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第一讲如何认知法律

第一讲如何认知法律 (2)

一、认知法律的基本方法 (2)

(一)法的概念定义 (2)

(二)认识法的视角和方法 (2)

二、法律的基本特征(与其他事物的界限)(法的界说) (3)

1、调整主体行为的社会规范(抽出关键的词句,不需要全部都答) (3)

2、法律由国家政权制定和认可的,体现国家政权意志的社会规范 (4)

3、法是以国家强制力保证实行的社会规范(不同于校规校纪) (4)

4、法律是以权利和义务为主要内容的社会规范 (4)

5、法律是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范 (5)

三、法律的本质 (5)

四、法律的基本要素——法律规范、法律原则、法律概念 (6)

1、法律规范(规则) (6)

2、法律原则——法律精神品格之所在p64(选择题单选) (7)

3、法律概念 (7)

第二讲中国法治问题 (8)

一、法治问题的中国视角(方法问题) (8)

二、法治政府的基本标识(读“志”)建立法治政府是法治 (9)

(一)(首要)法治是阳光明朗的治理方式,按一整套法律制度作为根据解决国家生活的全部问题和日常生活的基本问题 (9)

三、澄清中国人的法治理念的误区(选择题) (10)

四、中国法律制度的规模 (11)

五、中国法律制度的质量状况 (12)

六、中国法律制度的实行状况(简答或者论述) (13)

第三讲中国法的形式、体系和渊源 (14)

一、当今中国法的形式(简答、论述) (14)

二、当代中国法的体系 (18)

三、法的渊源 (20)

第四讲法的实行 (21)

一、法的效力 (21)

二、法的适用原则 (22)

(一)司法独立 (22)

(二)平等原则 (22)

(三)法治原则 (22)

三、法律解释 (23)

单项选择题(10*1)、多项选择题(10*1)、简答题(2道共20分)、论述题(2道共30分)周旺生公邮 falvdaolun2013@https://www.doczj.com/doc/704990812.html, falvdaolun

助教:王怡152******** maryann77@https://www.doczj.com/doc/704990812.html,

康玉梅152******** giftkym@https://www.doczj.com/doc/704990812.html,

年6月5日下午6:30,不要迟到!!第一讲如何认知法律

一、认知法律的基本方法

选择题,下列关于法律认知方法错误的是?A法律都是公平正义的象征x,混淆真实法和理想的法etc

(一)法的概念定义

1、*印象中的法律:(与政府、道德、意志相关联)

「与道德:坚持人性本恶,则强调法律;坚持人性本善,则强调道德。法律是底线,道德是更高的追求」

2、法的概念:法是为社会主体提供行为标准的,以国家政权意志形式出现的,作为司法机关办案依据的,具有普遍性、明确性和确定性的,以权力和义务为主要内容的,首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。

(二)认识法的视角和方法

1、真实的法和理想的法之间的统一

1)法是真实的。法真实地存在于所有国家和地区,是实际存在物。我们认为法律是公正的美好的,这些就是关于法的理想观念的体现。

2)但是法不是理想化的,古往今来有很多法律率并不是公平的象征、正义的体现,甚至是扼杀正义,泯灭公正。真实的法往往与理想中的法律有出入。

2)法是用制度的形式,对实际的生活,进行有选择的固化。法是生活的折射,有什么样的实际生活就有什么样的法。实际生活是正义公平文明的,法就是正义公平的,反之亦然。从此体现出了法的复杂性。

3)认为法是万恶之源,是公正的体现等,都是因为认识法律的方法不正确,所以我们要以真实的态度认识全面貌的法律。

(“正义的体现,公正的象征”——理想法观念化的体现)

2、具体的法和抽象的法的统一

1)要认知法律,就要从具体的法律条文中出发。当我们讲未成年人保护法、宪法、婚姻法等,这些就是具体的法。我们认识法律要从这些具体的法出发,具体的法一般都是真实的法。

2)法律也具有抽象意义的表现形式(如书本中的,观念中的)如:法律导论,课程名称中的法律,法律和道德有什么不同,法律面前人人平等,在这些类似的说法中,法律指的是抽象的、整体意义上的法。

3)注意具体的法和抽象意义法的关联,不能以偏概全。否则,就不能对法律进行科学的认知。

3、本质意义上的法和形式意义上的法的统一

法律的本质属性:统治阶级意志的体现?

注:涉及本质。两事物间的区别在于两者的本质区别。未认识到本质则认识是表层的、肤浅的。事物都有其根本属性,这些属性反应了事物的本质,但是事物都有自己的表现形态,也就是我们所说的形式,我们认知法律要注意这两种区别。

法律是统治阶段意志的体现,这里说的就是法律的本质,是法律的一个本质属性。尽管这种说法的准确性还有待考察。

事物都有自己的表现形态,以宪法的形式,以法律的形式,以地方性法规的形式表现出来。

4、关于法是什么,为什么古往今来争论不断?(注意!有可能会考,理解,出成选项)

其一,法是我们生活中极为重要的一种社会现象,同国家政权,社会实际生活,同我们每个人的命运都直接关联。法律与我们直接或间接发生着关系。(保护、震慑、约束)。法是如此重要,古往今来,人们对法都十分关切,因而,关于法是什么,必然会出现数不清的说法。在认知法律问题上出现纷繁复杂的局面,是由法律本身的重要性内在规定的。

其二,(法具有复杂性。)尽管法具有统一性,但也具有复杂性,既有历史的范畴,也有空间的概念。不同时期的法就是有许多差异。不同地区的法律有很大差异。以复杂的面貌呈现在人(认知主体)面前。有人比较接近真理,有人则不然。

其三,认知主体在认知法律时运用的方法有很大的差别,得出的关于法律的结论也相应有差别。比如学过法律导论并且认真复习了法律导论的同学,对法律的认知当然就与没学过和没有复习过的同学有很大不同;再如,受过法律保护的人与受过法律制裁的人对法律的认知和态度也有区别。被法律保护的人,对法律有亲切感,被制裁的人则对法律产生厌恶情绪。(论述题,选择题)简答题,抓住要点,然后留有余地进行阐述。

二、法律的基本特征(与其他事物的界限)(法的界说)

注意:一共是六点!第六点在书上。知道法律是什么,正确理解法律(简答题),将法律与其他混淆概念道德!!、政策、习惯区分开来(选择题)。

1、调整主体行为的社会规范(抽出关键的词句,答要点,不需要全部都答)

1)法律是一种规范,就是败在我们面前的标准、准则,需要尊重、遵守、无法规避。它不同于观念性的东西不同如美,美无规则性、尺度性,人和人是不同的,可以不遵从

2)法律是一种行为规范,专门解决行为问题。法律与道德不同,(不包括或直接解决思想、观念等问题。道德是解决精神层面如品性问题,也解决行为问题)

