会影响的代表性法典，集中体现了唐
朝法律空前发达的盛况。
9、宋代立法指导思想——重惩“贼盗”（重法）
宋代统治者针对国阶级矛盾激化，农民起义不断，确立了重惩“贼盗”的法制指导思想。
主采用重法，使用酷刑严厉镇压“贼盗”犯罪，“太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝”，说明了这一点。
宋代的主要立法活动：
1）、《宋刑统》的制定。
2）、编敕活动。宋代自太祖制定四卷本《建隆新编敕》后，凡新帝即位或每次改元都有编敕。
3）、编例活动。宋代也很重视编纂条例和断例工作，以适应复杂多变的社会形势。神宗变法期间首颁《熙宁法寺断例》，南宋时期高宗颁布《刑名断例》等。北宋哲宗首颁“权宜指挥”，至南宋中期指挥已达数万件之多，其法律地位也日趋重要。
10、元代立法指导思想——附会汉法、分而治之
元代主要的立法活动：
1）、《至元新格》的制定，成为元代立国后第一部成文法典汇编。
2）、《风宪宏纲》与《元典章》。分别制定与元仁宗时期与元英宗时期。
3）、《大元通制》，20篇。以《风宪宏纲》为基础，修订了元代较为完备的成文法典《大元通制》，较为全面地反映了元代法制状况。
11、明朝时期——朱元璋确立
1）、重典治乱世。具体体现在重典治吏和重典治民两方面。
2）、礼刑并用。既坚持严刑酷法，又强调德礼教化，儒法结合，礼刑并用。
3）、加强法制宣传。
明朝时期的主要立法活动：
1）、《大明律》。《大明律》是明太祖朱元璋在建国初年开始编修，洪武30年完成并颁布于天下的法典，共七篇30卷，460条，一改传统的刑律体系，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局。《大明律》是有明一代大法，也是我国封建社会后期具有代表性的法典，不仅本朝终世奉守不变，历代也无敢轻改。
2）、《明大诰》。朱元璋在修订《大明律》的同时，为防止“法外遗奸”，亲自督导编制了《大诰》四编。主要容是为惩治臣民各种典型犯罪的案例及朱元璋发布的训词诫
令，是明朝具有特别法性质的重刑法令汇编，充分体现了“重典治世”的思想。
3）、《问刑条例》。条例是明律以外的单行法规，一般简称“例”。通常来自于司法审判的典型案例，司法机关根据该案例拟定条文，经皇帝批准颁布，成为可以普遍适用
的法律形式。明孝宗弘治年间，刑部删订《问刑条例》，使之成为正式法律，还将
律例合编，例为附注，称《大明律集解附例》，影响了清朝。
12、清朝时期——“详译明律，参以国制”及“尚德缓刑”的立法思想
清朝主要的立法活动：
1）、《大清律例》。中国历史上最后一部封建法典，是清朝较为完整、严密的定型大法，它与《大明律》的体系结构基本相同。
2）、大清的例。例是清代最重要的法律形式，分为条例、则例、事例、成例等。则例指清朝针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是规各部院政务活动、保障其正常运转的行政规则。可以视为清政府的行政法规，自康熙朝开始制定，分为一般则例和特别则例。
3）、《大清会典》：康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。
二、中国传统婚姻制
1、中国古代婚姻制度的基本原则
中国古代婚姻制度的基本原则是西周时期确立的形式上的一夫一妻制。一妻是指一个男子只能有一个正妻。男子尤其是贵族官僚实际上是可以合法纳妾的，男子可以占有多个不同名分的女子且被礼法所认可，因此事实上是一夫一妻多妾制。
一夫一妻多妾制既有它的缺点同时也有它对社会的一些积极意义。缺点是：首先，一夫一妻多妾制体现了明显的男女不平等。其次，它也是造成很多家庭矛盾的主因。因为她们在家庭中的地位也是不同的，只有被称为正室的女人才具有妻子的资格，其余只能处於从属地位。但是从另一个角度观察一夫一妻多妾制，它也有其存在的合理性，对于国家，社会和家庭的稳定也是有一定积极促进作用的。严明的嫡庶之分也为“嫡长子继承制度”奠定了基础。正所谓“立嫡以长不以贤”《春秋公羊传?隐公元年》,正妻所生的长子是王位和爵位的当然继承人,不论他是否贤德。这种继承制度使得继承人唯一而且明确,能够尽量避免权位之争,减少发生统治阶级讧的机会。所以实行一夫一妻多妾的制度不但有利于家族的政治身份继承和财产的继承,而且有利于国家的统治和权力顺利移交,对于政治和社会的稳定都有重要作用。
