引言
法制不是法学家的产物，而是人民社会生活的产物，所有的法律工作者———法官、检察官、律师、立法者、执法者———在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是
一种职业判断。
〔1〕11年前，电影《离开雷锋的日子》讲述了这样一个故事：曾经是雷锋战友的司机乔安山搭救了一
名被他人驾车撞伤的受害人，反而被受害人指为肇事者。
在电影中，受害人最终良心发现，乔安山没有被起诉。〔2〕去年，一起类似的案件———彭宇案在全国范围内引起广泛关注。〔3〕所不同的是，这一回没有
“良心发现”的情节，没有确定的现成答案，没有剧本（但更富戏剧性），事实真相也许相似，或者截然相反。展现在公众面前的，是双方当事人针锋相对的陈述，或间接有瑕疵的证据，以及几乎一边倒的公众舆论。法院需要对纷繁复杂的素材加以整理，在法律和司法解释的指引下，查明案件事实，解读“彭宇案”判决理由
———以证据规则和民事诉讼理论为视角
周量*
内容摘要：“彭宇案”存在不同的解读视角。从证据法角度出发，对认定彭宇侵害事实的判决理由进行分析论证后可以得出结论：本案法官对辩论主义、主张责任、经验法则等审判实践中至关重要的诉讼法理论存在认识上的偏差，同时在心证素材的组织和运用方面存在结构性的缺陷，判决结论的说服力和实质妥当性因此受到极大削弱。公众的责难从一个侧面折射出程序公正的独立价值，虽然有些观点值得商榷，但法官职业素养亟待提高却是不争的事实。
关键词：彭宇案证据规则辩论主义自由心证
*上海市高级人民法院申诉庭助理审判员，法律硕士。
〔1〕苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第289页。
〔2〕陈刚教授曾在其专著《证明责任法研究》一书（中国人民大学出版社2000年版）中对此类现象进行了分析，参见该书第248—254页。
〔3〕本文将对案情进行一些介绍，但限于篇幅，无法一一详述。有关媒体和网络对此案进行了广泛的报道和评论，内容涉及争议事实、诉讼程序乃至法学评论，例如《三联生活周刊》曾刊载《解密彭宇案从诉讼到调解的扑朔细节》一文，尚不熟悉该案的读者可以查阅以了解有关细节，载https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,/c/2008—04—03/105815284943.shtml ，或者《“彭宇案”暂告一段落判决引发三大争论焦点》，载https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,/200709/ca638474.htm 。
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解读“彭宇案”判决理由
依据实体法作出判决。或者在无法查明事实的情况下，根据证明责任的分配规则，作出“证明责任裁判”。〔4〕
出于职业上的习惯，笔者始终期待上诉审能对判决中的一些问题作出回应。随着南京市中级人民法院以和解撤诉二审结案，作为个案，法律上的争议已经告一段落，但其中不少疑惑仍将在今后的审判实践中以各种形态出现并困扰着法官职业群体。
对该案存在多个解读的视角，例如社会舆论对司法活动施加的压力和影响、〔5〕公平责任的缺陷、〔6〕法律与道德的复杂关系。〔7〕本文截取判决理由中的一部分为分析对象，进行有限的分析与解读。〔8〕“……
本院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：
1.根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开。但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，是处理治安纠纷的基本方法，其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。
2.被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。
3.从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人
〔4〕最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）为证明责任裁判提供了法律上的依据。需要注意的是，在法官能够对争议的要件事实形成确定心证结论的情况下（包括肯定的和否定的结论），证明责任并不发挥作用。所以，在司法解释中，与证明责任联系更为紧密的是第73条第2款，而非第2条第2款。
〔5〕例如《彭宇案，媒体审判是司法不能承受之重》，载https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,/Article/kx/200709/319.html。
〔6〕季卫东教授曾撰文对此案进行评论，题为《彭宇案的公平悖论》，载《财经》总第194期。他在此文中也提到证据规则问题，但偏重法理色彩。本文将从诉讼法和证据规则的角度加以探讨。
〔7〕参见杨亚军：《彭宇案以和解撤诉而结案》，载https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,/system/2008/03/17/010734270.shtml。
〔8〕此处引用的判决书同样来源于网络资源。笔者查阅了多个链接，内容一致，虽仍无法保证其真实性，但有关细节和论述脉络与《现代快报》2007年9月对该案的报道相一致。为节约篇幅，仅引述其事实认定部分，其他篇幅均作删减（例如损失金额的认定、归责原则的适用）。原则上，本文仅以判决书中出现的证据资料和认证意见为分析对象，必要时将对有关背景进行简要说明。
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信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。
4.被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。
……”
上述判决理由饱受非议。本文在此预先提出若干问题，下文的论述将主要围绕这些问题加以展开：（1）判决中，“双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形”，这一论断是否妥当？对认定案件事实会产生怎样的影响？
（2）在对争议事实进行自由心证的过程中，法官对经验法则的运用是否妥当？
（3）判决认定被告撞倒原告的结论是否正确？如果您身为本案的主审法官，对于相同的素材，将如何论证判决理由？
（4）判决中还有哪些值得关注的问题？
一、证明对象分类与辩论主义适用范围
在诉讼中，除非仅存在法律上的争议，当事人总是围绕着一定的事实展开攻击和防御。如果单纯从这一角度观察诉讼程序，许多庭审难免陷于冗长和繁杂的枝节，因为当事人攻击和防御总可以不断延伸，以致各种素材漫无边际。只有正确认识由实体法规范所确定的“要件事实”在整个审理过程中所起到的提纲挈领作用，才不至于迷失方向。〔9〕通过在当事人之间分配主张责任，法官对要件事实的认定范围受到限制，整个诉讼活动的大致框架和方向也由此得以确立。这已为最高法院判例所肯定（然而在审判实务上似乎仍未得到足够重视）。〔10〕
〔9〕当事人要么主张一项权利，要么否定一项权利。只要判决是建立在适用实体法的基础之上，事实认定就必须落实到相应的要件事实上（不论是权利形成要件还是权利消灭、妨碍、受制要件，抑或妨碍之妨碍、妨碍之消灭的规范要件）。关于要件分类，参见罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第106—108页。权利产生、消灭、妨碍、受制（或称“阻止”）这四种分类形式是国内相关著作和论文常常介绍的，非常值得注意的是，罗森贝克在上述著作第107页分析了妨碍之妨碍、妨碍之消灭的规范要件，这对正确理解证明责任学说至关重要。举例而言，时效届满是请求权的对抗（受制）要件，如果权利人又主张时效中断，则是引用了一个对抗该受制要件事实的法律规范，即“受制之消灭规范”。对这部分内容可以简单归纳为：从法律条文的体系结构出发，实体法规范并非仅仅分裂为产生权利和对抗权利这两个阵营，而是可以理解为“原则—例外—例外之例外……”这样的多层次的体系。《证明责任论》在第108页列举了一个“六个相互制约的法规范组成的完整的体系”，不妨对照《德国民法典》阅读、分析。有学者介绍，在日本，“关于要件事实种类及其具体内容的知识以及从纠纷事实中抽出要件事实的工作，被认为是从事民事诉讼实务最起码的基本功，所以培训律师和法官的司法修习最主要的课程就是有关要件事实
—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第101页。
的教育。”参见王亚新：《对抗与判定——
〔10〕例如，最高人民法院在（2007）民一终字第62号民事判决中指出：“根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。”最高人民法院根据主张责任的原理对山西省高级人民法院的一审判决作出改判。参见《最高人民法院公报》2008年第3期，第27、37—38页。
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解读“彭宇案”判决理由
同时，有经验的法官一定知道，仅要件事实本身往往尚不足以支撑法院对事实作出完整的认定，这就像一个健全的人除了骨骼之外，还得有血有肉。要件事实只是终点，并非过程。判断要件事实存在与否，经常需要通过大量非要件事实加以证明，这些非要件事实又可以区分为间接事实、辅助事实和背景事实。“间接事实”是指那些不能够直接导致一定法律效果的发生，或者说不能够直接决定特定权利是否成立，而只是用来推导主要事实真伪或存在与否的纠纷事实。例如，（侵权案件中的）不在场证明，或者合同债权人在没有书面合同文本的情况下提出此前双方曾进行磋商、此后各自开展履约准备行为等等；
“辅助事实”是指那些能够用来推测证据可靠性或证明力的事实。例如，证人的性质、与当事人的关系等等；
“背景事实”包括纠纷发生的原因、经过、当事人的动机等背景情况。例如，当事人相识的经历、商业往来之外的其他关系。〔11〕
