主讲：孙展望
目录
专题一法律是什么？
专题二司法是什么？
法律是什么？
一、法律的定义
二、法律有哪些特征？
三、法律的本质是什么？
一、法律的定义
（一）奥斯丁：法律是主权者的命令。
（二）格雷：法律就是判决。
（三）马克思主义法理学：法律是反映统治阶级意志的行为规范体系。
1.法律是主权者的命令
2.法律强制说：强制是法律的本质特征。
（一）法律命令说
主权者
命令
制裁
表现为官方颁布的白纸黑字规则。
论证过程
奥斯丁
返回
二、现代法律有哪些特征？
（一）法律是调整人们行为的普遍性规范
（二）法律是由国家权力机关制定、认可、解释和执行的。（三）法律是一种权利义务为内容的调整机制
（四）法律通过程序而予以强制实施
（一）法律是调整人们行为的社会规范
1、对象是行为
法律是通过对人的行为（而非思想）的作用来调整社会关系的。行为关系是社会关系中的一种，它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。一般认为，这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一，比如道德规范主要通过思想控制来调整和控制社会关系。
讨论：言论是一种行为还是思想
2、普遍性
B、法律的普遍性
如何理解法律的普遍性？
A、法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条：公民在法律面前一律平等。
B、但人生来是不一样的——鸟笼模型：每个人的笼子是否都一样大？
刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”
平等的悖论
平等的悖论现实：人生来是不平等的，有些人聪明，有些人愚笨；有些人漂亮，有些人难看；有些人机遇好，有些人机遇差；有些人出生贫困，有些人出身显贵……
形式平等（机会平等）会导致实质（结果）不平等
实质平等（结果平等）会导致形式（机会）不平等
出路：不平等必须是合理的
（二）法律的公共性
“公共性”有两层含义：
1、法律是由公权力制定、解释并执行的；
2、法律是国之公器，必须公开
公权力背后的问题
公权力背后的问题
A、公权力的悖论：
公权力应当为公，但公权力又只能交给私人行使，而人是自私的，如何保证私人在行使公权力时不会损公肥私？
B、只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。
C、出路：以私对私。
玉玺背后的悖论
（三）法律是一种权利义务为内容的调整机制
法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。权利和义务是两个截然不同的事物，一个表征利益，一个表征负担。义务是权利的范围和界限，权利是义务的范围和界限。
权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，比如王海基于获得双倍赔偿金(利己动机)行使索赔权(合法行为)从而产生打假效果(合理结果)。义务也具有利导性。它能促使人们不做法律禁止并且最终不利于自己的事，履行法律规定的积极义务。
道德、宗教规范往往更强调义务。
（四）法律通过程序而予以强制实施
1、是一种程序性的强制
2、法律的强制力不等于纯粹的暴力
3、法律的强制力具有间接性和潜在性，不是必然的
4、强制力不是法律实施的唯一保障，道德、经济等方面的因素也是保证法律实施的因素。
法律是主权者的命令
A、法律制定说：法律是人制定的，具有人为的品质，与自然法则不同。
B、法律意志说：法律是人制定的，必然体现立法者的意志。
C、法律制裁说：立法者的意志要想顺利实现，必须有制裁手段来保障。
D、主权服从说：制定、意志和制裁的前提是掌握主权的优势者的存在，以及一般大众对其服从的习惯。
结论：“强制”是法律的特征
法律=
制裁
义务
义务
权利
+
刘星的诘难
返回
法律=
自愿
权利
权利
义务
+
结论：“自愿”是法律的特征
问题在哪里？
问题之所在
两者都是法律的特征：
一个是手段
一个是目的
强制是为了不强制
自由源于不自由
自由的悖论
（二）格雷：法律就是判决
规范层面上：法律具有不确定性，法官可以做出自己的解释。
法律= 具体判决
体制层面上：司法独立使法官可依据自己对法律的理解做出任何判决。
判决才是板上钉钉的法律
大前提：法律条文
小前提：案件事实
判决
大前提：法官解释后的条文
小前提：法官认定的证据和事实
判决
传统分析法学：
现实主义法学：
焚烧国旗案
法律条文只是法律的渊源之一
白纸黑字的规则+习惯+道德+法律专家的意见+伦理原则+政策等法律渊源
判决
法律
格雷（Gray）：白纸黑字的规则只是法律的一个渊源，而不是法律本身。
判决背后的权力因素
苏力：法律解释不是一个智力上的竞赛，其背后是权力的因素。美国最高院大法官杰克逊（剧照）
我们说了算并不是因为我们正确；我们正确是因为我们说了算。“应当如何解释”变成了“谁有权解释”。
（三）马克思主义法理学对法律的界定
法律是统治阶级意志通过公共权力机构（主要表现为国家）以权利和义务为调整内容和机制表达形成的，用以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
1.1、定义是否可能？波斯纳：“法律”一词在不同的语境下含义不同，很难抽象地给其下一个无可争议的定义。
什么是法律，这个普遍的问题看上去假定了（这是最有争议的）“法律”是一种什么东西。
孙：任何定义都是基于某个角度而言的，不具有整全性。正如看一个杯子，我们无法找到一个可以看到杯子所有面的角度，任何角度都有局限。
苏力：相信法律有一个固定不变的本质,且这一本质是理解法律的关键所在,而对法律本质的追问,反映了人类对确定性的追求。这种对确定性的追求集中反映在西方二元论思维所产生的“基础主义”之中。基于后现代哲学尤其是语言分析哲学对“基础主义”或“本质主义”的批评,朱苏力认为,“法律”仅仅由于使用的方便而具有“家庭相似”,它们并非指的是同一个东西。“法律”可能指的是法典、家庭法、习惯法、法官创造的法,等等;它们仅仅有共同的名称而已,并没有一个共同的、不变的本质,法律的“本质”实际上是由使用者加入“法律”这一对象的。因此,应当抛弃人为虚构的“本质”,将语词从形而上学带入日常生活之中。当然,朱苏力也认为,解构法律本质论并不意味着抛弃“本质”一词而另找新的语词,而是要抛弃其形而上学的“基本主义”的意蕴。
刘星的看法（梳理法律的核心要素──读《法律的概念》）：
一、法律的定义
“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为社会现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律理论的发展”（Hart,1961:17）。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。
研究法理学，首要的问题是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那政治著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。[3]边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham,1970:1）[4]在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其内容可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。
于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。
中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用
名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）[5]“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂，1996年：页22）。