2）、中国古代结婚形成的基本条件和法定程序
A）、适婚的年龄
中国古代的婚龄相对于今天的结婚年龄来说普遍较早，一般十七八岁就结婚成家了。早婚是古代法律的强制性规定。
B）、父母之命 ,媒妁之言
主婚人是婚姻的成立的必要要件,婚姻的成立必须要有“父母之命，媒妁之言”才算循礼，合法，才能为宗族和社会所承认。反映了古代社会家长制度和包办婚姻的价值观。
C）、同姓不婚原则
同姓不婚，即同一姓之男女不相嫁娶，始于西周初期。实行同姓不婚原则的主要原因有，首先，虽然古代社会遗传学、优生学尚未产生,但人们从长期的实际生活中体会到近亲婚配的危害；其次，另外根据人类社会长期形成的伦理道德观念,认为同姓结婚有碍风化,而为社会所不容；另一方面原因是基于政治上附远厚别。异姓联姻可以加强异姓贵族的联系,扩大自己的政治势力并有利于维护宗族部的伦常关系。
D）、中国古代结婚的法定程序
六礼是婚姻成立的法定程序。包括（1）纳采；（2）问名；（3）纳吉;(4)纳征,也称纳币,纳聘;(5)请期;(6)亲迎。
六礼程序是礼治社会下的产物,从西周开始确立,在中国古代婚姻史上影响深远 ,以后各朝一直传袭下来。因此中国古代婚姻实行的是聘娶婚,即男家向女家交付聘金或聘礼作为娶妻的条件,并依礼制的程序嫁娶的婚姻制度。我国自西周开始从礼制上确立聘娶婚,即由男方使媒人提亲,男女两家私下协议,男家向女家支付相应的聘礼后,经过六礼的程序之后,婚姻成立。汉唐以来在法律上规定聘娶是婚姻成立的唯一方式,成为我国盛行几千年的主要结婚方式。
3)、中国古代婚姻关系的解除制度
A）、休妻
古代婚姻解除的决定权完全操纵在男方家长及丈夫手中。在解除婚姻方面,西周时期确立的一套完整的制度称为“七出三不去”。“七出”是丈夫休妻的七项合法理由。《大戴礼》载“妇有七出,不顺父母,去;无子,去;淫,去;妒,去;恶疾,去;口多言,去;盗窃,去。”不顺父母是指对公婆侍奉不力，有失恭敬。无子强调没有生养男性子嗣，使得家庭没有祭祀者和继承人。淫指会破坏伦常秩序。妒指不能容忍丈夫纳妾。有恶疾则影响夫妻共同生活。多言是指在家族中搬弄是非。窃盗属背信弃义。只要有其中任何一项理由 ,丈夫就可以休妻。
“三不去”即有所娶无所归女子出嫁时尚有家可依,但休弃时已无本家;与更三年丧为公婆
守孝三年,已尽子女之道;前贫贱后富贵,这种情况妻子对夫家有德,不能背德而弃。这是对男子随意休妻的限制,体现了对宗法伦理秩序的维护,对于稳定婚姻关系,避免出现社会问题,具有积极意义。
“七出三不去”的离婚原则由男子控制,女子只是被动听从,丈夫居于家庭中的支配地位,他们可以采用各种名目休妻而另娶,但妻子不得弃夫而去,要从一而终。如唐律规定妻子“背夫擅行,有怀它志,处徒二年”。这是家长制下夫权专制的典型反映,确立“夫为妻纲”
的男尊女卑原则,对后代影响深远,一直被沿袭到清代。
B）、和离
和离即夫妻双方协议离婚。唐律规定,“若夫妻不相安谐而和离,不坐”,疏议曰“若夫妻不相安谐,谓彼此情不相得,两愿离者,不坐”。唐律允许夫妻双方可自愿离婚,法律不追究。清律也规定了双方“协离”者可解除婚姻关系。
C）、义绝
强制离婚,是指官府对当事人婚姻的干涉,只要夫妻之间出现了法定事由,则不论双方是否愿意,官府强制离婚。成为“断离”。法定事由是指夫或妻有杀伤对方及直系尊亲、旁系尊亲,或双方一定围亲属相互有殴打、奸、杀行为的,即认为夫妻恩义已绝。发生义绝而当事人不自动解除婚姻,官府就要强制解除并给予处罚，称为“义绝”。基于维护社会伦理的要求,官府对当事人婚姻进行直接干涉。
三、清末预备立宪和修律活动的背景、容及评价
预备立宪，就是正式立宪前的准备工作。它是清政府为抵制革命，笼络资产阶级上层，巩固自己的统治所采取的措施。