主要事实和间接事实的区分在审判实践中非常重要，这是因为，辩论主义原则只适用于主要事实，而对于间接事实（包括辅助事实和背景事实），即使双方当事人都未主张，法院也可以根据举证过程中呈现出来的情况作出判断（当然，也并不排除法官通过当事人主张和辩论的途径了解间接事实）。同时，旨在减轻当事人主张责任的法院释明义务（对“释明”的属性不是没有争论）也只是限于主要事实。对于间接事实，无论是否作为审理对象，或者不管作出怎样的判断，都属于法官自由心证的范围，无须向当事人作出释明。例如，原告要求管理人就公厕地面湿滑造成自己摔伤进行赔偿，而被告认为自己已尽管理责任并设置了明确警示标记。如果伤害事件恰好发生在非常潮湿的黄梅雨季且事发当天阴雨不断，即使双方都没有明确提及气候因素，法官也可以将此纳入考虑范围。法官可以向当事人了解当时的天气情况，也可以作为众所周知的事实，根据司法认知的规则和原理加以判断。〔12〕从区分“经验法则”和“事实”的角度出发，应当得到同样结论：原告可能由于这样那样的原因摔倒，这是经验法则（关于经验法则，后文将进一步论述）；或者：原告是自己摔倒的，这是事实。由此，对经验法则和事实的区分便与上述主要事实、间接事实的分类具有同样重要的意义：在利用经验法则以及结论上，法官是自由的，并且不依赖于当事人。法官可以用任何方式获得有关知识，例如，借助鉴定人的帮助；也可通过自己的行动，例如，通过阅读相关专业资料。其确认不受当事人行为的约束。〔13〕从证明对象分类的角度出发，在要件事实（主要事实）已经为法院划定了事实认定疆界的基础上，在程序经济性原则允许的前提下，法官总是期待当事人及时地提供更多关于各种间接事实、辅助事实及背景事实的信息，同时，也不应对各种有助于事实认定的素材（包括经验法则）熟视无睹。只有如此，判决的实质妥当性才能得到有效的保障。原告可能是由于自身的原因滑倒或绊倒，或者被其他人撞倒，这些并非本案的主要事实。但这是一项经验法则，同时该经验法则包含着具有一定盖然性的间接事实，对主要事实的认定具有重要影响。即使原被告均未明确要求认定该节事实，法官也应当认真予
〔11〕参见前引〔9〕，王亚新书，第99—101页。王亚新指出：“辅助事实和背景事实与间接事实之间并没有严格的界限，在不同外延的广义上，这两类事实都可以视为间接事实的一种。”值得注意的是，与间接事实相对应的概念是“主要事实”，其范围与“要件事实”非常接近，本文对此不加区分。
〔12〕早在罗马法、教会法时代，就有“显著事实，无需证明”的法谚，这在英美法上称为“司法认知”（Judicial Notice），大陆法上称为“免证事实”，是指：对于众所周知的显著事实，不需要证据来证明，法庭可以径直认定其真实性的证明规则。我国《民事诉讼
“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实。”该规则法》上也有相应的规定，即《民事证据规定》第9条第1款：
主要从程序经济性的立场出发，一方面防止当事人滥用权利、拖延诉讼，另一方面也便于法院将有限的时间和资源投入到更加需要证明的存在合理争议的事实中去，能够有效地提高审判效率。这基本上为各国立法所通认，例如，美国《联邦证据规则》第201条，参见陈界融：《<美国联邦证据规则（2004）>译析》，中国人民大学出版社2005年版，第10—14页。此外，日本《民事诉讼法》第179条也规定：“当事人在法院自认的事实及显著的事实无需证明。”参见段文波译：日本《民事诉讼法》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法（2006年卷）》，中国法制出版社2007年版，第326页。（本文所引日本《民事诉讼法》、日本《民事诉讼规则》条文均引自该书）。彭宇案中，原告因其他原因摔倒的可能性是否属于司法认知的对象，或可商榷。但作为一种不能忽略的客观存在的可能性，在原理上与司法认知一致。
〔13〕参见［德］尧厄尼希：《民事诉讼法（第27版）》，周翠译，法律出版社2003年版，第265页。
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以考虑。否则，便可能影响法官的思维方式，乃至动摇结论的正当性。这和上文介绍背景事实时的那个例子（梅雨季节滑倒）存在异曲同工之处：绝不能排除原告由于气候原因滑倒的可能性，即使不能对此
—不论当事人是否明确提及。
加以认定，也同样不能将客观环境等同于干燥气候下的情况——
归纳而言：原告因为被告侵害之外的其他原因而受伤，就可能性本身而言，无论如何都是客观存在的。彭宇案的判决对此已经提及（虽然没有提及被其他人撞倒的可能性，但作为盖然性本身同样是客观存在的），但同时表示“……应当着重分析原告被撞倒之外力情形”。联系判决理由的其他部分（尤其是事实认定几乎完全建立在质疑被告行为合理性的基础上），这一结论实际上转换为：该可能性虽然一定存在，但由于没有被提出，并且也没有证据证明原告确实是自己摔倒的，所以这一可能性“归—这种“视而不见”的处理方式是典型的、同时也是隐蔽的自相矛盾。如果本案法官真的没有对零”——
此加以考虑的话，那么在一开始就将自己引入了歧途。
二、自由心证、表见证明与经验法则
作为现代证明评价制度的一项基本原则，自由心证为各国诉讼法所肯定，我国也不例外。〔14〕然而，和许多源于日文汉字的法律概念一样，“自由”、“心”，这样的表述方法容易使人产生“随意”、“唯心”的感觉，实际情况并非如此。〔15〕正确理解自由心证必须对以下两个方面加以了解：第一，从形式证据制度（神明裁判）〔16〕到实质证据制度，再从法定证据制度〔17〕到自由心证原则，只有了解证明评价制度的发展历程，才能正确理解“自由”的历史含义；第二，从证据可采性到证明力大小的种种专门规定，从公开审判原则到心证理由公开制度，从法官任职资格到上诉途径的监督，只有全面了解自由心证赖以生存的种种制约机制，才能正确理解“自由”的现实含义。
历史上，法定证据制度也非一无是处，明示性、外在性和标准性，这些优点是纯粹的自由心证所不具备的。之所以被淘汰，原因在于法定证据制度企图以有限的规则来囊括无限的经验法则和无限的盖然性程度，而这注定会妨碍对客观真实的认识，并使诉讼失去了可靠性。但是，如果自由心证原则失去了客观化和外在化的制约体系，后果也许更糟。“自由心证是审判行为的灵魂，同时也深刻地打上了心证主体的经验、学识、情感烙印的主观性活动”，〔18〕如何控制法官恣意心证的危险？心证理由论证就是其中的有力工具之一。〔19〕在审判实践中，最重要、同时也是内在于自由心证原则的制约机制是逻辑法则和经验法则。
摆在法官们面前的是各方当事人截然相反的观点，它们都具有真实的可能性，而法官要决定哪一种应当被视为是真实的，并且需要解释作此等决定的理由。例如（联系前边的例子），地面湿滑既可能
〔14〕其依据在于最高人民法院《民事证据规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
〔15〕参见张卫平主编：《外国民事证据制度研究》第三部分《日本民事证据制度》，清华大学出版社2003年版，第389页。
〔16〕典型的例如水审、火审，以及决斗等，以中世纪的“十字架神判”为例：“原被告双方面对面直立，双手水平伸直，整个身体呈十字形，保持这一姿势最久的一方当事人胜诉。”参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第163页。
〔17〕关于法定证据制度，例如：证人被区分为“完全证人”和“不完全证人”两类，两名完全证人内容相同的证词具有证明主要事实的完整证据力，同当事人保持亲属关系的证人仅具有二分之一“完整证人”的证据价值。贱民、游民的证据价值为完全证人的四分之一或八分之一。法官可以根据证据价值累加计算认定事实。参见同上书，第165—166页。
〔18〕参见前引〔15〕，张卫平主编，第221页。
〔19〕《民事证据规定》第64条后半段：“……并公开判断的理由和结果”。类似的立法例还包括德国《民事诉讼法》第286条（自由“（1）……作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社心证）：
2001年版，第70页。下文对德国民诉法条文的引用出处相同。
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〔20〕此处可参考有关学者的定义和分析：“所谓经验法则，是指从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活
常识到一定职业、
技术或科学专业上的法则。经验法则并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则。……尽管经验法则不以法律条文的形式来表示，也不一定以其他明示的、可见的方式而存在，但在超越个人的思考并能够在一般人的理解中获得认可这一意义上，经验法则的存在形式也是客观的。”前引〔9〕，王亚新书，第202—204页。〔21〕
［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第78页。〔22〕表见证明和经验法则的联系非常密切：“表见证明并不是一种特殊的证据手段，而是在自由证明评价的框架内形成确信时合
乎逻辑地使用生活经验法则。”［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法（第16版）》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第838页。同时，表见证明和事实推定之间几乎只存在称谓上的差别：“表见证明制度在我们的邻居那里，如法国、
荷兰、瑞士和瑞典似乎并不为人们所熟悉。如果人们问，上述国家的法官怎样进行证明评价，其实他们也经常应用经验规则，不过被称为‘事实推定’。”参见同上书，第150—151页。此外，一定要把表见证明（事实推定）与法律上的事实推定区分开来。
〔23〕参见前引〔22〕，罗森贝克等书，第841页。
〔24〕
由于《证据规定》第73条第1款使用了“明显大于”而不仅仅是“大于”这样的措辞，所以一般都认为该规则确立的证明尺度并非类似英美民事诉讼上的“优势证据”标准，而是“高度盖然性”标准。如果认可“高度盖然性”在我国是原则上的证明标准，则同一概念在德国法学界的其他表述方式很有启发价值：“（非常）高度盖然性。”前引〔22〕，罗森贝克等书，第837页；“非常可能的盖然性”、“对真相的心证”，前引〔21〕普维庭书，第10—112页；“确信”，“如此高的盖然性，以至于理性者都不怀疑”，前引〔15〕张卫平主编，第317、440页；“除许多特殊情形之外，在民事案件中，德国适用合理怀疑证明标准”，前引〔12〕，陈刚主编，第155页。我国民事诉讼的证明标准是否需要达到如此高的程度，是一个值得讨论的问题，但出于三个层面的需要，将证明标准维持在一个比较高的程度是必要的：（1）控制法官恣意裁量的危险；（2）减少自相矛盾的裁判；（3）心证的对象应为真相本身，而绝不仅仅是盖然性的评估。除此之外，较高的证明标准也具有一定的抑制诉讼的效果。