3)法律所解决的行为问题具有社会意义。法律解决有可能对社会产生某些影响的问题,解决部分同社会发生关系的问题。与社会相关联才能追究其法律责任。

*“吸毒”藏在角落里吸,购买的过程?至于自己制作,作为个案(保密、与他人无关,无法律责任)

2、法律由国家政权制定和认可的,体现国家政权意志的社会规范

1)只有国家政权才能产生法,个人不能立法。法是由有权国家机关制定或认可的社会规范。2)两种产生途径:国家政权制定或者认可

①制定就是生活中没有,国家政权将其制造出来eg:《反分裂国家法》

②认可是已有的某种社会规则被选择、改造,有权的国家机关赋予法律效力eg:1950年《婚姻法》从习惯产生,规定三代以内旁系血亲关系能否结婚

注:制定是主流,在英美法系也有较多认可的法律

小结:无论是制定还是认可,都有体现国家政权意志。法的这个特征,同其他规范划清了界限,好多规范之所以不是法律,原因就在于它不体现国家意志,比如学校的制度,如果不是根据法律制定的,无论这个制度多好,都不能体现国家意志。

3、法是以国家强制力保证实行的社会规范(不同于校规校纪)

1)所有的社会规范都有强制力。所以不是所有的有强制力的规范都是法。是否有强制力不是判断是否是法律的标准。比如学校规章也有强制力。如果在考场上作弊,就会受到处分。(某东西有强制力=》属于法律?错!)

2)法的强制力是以国家强大的力量为后盾的。以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施的一种强制力量,这是其他所有社会规范所不具备的。

3)国家强制力的实现不以被强制者的意志为转移

其他社会规范的强制力往往取决于被强制者的认同程度。比如道德作为一种社会规范,强制力的大小取决于被规范者认同与否,只对有道德意识的人才有强制力。不讲公德,若是“意志品质顽强”的人,还是不以为然,这就体现了社会规范强制的局限性。但是,违反了法律就要受到法律的制裁,轻则罚款,重则判刑。

4)法律强制力的实现不具有随意性,需要通过一系列的程序实现其价值。其他社会规范的实现也有程序方面的要求,但无所谓程序的实现。比如道德。

道德,需要在特定时空,当时当地表现谴责。若过时,则无法继续发挥其作用。

4、法律是以权利和义务为主要内容的社会规范

1)法律的内容主要是权利和义务

①规定权利主体有权做什么,应当做什么,不能做什么,为主要内容

②但还有其他内容,不是以权利义务为全部内容或者唯一内容。如:宪法规定首都在北京,关于国旗,关于专业术语的解释如科学发展观,它们都不是权利义务,但都真实地存在于法律之中,都很重要,有助于其他法律内容的实现。(判断:法律内容就是权利和义务。错!)

2)法律中的权利义务与其他社会规范中的有很大不同

①其他社会规范有可能没有权利义务之分如:道德义务就是道德权利,无所谓权利义务;有可能权利义务不对称,如:党规里有很多权利和义务,但主要规定义务。

②法律中,权利义务一般对称,或多说是对称的。但是一般对称表明并非在任何时间空间、任何特定事件中都是对称的。

如:父母养育子女,子女赡养父母,这是对称的。但也有不对称,如:丁克一族。

5、法律是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范

1)判断一个规范是不是法律,就看它是否能作为司法机关办案的主要根据,如果能,就属于法律,否则不是。

在英美法系,法院的判决也可以作为判案的依据,这些判例被称为判例法,是法律的表现。而在中国,法院的判决虽然很多,但是之前的判决不作为判案依据,只能作为参考依据,所以中国的判决不是法律的表现。最近几年,最高法院每年都选出为数不多的案例发布《典型案例》供司法机关办案参考。但因为为数太少,所以不能说形成判例法,不具有普遍性。

注意不能反过来说凡是作为司法机关办案根据的就是法。比如毛泽东思想、邓小平理论,党的政策就是我们法官办案的指导思想,但他们不是法律。不仅在中国,还有其他的法治国家,所谓法治正义就是办案的社会规范,但并不是法律。

判断: 凡是被作为判案根据的都可以是法律(错!如:毛泽东思想、邓小平理论、党的政策就不是法律,法制发展不健全)

2)法是能够作为司法机关办案根据的社会鬼法这一特征,具有中国特殊的现实意义。

1954年宪法,于1955年最高人民法院剥夺了宪法进入诉讼领域,规定不得直接利用宪法进行判案。宪法成了一纸宣言,写着权利的纸,从来不用。

中国迄今为止,明明有法律形式,却不能作为办案的根据,如宪法。

三、法律的本质

*30年来,经济学领域对中国经济的进步或退步有没有作用?统治阶级的意志除法以外,还可通过文化教育、军事统治、经济生活等多种手段表达出来。

(一)迄今为止,还没有可跨东西方文化界限而受到人们普遍认同的本质定义

(二)中国学界争论分两类:有本质说和无本质说

1、有本质说:法有本质,但说法很多。事物的本质=事物内在的规定性。本质包括p52神意论、正义、理性、自然、权利、规范、历史、社会等

2、无本质说:法就是法,无所谓本质。在理论或事实上都不成立。理论上,任何事物都有本质。事实上,各法律条例都有本质存在,各国不尽相同。

如:《集会游行示威法》:有本质的。中国:有集会、游行示威的权利,但需要得到有关国家机关、公安的同意。外国:有集会游行示威的权利,公安等若妨碍将受到惩罚。

常识告诉我们,事物都是有本质的,法律也不例外。

(三)法律的本质是什么?(教材!)

1、教材中列举了八点关于法的本质经典说法,虽然每点都有一定道理,大但都是从某一个侧面讲的,因而反映的不是法律的实际情况,不能真正认知法、揭示法。

2、在关于法的本质的各种说法,“意志论”影响较大。

认为法是统治阶级意志的体现。X。认为法的本质是社会性。XX

3、我们如何认知法律呢?两个角度

(1)从法同国家政权的关系来看,法同国家统治政权的关联,带有国家意志的痕迹,同社会主流群体的利益的联系,反映了社会占主导地位主流人群的意志和利益。

(2)从法同主要社会群体的关系来看,法首先和主要体现执政阶级的意志,法最终决定于社会物质生活条件。要清楚地意识到:法无论是以什么形式表现,首先主要反映在社会生活中占主导地位地群体的意志和利益。法绝对不是什么公平和正义的体现

(3)只要有法存在的一天,这个问题就会争论下去。

四、法律的基本要素——法律规范、法律原则、法律概念

学界说法不同,古今法律不同。(重要!!选择题,参考教材,一定要看!!强制性规则、任意性规范,授权性规则,义务性规则,规则的区分,还有其他的例子)

1、法律规范(规则)

1)定义:法律制度文本中直接涉及实体性内容的法律内容。即直接规定权利和义务。作为法的要素,它是法律实体性内容之所在。

2)法律条文是法律规则的载体,在中国成文法当中,有法律规则就有法律条文,有法律条文也就有法律规则。一个条文不能有两个以上的规则,一个规则就是一个意思,即一条一义原则。

3)法律规范的主要内容:权利义务。它本身也是由几个要素构成的,这样可以判断我们的法律规范是否是完整。行为模式和后果模式就是法律规范的完整模式。

→结构:

a、“三要素”——假定、处理、制裁;

b、“两要素”——行为模式、后果模式(最主要采用两要素观点)

①行为模式:为主体的行为提供标准,指明方向

②后果模式:违反后承担什么责任?