20世纪初，由于革命运动的迅速发展和群众反抗斗争的持续高涨,使清政府感到再也不能照旧统治下去了。与此同时，由于清政府的“新政”没有触及政治体制改革，因而日益受到人们的批评，他们要行君主立宪，以挽救严重的危机。1904年，在中国东北，爆发了日本和沙俄为争夺东北权益和领土的战争，软弱的清政府竟然宣布“严守中立”。战争的进程和结局给中国资产阶级和一部分官僚士大夫以很大的刺激和震动，他们分析日胜俄败的原因，认为是立宪国战胜了专制国，于是，要求立宪的呼声日益高涨。
迫于各方压力，1905年10月，清政府派载泽、端方、戴鸿慈、盛铎、尚其享等五大臣出国“出洋考察政治”。1906年7—8月间，考察宪政的大臣回国。在召见中，他们提出了实行立宪有三大好处：“皇位永固”、“外患渐轻”、“乱可弭”，这成为清廷实行立宪的指导思
想。1906年9月1日，慈禧正式下诏宣布"预备仿行立宪"。第二天，下令进行官制改革。
清朝最高统治者企图通过立宪来巩固自己的特权，削弱地方督抚的权势，进一步加强中央集权。汉族官僚则企图借立宪限制满族亲贵的权势，给自己带来更大的发展机会。而中央官制也有五不议：军机处、务府、八旗、翰林院、太监不议。在这种情况下，1906年11月6日，清政府宣布中央官制改革方案：
1）、军机处不变,“一切规制,著照旧行。其各部尚书均著充参预政务大臣,轮班值日,听候召对”。
2）、设外务、吏、民政、度支、礼、学、陆军、法、农工商、邮传、理藩等11部,“各部堂官,均设尚书一员、侍郎二员,不分满汉。”
3）、寺改为院,“专掌审判”，增设资政院以“博采群言”、审计院以“核查经费”。
4）、太常寺、光禄寺、鸿胪寺并入礼部；练兵处、太仆寺并入陆军部；都察院改为都御史一员、副都御史二员,六科给事中改为给事中,“其余宗人府、阁、翰林院、钦天监等均毋庸更改”。
通过这些调整，各部13名主管官员由满汉平分变为满9汉4,又将一些重要部门:外交、陆军、度支和农工商等部的实权集中到满族亲贵手里。还将地方督抚中最有实力的汉族官僚袁世凯和之洞采用明升暗降的办法调为军机大臣。1907年,清政府又公布地方官制改革,将各省督抚的军权、财权分别收归陆军部和度支部。
官制改革，旨在排斥汉族官僚和削弱地方督抚的势力，借以巩固满洲贵族的统治。1907年秋，上谕宣布在中央筹备资政院，各省筹备成立谘议局，准备作为议会的过渡。随后，将考察政治馆改为宪政编查馆，归并会议政务处于阁。
1908年8月27日，清政府颁布《钦定宪法大纲》(共23条,容包括“君上大权”和“臣利义务”两部分。该大纲以确保封建专制制度、维护封建统治秩序为根本目的，规定皇统永远世袭，皇权不可侵犯)以及附属法《议院法选举法要领》，规定9年完成立宪的筹备工作。
1909年各省成立谘议局，1910年中央成立资政院。
但清政府的9年完成立宪的规定引起各省立宪派的强烈不满，1910年，他们在发起了三次请愿运动，要求明年即开国会。在立宪派的压力下，1910年11月，清政府被迫将预备立宪期限提前三年，即“宣统五年实行议院，预即组织阁”。1911年5月，清政府宣布颁布新订阁制，新阁中共计13人,其中满族7人,汉族4人,蒙古1人,汉军旗1人，其中皇族竟占了5个，因此这个阁被称为“皇族阁”。这使立宪派感到大为失望，大多数立宪派人丢掉对清政府幻想，开始转向革命的阵营。清政府将本来倾向于自己的力量推向了革命的一方，
加速了自己的灭亡。
1911年11月，武昌起义爆发后，清政府又公布《宪法重大信条十九条》，但已挽救不了它的覆灭，预备立宪也最终随清王朝的灭亡而付之东流。
预备立宪是对政治制度的一次重大改革。在这次改革中，第一次颁布了宪法大纲，成立了经过选举产生的具有议院雏形的资政院和谘议局，对传统的中央和地方行政体制进行了改革，这在当时的历史条件下是具有进步意义的。但是，清政府的预备立宪又是在外危机的情况下被迫实行的，而且其预备立宪的动机确实存在着消除革命危机，调整、强化统治阶级的国家机器，适应帝国主义需要的根本目的。因而在改革的过程中，清政府一方面竭力保护君权、保护自身的既得利益；另一方面又抑制、抑制新兴社会力量的参政要求，这决定其在立宪过程中难以克服诸如满、汉之间、中央与地方之间、新政需求与财政困难之间的矛盾，最终必定因背离人民而走向失败。
U9班宋枫姝