解读“彭宇案”判决理由
是天气潮湿的作用，也可能是被告工作人员用不恰当的方法清洁地面；债务人支支吾吾，这既可能说
明其试图隐瞒尚未清偿债务的事实，也可能仅仅是身处法庭的紧张和焦虑所引起的。
作为法官判断事物的大前提，经验法则的作用无可替代。〔20〕同时，在运用经验法则的过程中也常常蕴含着风险。正如
德国联邦法院指出的：
“女人的装饰通常由女人的个人爱好决定，这就是生活的经验规则，是在证明评价时法官应当考虑的规则。
但是这种生活的经验规则在证明评价时不能被估价太高”。〔21〕在经验法则和案件事实之间起到桥梁作用的，便是逻辑法则。许多论证上的似是而非以及生硬转折，通常意味着逻辑上的混乱。不幸的是，彭宇案的判决在这两个方面都不能令人满意。
第一，本案法官使用了典型的表见证明（事实推定），〔22〕却恰恰忽略了表见证明在使用上的一个
重要限制：人的个体行为方式通常不能采用表见证明。〔23〕例如自杀、自残、随机选择犯罪对象等行为，
或者黄继光、焦裕禄、雷锋等人的先进事迹，乃至不久前发生的汶川大地震中的许多真实事件，如果被强迫从一般人行为方式的角度加以观察，绝大多数都将是无法理解的。然而，面对这些特殊的事件，社
会大众也许感到愤怒、
忧伤或钦佩、感动，却并不怀疑，其基础正是对个体行为方式的宽容和理解。人类社会生活的多样性，个人性格和行为方式的多元化，这些都是无法以“平均之人”的标准加以衡量的，同时也是合理的。强求人们的行为方式整齐划一，反而违反了逻辑法则。从这个意义上讲，判决中的种种推论从基础上已经很不牢靠。
第二，如果进一步探讨“高度盖然性”的内涵，以下论证在法定证明标准面前颇显羸弱。
〔24〕1.“人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。”
原告左股骨颈骨折，在猝不及防和非常疼痛的情况下，其倒地后的第一反应是否阻拦肇事者逃跑？这值得怀疑。
2.“本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，撞倒原告的人不可能轻易逃逸。”
诚如判决所言“事故发生的过程非常仓促”，如果对原告倒地受伤后的合理反应有所怀疑（如上所121··
东方法学2008年第5期〔25〕该判决事实认定部分载明：“……在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗。”
述），那么这里的第二个结论至少也同样可疑。此外，视线较好的上午并不意味着视线不受阻挡。考虑到事件发生在周一上午省会城市一个忙碌的公交站点旁，笔者难以得出相同的结论。
3.“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人。”
伤者痛苦倒地时，一个好心人应当如何反应（如前所述，“被告并非肇事人”这一可能性至少不应事先加以排除）？如果他看到了那个实际撞倒原告的人，他也许会去拉住他，但这也只是选择之一（人的个体行为方式）；另一个至关重要的问题是：他看到了吗？此处的经验，经过媒体的解读变成了：“好心人搀扶跌倒的老人是不符合实际的做法。”这的确是一个令人有些寒心的结论。此外，由于“自认”一词在诉讼法中具有特殊的含义，法官对其运用并不恰当。
4.“根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往
医院，然后自行离开。但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”
〔25〕这里的“社会情理”，在盖然性程度上至少也不那么可靠。
5.“即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。”
如果是借款，是否索取借条和下列因素密切相关：钱款数额与被告收入水平的比例，被告的行为习惯，救治原告时的具体情境，原告家人身上是否未带够钱，无利害关系人是否愿意证明，等等。
综上，经验法则一般只是盖然性的命题，不同的经验法则，其盖然性的程度有很大不同。因此，从
既定事实推导出未知事实的确定性也千差万别。
更重要的是，经验法则绝不能仅仅停留在法官个人的个别经验这一层面上，而是应当至少能获得相当大范围内人们的普遍承认。
“彭宇案”在这方面的论述确实令人失望。
三、心证材料和推理方式
错误的经验经过错误的逻辑推导后，也可能阴差阳错地得出正确的结论，但是由于违反了经验法则和逻辑法则，仍将饱受批评。同时，能为今后类似案件提供指导和参考的，并非结论，而是形成结论的过程。因此，正确的心证理由论证过程，其重要意义甚至超过了结论本身。
一个熟练的叙事者以上述素材同样能合理地构建出截然相反的事实框架（正如许多媒体和网络所着力渲染的———一个好心人，被救助者却对他提起诉讼）。对于审理本案的法官来说，要得出有利于原告的心证结论，以下事实确实值得认真考虑：“被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。”
此处需要再次提及《民事证据规定》第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
作为对照的相关立法例：
《德国民事诉讼法》第286条第1款第1句：“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”
《日本民事诉讼法》第247条：“法院作出判决时，应斟酌口头辩论的全部旨趣以及证据调查的结果，依据自由心证认定事实主张是否真实。”
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〔26〕例如，可以认为《民事证据规定》第75条正是“言词辩论的全部内容”影响证明评价的一个具体实例。
〔27〕
《民事证据规定》第8条第2款规定了“既未表示承认也未否认”的情况，其中尚未区分“不知”与“沉默”两种情况。可供对照并具参考价值的是日本《民事诉讼法》上的有关规定。根据日本《民事诉讼法》第159条第2款，意味着暂时持保留态度的“不知”
在当事人进一步明确自己立场之前，应当被推定为否认。而“沉默”在不能通过当事人陈述推测其有争议意图的情况下，则被推定为自白。
需要注意的是，根据日本《民事诉讼规则》第79条第3款，当事人否认对方的事实主张时，必须同时记载否认的理由，即所谓“积极否认的原则化”。从审判实践出发，本文认为，区分“否认”和“不知”还是相当必要的。
〔28〕根据德国法学家本德尔（Bender ）的间接证明理论，间接推理可以分为“锁链型”和“放射型”两种方式。“锁链型”指的是把数
个间接证据表示的事实用一条直线联接起来以推导要件事实的推理，例如从间接事实A 推导出间接事实B ，再从B 推导出要证事实。“放射型”则是在互不联系的数个间接证据各自都能够推导要证事实的情形下适用的推理。一般情况下，“锁链型”的间接证据数量越多则推导出要证事实为真的概率就越低，而“放射型”则恰恰相反。前引〔9〕，王亚新书，第202页。在彭宇案中，根据上述分类，法官运用的是“放射型”的推理方式。在除当事人截然相反的陈述以外没有其他证据证明原告确切受伤原因的情况下，被告在事发当时以及诉讼中的种种表现都可以成为支撑法官心证结论的素材。其中，相对而言，被告在诉讼辩论中的表现是更为关键的，其他间接事实则起着补充论证的作用。但由于判决对这一关键因素语焉不详，这一最重要的“支柱”就此“折断”。
解读“彭宇案”判决理由
显然，此处存在重大的区别：法庭辩论中当事人（包括其代理人）的表现（即所谓“言词辩论的全部
内容”或“口头辩论的全部旨趣”）是否应当成为心证的对象？答案应当是肯定的。〔26〕其根据正是相应
的逻辑法则和经验法则。和证据调查结果相同的是，当事人对先前陈述的补充和修正、自认的撤回、攻
击防御方法提出的时机、
不合作的态度、闪烁其词、刻意回避乃至神态等各种表现也是法官认定事实的一个重要的材料来源。并且，
正是当事人在口头辩论中的具体表现，才使证据内容显得更为清晰明显，使各个证据形成有机的链接，使自由心证的对象更加趋于丰富化和明确化。同时，基于尚未引起足够重视但普遍存在于民事诉讼领域的真实义务和诉讼促进义务，不再将心证材料局限于狭义的证据领域，也能在一定意义上制止当事人对程序权利的滥用，加强法官对诉讼程序的指挥权，提高诉讼程序的效率。虽然这似乎也意味着增加了法官自由裁量权被扩大以致滥用的危险。但是，通过心证理由论证的制度，这种危险能够被控制在合理的限度之内。因此，对《民事证据规定》第64条规定的心证材料作适当扩大解释，这在实践中是值得推广的。从这个角度观察，本案法官以当事人在诉讼中的表现为心证素材，应当肯定。
然而，从心证理由论证的角度而言，“彭宇案”判决中的表述再一次难以令人信服。根据判决书的表述，“被告直到第二次庭审才提出自己是‘见义勇为’”，被告在此之前的表述方式，究竟是“承认”还
是“否认”，是“沉默”还是“不知”，〔27〕这些在判决中未得到进一步的体现。难免使人产生疑问的是，被
告在明确提出
“见义勇为”这一特定表述方式前，是否以其他方式表达过相同的含义，例如“我并没有撞倒她”、“我不知道她怎么会倒在地上的”。如果是的，那么这些不受限制的表述方式在效果上和“见
义勇为”
相同或相近，均构成否认，而非抗辩（下文另述）。如果被告在第一次庭审中只是对赔偿金额表示异议，或者沉默不语，这就足以构成有利于原告的心证结论的坚实基础。
诉讼中究竟发生了什么？不得而知。
需要补充的是，仅根据当事人在诉讼中的神态等细节判断争议事实的真伪，在证明力度上往往还不够充分，毕竟这还只是一种间接程度较高的证明方式，容易给人以法官恣意裁判的印象。此时，应当尽可能结合案件中的其他证据所证明的事实（往往是间接事实）对判决理由进行周到的论证，以强化认定结论的可靠性和判决结果的正当性。在本案中，前文曾一一加以讨论的那些本身并不如何可靠的“经验法则”以及相应的事实，就适合以这样的方式发挥作用：更加具体地描述被告在第一次庭审中对
原告提出的侵害事实的沉默或回避（如果的确如此），由此得出被告很可能撞倒了原告的结论。
结合被告在事件中的种种表现———与原告家人共同将原告送往医院，垫付医药费，一同前往派出所，等
等———通过这一“放射型”的论证方式，〔28〕得出有利于原告的心证结论将是符合证明标准以及经验法
则、逻辑法则要求的。同时，也不致于遭受如此激烈的抨击。