[6]
但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart,1961:17）。[7]《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”……
不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart,1961:17）[8]这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。
根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。
在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（Joseph Raz）的《法律制度的概念》（）[9]和《法律的权威》（）[10]，麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（Martin Golding）的《法律哲学》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。
面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者自然可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。
上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段，但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。
然而，不论《法律的概念》的批评本身如何，“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能回避的结论。
林立的看法
节选《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题》
（本篇论文收录于《法学方法论与德沃金》*一书末作为附录）0 绪论执教于牛津大学的当代法律哲学巨擘哈特（Herbert L. A. Hart）在1961年出版其钜著《法律的概念》（The Concept of Law），奠定了当代分析法学派的理论。
哈特在此书中，运用维根斯坦（Ludwig Wittgenstein）后期在其《哲学研究》（Philosophische Untersuchungen）一书中所开展出来的日常语言分析法，来阐述法的概念。其举例详细、知识见闻广泛、分析细腻严谨，使此书广受推崇。本文欲借哈特此书的根本思想，厘清法律哲学中三个永恒被争论的大难题，同时也企图厘清某些自然法学者基于先入为主的偏见而不愿求甚解造成对分析法学派的误解。此三大难题是：（1）法律以何和其它种的规范有别（如礼节、道德）？及（2）法律的概念是否必要包含道德（即恶法是不是法）？最后是（3）法律的效力根源何来（法律凭什么要求我们遵守？我们为什么要守法？恶法为何有时仍贯彻无阻？我们面对恶法要如何？）？
对上述这些永恒争论不休的难题，哈特以其独到的角度与方法，摆脱了长期以来自然法学派和法实证主义之争中无力跳脱的盲点与偏执及其所引起的迷乱；另辟蹊径，且能顾及正义之实现，其启发甚钜，堪称法哲学探索中划时代之里程碑。
本文中每一论点其实都可根据大量一手、二手资料再加质疑讨论，但因篇幅所限，只能简要论述，本文目的仅在初步介绍哈特的
思想。1维根斯坦“反对下定义”之思考方式千古以来，人类把握世界、欲建立有系统的知识、对事物分门别类、亦划分学科领域或综合研究结论，最喜欢做的事就是“下定义”。即概括化一类事物，指出其通性、冠之一名称。
而依笔者之见，下定义之态度显然有两种，一是由上而下，不充分或根本不观察经验事实，只凭自己主观看法或信念就下定义。例如某人信基督教，就直接以此提出宗教的定义，若是事后人们举例反驳，指出有些我们也称之为“宗教”的团体并不符合其定义中所列载的要素，这时此一下定义者便断然否定这些团体是宗教，以坚持其原定义。但此时将面临一难题：如果他们不是宗教，为什么大家在言语中仍旧称他们为宗教﹖当你说佛“教”不是“教”，佛“教”只是哲学，显然还是称它为“宗教”。
另一种下定义的态度是由下而上，力求严格忠于经验事实，例如观察遍了世间所有宗教，想要以此归纳出一切宗教共有之特性形成定义。像仪式、僧侣、寺庙教堂、对超越神之信仰、救赎解脱……都是宗教中常含有的要素。但此一方法将面临两个困境，首先我们可能发现没有一个宗教满足这一切要素，而是各自不同地满足其中几个。如果定义必须是一般性的指出所有宗教皆共有的，则最后我们也许仅剩“对所信仰的事物有热切的投入且视之为终极的关心与福祉乃是宗教”这样一个定义。则人不免反问：守财奴对金钱的热爱及生死以之的情操岂不也成了宗教﹖但我们从未称拜金是宗教。另一难题是假设我们真能找到一个能指涉一切宗教又能清楚的将之和其它事物划分区隔的成功定义，但若有一天出现一种团体，不符合此定义，但我们却在言语中又皆称其为宗教，则此一既存定义岂不又受到新的挑战。 1.1 奥斯丁（John Austin 1790-1859）的法律定义：“一般法学”（General Jurisprudence）
哈特的法学由批判奥斯丁的法律定义之不恰当性开始（笔者注：请勿和当代著名语言哲学家 J. L. Austin 1911-1960 混淆）。奥氏企图分析出一切法体系中皆普遍共有的要素，因此堪称“一般法学”或称“普遍法学”之祖。他说：“一般法学要展示诸法体系中皆共有的原则、概念及特性”[1]；而不想探讨世上不同法体系个别拥有的特色，因为这是属于“个别法学”之任务（particular jurisprudence）。奥氏除了找到诸如义务、惩罚、赔偿等等在每一个法体系中皆有的理念之外，他对“法律”此概念本身，用“命令”、“制裁”及“最高主权者”（sovereign）三个概念来建构其定义。依其看法，法律乃是“以制裁之威胁为后盾的命令，而此一命令乃由一至高主权者下达，众人习惯对他服从，但他本身却不受任何法律约束”。
此定义若就是最前面一段看来，颇有合理之处，和“纯粹法学”（Reine Rechtslehre）之奠立者凯尔生（Hans Kelsen）所说的法律乃是“强制的规范”相通。但后段论及sovereign之描述，则叫今日民主社会中习惯主权在民、法律之前人人平等的我们，感到荒腔走板。这个困扰是源自sovereign此字的古典意涵；其形容词指至高至上、独立自主、无上权力，其名词则指君王、统治者。如果法律是至高权力者之命令，而“至高”权力者还要受命令的约束，则表示“至高”之上还有更高者发命令给“至高”者听，如此无限回溯，总是要有一位真正的“至高”者是不再受任何命令束缚的。因此sovereign是法律现象能存在的预设（前提），其定义正是“别人要服从他，他不服从别人”。
正因为对sovereign一词这种陈旧、学究式的理解所造成的困扰与混乱，有人便认为国家怎么可能仍受制于国际法，因为国家就是sovereign的，或说是拥有sovereignity，则怎可能有一种能约束都是sovereign的国家的法规呢[2]﹖奥斯丁也因此否定国际法是法，不但如此，他还否定宪法是法，因为宪法规制国家各机关（包括君王）之职权分际，显然限制了sovereign，因此不是法。这显然是因不合时宜的文字理解造成的谬见。奥斯丁也自问，那么在美国这种国家，谁是sovereign﹖他分析到最后，全体美国选民是sovereign，那这岂不是说sovereign自己选出代表订法律给自己守，受法律约束。这种国民自己是统治者也是受治者的看法，在今日民主的观念中及某些契约论的政治哲学中是被接受的，但是显然和奥斯丁自己原先对sovereign的定义不合，和其自己的学说相矛盾。
1.2 哈特对奥斯丁“法律命令说”之批判
哈特也花了不少篇幅批评奥氏sovereign的概念所引发的问题。但比较重要的还是他对法律是“以制裁之威胁为后盾的命令”此一前半段定义之批判。哈特指出用“命令”这概念来阐述法律是不恰当的，因为有许多种命令都不是法律。例如一抢匪冲入银行，持枪威胁行员：“把钱交出来，否则……”。或球队经理对一球员说：“这场球你一定要打出安打，否则解雇你”。这都是命令，但不是法律。