③在中国,法律不健全的体现是只有行为模式,没有后果模式,几乎所有法律在这点上都很尴尬。改善中国法律制度状况的具体环节:增加或增强后果模式。

④《法国民法典》法官不得以无法律明文规定而拒绝办案——行为模式,否则以拒绝办案罪处理——后果模式

*c、新三要素说:假定、处理、法律后果

4)法律规范的类别:三个(注意区分,选择题,a、b的区分,注意教材的原话!!)

a、强行性规范与任意性规范。

①强:主体不能附加自身意志。如:公民应纳税;凡事务性规定都有强行性。义务性规范一般都是强行性规范

②任:实行法律规范时,实行者的个人意志可有一定作用,公民可以有一定的选择,但并非所有的权利性规范都是任意性规范。如:法律规定22岁可以结婚,可以暂缓行使结婚权;国家机关的职权是权利性规范,但并不具有任意性→审判机关的审判权,不能让渡和转移,不具有任意性。

*如:黄灯制度。还好没有上升至地方法规,坚定不移执行。“私权利”不全具有任意性p62,如两双江之子的案件,回家会对、负责。

b、权利性规则与义务性规则

①权利规则,又称“授权性规则”,通常采用“有权、有。。的自由”的表述语言。有权做什么,可以做什么。

54宪法第一章第二章国家机构第三章公民的基本权利和义务

公民有集会、游行示威和罢工的权利

82宪法第一章第二章公民的权利义务第三章国家机构

罢工权利被删→影响生产和秩序

②义务规则,强调不能做什么,应当做什么,通常采用“应当、不得”

中西方语言不同:西-工作人员才有权入内(当做权利来规定)中-闲人免进(当做义务来规定)

③在法律规则中,权利、义务是特别重要的区分。

c、确定性规则、准用性规则和委托性原则(规则的施行范围)

(选择题,简单些,给一个法条,判断属于哪个规则,注意书上的例子!!)

①确定性规则:明确规定了权利义务的界限。如:宪法规定中国人民共和国公民满18周岁有选举权和被选举权。

②准用性规则:未明确规定权利和义务,但是提示可以依照其他规则。如:《矿山安全法》“处理矿山方面的事故,可以参照矿山的规章制定”。中国法律体系中有,但不多

③委托性原则:如:很多法律就一半情形作出规定,具体”解决某问题由国务院规定“、“民族自治地方的婚龄问题由民族自治地方规定”

以上,以法律规则表现出来的法律制度,有直接、间接的区分,有确定性程度的不同2、法律原则——法律精神品格之所在p64(选择题单选,公理性原则、政策性原则)

1)法律原则是法律文本的精神品格之所在,是这个法律制度、法律文本一以贯之的主线索。每个法律文本的规则表现形式各不相同,但是都具有明确共同的法律原则,也有的是字里行间贯穿着基本法律原则。

掌握法律文本→重点掌握法律原则→把握了基本走向和重心。

《婚姻法》中国人不爱读婚姻法,视为”不祥三物“,西方大家族结婚甚至请律师解读婚姻法。

基本原则:婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女儿童和老人、计划生育

具体化和展开:反对包办、孕妇不得离婚

2)类别:公理性原则、政策性原则;具体原则、非具体原则

注:计划生育=>政策性原则,无故剥夺他人生命,要偿命=>公理性原则

3、法律概念(专业性概念vs非专业性概念,子女,父母属于?)

1)法律中存在的以概念性存在的细胞性的要素(要求:好懂、通用、无歧义、明白无误)立法:概念要无歧义,语言简明

2)法律概念一般应当简单。但很多时候,法律概念很复杂。特别是,同一个概念在不同条件下,其含义的范围会发生变化。这就要求我们在阅读、理解,特别是运用法律规定解决法律问题时对概念、含义的范围做出准确判断。

3)法律概念分为专业性和非专业性概念,法律文本并非都是由专业概念构成的,但首先是专业性概念。

①专业概念:刑法、犯罪、法人等是专业概念,含义确定,不能随便赋予、修改内容或表现形式eg法人

②非专业性概念:可以改变含义和表现形式,如:组织、个人、自由、平等

③专业概念,可”不理“它,因为它固有存在,不可更改,而非专业概念则会存在概念范围的变化。这就要求法律制定者明确界定法律范围。

问:法律规定,父母有抚养教育子女的义务,父母和子女是专业概念还是非专业概念???

父母、子女的概念,跟日常生活中的含义范围相比,是大了还是小了?(有抚养教育能力的父母)

大的一面:包括寄养父母、养父母,改革开放以来的新概念;亲生子女、寄养子女;

小的一面:不是所有父母都有资格能力养育子女(年龄大、精神问题),如:未成年的需抚养教育的;不在法律规定范围内

第二讲中国法治问题

*正在推行建设法治,十八大提出制度文明;范围大(常出简答题!!答要点,第一点要把三个要素写出来)(论述题,可以写例子,先答全,然后详细写出来)

*文明的三种基本形式:物质文明、精神文明、制度文明)

在制度文明中,主流的文明形式就是法治文明。

一、法治问题的中国视角(方法问题)

(一)从法治实际情况出发

不从理论学说、书本出发,就从法治本身实际情况出发。一方面是因为法治不是理论学说、书本问题,而是当今大多数国家都实际存在的基本问题,是实际存在物。另一方面,所谓法治理论学说,无非是法治实际生活在观念方面的表现,虽然不排除少数学说走在前面,但基本上是落后贫困的。

如:亚里士多德:法治是法律能得到良好地实行←但西方文明认为亚里士多德的定义不明晰

(二)从中国国情出发

认知法治要从真实的法出发。在中国条件下,认知法治是困难的,在法治领域,中国人没有实际生活经验,所以要有中国视角,从中国情况出发,认识法治,须同“人治”问题比较。以530税收事件为例,从人治与法治的区别,认识法治:

1、在法治条件之下,税的问题特别是涉及这么大范围投资主体的税的问题,一定要由权力机关立法机关或议会机关来决策,然后由政府来解决。只有在人治或非法治条件下才既由政府决策又由政府来解决。