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东方法学2008年第5期
〔29〕根据媒体报道，此处，派出所提供的是笔录的摄影图片和据此整理的文字材料，而笔录原件据作证的派出所警员称“在装修
中遗失了”。手机拍摄的电子照片生成日期是2006年11月21日，即笔录后次日。面对彭宇和记者的询问，警员一开始坚持说是自己用手机拍摄的，原因是“那天早上想看看材料知道事情多严重”，但从事通讯技术工作的彭宇很快发现了破绽。他用实证方式，证明这张电子照片不可能是用警员的摩托罗拉A780手机拍摄而来。面对摄像机，警员又转变了说法，承认图片并非他拍摄，而是原告的儿子所拍。警员称，原告之子也是警察，他看到了原始笔录，用手机拍摄，被派出所的警察发现，予以制止，并把照片保留下来。另一警员则表示，这张照片唤醒了他的记忆，他论证照片上的笔迹是自己的，接着回忆起那天被告说过，下车后左手被人撞了一下。———以上摘自前引〔3〕，《解密彭宇案从诉讼到调解的扑朔细节》一文。
〔30〕例如前引〔6〕，季卫东教授文：“警方只提交了有点来历不清的誊写文书和复制电子文档，显然缺乏证据价值。……但在彭宇
案中，我们看到的只是非法的资料以及法官对于有关证据造假问题的熟视无睹。”
〔31〕前引〔15〕，张卫平主编，第404页。此外，“（法官）根据自由确信来裁判某一事实陈述的真伪……原则上他可以自己自由地对
当事人陈述、
证人陈述、鉴定人鉴定的具体证明价值进行裁判。……法定证据规则仅在法律规定的情形中拘束法官”。前引〔16〕，罗森贝克等书，第835—836页。需要一再强调的是，学习和参考外国法律制度以及学理，有时是因为我国法律制度与其相同或具有重要的相似性，有时是因为我国法律、司法解释在相关领域尚处于空白状态。以科学、客观的态度为基础，从比较法解释的角度出发，才能作出恰当的借鉴和取舍。
〔32〕根据《民事证据规定》第69条第4项的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。这
从另一个侧面承认了复印件和复制品的证据可采性（证据能力）。此外，基于“言词辩论的全部内容”能够成为法官的心证材料，并且在一些案件中发挥着举足轻重的作用，应当相应地强化书记员的记录能力，尤其是对关键信息加以记录的意识。在书面记录空缺的情况下，法庭录音和摄像资料将能有效地填补空缺。从这一角度出发，日益现代化的审判设施和相关制度也确实能够为法院裁判提供更加坚实的保障和支持。
四、对本案其他一些问题的简要评述
（一）关于“证据可采性”问题
除前文已经摘录的段落外，判决的另一部分也饱受争议：
“案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭X 称其没有撞到徐XX ；但其本人被徐XX 撞到了。原告对讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议，认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权利收集证据，该电子文
档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”
〔29〕本文第一部分所作摘录显示，判决最终采纳了该证据，并以此作为认定事实的基础之一（被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳）。这是社会舆论乃至一些法学家质疑
判决正当性的又一焦点。
〔30〕需要进行肯定的是，本案并无当然排除上述证据可采性的法律要求。所谓“（反）传闻规则”，确实是英美法上非常著名的证据规则之一。它在普通法系证据规则形成过程中有其深厚的历史渊源（例如美国利用反传闻规则反抗英国的殖民统治）、坚实的制度基础（例如法官和陪审团之间的职能分工，虽然由陪审团承担事实审理者的角色，但证据可采性被认为是法律而非事实问题，所以由法官决定。由此，证据可采性规则成为法官和陪审团互相制衡的制度设计之一）以及诸多法律政策上的考虑（例如
程序的经济性，此外还必须考虑对抗制、
尤其是交叉询问制度的实施方式）。但是，由于社会制度和司法传统的巨大差异，总体上，证据可采性规则在大陆法系证据规则中所占的地位与英美法系不可同日而语。在大陆法系国家，除非法律上有专门规定，原则上对民事诉讼中的证据能力不作限制，这已被认
为是自由心证原则的基本内涵之一，
〔31〕并可以在我国现行司法解释中找到依据（《民事证据规定》第69条第4项）。〔32〕法官将派出所提供的笔录图片纳入考虑范围，从肯定证据可采性的角度而言是无可
124··
〔33〕前引〔9〕，罗森贝克书，第113页。
对于否认和抗辩，本文的篇幅难以容纳，所以不作深入探讨。可以参考董国庆、程建东：《当事人否认、抗辩对举证责任分
配的影响》
一文，《人民司法》2008年第8期。该文介绍了一个很有代表性的案例。但该文个别观点值得商榷，例如第25页：“抗辩或抗辩事实有一个显著特征即须是积极的事实。”这有违区分否认、抗辩的原理：要件分类并不建立在区分积极事实和消极事实的基础上，并且积极事实和消极事实本身就具有难以区分的弊端，其与作为证明责任分配通说的“规范说”是不相容的。关于这一问题的更详细评述将留待今后作进一步的探讨。
〔34〕载南方报业网：https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,/southnews/zmzg/200804100092.asp 。
解读“彭宇案”判决理由
厚非的。
但是，法官仅仅因为被告“并未提供相反的证据”，对其异议就不予考虑，这却和《民事证据规定》不相吻合。根据《民事证据规定》第70条第3项的规定，在无从与原件核对的情况下，法院确实可以肯
定复印件或者复制品的证明力，但这需要建立在
“无疑点”的基础上。本案中，虽然相关警员回忆了当时的笔录经过（背景事实），但上述证据是否满足
“无疑点”的要求，仍是一个有待法官通过自由心证加以评价的问题。如果不在判决中以相应篇幅论述心证理由，其证明力必将大打折扣，这或许也是“彭宇案”判决的软肋之一。
（二）关于“否认”和“抗辩”
当审理本案的法官多次言及“被告未对此提供反证证明”时，应当提及审判实践中常常被混淆的否认和抗辩。如上文所分析的那样，对于间接事实（包括辅助事实、背景事实）和经验法则，实际上并不要求经过当事人主张和证明才被法官所考虑，但并不妨碍当事人（尤其是被告）提出这些因素。如果这在审判过程中真实地发生了，究竟是否认还是抗辩？对此加以区分会在证明责任分配方面产生怎样的影响呢？
限于篇幅，这里只是简要地进行一些论述：第一，这是一项否认，而非抗辩。否认者无论是简单地说“她不是我撞倒的”，还是更具体地回答“她被另一个人撞倒，那个人溜走了”，在否认的意义上效果
相同。
第二，（对对方主张的要件事实予以）否认者始终无需承担该要件事实的客观证明责任。否认者败诉总是因为对其不利的要件事实得到法院的肯定，而不是因为客观证明责任的“转移”。实践中确实
存在否认者必须证明某个事实、
否则败诉的情形，这应当解释为：对方主张的要件事实已经得到表见证明，否认方如欲避免不利的法官心证后果，必须提出反证。反证只需达到使相应要件事实陷于真伪不明的状态即为成功，不需要“高度盖然性”地证明其不存在（但是如果否认者提出一项间接反证，则对于反证方主张的间接事实，从证明标准的角度而言等同于客观证明责任）。第三，抗辩者对抗辩的要件事实承担客观证明责任。至于“否认”和“抗辩”的区分标准，关键仍然在于对要件事实的正确分析。一个前提性的原理是：“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提要
件加以证明。”
〔33〕（三）关于本案二审和解的结果
虽然
“彭宇案”在二审阶段以双方当事人和解、撤诉的方式结案，但还是引发了质疑的声音，例如，有新闻媒体刊发了题为《彭宇案喧嚣未尽：真相不可调解》的文章。
〔34〕诚然，审判公开是我国民事诉讼法的基本原则之一，但是原则和例外也是法律领域的一对基本范畴。法律规定了一些应当或者可以不公开审理的情形（例如《民事诉讼法》第120条第2款、最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条第1款等等）。当事人和解协议的内容是否应当公开呢？如果和解协议的内容合法但不宜公开，如果不公开有利于缓和双方当事人之间的冲突，如果双方当事人都要求对此不予公开，甚至如果当事人都以此作为接受和解的条件……法官当作何决定？答案似乎并不现成。不论他国作怎样的规定，我国既无须亦步亦趋，也不必特立独行。在立法机关和最高人民法院作出统一的规定之前，出现种种不同的声音，都是可以理解的。笔者赞同南京市中级人民法院的做法：在法律规定尚不明确的情况下，个案决策常常建立在权衡各种利弊的基础之上。125··
东方法学2008年第5期〔35〕一罗特（Lot ）相当于三十分之一磅，约合12.5克。该法律谚语出自前引〔13〕，尧厄尼希书，第114页。
〔36〕所谓逆退式三段论，又称“倒置的”或“上升式”三段论———有这样一种争论：法官作出的决定确实是三段论推理的结果吗？还
是其事先已经作出了解决方法，随后才在判决起草阶段用三段论的逻辑形式外衣来证明它呢？后者就是所谓逆退式三段论。一个普遍现象是，当事实和法律因素不够确定时，法官就常常会从其直觉认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。此时，三段论将会发挥其审查和检验的作用：如果法官感到其无法令人满意地确立三段论的
前提，即不能使其合理地论证其最初采纳的方案，那么其通常会放弃这原定的方案。
此外，司法三段论也承担着向当事人、社会、上诉法院说明理由的作用。正是在此过程中，逻辑法则发挥着确保自由心证结论客观性的重要作用。然而，在逆退式三段论中，逻辑往往只是法官的大致直觉的形式外衣，这被有些学者称为“法律印象主义”，并被认为是“不安全和司法专断的因素”。参见［法］雅克·盖斯坦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第41—42页。“司法印象主义”现象在我国当前审判实践中普遍存在，值得重视。
需要优先考虑的是双方当事人的利益和意愿，而最有资格对此作出判断的，则是具体审理案件的法院。
结语
对于彭宇一案，新闻媒体乃至一些法学家的倾向性是非常明显的。本文的写作目的，希望不要被
理解为是在给审理本案的法官施加更多的压力。
这里探讨的乃是一项艰巨的工作———司法。在更多的情况下，当事人是对已经发生的事实情况发生争执（正如本案中所发生的），并且，像西方法谚描述的