但是哈特并不能以此反驳奥斯丁，因为奥氏也没有认为所有命令都是法律，而只说法律只是“命令中的一种”（a spcies of commands）[3]。因此哈特若要真正反驳奥斯丁，则必须能指出“有些法律不是命令”才算成功。
哈特认为“命令说”顶多适用于刑法，但在私法领域中有许多所谓power-conferring rules（授权之法），给予公民有权去订立彼此间的权利义务关系，其功能和刑法大异其趣。刑法是强制规范，不论你愿不愿意，都不可违反。但例如结婚、收养、置产、立遗嘱……，法律不干涉你要不要做，而只是告诉你：“如果你想做时，你可以或你必须这么做”。
有人反驳哈特，私法规定之中，许多固然是任意法，但有些强行的形式规定，仍属强行法，如果不照规定，将“无效”。例如立约不签名盖章、结婚没证人，这种无效就宛如刑法中之制裁（nullity as sanction）。民法固然不强迫人结婚，但一旦要结婚，就必须被强制依循一定的轨道；人固然可以依双方的合意订（书面）契约，但是总不能在某些法定形式要件上有缺陷，甚至内容上不可违背公序良俗。因此哈特显然站不住脚。
哈特的反驳则是指出“无效”不能视为“制裁”，且态度十分固执。哈特重申，民法上之无效，并不是要吓阻公民不要去做（例如不要结婚）[4]。同时在我们的用语中，也不称“无效”是一种“犯法”或“犯罪”或“遭法律制裁”，祇是法律上不被承认而已。足见授权之法和刑法之社会功能大大不同。
所谓“授权之法”以“无效”为法律结果之情形，能不能被视为是法律施予人“威胁”或“强制”，笔者认为是对语言理解、见仁见智的问题；也许有的人认为“无效”就是一种威逼、强制人要如何做，而且“无效”的损失（花钱花力气白忙一场而无功）就是“制裁”，是给人一种痛苦的教训。而事实上在我们中文的法学书籍中，“民事制裁”也是惯常的用语，其中包含法律行为的无效。
法律是一种规范，就是有规制社会之目的，否则根本不用存在，可见法律是有目的论性格的，想做一种“规制化”、导入一种“行为轨道”。正如Naucke说：“究竟人类为什么在其人与人之关系中不让一切听任一己所好恣意而行”[5] ？人类生活中，有些事兹事
体大，如偷盗、杀人、强暴、父母养育幼儿，不论你喜不喜欢，非不做或非做不可。但有些事可以随人决定要不要做，如结婚、购屋，但一旦要做，法律（民法）用“无效”之威胁强迫人进入、纳入一规范、轨道，以避免争端、混乱，使人类共同生活和平，这和刑法之目的并无不同。哈特之所以如此固执，其心态无非只是要指责前人用“命令”来阐述法是“一个失败的记录”[6]，以便凸显他自己用“规则”（rule）的概念来阐述法律是“一个新颖的起步”[7]，是掌握了解开“法律科学的钥匙”[8]。此乃学者表彰自己功绩和创见的心态而已。
3 维根斯坦后期哲学方法的运用
哈特在回答了“法律以何和其它种的规范有别”这第一个难题之后，我们会发现他的回答会导至人们质问其只指出形式条件的层面来作为确认法源的依据，即其“承认规则”只指向人们的行为事实面及形式条件面，满足之便是法律；若是立恶法、且有一群人拥护、执行恶法，则恶法显然也是法。哈特不问一个规则的内容是否要符合道德才有资格成为法。
对此一质问，哈特假手维根斯坦的语言哲学加以回答；所以我们须先了解维根斯坦的哲学。
3.1 语言在日常语言游戏中的无本质性
在我们人类生活中，语言（一个概念、一个字）在各种不同的情况下被使用以满足指涉对象或行动的功能，其意义可说是千变万化、琳琅满目。例如德文中Spiel （游戏）一字，可指下棋、打牌、踢球、运动会等等。人类传统思考方式，认为凡是被同一概念所指称的事物，都应有一共通属性，例如凡是“游戏”都应有某项要素在其中。但真有此通性吗﹖它们都是“娱乐”吗﹖对一位职业球员为了养家而打球，并时时担心表现不好被解约，有“娱乐”吗﹖或者说，一切Spiel都有“竞争”吗﹖一个小孩用球丢墙壁，再接弹回来的球，这种游戏并没有竞争[13]。对于语言的这种现象，维根斯坦又举例，当我们跃进一部蒸气火车头之驾驶室，看到许多一模一样的把手（同一个字），但一转动它们，发现其功能都不一样，有的是煞车、有的是加水、有的是鸣汽笛[14]。
同理，正数、负数、实数、虚数、有理数、无理数都被称为“数”，若有人问数的通性是什么﹖它们都是用来指日常事物的数量吗﹖但无理数和虚数并不具备此功能[15]。
政治学家用土地、人民、政府、主权四要素给“国家”的概念下定义。但有一天，有一个国家领土被占领，其政府逃到纽约，在一间旅馆租了几个房间办公；但它却继续保有联合国会籍（依联合国宪章祇有“国家”才能成为其会员），仍行使投票权、在各国仍有使馆及大使，仍能和外国订条约、仍能支配其外汇（这表示外国银行仍只承认它，而不承认占领其领土、能真正统治其人民的入侵者），这是不是“国家”呢﹖
法学家想替法律下定义，但事后发现，这定义祇适用于国内法，而不适用于国际法。因此有人说国际法不是法。但为什么仍要继续称之为“法”﹖有人说祇是用语上权宜方便，其实国际法事实上不是法。但如果国际法不是法，那它便不该成为法学的课题，便不该在法律系的课表上出现，而是应被逐到别系去，才真是立场一贯。但这岂不怪诞哉。或者有的学者为逃避这种窘境，便拼命牵强地致力于模拟，指出国际法的机关、司法、立法、制裁都可视为和国内法对等。但除了一些被理想和被想填补国际法至今的缺失之热望冲昏了头的学者之外，稍谙国际法的人都知道这种模拟是站不住脚的。可惜本文并不允许去探讨国际法。
人类各种人文科学中，许多的迷乱和混淆，都是源于这种千古以来想下定义、找共通性、找“本质”（使一类事物之所以成为此事物，而不成为其它事物、即与他物得以俨然区别的普遍属性）的传统思考方式。维氏的哲学便是宣布要“治疗”、消除自古以来哲学中的错误与混乱，揭发许多问题原是源于对人类语言使用不了解而造成的假问题。例如国际法是不是法这争论不休、令法学家陷入迷雾的问题，就是源于不了解人类语言使用的真相。
维根斯坦以其著名的“家族相似”（Familien?hnlichkeit）理论来阐明语言使用之真相。在被我们用同一概念如“法”或“宗教”来指称的事物中，其彼此的关系往往像一个家族中有遗传关系的诸成员。例如甲乙丙丁四成员，乙酷似甲。丙酷似乙，但只略似甲。丁则酷似丙，略似乙，但和甲完全找不到相似之处。即我们找不到一个特征能横贯一切被用同一概念所指称（即传统上被认为属于同一类）的诸事物。即没有本质，也造不出定义。我们唯一能做的，祇是个别就事论事，对每一个我们所见到的个体，“描述”我们究竟观察到什么。例如我看到原始部落之法律有什么，近代西方国内法有什么、国际法有什么，如此而已。这就是维氏的名言“不要想，而是去看”[16]。“哲学家不被允许去更改语言事实上如何被使用，他最终只能描述语言之使用”[17]。因此哈特在《法律的概念》一书中多次强调他绝对不是要去替法律下定义、去凭空拟想法律应拥有什么要素；反之，他只想描述被我们的语言称为“法律”的各种不同法体系之内容，让我们看到他们之间错综复杂的异同，来“阐明”法律的概念（原来我们用“法律”同样一字来指涉那么多彼此不尽相同的规范体系）。哈特绝对不是要提出一个定义来当作测试的标准，凡是符合此标准的，就是法，不符合的，（尽管我们在语言上仍称之为法）就应被驱逐出法律的家族之外[18]。
语言（一个概念）的意义，就在我们实际生活中的用法；有多少用法，就有多少意义[19]。“因此，关于事物名称的概念意义，是由它在具体的语言环境中的用法来规定的”[20]。例如“冰”本指凝结固态化的水，但我在和人交谈中想形容一个人很冷酷，则我说：“他很冰”。在不同情境下，我们运用语言满足我们想表达的意思，语言的使用就像玩游戏一样多变有趣，在每一不同游戏中每一个概念拥有不同之内容，这便是维氏著名的“语言游戏”（ Sprachspiel ）理论。“……并不存在有像‘语言的一般本质’这样的东西。……维根斯坦认为，为了保证语言的不断发展，我们毋须人为的规定某个标准，我们只需强调语言的各种使用和用法，用法的多样性。为了确保语言的这种无限开放的性质，维特斯坦认为语言是‘人类活动的一部份’、‘生活形式的一部份’”[21]。总而言之，如维根斯坦所说：“每个符号就本身看来皆是死的。什么东西给它们生命？它们在使用中活起来”[22]！
