建设工程基本法律知识
1Z301000 建设工程基本法律知识
【各章分值分析】
【考情分析】
章节2011 2012 2013 2014 2015 1Z301000 建设工程基本法律知识21 22 17 24 19 1Z302000 施工许可法律制度11 8 10 10 15 1Z303000 建设工程发承包法律制度15 13 15 13 7 1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度19 16 18 15 24 1Z305000 建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度4 4 5 11 10 1Z306000 建设工程安全生产法律制度21 17 26 18 23 1Z307000 建设工程质量法律制度25 25 28 18 18 1Z308000 解决建设工程纠纷法律制度14 25 11 21 14 合计0 130 【内容框架】
第一节1010 法律体系
第二节1020 法人制度
第三节1030 代理制度
第四节1040 物权制度
第五节1050 债权制度
第六节1060 知识产权制度
第七节1070 担保制度
第八节1080 保险制度
第九节1090 责任制度
第一节1010 法律体系
1.我国法律体系基本框架（7大类）
【易混点】
【出题方式】
■考某种法律部门包含哪些具体的法（多选题）
■考某种具体的法，属于哪一个法律部门（单选题）2.法的形式（共七类）
3.法的效力层级
■宪法至上
■上位法优于下位法
■特别法优于一般法
■法优于旧法
4.法的冲突
情况处理方式
1 同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）
2
（更重视人大、地方）
3 由国务院裁决
4 由国务院裁决
情况规定
一般规定■别法优于一般法■新法优于旧法
同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决（谁制定就由谁定）
6.法的备案和审查
项目内容
哪些法需要备案·法规
·地方性法规
·自治条例和单行条例、规章
哪些法不需要备案·宪法·法律
备案时间公布后30日内
7.审计结论对合同效力有无影响
项目内容
对合同效力的影响·审计结论与工程决算价款不一致时，不影响合同关系·一般情况下不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据
可将审计结论作为判决的依据（两·双方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据
类）·合同约定不明确，或合同约定无效时
第二节1020 建设工程法人制度
1.法人的条件（四条件）
■依法成立
■有必要的财产或经费
■有自己的名称、组织机构和场所
■能够独立承担民事责任
3.法人的分类
2.法人资格的获得
3.项目经理部的法律关系
■项目经理与施工单位之间是委托代理关系
■项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任
■项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
分公司没有法人资格,子公司具有法人资格
【出题方式】有关项目经理部的典型案例
■项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担
■项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部
第三节1030 建设工程代理制度
1.代理的法律特征（四个特征）
■代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
■在授权范围内可有独立的意思表示
■代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
■代理行为的法律后果归属于被代理人
2.代理的种类（三种）
3.不得委托代理的活动
■依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理（比如婚姻、授课等）
■建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）
4.招标代理机构的资质条件（三条件）
■有营业场所和资金（有钱）
■有专业技术力量（有技术）
■有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）
招标资质认定级别很高,是国务院或省级建设行政主管部门
5.【知识扩充】连带责任（债务）的特点
■连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务
■债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务
■连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束
■履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿
6.代理行为的终止
委托代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件
■代理期满或完成
■取消代理关系
■代理人死亡
■代理人丧失民事行为能力
■一方或两方的机构终止
■被代理人恢复民事行为能力
■被代理人或代理人死亡
■代理人丧失民事行为能力
■指定代理的单位取消指定
■被代理人与代理人之间的监护关系消灭
项目内容
概念行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为
项目
·自始未经授权
·超越代理权
·代理权已终止
后果
·被代理人予以追认，则转化为有权代理
·被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担
特例本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理
8.表见代理
项目内容
概念虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为
性质表见代理是无权代理，但是有效代理
构成三要
素
·须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由
·行为人本人存在过失
·相对人为善意
后果
·代理行为有效，是为了保护善意相对人的合法权益
·被代理人在承担责任后，可向无权代理人追偿
特例
相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为，代理行为无效（相对
人不是善意）
【案例解析】
9.特殊情况代理的责任承担
【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则
■可明确判断过错只在一方的,由此方承担责任
■如果双方均有责任或过错,则双方承担连带责任
第四节1040 建设工程物权制度
1.物权的特征
■物权是支配权：一方可作出，无须对方配合
■物权是绝对权：无条件，不针对特定相对人
■物权是财产权：体现为财产利益权利
■物权具有排他性：一物一权
2.物权的种类（三大类）
3.土地所有权
■国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利■国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使
■农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年
4.建设用地使用权
■概念
·建设用地使用权只能存在于国有土地上
·取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利
■建设用地使用权的设立
·建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立
·可采用出让或划拨两种方式
·设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立
·建设用地使用权的流转、续期和消灭
5.地役权的概念
■为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利,是用益物权
■他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地
【典型案例】
在他人土地上通行的权利就是一种地役权
6.地役权的设立
■地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记
■当事人要求登记的，可登记
■未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人
■注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制规定
7.地役权的变动－不得单独转让
需役地及需役地的用益物权转让时供役地及供役地的用益物权转让时
受让人同时享有地役权地役权对受让人具有约束力
9.不动产登记（产权证）与合同效力（买卖合同）的关系
项目内容
一般情况
·合同自合同成立时生效
·未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记）特殊规定但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）
甲继承了一套房屋,在办理产权登记前以一纸协议将房屋出卖并交付给乙.自己办理产权登记后,又将该房屋出卖给丙并办理了所有权转移登记。
（1）甲与乙,甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效?