那样：
“在实践中，一罗特重的法律问题建立在50公斤事实基础上。”这并不夸张。〔35〕在司法制度漫长的发展史上，有两个因素始终深刻影响着事实认定规则的演进，一是不断提高的人类认识客观世界的能力；二是国家权力对司法活动（尤其是承担这一职能的法官群体）的制约和防范。如果说，前者赋予了法官（包括作为事实审理者的陪审团）更为丰富的认识手段和更准确的认定结果，那它也同时提高了社会对法官的信赖和对司法的尊重，后者似乎也随着前者的发展而稍有松懈。也许这就是当今西方发达国家法官形象高高在上的成因之一吧！如果联系我国的法治发展历程，谁又能否认：虽然迅速地成长着，但我们的“法治”以及与其配套的种种制度，都还只是蹒跚学步的孩童。在这一大的历史背景下，种种的失败和委屈、艰辛与挫折，作为成长的代价，甚至成长的动力，便都不难坦然接受了。只是，面对个案时，身为裁判者的法官仍有必要一再提醒自己：勤勉些，再勤勉些；勤勉地工作，勤勉地学习。
回到本文探讨的范围：心证理由的论证不但为外界（包括当事人、社会公众以及上级法院）提供了审视判决正当性的有效途径，同时，也为身为具体裁判者的法官提供了一个检验结论的好机会。在繁忙的工作中，法官有时确实并非依照严格的逻辑推理，而只是根据事实素材、凭借自己的直觉对案件
事实作出判断，在那个
“逆退”的过程中，请不要忘了以逻辑的方式合理地还原隐藏在直觉外衣下的理性成份。〔36〕这个过程，需要法律的制约，司法解释的指引，法学理论的帮助，生活经验的积累。所有这些，最终归结于每位法官的职业活动。
126··
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 法释…2001?33号 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于２００１年１２月６日由最高人民法院审判委员会第１２０１次会议通过。现予公布，并自２００２年４月１日起施行。 中华人民共和国最高人民法院公告 二○○一年十二月二十一日 为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、当事人举证 第1条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。 第2条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第3条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。 第4条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁臵物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 第5条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第6条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 第7条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举
论民事诉讼证据制度公司内部编号：（GOOD-TMMT-MMUT-UUPTY-UUYY-DTTI-
论我国民事诉讼证据制度摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。 民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。
民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求 人民法院评价证据必须遵照法定程序，证据须在法庭上出示并经对方当事人质证，不经质证不能作为认定案件事实的依据。除涉及国家机密、商业机密、个人隐私和法律规定其他应当保密的证据外，质证必须公开进行。对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求举证方出示原件。证人、鉴定人也应出庭接受当事人质询，确有困难不能出庭的，须经人民法院许可，提交书面或者视听资料作证和答复当事人质询。 二、证据评价的标准 以往我国民事诉讼审判中执行的是实事求是的证据制度，即案件事实清楚，证据确凿充分，学理上称之为“客观真实”。这样的标准追求的是案件的绝对真实，但由于时间的不可逆性决定了诉讼中争议的事实无法再原封不动地回到原始状态，只能用证据证明的事实来反映已发生的事实，被证据证明的“事实”有时会与发生的事实脱节，对绝对真实的追求会导致法官对证据的不尊重甚至偏失其中立性，或者在当事人穷尽证据后仍感到证据不足，不敢下判。这种“客观真实”的证据制度实际上已带有形而上学的色彩，司法实践中也有许多
民事诉讼证据规则（理论） 第一节：举证程序规则 一、庭前证据交换规则 庭前证据交换规则，是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方，并由对方发表认可或不认可等意见的活动。 二、最佳证据规则 ？我国有关最佳证据规则的规定 三、自认规则 自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。 自认的分类：（1）诉讼上的自认和诉讼外的自认、（2）完全自认和限制自认、（3）本人自认与代理人自认、（4）明示自认与默认自认 第二节：查证程序规则 一、关联性规则 关联性规则是指可用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的、必然的联系。 二、可采性规则 三、主询问、反询问规则 四、诱导性询问 诱导性规则中的诱导，是指在法庭听审证人时，询问人借助于发问时的语气的轻重缓急、抑扬顿挫或是某种动作的示意，足以对答问人起到启发性、提示性作用，从而导致出现符合询问人欲求的答复。 五、唤起证人记忆规则 六、预防规则 预防规则是指为防止某些证据自身存在虚伪或错误的特殊危险，而在立法或司法上设置相应程序及措施事先加以防范，借以保证证据的真实性和可靠性的规范与措施。 证人宣誓制度、证人的隔离或排除，伪证的处罚 七、特权规则 在证据法上，特权规则是指证人有义务向法庭作证，但证人中的一些人因为特殊的情形而享受法律免除其承担作证义务的特别权利。 八、意见规则 意见规则是指在诉讼中以专家意见的证明方式来确定与系争事实相关联的特定事项的程序和规范。 九、排除规则 排除规则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则，是指对证据本应加以使用，但基于各种原因或考虑而予以排除的一种证据规则。
浅析民事浅析民事诉讼证据制度存在的问题的应用 The final edition was revised on December 14th, 2020.
浅析民事诉讼证据制度存在的问题 崔可景李向伟白耀为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。 一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容 举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向法院提出自己的利于自己事实的一种根据。主张责任一般先于提供责任而产生，当事人在提出诉讼请求之后，其主张事实根据就必然涉及证明责任的问题。我们通常所称的行为责任的转移，则是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题。因
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔 2019〕19号）于2019年12 月26日正式发布，针对新规定对《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》 （2002 ）继承、修改，我们第一时间总结、整理成下表，方便广大读者学习、使用。 民事诉讼证据的若干规定新旧对照表 2 0 2 0年 5月 1日施行（新）2 0 0 2 年4月1日施行（旧）备 注 一、当事人举证 一、当事人举证 第一条 原告向人民法院起诉或者被告提岀 第一条 原告向人民法院起诉或者被告提岀 改 反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据 材料。 第二条 当事人对自己提岀的诉讼请求所依 据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事 实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实 主张的，由负有举证责任的当事人承担不利 后果。 第四条十呼才予—好七—泻迁咗 举证责仕： （一） 因新产品制造方法发明专利引起的专利 侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人 — 对其产品制造方 法不同于专利方法承担举证 责任； （二） 咼度危险作业致人损害的侵权诉讼，由 加害人就受害 人故意造成损害的事实承担举 证责任； （三） 因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加 害人就法律规 定的免责事由及其行为与损害 结果之间不存在因果关系承担举 证责任； （四） 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁 置物、悬挂物 发生倒塌、脱落、坠落致人损 害的侵权诉讼，由所有人或者管 理人对其无 过错承担举证责任； （五） 饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物 饲养人或者管 理人就受害人有过错或者第三 人有过错承担举证责任； （六） 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产 品的生产者就 法律规定的免责事由承担举证 责任； （七） 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼， 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之 — 间不存在因果关 系承担举证责任； （A ）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机 第二条 人民法院应当向当事人说明举证的要 求及法律后果，促使当事人在合理期限内积 极、全面、 正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申 请人民法院调查收集。 第三条人民法院应当向当事人说明举证的要 求及法律后果，促使当事人在合理期限内积 极、全面、正确、诚实地完成举证。