哈特自已很自觉地说，对于What is law？这个问题的回答，自然法学派要以法律内容是否合乎道德为回答的标准；反之，他以尊重人类日常语言使用事实为标准。
自然法学派可以反诘，哈特凭什么主张非得用他的标准、而不能用其它的标准不可？因为照理说，大家是平等的，自然法要坚持以法律内容是否合乎道德为回答的标准有何不可？
哈特则说，如果双方都不悖理，的确要选择哪一方都没什么不
可；只是哈特认为，在两者皆可的情况下，不如以谁比较“有用”，来做一优劣取舍。由本文以上的论述，我们可知，自然法学派“恶法不是法”之命题，第一是完全违反人类用语之事实，自陷语言的矛盾，且无力改变人类此一用语的习惯，易造成理解、沟通之混乱。第二对正义之保障与实现在实际上毫无用处，反而误导人、让人在面临恶法时，以为口头嚷嚷、咬文嚼字、便可解决问题，而延迟人去觉醒到原来只有反抗的实际行动才是唯一解决问题的法门。第三对法学的研究造成窄化与妨碍。
究竟自然法学派所主张的“狭义的法律概念”能带给我们什么益处﹖法官和人民在面对恶法时，除了行为事实上的不接受、反抗之外，还能有什么其它的方法能保障正义﹖要说“恶法不是法”，事实上不如说“我们没有道德上的义务去遵守恶法”。遵循道德乃是人高于一切之上的义务。
因篇幅所限，许多文献资料的引用及细节疑难之讨论都必须割爱。至此试以哈特之学说探讨法律哲学上的三大难题，希望能引发大家对法律哲学的兴趣。
三、法的本质
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法是统治阶级意志的体现
第一，从法的阶级、社会本质来看，法不是一切阶级的共同意志，而是统治阶级的意志的体现，即是在经济和政治上占统治地位的那个阶级的意志的体现。
第二，法集中反映了统治阶级的根本愿望和共同需要，代表统治阶级的整体利益。
孙：法律更多的是各阶层、各群体社会博弈的结果。
社会物质生活条件
法的内容主要是由一定社会的物质生活条件所决定的，即法律是统治阶级意志的体现，但统治阶级意志也不是凭空产生的，它是由社会生产关系和经济基础决定的。
司法是什么？
1、什么是司法权？
2、司法组织与机构设置
3、权力关系中的司法机构
獬豸即“廌”，遇到不直之人，则“去”之
参考文献：
强世功：司法机构，载于张千帆主编的《宪法学》
李学尧：司法权，载于孙笑侠主编的《法理学导论》
民歌：公检法，是大流氓，践踏法律最在行，人人都有关系网，个个都是法上王，公安虚假受表扬，检察跟着一边倒，法院就按钱多少，受害的人被冤枉，有钱无理倒逞强，从上到下都在忙，人人都为钱疯狂，老百姓可糟了殃，有理无钱莫伸张，全国上下一盘棋，腐败现在没法提。人民想念毛主席，百姓个个在哭泣，毛主席你走的早，我们生活无依靠，有权的钱花不了，带着二奶全球跑，各项花销国家报，人活一生多逍遥。
1、什么是司法权？1.1、司法权的概念演变
1.2、司法权的内涵
文书审批制度：
1、法官独任审判，判决书须有庭长签字，院长批准。
法官坚持，——审判委员会，37开——46开。
可左可有
2、案件研究制度，
合议庭，审委会，院领导，
审委会30-50件，/2000多件
政法委是党的机构
政法委的权力：
1、影响法院院长、公安局局长，
2、重大的刑事案件，其他案件，直接以政法委的名义，公检法的直接上司，
庭长任命要先报政法委。
要求你听意见，但不能下命令。
政法委考虑的主要是稳定。
1.1、司法权的概念演变
司法四权说：公、检、法、司
司法三权说：公、检、法
司法二权说：法、检
司法一权说：法
司法四权说：公、检、法、司
公安局
侦察
拘留
预审
检察院
逮捕
检察
公诉
法院
审判
司法局
狱政
犯罪嫌疑人
“大司法权理论”：这种理论直接建立在对刑事司法过程的理解之上，公、检、法、司四机关在刑事司法过程中的这种分工，就是我们通常所说的侦查、起诉、审判和执行这四道“工序”，这四个司法机构对应了刑事司法过程中的司法不同的职能。
在通常的用法中，司法不仅包括人民法院和人民检察院，而且包括公安局和司法局。《刑法》第94条明确规定；“本法所称司法工作人员，是指由侦查、检察、审判、监管职能的工作人员。”这意味着司法机构不仅包括行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，而且包括负责案件侦查的公安机关和负责狱政管理的司法局。这也就是我们通常所说的“公检法司”。
这样一种对司法机构和司法权的理解被统称为“大司法权理论”。这种理论直接建立在对刑事司法过程的理解之上，因为在我国的刑事司法过程中，公安机构负责对案件的侦查、拘留、预审，人民检
察机关负责批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉，人民法院负责审判，司法行政机关负责对对判处徒刑和死刑缓刑执行的罪犯进行监督改造。
因此，公、检、法、司四机关在刑事司法过程中的这种分工，就是我们通常所说的侦查、起诉、审判和执行这四道“工序”，这四个司法机构对应了刑事司法过程中的司法不同的职能。
谢：检察院对狱政有监督，监狱福利要给检察院分享。
司法三权说：公、检、法
司法权的“三权说”，即认为司法权包括三种不同职能的权力：侦查权、检察权和审判权，由此不仅将“司法性组织”所体现在的权力排除在司法权之外，而且将司法局这个机构所行使的监狱管理的职权也理解为一种行政管理的权力，而不是司法权。
公检法是一家
如果说这种“大司法权”理论建立在对刑事司法过程的想象之上，那么，随着市场经济的发展，随着民事诉讼案件的大幅度增加，这种理论就无法解释民事司法过程，因为在民事诉讼中，并不存在公安机关和检察机关的侦查和起诉，也不存在狱政管理执行法律判决的活动，相反．律师、公证、仲裁等法律活动大大增加。这意味着“大司法权理论”必须考虑是按照机构来定义司法权，还是按照机构的职能来定义司法权。这种分歧尤其体现在司法局的职能不清。一方面，司法局中的狱政管理是国家司法权的直接体现，但另一方面，司法局所管理的律师、公证、仲裁等等并不是国家司法权的直接体现，而更多的是市民社会的一部分，属于我们所说的“非政府组织”或“准政府组织”。也就是说，随着市场经济的发展和市民社会的兴起，“大司法权理论”已经无法适应这种社会转型。
正因为如此，“大司法权理论”从20世纪朋年代到90年代初期发生了一个转型．它试图调和司法权的刑事诉讼基础和司法权所面对的市场经济的社会转型，由此来区分“司法机构”和“司法组织”，前者直接体现国家司法权的司法机构，比如公检法和狱政管理等，后者是从司法中分化出来的司法方面的组织，比如律师、公证和仲裁等。(章武生、左卫民，1994)“大司法权理论“的这种调整和完善，不仅体现在概念上区分体现国家权力的“司法机构“和体现社会组织力量的“司法性组织”，而且在司法机构的顺序排列上发生了悄悄的变化，传统的“公、检、法、司”在不经意中变成了“法、公、检、司”。与此同时，传统上认为属于司法制度的人民调解制度也被看作是民间活动而被排除在司法权的范畴之外。这意味着“大司法权理论”逐步从以机构为中心的司法权理论转向以职能为中心的司法权理论，由此形成了司法权的“三权说”，即认为司法权包括三种不同职能的权力：侦查权、检察权和审判权，由此不仅将“司法性组织”所体现在的权力排除在司法权之外，而且将司法局这个机构所行使的监狱管理的职权也理解为一种行政管理的权力，而不是司法权。
公安更需检察院配合。
司法二权说：法、检
正是在区分行政权和司法权的基础上，司法权理论中将公安机关的侦查权也看做是行政权，从而排除出司法权的范围，由此构成了“审判权”和“检察权”相并列的“两权说”。这种学说不是从司法活动过程的角度来定义司法权的，而是从国家权力划分的角度来界定司法权的。
司法权的“两权说”之所以能够被普通地接受，一个重要的原因是因为宪法在结构上将“人民法院和人民检察院”作为独立的一节与全国人民代表大会、国务院、国家主席、中央军事委员会、地方人民政府并列列举，如果说这种国家机构的设立意味着国家权力的分配，那么“司法权”无疑包括了人民法院行使的审判权和人民检察院所行使的检察权。
要和检察院的同志搞好关系。