2、在法治条件下,像这样重大、涉及那么多人的提升印花税的事情,一定要反复开会,在民主的阳光的条件下解决问题,只有在人治或非法治条件下才暗箱操作。

3、在法治条件之下,像这样涉及大范围投资主体的事情,要广泛听证,让投资者知道这个风险,在人治的条件下没有这样的程序。

4、人治条件下不仅投资者权利没有得到保障,更具讽刺意味的是,5月30号提升印花税,财政部部长辟谣。

5、人治是权力,站在法律之上,高居于法律之上,凌驾于法律之上的一种治理方式,在另一方面,又是权利,站在法律之下,不受法律遵守保护的治理方式。

把以上几个方面总结起来,可以说这就是当代人治的全部要义,同时也可以帮助我们把握法治的基本要义。

个案:2007.5.30,财政部袭击性提升印花税——由权力机关、立法机关决策,再由政府颁布。*→涉及大范围交税主体问题,法治条件下应当反复开会审议,举行听证,在“大白天”进行决策。法治?责任者?→经典的人治表现→人治:政府决策+政府解决*财政部不属于政府,是国务院的职能部门。政府的概念:只有乡政府、县政府、村政府,市政府,省政府,中央政府一级国家政权存在的结构才算政府。

二、法治政府的基本标识(读“志”)建立法治政府是法治

(一)(首要)法治是阳光明朗的治理方式,按一整套法律制度作为根据解决国家生活的全部问题和日常生活的基本问题

1、包括三个要素:

1)以法律制度作为主要依据,治理根据是阳光明朗的

在法治条件下,法律制度是第一位的,否则法治将不复存在。

即不是根据南北巡讲话内容决定治理方式,而是只要这个制度在,谁当总统都没差别。

如果法律制度不放在第一位,“南北巡讲话”作为第一位的,那么人民只可能被领导被统治,而不是国家主人,人民就没有选择权了(人民是否有选择权是判断其是否是法治的标准)。

西方国家的人民是社会的主人。在中国,30、60年的经验告诉我们:强加的选择选对了,历史就前进,给错了,人民来买单。

2)法治的治理范围是阳光明朗的(两个侧面)

①国家生活的全部问题都要依法解决

在公务层面,国家机关、工作人员职责的确立和行使,职权的确立和履行,都要有法律作为依据

②社会生活的基本问题都要依法解决

A、在复杂的社会生活中,不是所有问题都能用法解决的。当社会主体、企事业单位、公民个人进入社会生活,参与社会生活的要求是①不需要合法,只要不违法(法律没有禁止的,都是可为的)②不需要有法律依据,③不需要依法办事

B、对国家机关、工作人员是严格的

法治的要害:把政府看起来,把权力管好,把老百姓保护好,把权利放开去。所以,“依法治省、乡、校、学”都是错误的。“依法治企”将理论上作为主人公的职员当作犯罪分子了。

误区:①放大法治的治理范围(仅包括国家生活的全部、机关工作人员);②夸大法治的治理能力。

“依法治国”的提出并非我党的创造性贡献,早就存在(先秦法家,西方更早)

除法外,还有道德、规章、党团规律都是社会规范,都参与解决社会生活的主要问题,但各自有分工和界限。

C、三种基本问题才成为法律问题,才能用法解决:(要考)

1)社会基本秩序问题

2)社会基本利益问题

3)社会基本公正问题

(*倪萍:说XX问题是重要问题,要抓紧立法解决。×)

3)法治是开放的,是一整套制度摆在那里,不是先党内后党外,也不是国家机密。

*科学发展观与法规:科在意识范畴,在主体行为以前,规定主体的行为、精神、思想问题。法解决行为问题。道德-好人,法律-不做坏人。科学发展观(高形态)|法规(低俗、基本)→不能用法规解决科学发展观问题。

*学术界在法治问题上的现状:

实学问:能对人类文明有促进作用。

虚学问:没有促进作用。

经济发达的地方实学问发达,经济落后的地方虚学问发达。

例:钱钟书从一张糖纸看出丝绸之路,虚学问。~敢于瞎扯,善于瞎扯,有时间瞎扯。~中国现状:实学问不被重视,虚学问大行其道。所以!要以做实学问为主!~

例:浙江大学找周出专家意见书,原因是一个被开除的学生将浙江大学告上法庭(校外开房,给女学生分等级)。没有法律根据,侵犯了他的受教育权。学校不是国家机关,国家没有法律规定如何开除学生。浙江大学开除他只是改变他的教育方式,并没有侵犯他的受教育权。

(二)法制是一种可以让人们对未来有预期的治理方式

美国老太太:知道只要自己不违法,不遇到倒霉的事情,就没什么事,从而心境安宁,神态安详。

有秩序、有规则的环境,不是潜规则,从而好遵行,使其对未来有一个预期

(三)法制是是人们可以在相当大程度上把握自己命运的治理方式。

在法制社会中,投资者是可以自己拍板的

(四)法制是一种权力站在法律之下,接受法律规范,听从法律呼唤和权利站在法律之上,受到法律尊重和受到法律保护的治理方式。卡恩事件~

总结,这就是当代法律的全部要义,也是法制政府的四个标识。

三、澄清中国人的法治理念的误区

(选择题,知道两个误区,把法治理想化的态度,认为法治就是有法律、讲法律、依法办事

云云,错!)

(一)普遍的误解,把法治理想化。认为,法治以及与法治相联系的法律是正义的体现、公正的象征、民主的保障、文明的推动力量。这是严重的误解,这只是法律的一个方面,另一个方面是,泯灭公正,破坏民主等,法治和法律实质上是对实际生活所作的固化。实际生活是方面的,有光明的一面,也有黑暗的一面。只有认清两个方面,才能保持清醒,办好这个伟大的时事业。

(二)另一个严重的误解就表现在,人们通常都以为有法律、讲法律、重视法律、依法办事,就是建设法治。反过来,认为人治就是没有法律,有法也不依法事。实际上,法治与人治的主要区别不在于有没有法、讲不讲法、是否重视法、是否依法办事,而在于法律的四个标识。现在的问题在于让法治为人治服务。

如:中国古代有着完备庞大的法律,但依然是人治→是否有法不是判断是否是法治的依据。如:历史上,朝廷每年检查两次秤,做记号,执法严格,违法现象很少;

现在中国条件下,很容易被侵权、协助违法(如学校门口的高价葡萄)→人治不一定就没有法、不讲法律、不重视法律、不依法办事。朱元璋经常请法律专家讲课,而现在主要由各部门找法律专家讲课。

一个法律学者不可以文过饰非,装饰太平,

五大法系:1、中华法系(以中国唐朝法律体系发展起来的一种法律传统,英国人首先提出,法国接着,渐渐被世界接受)。

(三)所以!

从道理上说,要看到法律和法治的主要方面。

从事实上看,在中国几千年的历史中,有很多残酷的刑法,(eg:处以五刑),对妇女的不公正待遇(eg:规定男子可以纳妾,一夫多妻,把妇女分成两类,地位不同)。也存在,法治战胜了民主,遏制了民主的现象(eg:美国大选,布什一届,选票出了问题。大法院宣布选票布什大问题,布什依然可以当总统)。中国一向容易理想化,(如:中国当年提出了现代化目标)

四、中国法律制度的规模(三个部分!是什么,为什么,怎么办。重要,主观题!)