发文机关：最高人民法院 发布日期： 2019.12.25 生效日期： 2020.05.01 时效性：尚未生效 文号：法释〔2019〕19号 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正） 法释〔2019〕19号 《最高人民法院关于修改的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。 最高人民法院 2019年12月25日 （2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正） 为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、当事人举证 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。
第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第四条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。 第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。 第六条普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。 必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。 第七条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。 第八条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。 自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许： （一）经对方当事人同意的； （二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。 第十条下列事实，当事人无须举证证明：
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论我国民事诉讼证据制度 摘要 2002年4月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人院应结合案件情况，判断一方证据的证明力，是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应依据举证责任分配的规则作出裁判”，这一规定将以往的评价证据“客观真实”改为“真实”标准，是证据制度一大改革，避免案件久拖不决。对各个证据具体分析，查清证据与待证事实之间的内在联系，为综合判断案件全貌作好基础工作。 对证据的综合判断，要求人员正确定用本证与反证，直接证据与间接证据，原始证据与传来证据言词证据与实物证据知识，把证据理论与个案具体情况结合起来，从复杂、琐碎事实查证中抽象出法律关系实质，全面分析，综合判断。
民事诉讼证据制度，就是人民法院对所收集的证据（以双方当事人举证为主），根据证据的构成要件，结合案件的具体情况通过“去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里”的分析，对它的认识上升到理性阶段，从而正确认定案件事实的过程所依据的原则、标准等规定的总和。从其构成来看，可以分为举证制度、质证制度、认证制度，举证制度是对当事人提供证据的规范，质证和认证制度是对人民法院审查、核实及采信证据的规范，又可统称为证据评价制度。证据评价制度和制约着举证制度，故本文着重对证据评价制度进行探讨。 民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真象的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，研究证据的评价、分析，也就成为民事审判方式改革永恒的课题，只有完成对此命题的科学破解，才能更高效、更公正地审结案件，体现“公正与效率”的世纪主题。 一、证据评价的程序要求
第四条下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任: (一）因新产品制造方法发明专利引起得专利侵权诉讼，由制造同样产品得单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （二)高度危险作业致人损害得侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害得事实承担举证责任； (三）因环境污染引起得损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定得免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任; (四)建筑物或者其她设施以及建筑物上得搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害得侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任; (五)饲养动物致人损害得侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任; （六）因缺陷产品致人损害得侵权诉讼,由产
第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼得,除授权委托书明确排除得事项外，诉讼代理人得自认视为当事人得自认。 当事人在场对诉讼代理人得自认明确否认得,不视为自认。第八条第三款当事人委托代理人参加诉讼得,代理人得承认视为当事人得承认。但未经 特别授权得代理人对事实得承认直接导致承 认对方诉讼请求得除外;当事人在场但对其代 理人得承认不作否认表示得，视为当事人得 承认。 改 ? 第六条普通共同诉讼中,共同诉讼人中一人或者数人作出得自认，对作出自认得当事人发生效力。 必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其她共同诉讼人予以否认得，不发生自认得效力.其她共同诉讼人既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见得,视为全体共同诉讼人得自认。增? 第七条一方当事人对于另一方当事人主张 得于己不利得事实有所限制或者附加条件予以 承认得，由人民法院综合案件情况决定就是否 构成自认。 增 第八条《最高人民法院关于适用<中华人民共与国民事诉讼法〉得解释》第九十六条第一款规定得事实，不适用有关自认得规定。 自认得事实与已经查明得事实不符得，人民法院不予确认。增? 第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认得，人民法院应当准许: (一）经对方当事人同意得； (二）自认就是在受胁迫或重大误解情况下作出得. 人民法院准许当事人撤销自认得，应当作出口头或者书面裁定。第八条第四款当事人在法庭辩论终结前 撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分 证据证明其承认行为就是在受胁迫或者重大 误解情况下作出且与事实不符得，不能免除 对方当事人得举证责任。 改 第十条下列事实,当事人无须举证证明：（一)自然规律以及定理、定律; (二）众所周知得事实; (三)根据法律规定推定得事实; （四)根据已知得事实与日常生活经验法则推定出得另一事实； (五）已为仲裁机构得生效裁决所确认得事实； (六）已为人民法院发生法律效力得裁判所确认得基本事实;第九条下列事实,当事人无需举证证明：(一）众所周知得事实； （二）自然规律及定理; (三）根据法律规定或者已知事实与日常生活 经验法则，能推定出得另一事实; （四）已为人民法院发生法律效力得裁判所 确认得事实; （五）已为仲裁机构得生效裁决所确认得事实; (六)已为有效公证文书所证明得事实。 改
我国的民事诉讼证据制度问题/张纽约- （2）法定证据制度与自由心证的证据制度的比较 简单的说，自由心证是在否定法定证据的基础上演变而来的，二者最大的区别是法官在审查判断证据时是否享有“自由”。在法定证据制度下，一切证据的证明力和判断证据的规则，均由法律预先明文规定，法官的主观的随意性受到了极大的限制，无权运用自己的认识和思维去判断证据，而必须严格依照法定的规则于以判断。可以说法定证据制度是以牺牲对民事纠纷真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制。相反，在自由心证的证据制度下，法官在其主观能动性受到尊重的前提下更易探明案件的真相，更有利于实现实质真实的诉讼目标。但同时我们也不应将法定证据制度与自由心证的区别绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据制度就完全排除了法官对证据的自由判断。司法证明活动是作为审判者的法官或陪审团通过证据认定案件事实的过程。这一活动不可避免地会渗入审判者对证据的分析判断（即心证的因素），法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问，而只要法律对证据作出规定，无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼中规定证据问题，审判者运用和判断证据就必然会带上法定的因素，不可能是完全自由的心证。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实，而是法官运用证据规则的自由心证。