正是在区分行政权和司法权的基础上，司法权理论中特公安机关的侦查权也看做是行政权，从而排除出司法权的范围，由此构成了“审判权”和“检察权”相并列的“两权说”。这种学说不是从司法活动过程的角度来定义司法权的，而是从国家权力划分的角度来界定司法权的。它认为在西方国家，审判权是司法权的核心，尽管我们国家不采取西方国家的三权分立制度，但是，我们的宪法也采取国家权力机关实行分工与合作的原则，因此，人民法院行使的审判权和人民检察院行使的检察权就构成了司法权的具体内容，以区别于人民代表大会的立法权和人民政府的行政权。(蔡定剑，1996)这种学说不仅构成了法学界流行的道说，也获得了国家正式的政策文件和法律文件的认可。比如，《中国共产党第十五次全国代表大会报告》中就明确提出：“推进司法改革，从制度上保证司法机构依法独立公正地行使审判权和检察权。”
司法权的“两权说”之所以能够被普通地接受，一个重要的原因是因为宪法在结构上将“人民法院和人民检察院”作为独立的一节与全国人民代表大会、国务院、国家主席、中央军事委员会、地方人民政府并列列举，如果说这种国家机构的设立意味着国家权力的分配，那么“司法权”无疑包括了人民法院行使的审判权和人民检察院所行使的检察权。尽管如此，学术界一直有一种努力试图将“司法权”界定为一种独立的审判权。
检察院和法院都想搞好关系：
一、有罪变无罪——没面子，内部晋升，国家赔偿。
——抗诉——改判——法院没面子
——检察院反贪
搞好关系——双赢。
二、工作成本：如法院和检察院关系好的话，通知打个电话就行，无须亲自送达。否则没有提前通知，检察官可能拒绝开庭。或者检察院一个什么手续没办好，法院都可以通融。
法官会在在自由裁量权的范围内照顾检察院。
小案子的判决在法官。
大案子一般由政法委定调了。
司法一权说：法院
司法权本质上就是一种居中裁判的权力，因此严格意义上的司法机关只有一个，即法院。
检察院是代表国家履行公诉职能的机关，行使的权力接近于一种行
政权，旨在维护国家利益。在诉讼当中，检察院和当事人的地位是对等的，都得服从于法院的审判。
参考孙笑侠、陈瑞华的相关论述
1.2、司法权的内涵
如果将国家权力构造的目的理解为保障民权，那么司法权的本质自然应当从这一角度去理解。
司法权的理想特征
司法权的本质
司法独立
司法权的理想特征
本节采取司法权一元说的观点，将司法权限定为法院的审判权。要理解司法权的特征，最好是将其与我们经常与之混淆的行政权进行比较。当然，下述比较是在理想层面展开的。
（1）被动性
（2）中立性
（3）专属性
（4）非服从性
（5）终极性
法徽
苏永钦：司法权的基本特质：个案、争议、被动、依法、中立、独立、最后、决断、有执行力等。
（1）司法权的被动性
行政权的运行总是积极主动干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则。非因当事人请求不作主动干预。这是自古以来就形成的审判活动的通例。
“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正：让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法活动和纠察事实”。
实践中存在的一些问题
托克维尔
行政权的运行总是积极主动干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则。非因当事人请求不作主动干预。这是自古以来就形成的审判活动的通例。司法的这种特征有时也被称为“应答性”，①即对原告的申诉作出回答和反应。这是由司法权的判断性本质所决定的。一百多年前，托克维尔通过考察美同司法制度的运作情况，对司法权的被动性作了形象的描绘：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正：让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法活动和纠察事实”。可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一*是司法权与行政权最主要的区别所在。
司法权的被功性主要友现在；
(一)在司法程序的启功上。司法权的行使往往遵循“不告不理”的原则，司法权只能在有当事人提出中请后才能启动。没有当事人的起诉、上诉和申诉，司法机关不会主动去包揽诉讼。
(二)在司法裁判的范围上。司法机关一旦受理当事人的控告或者起诉，除非有特别规定，其裁判范围必须局限于业已控告或起诉的诉讼请求和事实范围，如在刑事司法活动中，法庭只能就控诉方所起诉的被告有无所指控的犯罪事实进行审查并作出裁判，法院不能主动对未曾指控的犯罪事实进行审查，不能给未被指控的其他人定罪量刑。
(三)在对法律的适用方面。未经当事人中请，法院没有提供法律解释的义务。当然，这并不意味着法院不能主动适用或者解释法律，而是指法院只有在受理诉讼案件的前提下，才能通过个案的法律适用来作出相关的法律解释。
(四)在审判方式上。比如，法官不应当介入争论，否则“就等于是自卸法官责任改演律师角色”。法官也不应过于主动地收集证据、不应在法庭上说过多的话。
因此可见，法官除了判断之外，不应当承担额外的工作，不应当要求法官做超出他们本职工作之外的事。比如，有的地方政府首长召集各部门负责人开会，把法院院长也列人参会人员，并要求配合政府狠抓当前某项工作。甚至要求法院“积极为市场经济服务”。而让法院“送法下乡”，法官“提供法律咨询”，“提前介人经济事务以防纠纷”，给重点企业挂“重点保护单位”铜牌，如此等等，实际上都巳超越了“判断”的职责，是在履行行政管理职能。——李学尧P204-205
大陆司法实践中的“司法被动性”
有的地方政府首长召集各部门负责人开会，把法院院长也列人参会人员，并要求配合政府狠抓当前某项工作。甚至要求法院“积极为市场经济服务”。而让法院“送法下乡”，法官“提供法律咨询”，“提前介人经济事务以防纠纷”，给重点企业挂“重点保护单位”铜牌，如此等等，实际上都巳超越了“判断”的职责，是在履行行政管理职能。
有的地方政府首长召集各部门负责人开会，把法院院长也列人参会人员，并要求配合政府狠抓当前某项工作。甚至要求法院“积极为市场经济服务”。而让法院“送法下乡”，法官“提供法律咨询”，“提前介人经济事务以防纠纷”，给重点企业挂“重点保护单位”铜牌，如此等等，实际上都巳超越了“判断”的职责，是在履行行政管理职能。李学尧.p205
财政困难的法院为了创收而主动寻找案件，难免有损法律的公正性。
谢：招商引资，法院的任务是招100万。——邵东县
优化法律环境，绿色通道，重点保护企业。
通过开会的方式。
（2）司法权的中立性
自己不能作自己的法官。
法院以及法官为了实现司法正义，在当事人之间保持不偏不倚的中立态度，不受其他因素，包括政府、政党、媒体、个人等方面力量的干涉和影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。
司法判决是依法作出的，行政决定是依政策做出的。法院尽力从法律原则与规则中找出正确的答案。行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。
韦德
英国法学家
我们也可以把司法的中立性表述为：法院以及法官为了实现司法正义，在当事人之间保持不偏不倚的中立态度，不受其他因素，包括政府、政党、媒体、个人等方面力量的干涉和影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。
在英美法系中，这一原则被表述为“自己不能作自己的法官”。它至少包括四层涵义：第一，任何法官与案件、案件的当事人没有任何利益牵连，我国三大诉讼法的回避制度也体现了这种要求。第二，审判者无偏见原则，即法官不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。第三，法官不可对案件有先人为主的预断。如果说偏见的产生源于社会生活，比如，宗教信仰不同、种族差异等，则预断可能来自于事先对案件产生的认识，如新闻媒体的报道、作为目击者等等。第四，外观的中立，从反面来理解、它意味着法官的中立、不偏袒、无偏见，不能让人产生合理的怀疑，从而使当事人或者民众内心形成“直观公正”的印象。它同时是作为程序公正的“看得见的公正”的一个重要组成部分。例如进行诉讼而遭致败诉的当事人虽然对判决结果不满，但因为自己已经得到了充分的表达观点和提出证据，并且因“外观上的中立”而相信法官的判决会是公正无私的，从而使人们接受司法判决。如美国法官休厄持有句名言：“(法官)不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅重要．而且是极为重要的。”——李学尧2004P206