（2）此案如何处理
『正确答案』
（1）甲与乙,甲与丙之间的房屋买卖合同是否有效
合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，甲与乙，甲与丙之间的房屋买卖合同均有效。
（2）此案如何处理
甲和丙之间已办理了过户登记，物权已设立，因此丙取得该房屋的所有权。
因甲与乙之间的房屋买卖合同有效，而甲无法向乙履行合同，故应承担违约责任。
10.物权的保护方式
项目内容
民事责任归属、内容发生争议请求确认权利
无权占有请求返还原物
妨害物权的行使请求排除妨害
可能妨害物权请求消除危险
造成损毁
·请求修理、重作、更换
·请求恢复原状
·请求损害赔偿
行政责任违反行政规定，应承担行政责任
刑事责任构成犯罪的，追究刑事责任
第五节1050 建设工程债权制度
1.债权与物权的区别（债权是相对权，而物权是绝对权）
■债权主体的相对性:只能向特定的人主张权利、履行义务■债权内容的相对性
■债权责任的相对性
2.建设工程债发生的根据（四种）
3.建设领域侵权之债归结总结
项目责任承担
施工噪声施工单位
建筑搁置物、悬挂物发生脱落、坠落（不能证明自己没有过错的）·所有人
·管理人
·使用人
建筑物倒塌建设单位与施工单位承担连带责任建筑中抛掷物、坠落物可能加害的建筑物使用人。
4.无因管理
5.不当得利（不应当+利已+损人）
■指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为■得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人
第六节1060 建设工程知识产权制度
1.知识产权的基本类型
2.我国知识产权的基本类型（6类）
3.知识产权的法律特征（无形财产权）
■财产权、人身权的双重属性－（如版权收益+署名权）
■专有性－绝对排他性
■地域性－空间效力受地域限制
■期限性－超过法定期限，权利自动消灭
项目责任承担
专利权的保护对象发明
实用新型外观设计
专利权的期限（自申请日计算）
■发明－20年
■实用新型－10年
■外观设计－10年
专利权的公告与审查
■自申请日起满18个月,即行公布
■自申请日起3年内,可对申请进行实质性审查
5.注册商标的期限
■注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算
（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）
■可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年
■应在到期前12个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标■商标专用权只包括财产权，商标设计者人身受著作权法保护
6.几种作品著作权的归属（三类）
类型著作权归属备注
单位作品单位招标文件、投标文件
委托作品
·合同约定
·无合同或合同未作明确约定的，
著作权归受托人
职务
作品
一般
职务
作品
·著作权由作者享有，单位可优先
使用
·作品完成两年内未经单位同意，
作者不得许可第三人以与单位使
用相同的方式使用
特殊
职务
作品
·作者享有署名权，著作权的其他
权利由单位享有
·单位可以给予作者奖励
主要是利用法人或者其他组织的物质技术
条件创作并由法人组织承担责任的设计图
纸、地图、计算机软件等
【典型案例】
某建设单位委托某设计院进行一个建设工程项目的设计工作，合同中没有约定图纸的归属。设计院派张某等完成这一设计任务。
考点：判断本案中的图纸属于什么作品,判断著作权归谁
本案中大家必须分清两种关系：
第一种是建设单位委托某设计院进行设计，这是一个典型的委托设计工作，设计图纸属于委托作品，其中委托人是建设单位，受托人是设计单位。
根据法律规定，委托产品的著作权归属，由合同约定，合同未约定的，著作权归受托人，即设计单位所有。
第二种是设计院委派张某完成这一设计任务，这个一个典型的主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，并由法人或者其他组织承担责任的特殊职务作品，则张某享有署名权，著作权归设计院所有。
7.归纳总结－知识产权的期限
类型
时间起算点
专利权■发明－20年
■实用新型－10年
■外观设计－10年
自申请日起算
商标权■有效期为10年
■可无数次续展，每次续展10年
自核准注册之日
起算
著作权署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制
自然人作品－作者终生及其死后50年，截止于自然人死亡后第50
年12月31日
看作者单位作品类－50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日看发表
8.软件著作权的归属
项目内容
一般规定软件开发者
谁是软件开发者谁在软件上署名，谁就是开发者合作开发软件合同约定
委托软件合同约定
如无合同，或合同未约定，著作权归受托人享有
国家机关下达任务开发的软件由项目任务书或合同约定
如无明确约定，由接受任务的单位享有
第七节1070 建设工程担保制度
1.担保与担保合同
两合同四主体
·主合同
（债权债务合同）·从合同
（担保合同）·债权人·债务人·担保权人·担保人
2.担保的方式（五类）
3.保证的内涵
【概念】保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书.