二、中国特色的证据制度 中国古代神示证据制度绝迹得很早，且诸法合体，民刑不分。在依稀可见的诉讼制度中民事诉讼制度又少的可怜，且是一个典型的大杂烩，“既有法律的少许规定，又有大量礼教的深刻渗透；既有神示证据的影子又有现代证据形式的运用；既有法制的约束，又更多的是人治的限制。”○8并且具有强烈的纠问式特点。十分强调口供等人证、物证的运用。“断罪必取输服供词。”自中国近代，由于受欧洲资产阶级思想及苏俄共产主义思想的影响，中国开始了寻求适合自身发展的诉讼证据制度。 （一）新中国证据制度的发展 1、发展历程 新中国的证据制定可以追溯到上世纪二十年代。中国人民在中国共产党的领导下，坚持革命的武装斗争，创建了许多革命根据地。在各革命根据地上有自己的政权，有自己的法庭也有相应的证据规范。但此时的证据规范讲究证据，强调证据运用，且还未上升到理论和法律的高度。新中国成立后，国家先忙于社会主义改造，继而又陷入以阶级斗争为纲，十年混乱的文化大革命。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/7215481576.html, 民事诉讼证据制度浅析 作者：尹刚 来源：《法制与社会》2017年第11期 民事诉讼证据制度浅析 尹刚 摘要证据是诉讼的前提和基础。随着理论与实践的不断发展，民事诉讼中的证据制度也在不断的发展和完善之中。本文从举证责任及其分配、证明标准、举证时限和非法证据的排除等四个方面，对民事诉讼中证据制度的相关规则进行了纵向的分析和横向的总结，进一步发展诉讼理论和指导司法实践，具有一定意义。 关键词举证责任证明标准举证时限非法证据 作者简介：尹刚，邵阳市委党校法学教研部讲师、律师。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/https://www.doczj.com/doc/7215481576.html,ki.1009-0592.2017.04.160 司法公正由无数个个案公正所体现，而个案公正，除了正确适用法律以外，最重要的就是案件事实的认定了。“以事实为根据，以法律为准绳”是立法与司法的基本原则。事实有法律事实和客观事实之区分，客观事实通过证据的形式体现出来，法官凭借证据所表征出来的法律事实去裁判。确实充分的证据是确保法律事实趋同于客观事实的必由之路，从而实现个案的公平正义。因此，正确把握有关证据制度，从横向与纵向的角度，理清其体系结构、历史发展和理论内涵等，对于立法和司法等法律人士，具有重要意义。本文拟根据原《民事诉讼法》（2007年）、《92年民诉意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据 规定》）、《民事诉讼法》（2012年）、《最高人民法院关于适用的解释》等相关法律规 定，对民事诉讼中的举证责任、证明标准、举证时限和非法证据排除规则等证据制度进行总结与探讨。 一、举证责任及其分配的发展 （一）举证责任的发展 1890年美国学者塞耶首先提出英美法中的“双层举证责任概念”，包括提供证据责任和说服责任两个方面。1883年德国学者尤利乌拉·格拉查提出大陆法的主观证明责任和客观证明责任的区分。其实两种分类从某种程度上是相通或者相似的。因此，通常认为，现代举证责任有两种含义：第一种指主观上的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任，指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任，即行为意义上的证明责任。当事人对于自己提出的事实主张应该提出相应的证据予以支持，不管是支持自
[对《民事诉讼证据的若干规定》第二条的理解] 民事诉讼证据的若干规定第二条 《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第二条：当事人对自已的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。此条是对民诉法第64条的完善，将行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任合二为一，对指导审判实践具有重要意义，但因传统民事诉讼中的举证责任-─谁主张谁举证即行为意义上的举证责任在人们头脑中根深蒂固，有的法官在民事审判工作不能很好的理解和运用结果意义上的举证责任，致使以往审判工作中存在的弊端未能得到根除，影响了人民法院公正与效率的世纪主题。为此作者试从民事诉讼中举证责任含义及此条规定的意义和运用等方面谈谈自己的浅见。 一、举证责任的含义 举证责任通常也称证明责任，是指当事人对诉讼中所主张的案件事实以证明的责任，以及在诉讼结束之时如果案件事实仍处于真伪不明的状态应当由该当事人承担败诉或不利后果的责任。具体包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。 1、行为意义上的举证责任 行为意义上的举证责任又叫主观上的证明责任、形式上的举证责
任，谁主张谁举证原则就是对其最典型的概括。这是民事诉讼法第64条规定的我国民事诉讼制度关于举证责任分配的基本原则，该原则强调当事人在诉讼中是否实施了举证行为,但未能考虑到举证责任与诉讼结果之间的连接，忽略了举证责任的实体法性质，不能够反映举证责任这个概念的最本质内容且缺乏可操作性的具体规定，对当事人在民事诉讼中应当对哪些具体事项进行举证没有明确，无法完全解决举证责任分配的问题，对当事人未能尽到举证责任应承担什么后果也无明确规定。由此而来的问题就是当事人缺乏举证的积极性和诉讼的风险意识，不利于当事人保护也给审判的权威性和公正性造成消极影响。 2、结果意义上的举证责任 结果意义上的举证责任又称客观上的证明责任、实质上的举证责任，它是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它强调当事人的举证后果，它是实体法上的要求，是从实体法的适用原则中派生出来的，由实体法预先设定的不能转移的举证责任。它是固定于一方当事人对一种对待证事实不可证明或解释时的风险分配形式。该责任的建立前提是：法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。国家设立民事诉讼制度对民事争议进行司法裁判其目的是对当事人因其民事权利的争议凭其私力无法得以解决而由国家采取的公力救济。若允许法官因案件事实不清而拒绝裁判即背离了公力救济的初衷也不符司法权是判断权的法理。对于符合起诉条件的案件法院受理后法官必须
民事案件举证责任的分配规则 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。 “谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托；只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张；另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。 结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确 定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。 关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起
浅议《关于民事诉讼证据的若干规定》的成效及建议 内容摘要 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对现行民事的证据立法进行了重要的补充和具体化，是一个改革力度比较大的司法解释。它是实现民事审判公证与效率的一项重要措施，对推进我国民事审判方式改革，促进全国执法统一和带动刑事，行政证据制度的改革是有十分重要的意义。也为我国今后制定证据法或修改诉讼法进行了有益的探索，是我国民事证据制度的重大进步。 《若干规定》的实施进一步强化和体现了诉辩式改革；缩短了办案周期，提高了诉讼效率；提高了法官驾驭审判活动的能力，受到了良好的社会效果。 《若干规定》是我国民事证据制度的全面发展，在科学性上前进一步，但仍感到有些不足。表现在以下四点：1、对管辖异议简易程序转换为普遍程序条件下举证期未作规定；2、对人民法院生效裁判所确认的事实免除当事人举证责任规定的，不够具体，容易产生异议；3、在单位责任倒置规定上不明确，有待进一步探讨；4、《若干规定》中的“与其它相关法规的冲突问题”。证据制度是一国制度的灵魂，是法制建设的重要基础内容。我国制度尚存在着许多缺陷，既不利于我国司法制度的完善，也不适应我国目前的司法实践。随着我国审判方式改革的推进，现行证据制度已经成为制约改革进一步深入的重要因素，证据问题愈来
愈受到立法，司法和理论界的关注。去年4月台票日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）对现行民事证据立法进行了重要的补充和具体化，是一个改革力度比较大的司法解释。它是实现民事审判公正与效率的一项重要措施，对推进我国民事审判方式改革，促进全国执法统一和带动刑事、行政证据制度的改革都具有十分重要的意义；也为我国今后制定证据法或修改诉讼法进行了有益的探索，是我国民事制度的重大进行。几年来，通过对《规定》的深入理解，我将从《规定》实施后取得的成效和存在问题及建议谈一下粗浅的看法。一、取得的成效 （一）《规定》的实施进一步强化和体现了诉辩式审判方式的特色。 我国传统的民事诉讼受到刑事诉讼的影响，职权主义色彩很浓。民事诉讼法修改后，当事人主义原则得到一定体现，但是由于民事诉讼法的规定过于原则，不够明确具体，实践中不易操作，而且存在很多空白，所以司法实践中大量沿袭传统作法，职权主义问题仍然突出。在证据领域的突出表现就是法官主动调取证据过多和举证，质证过程中过于主动。《规定》根据民事诉讼第64条确立的“谁主张谁举证”的原则强化了当事人举证和质证义务。一是在民事诉讼法只明确了行为意义上的举证责任基础上，规定了结果意义的举证责任，这样就将举证责任又重含义贯彻到了始终，当事人应当承担完整意义上的举证责任，而不仅仅是提供证