包公铡包勉案。
这出戏充分地体现了中国文化与当下来自西方文化的最激烈的冲突。
包勉是包公的侄子，由于他贪赃枉法，包公把他给铡掉了。他的嫂子骂他人兽不如，因为包公从小父母双亡，是由他嫂子抚养起来的。在这种情况下，包公陷入了一种道德困境，最后解决的途径是包公跪地，直哭嫂娘，此时，中国古代的伦理道德达到了顶峰。
但是，包公处理案件的程序总是让我们不放心，怎么那么急不可耐地就把侄子给干掉了。一个了解包公的人或许会说，这个人本性如此，皇帝老子也不怕。但是不了解包公的人，就会认为可疑：“为什么不交给另外一个司法官审理回避一下呢？是不是在杀人灭口，本身有牵连”？
用今天的话来说，包公的行为即使符合实质的中立，天平没有倒向任何一方，但是外观上不中立，让人产生了深深地怀疑。所以说现代的一套司法制度的建立是建立在外观上的中立上的。
——陈瑞华《关于程序正义的若干理论——陈瑞华浙大讲演录》人大监督——个案监督，帮当事人打招呼。
（3）专属性
司法权的专属性特征主要指，司法权的行使或者承但判断职能的主体只能是特定机关的特定少数人，而不应当是其他任何机关的任何人。
第—，司法权是专门的，与行政权、立法权不同的是，它的职权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。
第二，未经职业训练及考核的人员不得充任法官。因为司法需要一种不同于常识理性的“技术理性”。
司法权的专属性特征主要指，司法权的行使或者承但判断职能的主体只能是特定机关的特定少数人，而不应当是其他任何机关的任何人。
这种专属性至少意味着：第—，司法权是专门的，与行政权、立法权不同的是，它的职权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。
第二，未经职业训练及考核的人员不得充任法官。立法权可以授权，在当代出现了授权立法制度，比如议会授权政府或授权地方议会进行相关问题的立法。行政权也可以转授权力，比如政府将相关的行政权委托给行业组织，警察机关将原属于警察机关的限制人身自由的权力授权给飞机上的机长，以便对飞机上的危险人员采取强制措施。——李学尧2004P206
常识理性VS 技术理性
链接：陪审团制度区分法律审与事实审
朕今天闷得慌，想亲自审理几件案子。
“上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有常识理性是不可能处理好的，更需要技术理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”
视频：《行政诉讼程序》第44分钟——45分钟。（律师和当事人的说话比较）
强世功，《宪法的司法化bei论》：如果说司法审查是一种涉及国家权力机构的政治学说，那么，司法判断仅仅是法官适应法律的司法学说。“司法判断”（judicialjudgment）在我们的法理学中常常被认为是一个简单的“法律适用”问题，其实二者不尽相同。在柯克那段经常被人们所引用的名言中，柯克主张国王不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理，因为“陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[５]
在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（naturalreason）,另一个就是“技艺理性”（artificialreason）或者“法律的判断”（judgmentoflaw）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是在后天特殊训练和实践中获得的如何在具体个案的处理中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，司法过程是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要美德。[６]司法判断意味着在司法过程中必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。[７]
司法制度的合成理论.caj
苏力的观点：宋鱼水和金桂兰作为法官的优秀和成功在于她们的“看菜吃饭,量
体裁衣”,以不同的、包括某些不被视为专业化司法的知识和方式
发现并有效回应了各自面对的
特殊诉讼人。这就从两个不同层面证明了同一点,司法的公正与效率、司法的绩效要求审判者
与诉讼人的知识契合。此外,这也表明,什么是“真正的”审判者或真正的司法方法,什么是
相互契合的诉讼人和审判者,以及什么是完善的司法制度,都不是先验规定的和本质主义的,
而必定是语境的。
在这起纠纷中,金桂兰就没有“辨法”;她析理了,但这些理都是家常道理,而不是法理。
她使用的语言简单明了、生动活泼、贴近生活,而不是刻板的法言法语;她还明显政治不正确
地利用了甚至是助长了“大男子主义”;她没有坚持尊重个人选择的“程序正义”,而是坚持了
适度的职权主义甚至父爱主义的倾向;她没有回避或尽量减少同当事人的私下接触,甚至是有
意保持了直接同当事人的、并且是背靠背的接触。按照“现代的”司法理论,金的这些做法都
是可质疑的。但显然,金知道,在这样一个熟人社会,人们对实体公正(家庭和谐)有更高的
需求,而程序主义有时会妨碍这种需求的满足,要真正解决纠纷就要釜底抽薪,因此不能简单
地按照当事人的当即偏好提供服务;在这里,尤其是这类纠纷,证据和信息很难以常规方式获
得,法官只能深入实地调查;为了避免当事人死要面子,也只能更多背靠背地私下接触;在这
里,司法权威基本不来自法庭、法警、法袍、法槌甚至国徽,而更多来自诉讼人对法官个人人
格(包括知识和能力)的信任,法官因此不是要同诉讼人拉开距离,而是拉近距离;在这里,
简单地“辨法析理”等于“教鱼游泳”或“对牛弹琴”,要讲理就讲讲父母与孩子、男人和女
人的道理(这实际是另一种“自然法”),而且必须用方言,而不是普通话。金法官高度专业化
地运用了这些“非专业”的知识和技能,但同样有效回应了她的诉讼人的预期和需求。
而只要将金、宋二人对调,就可以想象,她俩谁都不可能获得各自在现有岗位上取得的成
绩。她们仍然会是受人尊重和爱戴的好法官,但那会更多是在人格意义上,而不是在专业技能
和职业生涯意义上。金桂兰法官有可能在90%以上的知识产权案件中以调解结案吗?而宋鱼水
法官自己说的,即使作为职业理想全力追求,她也不可能在每一个民事纠纷中辨法析理并令胜
柯克与国王的对话Sir Edward Coke(1552-1634) 英国普通诉讼法院首席大法官
贺卫方
这是将近四百年前的事情了。1608年的某一天，英国国王詹姆斯一世在宫中闲坐无聊，忽然想起，有一段时间没有到皇家法院去亲自审理几件案子了。何不去一趟，审一桩小民案件，解解闷儿，也顺便体察一下民情。
国王一行来到法院，遇到普通诉讼法院首席大法官柯克(EdwardCoke)爵士。令国王颇感意外的是，他要审理案件的要求在柯克这儿碰上钉子了。
“普天之下，莫非王土，这国家都在朕的统治之下，区区一桩案件，朕竟然无权御驾亲审，这是什么道理？”国王满脸不快，质问柯克大法官。
“陛下息怒，容臣禀告。陛下当然是国家的最高首脑，内政大事，外交方略，都由吾王总揽。但是，陛下要亲审案件这事，却是期期不可。”柯克显得很恭顺，但眼神中却透出一份坚定不屈。
“哈哈，国王不能审案，这倒是桩新鲜事。我的大法官阁下，你别给朕来这套抽象肯定，具体否定的花样。朕知道，吾国法律以理性为依归。你不让朕审案，显然是认为朕天生愚笨，不及你和你的同僚们有理性喽。”国王语中带刺儿。
柯克并不退让，一板一眼地说了一番话，这段话在英国法律史上极重要，我只得原文抄录(上面的对话出自我的想象)：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”