(一)与美国、香港相比,我们的法律制度规模太小,有提升空间。

建设中国,没有相当的法律制度,想要法治社会,是不可能的。中国有276个法律,是中国目前全部的法律家底。

中美法律的比较:欧美,案例法,判决结果对其他案子同样有效,是判案依据,也是法律。中国的判决只对当个案子有效,没有普遍性。美法律的成文法+案例法=美国的法律。美国是一个联邦制法律,有多个立法机关和宪法;中国是单一制国家,只有一个最高立法机关,一部宪法,中国地方只能制定地方性法规而不能立法。美国联邦国会每年平均指定106个法律,而中国从1979年到现在,一共制定了二百四十几部法律。没有可比性。

香港和中国大陆法律的比较:到2012年,香港有一千一百多个案例法,八百四十多个制订法,大陆的法律不应该少于香港的法律数量。一般,30年可以建成完善的法治国家,但现在,30年只有二百多个法律,远远落后于世界平均水平。即:中国法律建设走了很大的弯路。

(二)处于不理想状态的原因

1、理念方面的原因(理念原因):中国人对于法律规模没有认知。

很少有人提出法律规模这个说法,只提出了建设中国特色社会主义法律体系,这是一个结构问题,虽然会涉及到规模问题。但是,应当把规模问题当作主要战场,主要问题来对待。1)不知道中国要多少法律,2)不知道世界其他地区的法律规模有多大,3)法律规模和施行本身没有什么关系。

*感觉到的东西,不一定能理解它,理解了的东西,才可以更深刻地感觉到。——毛泽→中国的法律必须要深刻的认识和理解

*批判的武器不能代替武器的批判,物质的力量只能用物质来摧毁。——马克思→要注意要领

说法:那么多法律有什么用,重要的是实行。(×)

2、中国的法律制度规模不发达的另外一个重要原因在体制方面(体制原因):

中国法律只有人大和常委会可以制定,从而产生问题:

(1)全国人大会期少、时间短。

一年只开一次会,听总理报告,检察院报告,国务院有关部门关于决算、预算等的专项报告,解决人事任免问题,以及地震、台独等其他问题,还有代表们的问题等。

(2)中国人大代表人数过多,很难展开工作,效率低。

人大有三千代表,是规模最大的议会,无法正常开会,只能分为代表团、小组。(居然说这是中国民主的最佳表现)与会时,只有代表团中挑出的代表才能发表观点。

(3)代表组织人员业余

中国人大的人员组成。中国全国人大和地方人大,是由党政军领导者组成,占到2/5左右。席位由政党分配,党在国家事务中起作用。党政军领导不能从人大中拿去。大多数代表,来自体育界(乒乓球,羽毛球等等)

(4)人大没有实际权力。中国人大和地方人大都只是纸上的国家权力机关,实际没有权力的权力机关。(中国的法律文化是虚伪的)。如中纪委在法律法规中没有自己的位置,但是却很有权力。美国是分权与制衡,中国政府是人民大会选出来的,政府和人大不是平等的,而是父子问题,人大选出政府,要解决中国法律问题就要解决现在政府和人大之间的关系问题,还有会议次数问题。

(三)要解决中国法律制度规模问题,必须实行政治体制改革。

1、改革会议制度,一年一次太少;

2、代表减员,比如可以减为六百;

3、让所有的人民代表全部成为专职的;

4、实现人民代表大会由纸上的权力机关向事实上的权力机关转变。

五、中国法律制度的质量状况

中国法律学界的说法:要良法不要恶法。大多数法事实上介于二者之间,以其中一种为主倾向。中国现在的法一定不属于两法,因为现在的法基本是由不懂法的人制定,不懂法的规律、方略、技术,搞不出两法。

(美国国会议员不一定懂立法,每一个议员身后都会有一个专家班子,协助议员立法)

(一)中国的法是"笨法"(中国法律的质量状况)(论述题的话,要用几个例子阐述)

笨法:笨在技术方面。根据是:1994年立法论中说到,12个点。完整的法律制度是行为模式和后果模式,二者应当统一。我们的法律法规用文字表述,注意是否会有歧义,表述不清晰。

如:《婚姻法》是笨法的典型,新婚姻法规定,夫妻双方应当相互忠实。(这个是道德要求,不应该写到法律中来,行为模式与后果模式不统一)

如:找周教授立《妇女权益保障法》。周:立法应当来自于生活中的需要。农村更需要,但即使立了法,在农村地区也很难实施。→实施状况不好

(二)为什么中国法律制度的质量状况如此糟糕:

第一,我们的法律、法规、规章大多是由外行制定的。这些人不了解立法规律,不明了立法科学,不知道立法方略,不懂运用立法技术。法律的质量问题说到底是人的问题,要把这个问题解决,就要实行立法的职业化。参与起草和制定法律法规的人必须是内行,(通过司法考试)

第二,法律法规的起草者中,语言文字高手很少。如果是高手,就可以保障法律制度达到一个比较好的状况。

1、什么是语言文字高手:

标准一:听他讲话-讲话很清楚、很流畅、有节奏感、有韵律。至少要达到这个水准,才算是文字高手。唯一的反例是结巴。

标准二:听他讲话会不会用连词。如和(并列关系)、与(两个事务有对应性关联)、及

(其次、附带的地位)等常用连词。

标准三:看他的语言文字中有没有,有多少不良习惯。如:用括号。

打了括号就破坏了语言文字的整体美和语言文字的流畅感,语言文字高手,不需要借助于括号等符号解决问题,一般情况下,是不需要用扣号的。

2、什么样的语言不是立法文字:

1)立法语言文字不是文学语言文字。(反例:妇女要自尊自强自爱。)

2)立法语言不是学术研究的语言文字。-立法文本直接解释原则。-立法中的违宪问题。3)立法语言文字不同于一般公文的语言文字。

我们不能用报告、口号等语言风格表现我们的法律规章。

如:反例:在适宜植树时节,要发动广大群众积极植树==。适宜植树?广大?不准确!国家机关、公职人员、职责主体

公民:只能讲公民的义务。

如:宪法中有43处不恰当的地方。eg:劳动是公民光荣的义务和权利。(光荣?)

任何法律规定都不得于宪法相抵触。

标准四:看此人是否有多样的表述方式。(去阐述同一个问题)

如:公民应当履行下列义务:保护广播设施的安全;保证收听的效果(这个根本做不到嘛~~);。。;。。。(义务要能够做到,清楚)

如:公民有拒绝非法逮捕的权利。西方认为中国不保护人权,这是因为文化的差异。

如:山东大学,人体器官移植条例,要专家论证。关于脑死亡。(应当写:参照XXXX的关于脑死亡的认定。)

标准五:看这个人语言文字中是否有气。(腹有诗书气自华==)(可以理解成具有文学功底?)