【注意】债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担
4.保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同）
■被保证的主债权种类、数额
■债务人履行债务的期限
■保证的方式
■保证担保的范围
■保证的期间
■其它
5.保证方式（两种）
6.保证人的资格
7.保证责任的范围（五类）
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现债权的费用
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任.
8.保证中的特殊情况处理
类型规定
债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任
债务转让应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任
债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任
9.保证期限
10.建设工程施工中常见的保证种类（四类）种类主体间关系保证内容
施工投标保证金投标人向招标人
提供
避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在中
标后不签订合同，不提交履约保函
施工合同履约保证金中标人向招标人
提供
保证施工合同顺利履行
工程款支付担保招标人向中标人
提供
保证按照合同约定支付工程款
预付款担保承包人向发包人
提供
避免承包人拿到预付款后跑路或挪用
11.抵押的特点
■抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）
■不转移占有抵押物
12.可以抵押的财产
■建筑物和其他土地附着物
■建设用地使用权
■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
■生产设备、原材料、半成品、产品
■正在建造的建造物、船舶、航空器
■交通运输工具
■法律、行政法规未禁止抵押的其它财产
13.不得抵押的财产
■土地所有权
■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权
■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施
■所有权、使用权不明或者有争议的财产
■依法被查封、扣押、监管的财产
■其它
14.抵押权的生效
15.抵押物的转让
16.抵押权的实现
■可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿，协议不成，抵押权人可向法院起诉
■拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人（想想为什么）
17.同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则
项目抵押质押
对象不动产
特殊大型动产
一般动产
占有形式不转移占有转移占有
19.质权的种类
20.留置
项目内容
概念
指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权
依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先
受偿
对象仅限于动产
规定不能通过合同约定产生留置权（无留置合同）
留置可基
于以下合
同
·保管合同
·运输合同
·加工承揽合同
项目内容
概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保
形式定金应以书面形式约定
生效定金合同从实际交付定金之日起生效
数额·定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%
22.定金的处理
第八节1080 建设工程保险制度
1.建筑工程领域主要保险
险种保险对象性质建筑工程一切险项目自愿安装工程一切险项目自愿
【易混点】关于地震
建筑物竣工移交后投保财产保险，地震属于除外责任，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。
5.建筑工程一切险的除外责任（10条）
①设计错误引起的损失
②自然磨损
③因原材料缺陷或工艺不善引起的损失
④非外力引起的机械或电气装置本身损失
⑤维修保养或正常检修费用
⑥文字资料及包装物料的损失
⑦盘亏
⑧领有公共运输执照或已保险的运输设备损失
⑨工地内及周围已有的财产
⑩期限终止前已竣工验收或实际占用的部分
【归纳解析】建筑工程一切险的除外责任（4231）
·非外力引起的机械或电气装置本身失灵损失
·维修保养或正常检修费用
·盘亏
二责任事故
·设计错误引起的损失
·因原材料缺陷或工艺不善引起的损失三保险范围外、期限外的损失
·文字资料及包装物料
·工地内及周围已有的财产
·期限终止前已竣工验收或实际占用的部分四已有其它保障.领有公共运输执照或已保险的运输设备损失
6.保险期限
7.安装工程一切险
■除外责任（与建设工程一切险不同的地方）
·因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用·由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失·施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失
■保险期限内的试车考核期
·试车考核期一般不超过3个月
·安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任
第九节1090 建设工程法律责任制度
1.法律责任的特征（四大特征）
■因违反法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提）
■是承担不利的后果（不利后果）
■法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行（法定机构与程序）
■法律责任的实现由国家强制力作保障（强制保障）
2.【归纳总结】三种责任的承担方式对比
民事责任行政责任刑事责任
■停止侵害
■排除妨碍
■消除危险
■返还财产
■恢复原状
■行政处罚
◇警告
◇罚款
◇没收违法所得、没收非法财物
◇责令停产停业
■主刑
◇管制
◇拘役
◇有期徒刑
◇无期徒刑
4.易混点辨析