这次冲突是英国法律专业化历史上的一座里程碑。此后，英国的司法便成了职业法律家的垄断领域。
不只是英国，在当今的西方各国，从事法律职业都要以正规的大学法律教育为前提。
这里的大学教育跟我们这里所谓四年制大学不同，在英国、德国、法国、日本这些国家，大学法律系毕业之后尚不能直接从事法律职业，通常必须再经过考试，成功者还要继续参加两到三年的学徒式教育；在美国，过程是倒过来的，只有大学本科毕业者才可以考法学院，法学院的学制是三年。
这样，在这些国家里，一个人要开始其法律职业，从进入大学起算，要经过六至七年的大学和大学以上教育和培训。屈指算来，一般人开始其法律职业时大体上总是接近或超过三十岁了。
不仅如此，在英国和美国(也包括我们的香港)，一个人要成为法官还需要更长的时间。法律职业的新成员都只从事一种行业，即律师(包括检察官这种国家雇佣的律师)。大约十年之后，律师行业中的那些佼佼者才可能被选任为法官。无怪乎人们会说，在英美国家，法官与其说是与律师不同的行业，不如说是律师职业生涯的顶峰。
可以想象，法律院系的入门考试本身就是竞争激烈的，又经过如此漫长而严格的高层次教育和训练，再通过十年以上的职业磨练，从侪辈中脱颖而出，这样的法官称之为人中之龙一点都不过分。在一个尚智而不是反智的社会中，这样的一个优秀群体所能获得的社会支持必然是广泛和有力的。
同时，这样的群体对于法律发展所能够发挥的创造性作用也会是巨大的，这样的法官作出的判决更可能得到当事人心悦诚服的接受，这样的法官不太容易跟当事人在酒店里大吃大喝，这样的法官在收入和其他待遇方面高人一等没人计较。
当然，法官的专业化程度往往是与社会需求密切关联的。在一个各种关系相当简单的社会中，专业化可能只是一种奢侈品。例如，我们的传统社会大概就不大容易产生专业化的法官。
不过，我们也应当看到，没有专业化，选任标准的不讲求，即使是在古代中国也是社会制度上的一个弊端。唐德刚先生论中国古典司法，称“毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。断得好的，则天理、国法、人情、良心俱在其中；断得不好的，则来他个‘和尚打伞，无发(法)无天’，满口的革命大道理，事实上连起码的逻辑也没有了。”
其实，我们的古人又何尝没有认识到这一点。《魏书·卫觊传》中讲：“刑法者，国家之所贵重，而私议所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”
（4）司法权的非服从性
行政权遵循的是一种“首长负责制”的运行模式，强调服从上级命令，以保障政令畅通，实现领导意志。而司法权遵循的是一种“法官独立”的运行模式，强调法官应当服从法律而非命令，以捍卫法律的尊严和法律面前人人平等等法治原则。
固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关判断更加审慎，减少错误。所以，司法系统只存在案件的审级制度，而不应该存在法官的官衔等级制度，更不应该存在依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。司法权在管理关系上是非服从性的权力，这与行政权的服从性特点形成鲜明的区别。行政权可以接受领导者的命令，哪怕是错误的命令，通常也以服从为天职，从而保证政令畅通。而司法权不存在官僚层级上的服从关系，它不服从命令。因为，要求法官服从任何上级指示都会妨碍判断。司法权的判断性要求按照既定的规则标堆，那么“唯法律是从”是司法的本质体现。“为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来”。司法系统只存在案件的审级制度，而不应该存在法官的官衔等级制度，更不应该存在依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。
固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关判断更加审慎，减少错误。尤其值得注意的是，在案件或纠纷的处理程序上，各国上下级法院通常有分工上的区别。比如，在英美国家，第一审级法院往往被称为“审理法院”，第二审法院则名为“上诉法院”。这样的区分意味着一审法院主要的功能在于对案件事实加以调查，并根据法律对由此据所证明的事实作出裁判。第二审级原则上不再审查事实，不接受新证据，只是对审理法院的审理过程是否严格地遵循了法律程序，对法律的解释和适用是否妥当加以审查。另一方而，正是由于上级法院有权改变下级法院的判决，使得上诉法院的审查成为当事人所享有的一种权利。实现这种权利的重要前提便是上下级法院之间相互独立，作出决定的过程是分离的。——李学尧2004P207
上下级法院：
人事，院长都是上面的庭长下来的，县委和中院协商。最高院推动的。考评，排名，影响领导的政绩。
钱，拨物资，送台车等，影响不大。
（5）司法权的终极性
司法权的终极性体现在，一般而言，只有法院有最终的决定权，并且终审判决一旦生效即是板上钉钉，非经极为严格的法定程序不能推翻。而行政处理虽享有效力上的“先定力”，但一经法院判决变更，效力即告终止。
司法权的终极性是捍卫司法威信的内在要求，也是保证司法效率的原则之一。
再审制度：走出“马拉松官司”
背景：再审制度，指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件再审。
在河南焦作，一起三间房屋的产权纠纷，引发了民事、行政两种诉讼，经历了3级法院、9年审理、16次裁判之后，检察院又提起了抗诉。
更有甚者，几十年的陈案要求再审，再审了几十次的案件仍要求再审，判决结果翻来覆去一次又一次……
申诉、再审，又申诉、又再审，引出了一次次“马拉松官司”、“翻烧饼”判决。
有关法律专家指出，现行审判监督程序主要有三大弊端：法院、检察院可依职权启动再审，而当事人通过申诉却难以提起；启动再审的理由宽泛、模糊，法院的自由裁量权太大；申请再审的次数无限、时间无限，导致诉讼秩序混乱、效率低下……这些弊端，影响了司法的既判力和公信度，使社会关系难以稳定，最终会动摇法治的根基。
最高人民法院研究室副主任胡云腾告诉记者，正在酝酿中的再审制度改革，将重点研究解决现行审判监督制度的弊端：———明确当事人启动再审的权利。
现行模式下，法官对启动再审的自由裁量权太大，再审成了一种“待遇”，群众甚至为此还得托关系、走后门。改革后，只要符合法律规定的条件，法院必须再审，当事人无需为要求再审而上访，也无需找关系。
———明确启动再审的理由。
根据现行民诉法，申请再审有5项理由。这5项理由表述非常概括，几乎无所不包，而且存在“重实体轻程序”和“先定后审”的倾向。
2002年8月召开的全国审判监督改革经验交流会，提出了启动再审的13项理由。其中，程序理由有9项，包括裁判法院无案件管辖权、遗漏必须参加诉讼的当事人等；实体理由有4项，包括
适用法律、法规错误，且足以影响裁判公正等。这13项理由，程序与实体并重，可操作性强，对再审制度改革有很大借鉴。
———规范再审程序。
诉讼资源有限，诉讼成本昂贵，诉权不能无限。对提起再审的时间、再审的次数、向哪级法院提起等相关程序，将予明确。
胡云腾透露，人民法院的再审制度改革，拟在今年取得实质性进展。
谢：有关系就可以反过来，
司法权的本质
司法权的本质就是一种判断权。当社会出现纠纷，无论是私人与私人的纠纷，还是私人与国家的纠纷，都由法院最终裁断。而法院的裁断就是一种依据法律的判断，看谁更符合法律的具体规定和精神意旨。
司法通过对有罪与无罪的判断、对义务与权利分配的判断，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖、对法律与国家的信任，以及对自己的自信。
司法权的本质就是一种判断权。当社会出现纠纷，无论是私人与私人的纠纷，还是私人与国家的纠纷，都由法院最终裁断。而法院的裁断就是一种依据法律的判断，看谁更符合法律的具体规定和精神意旨。
司法通过对有罪与无罪的判断、对义务与权利分配的判断，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖、对法律与国家的信任，以及对自己的自信。李学尧2004