民事诉讼法证据规定学习心得《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事诉讼证据规定》 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》以下简称《民诉法解释》 一、注意事项 1.《民事诉讼证据规定》实际上是一部半拉子工程，在体例体系上不全面、残缺不全，主要因为事实上《民诉法解释》证据部分已作出了大体规定，无法再照搬照抄,导致规定条文碎片化、散乱化。 2.《民事诉讼证据规定》文字水平不高、表述准确不够全面到位,甚至不及《民事诉讼法》、《民诉法解释》对应规定： 《民事诉讼证据规定》第19条第二款：“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或盖章。”，《民事诉讼法》第66条则规定：“写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到的时间等”。 3.细节里存在的问题：无须举证证明的事实，《民事诉讼证据规定》将《民诉法解释》规定的“已为人民法院生效裁判所确认的事实”限缩为“已为人民法院生效裁判确认的基本事实”。 二.必须把握的重要纲领性条款 1.《民事诉讼证据规定》第2条 人米法院应当向当事人说明举证的要求和法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证。 2.《民诉法解释》第104条第二款
能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定事实的根据。 3.《民事诉讼证据规定》第85条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实作为根据依法作出裁判。（体现证据裁判原则） 审判人员应当依照法定程序全面、客观的审核证据，依照法律规定、遵循法官职业道德，引用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 4.《民诉法解释》第106条 对以严重侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定事实的根据。（非法证据排除原则） 三、理论阐述解读 1.举证责任问题 ①证据问题是民事诉讼的实体内容和核心问题。 举证责任是指当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果； 举证责任问题属于民事诉讼中的基础性问题，故被称为“民事诉讼的脊梁（backbone）”； 举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任（主观上的举证责任）和结果意义上的举证责任（客观上的举证责任），前者为表面，是指当事人为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任，后者为本质，是指待证事实处于不能确定、真伪不明时，由谁承担不利后果的责任和风险。
中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》已于2019年10月14日由最高人民法院审判委员会第1777次会议通过，现予公布，自2020年5月1日起施行。 最高人民法院 2019年12月25日 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 法释[2019]19号 (2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正) 为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。 一、当事人举证 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 第二条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。 当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理
词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第四条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。 第五条当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。 当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。 第六条普通共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出的自认，对作出自认的当事人发生效力。 必要共同诉讼中，共同诉讼人中一人或者数人作出自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。其他共同诉讼人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍然不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认。 第七条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。 第八条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定的事实，不适用有关自认的规定。 自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。 第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许: (一)经对方当事人同意的; (二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。 人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。 第十条下列事实，当事人无须举证证明: (一)自然规律以及定理、定律; (二)众所周知的事实; (三)根据法律规定推定的事实; (四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;
民事诉讼证据制度的新发展摘要：《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。现行立法规定的不足，在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。 一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台背景、显着特点及重要意义 2001年12月21日，最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)，自2002年4月1日起，该《证据规定》已开始施行。《证据规定》的颁布施行，是民事审判乃至整个民事诉讼领域中一件意义重大的事情，它必将对我国的民事司法制度产生广泛而深刻的影响。但平心而论，人们对证据制度改革的企盼，特别是民事诉讼理论界所期待的证据规则，却并不是最高人民法院已出台的《证据规定》，而是国家关于民事诉讼证据制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出台这一《证据规定》，亦有其较为复杂的现实背景。从某种意义上说，它是最高人民法院在现实条件下所采取的“迫不得已”的应急举措。 一方面，在民事诉讼中，证据问题可以说是一个核心问题，这就要求《民事诉讼法》中必须具有比较完备的证据制度。但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善，主要表现是：《民事诉讼法》对证据的规定过于原则和简单，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有区区12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度应有的丰富内容;尽管最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)中，对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关法律和司法解释中的个别条款也对证据问题有所
浅析民事诉讼证据制度存在的问题发展与协调 修订版 IBMT standardization office【IBMT5AB-IBMT08-IBMT2C-ZZT18】
公 司诉讼 理由 是什么？ 浅析民事诉讼证据制度存在的问题 崔可景李向伟白耀 为了保证人民法院正确认定案件事实、公正、及时审理民事案件，保证和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等有关法律的规定，最高人民法院结合民事审判经验和实际情况，制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据的若干规定》)，该规定完善了我国民事诉讼证据的制度，明确了人民法院调查收集证据的范围和条件，规定了举证责任的分配原则和举证时限问题，进一步明确民事诉讼证据的要求和证明标准，同时还完善了法官依法独立审查判断证据的原则和非法证据的判断标准。该规定的公布实施是最高人民法院为实现民事审判公正与效率的又一重大举措，对于实现民事审判的公正与效率的目标，具有十分积极的促进作用，是人民法院深化改革的重要措施，它对于加快审判改革的进程将起到积极的推动作用，将更加方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也更便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权，也是最高人民法院为适应我国加入世贸组织后民事审判的需要所采取的一项重要措施。但该规定在适用过程中也存在有一定的问题。 一、举证责任的属性与司法解释内容的兼容 举证责任，又称证明责任，是指当事人就诉讼上的特定待定事实，根据举证责任分配规则，为了满足法官形成某种确信心证的需要所应负担的相应责任。我国民事诉讼证据制度中尽管以“谁主张，谁举证”的责任原则为基本点，但法官都以裁判者的角色居中裁判，享有“心证”的职权。证明责任又分为行为责任和结果责任，证明责任是指当事人为避免不利裁判所承担风险而向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任，而行为责任却包括了主张责任与证据提供责任两方面的内容。其中：主张责任是当事人为赢得胜诉，向