六、中国法律制度的实行状况(会考,简答或者论述)

1、判断标准:

1)看这个国家具体的法律制度有没有兑现,兑现到什么程度。―>判断:中国有大量法律制度没有很好实行―>中国法律制度实行的不好。除了中国监督制度。

如:中国有游行、示威的权利

2)看这个法律整体构成中,各个部门的法律实行情况怎样。

如:宪法,行政法、民商法,经济法,社会法,刑法,程序法。①刑法实行得最好(起到维稳的重要作用),②其次民法,③然后经济法,④然后程序法(又称诉讼法,但不准确),⑤社会法比较不成熟,⑥行政法是行政管理和管理行政的总称,现在主要履行行政管理的职能。⑦宪法:实行的最不好!!→总体,不乐观。

3)直接看这个国家的各个法律实行的怎么样。

中国共有240个法律,如:《未成年人保护法》一个女孩顶替另一个女孩上学的案件:自此,"宪法司法化"提倡,影响到了法学领域,司法领域等。宪法和其他法律的区别:宪法是关于权力资源配置和调控的法律。普通百姓不涉及权力问题,不会成为违宪的主体。

2、中国法律难行之源(实行得不好的原因,在法理探索中也有相关文章):

1)中国法律制度本身的质量不好,难以实行,即立法不行。

2)政府方面的原因

中国的政府是世界上最强悍的政府。

一方面,中国政府事实上中国最主要的立法者,权力最大的立法者。240多个法律绝大

多数都是国务院提案的,国务院有权制定法规,可以接受备案。当一个国家指望政府作为法律执法主体,拿着法律去管社会、管百姓时,就失去了法的良好实行的根基,很难得到人民的拥戴。(群众基础)――中国的法律不是老百姓的法律。

另一方面,它是主要的执法主体,政府抢占司法机关职能。本来司法机关是执法的主体,但政府成了主要执法主体。

3)司法方面:中国的司法部门很弱势。表现在:

①中国的司法不独立。中国法院受审判委员会、检察院、政法委员会、人大等力量的制约。

公安局局长的是政法委员会的局长,权力在法院之上。(虽然本身公安局局长的法律地位低于法院法官。)表现们??~~

②中国的司法机制中存在很多薄弱环节,很多司法者的专业素养还是需要提升的。

③同时,它的腐败也是很严重的。

④中国的学者在中国司法弱势这个问题上也是难辞其咎的。

⑤中国法律界也对中国法律的弱势负有责任。

人们关于十八大猜测:中国政治体制改革的序幕?(即将权力和权力资源重新分配,这个不符合党一贯的作风。三种人喜欢讨论政治体制改革。①愤青。不讨论②学者。学者都是弱智的。学者喜欢从自己的角度出发去认识这个事情。③喜欢做秀的人,如十八大前温家宝两次提到),人员调动?

第三讲中国法的形式、体系和渊源

一、当今中国法的形式(简答、论述)

所有的法都有它的外部表现形态,这就是法的形式,由这个国家相关的基本国情决定。如:帝制国家、封建制国家,那么,皇帝的命令就是它的表现形式。

法官,若能创造法,那么法律判决就是法的形式。如果是民主的国家,那么宪法就是它的表现形式。

当今,有以下几种表现形式:

(一)宪法

有多种意义上的宪法之分。比如:①形式意义上的宪法(重点!)②作为内容意义上的宪法,③还有作为技术意义上的宪法等等。

1、作为法的形式意义上的宪法,它是与法律、法规、规章等这样一些法的形式相对应的一种宪法。

2、在今天中国,形式意义上的宪法指《中华人民共和国宪法》和修正案。现行宪法指的是1982年的宪法,(之前:1954、1975、1978+"共同纲领")。

3、宪法是各种法律形式当中地位最高,效力等级最高的一种法律形式:

(1)由最高国家机关产生和制定或者修改的。

(2)其他法律法规规章同宪法相抵触自动失效,不具有法律效力。

4、宪法是综合性的规定国家生活中带有根本性全局性问题的法律:

(1)规定的内容很重要,甚至是最重要的,对国家这个整体来说。比如国防、外交、法治等问题。

(2)不仅很重要,而且是综合性规定国家生活中的根本性、全局性问题。

5、宪法的制定和修改是最严格的。其他法律的制定和修改,通常是过半数就可以,但

宪法需要多数议员或代表赞成才能制定或修改。

6、关于宪法的一些知识

(1)共有几部宪法?现行宪法是1982年的。此前还有1954年、1975年宪法、1979年宪法。指的是中华人民共和国宪法。如果还要算,就是还有一个起着宪法作用的共同纲领。还要知道它规定了哪些内容。

(2)宪法的结构和内容

宪法规定的内容:规定了权利和义务(有几条?)。老师的说法:权利和义务总体上是对称的。书上:权利和义务是密不可分的。规定了人民代表大会机构,基本义务,国家机构。

(二)法律

法律有多种意义上的法律之分。一个意义上的法律就是所有法的总称意义上的法律。比如,法律面前人人平等,法律公正正义,这里的法律就是所有的法。另一种意义上的法律是作为法的一种形式的法律。,它的要点是:

1、法律是今天中国除宪法以外最重要的法,是中国的二级大法(一级是宪法)。除宪法以外其他的法,都不得与宪法想抵触,如部门规章,否则无效。

2、制定主体:法律这种形式在中国经历的一个发展变化的过程,开始的时候只有全国人大有权制定法律。(1954年宪法规定)50年代两次授权人大常委会可以制定单行法令。直到1982年,人大和人大常委会可以共同行使法律的制定权。

3、地位:全国人大制定的法律属于基本法,层级更高,解决问题更重要。而全国人大常委制定的法律属于其他法律(非基本法律),解决更多问题,两者具有相等的法律效力。

4、解决问题的范围:#法律解决问题的范围是由立法法明文规定的。不是所有问题都由法律解决。

立法法第八条:有明文规定,下列事项只能有法律规定:十个方面(必考)选择题!

(也是选择题的素材,下列事项只能制定法律的是,……民事基本制度和民事制度就有区别)

第八条下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)对非国有财产的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

(九)诉讼和仲裁制度;

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(三)行政法规(行政法规和行政法是完全不同的概念!!注意区别!)

1、行政法规的主体是特定的,是中华人民共和国国务院。国务院部门没有权力制定行政法规。???

2、行政法规是中国法的体系中,位于宪法法律体系之下,位于地方性行政法规、规章之上,又不同于地方性法规的一种特定法的形式。这个决定了①它不能与宪法法律相抵触,还要以宪法法律为根据②地方性法规、规章不能与行政法规相抵触③因此,它是中国法的形式体系

中连接宪法、法律和地方行政法规、行政规章的一座桥梁。

3、行政法规在今天中国法的形式体系中担当着重要的角色。①是对法律的补充,②指导了地方性法规和行政法规的产生。而且由于国务院在中国国家机构中的强势的作用,导致行政法规在执行中强势,所有政府机关在法律和行政法规之间,在礼节上尊重普通法律,但在实际中看重行政法规。

4、行政法规和行政法是不同的。(考试)(蓝色书中有!)

1)行政法规是法的形式概念,同宪法、法律相对应的概念。行政法是法的内容的概念,是部门法,同宪法、刑法、民商法、经济法等法相对应。

2)行政法有多种多样的表现形式,行政法规就是一种法的形式。

3)行政法规的内容丰富多彩,可以规定行政法、经济法、民法等等的问题。而行政法只能规定行政上的问题。

5、行政法规最为一种法的形式,是从1982年宪法产生后才在中国产生。事实上,在1982年前,是有行政法规的,国务院会出台文件。所以,中国的行政法规是从有实无名到有名有实转变的。

现在有一千多的行政法规。

(四)地方性法规

1、哪些制定主体可以制定?经历了一个过程(在具体事例中,辨析出主体如:某市政府、党委、办公室)

最初,省、自治区、直辖市,省级政府所在地的市的人大及其常委有权制定,1986年以来,就固定为除了以上的,还有计划单列市(大连、苏州)、经济特区所在地的市,深圳、厦门、珠海、汕头、*海南,

2、地方性法规在现行法的形式体系中,属于位阶偏低的一种法的形式,低于宪法、法律、行政法规,高于地方政府的规章,尽管位阶偏低,担当着极为重要的角色。

老师认为,中国人在上世纪三十年中国人在国家体制方面有所作为的三大成就之一就有地方性法规的确立。中国经历几千年的中央集权专制的历史过程,阴影依然覆盖着我们,要从根本上铲除集权影响,最好的办法就是分权,给地方以立法权。

3、地方性法规的制定不能同宪法、法律、行政法规相抵触,同时,地方性法规要报国务院备案。与根据不同,抵触是对一个法规最低限度的要求。所以,这个给了地方自主性,也越来越重要。

4、地方性法规解决问题的范围(地方性法规的调整范围):

包括两个要素:一个是,为了贯彻施行宪法、法律、行政法律,以及尚未界定地方性法规,需要制定地方性法规的事项。另一个要素,为了行使职权,履行职责,为了因地制宜解决本地问题,需要制定地方性法规的事项。

(五)民族自治法规(制定主体、制定过程中有哪些不同、要报xx批准,自治法规和地方性法规的比较,几点区别→选择题)

1、所有民族自治地方都有权制定自治法规(包括自治区、自治县、自治乡)

2、自治法规有两种形式,一种是自治条例,一种是单行条例。自治条例是综合性、总体性的条例,是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件,相当于自治区域的宪法,

单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。分别解决各种具体问题的自治法规。无论是自治条例还是单行条例,都只有当地民族自治区域的人大才有权制定。

3、制定主体:

1)自治法规是所有民族自治地方的人大都有权制定的。

(1)自治区、州、县,这三个层级的民族自治地方都有权制定自治法

(2)自治法规只有人大才能制定。

2)所有民族地方的自治法规,都要经过批准才能生效。

(1)自治区的自治法规要上报全国人大常委会,

(2)自治州和自治县要报省级人大常委会,省级包括省、直辖市、自治区。很多省都有民族区域自治的地方,直辖市中只有重庆有。

4、民族自治法规从1954年宪法诞生以来,就一直存在,在法律上从来没有间断过,但是,事实上,民族自治法规一直没有发达过。

5、民族区域自治的权限,简单的说,可以在民族自治范围内解决所有希望解决的问题。该法权限范围很大,甚至可以有自己的武装力量、自己的财政预算、语言文字的权利。

6、民族自治法规和地方性法规有哪些不同之处:(考试)

1)立法主体不同,地方性法规是地方人大和常委都有权制定的,民族性法规则由人大制定。

2)层级不同,地方性法规是特定等级的人大和常委才能制定的,而民族性法规是所有民族自治区都有权制定

3)解决问题的范围不同,地方性法规解决问题的范围远小于民族自治法规的范围。比如武装、财政、语言文字。

4)民族自治法规全部要批准生效,自治州自治县报省级批准,不需要备案;地方性法规只有一部分需要报批准才能生效,同时全部地方性法规都需要全国人大和常委会国备案。

7、为什么民族自治地方的自治法规全部要批准才能生效,而地方性法规只有部分才能批准生效呢?

从正面看,经过国家常务委员会的审批权威性和效力增强,从反面看,有需要审批的,扼杀了自治法规的生存空间。被限制?

(六)规章(谁有权制定规章,发生冲突时如何处理,教育的例子,必考!)

1、规章作为法的形式是从1982年开始,具有神奇的色彩,规章有两种,一种国务院部门的规章,一种是地方政府规章,凡是有权制定地方性法规的政府都有权制定规章。

注意:有行政职权就有权制定规章,并非只能是行政部门有权制定。像国务院政策研究室、国务院行政机关事务局等都没有权利制定规章,因为没有行政职能。只有像国防部,外交部,教育部,发改委,税务总局,工商总局等才有权利。

思考:归国务院管的其他机构如中国证监会、央行有没有行政职权,可不可以制定行政规章?(并非行政部门的,但有是行政职能的机构,所以他们制定的规范性文件可以视为规章)

2、规章的立法根据:

1)地方政府规章以法律、行政法规,地方性法规为依据(本级和上级)

2)国务院规章需要以行政法规为依据。

3、规章解决问题的范围,就是贯彻法律、行政法规、地方性法规需要制定规章的事项,还有政府职权、职责内的事项。

4、若地方性法规和国务院部门规章发生冲突时如何处理(规章与地方性法规的关系):(作

业:为什么地方性法规更牛?因为地方性法规是由人大制定的)

《中华人民共和国立法法》第八十六条规定:地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时:

1、由国务院提出意见

2、国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;

3、认为应当适用部门规章的,(北京市没有异议,就照教育部规章办)

4、如果地方有异议,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

①由国务院裁决,

②若裁决按地方性法规办,就是终审裁决

③国务院裁决以国务院规章办,地方无异议的,也是终审裁决

④地方上有异议的,则报全国人大常委会裁决

基于以上四点,地方性法规更牛,因为地方性法规是人民代表大会制定的,而规章是政府的一个部门制定的。

(七)其他法的形式

1、经济特区的法规

海南省是一个

经济特区的法规,根据经济特区所制定的法规,如深圳市,发展过程中有一些地区有权制定法规,只在当地有效。

2、授权法规,根据授权者的授权范围来确定。与其他不同:解决的问题是地方无法解决的。

3、特别行政特区的法律:两个行政特区都有权制定法律,他们是高度自治的。

4、国际条约:是本国的法的形式之一。国际条约在中国的地位提高

(1)我国参与缔结或者事后承认的国际条约,在国内都有法律效力,因此,我们参与缔结或事后承认的国际条约也属于我们自己的法律的组成成分,兼具国际法和国内法,这两种角色。

(2)假如国际条约和我们自己的国内所制定的法律发生冲突,如何处理?若中国承认一个国际条约有效,却与中国的法律相违背,则中国过去则以哪个有利哪个为准,现在,自从加入世贸组织,则以国际为准。但涉及重大事项如主权问题时,则看情况办(其实就是哪个有利按哪个办)。

二、当代中国法的体系(论述,简答)

法的体系是一个内容的概念,指一个国家到底有哪些法,解决了哪些问题,有什么样的内容,由哪些法构成了什么整体,这个整体的各个方面是有机联系的,法的体系是一个历史概念,也是空间概念。不同国家有不同的法的体系,同一国家不同阶段,法的体系也有很大差异,法的体系由国情决定。

主要包括下面几个方面的法律:(法的部门/法的集群)

(一)宪法

在中国,宪法是一个由十种左右的宪法性法律所构成的法律群体:以中华人民共和国宪法为核心的所有宪法性法律的总称。

(地方人大组织法、国务院组织法etc)、包括:①中华人民共和国宪法②国家机构的组织法,

③选举法(中华人民共和国选举。。)、④立法法⑤民族区域自治法⑥特别行政区基本法,⑦有关公民基本权利和义务的法,如妇女权益保障法、未成年人保护法、残疾人保护法、老年人保护法、青少年保护法,⑧授权法⑨国旗国徽法⑩国籍法等。以上十个是中国法律体系的内容。与其他国家互免签证的法律也属于宪法法律(我国和老挝互免签证)。

中国的宪法部门从结构上说,比较完整,但法律内容完整性、理念衔接性、技术科学性同国外宪法还有差距。

(二)行政法

1、行政法是有关行政管理和管理行政两方面法律制度的总称。行政管理国家对行政的管理,管理行政是国家对自身(政府)的管理。

2、误区:行政法不仅仅是行政管理的法,这样说就等于把这种行政法说成是人治、专制的法,传统的行政法仅强调这些方面是不够的,现代意义的行政法还要管理行政,因为行政本身也是需要依法管理。只有注意这两个要素的统一,这个行政法才是现代意义上完整的行政法。

3、行政法和行政法规,行政规章等等是两码事。行政法不等于就是行政法规或者行政规章。

4、行政法在实际生活中执行地不好,如:民告官;质量差、难取舍、很复杂、有待于进一步研究。如果有一天中国发达了,那么行政法也会变好。

5、行政法在中国的发展是颇具特色。

(三)民商法

1、民商法是民法和商法的统称,专门解决平等主体之间的财产关系、经济关系、法律问题的法的统称。民事关系不考虑实质平等,只考虑形式平等。

2、古代中国的民商法不发达,现在随着经济发展,民商法日渐重要。

3、民商法在今天大多数国家,都是以集中的法律甚至是法典形式表现出来的。它包括很多法律,《物权法》、《合同法》、《继承法》、《消费者权益保护法》

康德~《婚姻法》==

(四)经济法

经济法是专门解决纵向主体之间,财产关系、经济关系、法律问题的法律制度的统称。

注意:《人民银行法》属于经济法,因为人民银行是国家机关,称为央行、《商业银行法》属于民商法,因为商业银行是一个公司。商业银行和人民银行属于不同的部门。

(五)社会法

1、社会法是关于民生方面的法律制度、法律规范的统称

2、社会法在法律整体体系中属于新的成员(法律部门)。就世界范围来说,它是在19、20世纪之交产生并在二战后蓬勃发展,现在,就发展程度而言,欧洲》日本》美国。社会法在中国是在最近20年才发展起来的,但现在随着中国对于民生越来越重视,社会法在中国会发展得越来越好,越来越快。

3、社会法在法律体系当中,与其他法律相比,有一个特点——更容易跨越国家的界限。其他的法律与国情联系得更紧密,带有浓郁的国家特色,如《宪法》,中美不同。而各国社

会法共同语言更多,类似普通话的“汇通性”。在社会法方面,它的全球一体化表现的更加突出,前景也更加看好。如:美国的社会法还不是很先进。

(六)刑法

1、刑法是专门解决犯罪以及如何处理犯罪问题的法律制度,法律规范的统称。

2、刑法在中国是历史悠远,根基最深厚,也历来被统治者更重视的法律群体。为什么呢?因为刑法是解决社会生活中最基本的社会秩序的法律群体。从中国历史观之,历代王朝均重视刑法治国安邦的作用。如:“维稳”:就中国最近30年来看,是最被看重,规模最大的法律。

3、当今中国刑法经历了一个发展过程,就形式而言,是渐趋统一的过程。过去,有形形色色很多法律,1979诞生中国刑法典,将很多法律统一起来,但是这是不彻底的,还有很多法律没有被涵盖进去。现在,统一的工作已经基本完备,如:行政法,民法,在行政部门里找不到一个叫行政法的法律。只有两个部门法:宪法和刑法,但宪法不彻底,除了。。外,还有九个范围的法律。逐渐丰富、逐渐完整、逐渐走向文明。丰富:内容变多,走向文明:反革命、etc,还有很多变化,都表现到了走向文明

4、我们的刑法有待改进的工作也是很繁重的。精神品格落后,套路老套,用先进的眼光看刑法,还是有很多落后的地方。

(七)程序法

1、程序法是保障程序法、实体法得以实现的法律制度、法律规范的统称。保证权利和义务得以实现的法律制度、法律规范的统称。在今天中国,已经有了刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法,三个法典。

2、程序法包括诉讼法和非诉讼法。诉讼法包括刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法。非诉讼法包含仲裁法、谈判法等,以仲裁法为代表。

3、许多学者认为现在是程序的时代,但一般而言,实体问题应当比程序更重要。程序论者主张在没有被最终判定有罪之前,假定他是没有罪的(无罪推定),最多只算作犯罪嫌疑人,这是有道理的。夸大程序的作用是弱智的,否定程序的作用,也是没有意义的。对于年轻的人,更注重程序。*年轻:①糊涂②还有机会当总统

三、法的渊源(不同渊源的辨析,习惯性道德->资源性渊源,注意张冠李戴)

法的渊源主要指的是法的来源,而不是法的形式,很多学者把法的渊源和法的形式当做一回事,法的形式指法的表现形式。法的渊源同法的形式、法的体系有很紧密的联系。1、法的动因性渊源:法来到世界上总是有原因的,比如生活需要、重大事件、历史现象的出现而产生。如:中国土地问题,愈发严峻,就需要解决土地问题的法律,所以土地问题是土地法的动因。如:发生地震,就需要有关地震的法律。更宏观的动因,政治、经济、国际形势等等。可以说,每一个法的出现都是有其动因的,政治、经济、文化、社会生活等,他们发展的需求。

2、法的进路性渊源:每一种法的出现都是有其路径的。如立法机关、行政机关、司法机关、皇帝、国家与国家之间缔结的协定等。

就当代来看,主要有立法、行政、司法三个渊源。欧美的司法判决成为判例法。中国,立法和行政是两个重要的法的进路性渊源。行政法规来自于国务院,地方性法规来自人大和常务委员贵,民族自治法来自自治区。

3、【最主要】资源性法的渊源

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