反思“司法权的本质”这一提法。有一个司法权的本质在那里等待我们去发现吗？
在这起纠纷中,金桂兰就没有“辨法”;她析理了,但这些理都是家常道理,而不是法理。
她使用的语言简单明了、生动活泼、贴近生活,而不是刻板的法言法语;她还明显政治不正确
地利用了甚至是助长了“大男子主义”;她没有坚持尊重个人选择的“程序正义”,而是坚持了
适度的职权主义甚至父爱主义的倾向;她没有回避或尽量减少同当事人的私下接触,甚至是有
意保持了直接同当事人的、并且是背靠背的接触。按照“现代的”司法理论,金的这些做法都
是可质疑的。但显然,金知道,在这样一个熟人社会,人们对实体公正(家庭和谐)有更高的
需求,而程序主义有时会妨碍这种需求的满足,要真正解决纠纷就要釜底抽薪,因此不能简单
地按照当事人的当即偏好提供服务;在这里,尤其是这类纠纷,证据和信息很难以常规方式获
得,法官只能深入实地调查;为了避免当事人死要面子,也只能更多背靠背地私下接触;在这
里,司法权威基本不来自法庭、法警、法袍、法槌甚至国徽,而更多来自诉讼人对法官个人人
格(包括知识和能力)的信任,法官因此不是要同诉讼人拉开距离,而是拉近距离;在这里,
简单地“辨法析理”等于“教鱼游泳”或“对牛弹琴”,要讲理就讲讲父母与孩子、男人和女
人的道理(这实际是另一种“自然法”),而且必须用方言,而不是普通话。金法官高度专业化
地运用了这些“非专业”的知识和技能,但同样有效回应了她的诉讼人的预期和需求。
——苏力：司法制度的合成理论.caj
司法独立
为了让司法部门毫无偏私地行使判断权，就有必要使其处于一种超然的地位，不受各种外在因素的干扰，亦即让司法独立。而且，由于在三权当中，司法既没有钱（财政），也没有枪（军队），属于实力最弱的部门，为了防止立法机关和行政机关对司法部门的侵犯，从而侵犯公民的自由，必须保障司法权的独立。
“司法部门既无枪支、又无意志，而只有判断。”
美国宪法的缔造者之一
汉密尔顿
司法应该独立——公正裁判
司法必须独立——实力弱，易受干涉
司法独立没事——不会威胁宪政
——查孙笑侠《程序的法理》相关章节
【司法独立本身不是目标，而是实现公正的手段。目前国内的司法是应该独立的地方没有独立，不该独立的地方非常独立。】
【苏力的一个偏颇的观点】刘涌案是个典型,却不是特例。〔35〕许多律师在私下交谈中都承认,在许多引发或并
未引起社会争议的案件中,双方当事人都会通过律师使用各种合法非法的方式和手段,
包括贿赂;直接或间接影响法官决策的人员和机构,甚至往往成为律师的工作重点。〔36〕
在调查中,许多法官也承认,面临由诉讼人以及潜在诉讼人调动起来的各种可以相互转
化的、官方的、舆论的和学界的压力,法官或法院常常很难严格依法办事。〔37〕更多的时
候则是诉讼人(往往通过律师)赤裸裸的收买和腐蚀。很难设想,变革了现行政法体制,诉讼
人就会不再试图影响甚至腐蚀审判者了。因此,中国的司法独立面临着一种两难。从理论上并
且从长远看,公正司法的必要条件之一是审判者有更大的独立性,尽可能少受制于各种社会压
力和影响。但独立并非公正的充分条件;在目前条件下,为了维护司法的权威和正当性,确实
必须有某些制度或措施防止法官腐败,或分担法官面临的社会压力;
这些制度措施,即使有效,
又往往会影响法官的独立审判,妨碍司法独立的发展和确立。过去10多年来中国法院改革的许
多措施,无论是“错案追究制”、“人大监督制”还是“法院院长引咎辞职制”都体现了这种实
践中的两难,法官或法院常常“两头不是人”。〔38〕构成这种司法独立两难的重要因素之一就是
诉讼人。
【】《联邦党人文集》是美国建国初期联邦党人为了劝说纽约州的人民批准通过制宪会议上通过的宪法草案而在报纸上发表的一系列文章构成的。尽管是三个作者，而且是报纸上的政论文章，但这是一部经过精心策划和准备著作。它详细地阐述了联邦党人对美国宪政和美国宪法的理解。其中第78篇就是讨论美国宪法中的司法权。(汉密尔领等，1992)
在第78篇中，汉密尔顿指出，司法机构之所以要保持独立性，一方面是因为司法机构是政府机构中“最不危险的部门”。立法机构掌握着财权、行政机构掌握着军队，而“司法部门既无枪支、又无意志，而只有判断。”为了防止立法机构和行政机构对司法部门的侵犯，从而侵犯公民自由，必须保持司法部门的独立性。不仅如此，如果人民选出的代表所制定的法律违背了人民的意志——宪法，那么，司法部门必须捍卫人民的意志，从而通过司法审查的方式来保卫宪法。因此，马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立的司法审查原则其实早就体现在联邦党人的思想之中70
法院通道审判活动的补偿与惩罚结果，使得受损害的正义得以恢复和矫正，使得被扭曲的正义得以伸张。这些活动通过其载体——判决书来体现。就其本质而言，审判不是管理性的物质力量，而是判断性的精神力量，是一种道义力量。简要地说，司法是一种精神活动，只为社会生产一种精神产品。它是一种强大的精神性的道义人量。司法活动提供的产品是“道义力量”③——也就是被我们熟知与常用的“公正”或“正义”。法官通过恢复正义、伸张正义，给人民提供道义上的精神支持，给社会创造道义上的精神环境。通过对有罪与无罪的判断、对义务与权利分配的判断，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖、对法律与国家的信任，以及对自己的自信。
亚历山大·汉密尔顿
他是美国的开国元勋之一，也是宪法的起草人之一，他是财经专家，是美国的第一任财政部长。他就是因政党恶斗导致「决斗」而丧失生命的知名政治人物。
从一个来自英属西印度群岛的私生子和无家可归的孤儿，一跃成为乔治·华盛顿最信任的左膀右臂，但后来卷入一桩性丑闻，在与副总统阿伦·伯尔的决斗中命丧黄泉。在美国的开国元勋中，没有哪位的生与死比亚历山大·汉密尔顿更富戏剧色彩了。在为美国后来的财富和势力奠定基础方面，也没有哪位开国老臣的功劳比得上汉密尔顿。
虽然他也身为美国建国之父之一，却始终没能象别的人那样做上美国总统，而且在与其主要政治对手托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）的竞争中更似乎是输得惨不忍睹，可孰料——历史的戏剧性就在于此——在其过世之后，他的政治遗产，包括“工业建国之路”和建立一个强有力的中央政府等等，却在此后的美国历史中起着越来越显著的作用。甚至一些影响了美国历史进程的总统，如林肯和西奥多·罗斯福（Theodore Roosevelt），他们所施行的政策就是建立在汉密尔顿的遗产基础上的。
汉密尔顿的战绩和政绩都非常显赫，我们可以随便就列举出一大堆来：作为华盛顿的侍从武官（aide-de-camp），他对独立战争的贡献巨大，其中最著名的是1781年的约克镇战役（Battle of Yorktown）；他是《联邦党人文集》（the Federalist Papers）最主要的执笔者；在华盛顿任总统时，他作为财政部长（1789-1795）政绩非凡，并创建了美联储的前身――合众国第一银行（the First Bank of the United States）；作为联邦党人的首领，他为美国两党制的出现奠定了基础，……，等等。
汉密尔顿作为财政部长的业绩被他形形色色的生活经历所掩盖：账房伙计、大学生、青年诗人、评论家、炮兵上尉、华盛顿的战时副官、战场英雄、议员、废奴主义者、纽约银行创造人、宪法委员会成员、演说家、律师、教育家、对外政策理论家和军队高级将领等等。”切尔诺夫的结论极具说服力：“如果说杰斐逊提供了美国政治论文的必要华丽诗篇，那么汉密尔顿就撰写了美国的治国散文。没有哪位开国元勋像汉密尔顿那样对美国未来的政治、军事和经济实力有如此的先见之明，也没有哪个人像他那样制订了如此恰如其分的体制使全国上下团结一心。
晚年的亚历山大·汉密尔顿重归于年轻时候信仰的基督教，但他在临终之时要求纽约特尼提教堂（Trinity Church）为其举行圣餐礼时，却一度被拒绝，原因是他始终难以放弃“决斗”这一有违基督教义的行为——他的死便是出于与政敌、杰斐逊的副总统亚伦·伯尔（Aaron Burr）的决斗，当时汉密尔顿答应了决斗，却因为基督教信仰而故意将子弹打偏。汉密尔顿的雄辩最终说服了教堂方面，为其举行了仪式，他说，他已经虔诚地忏悔，并愿意与所有的人和解，包括伯尔。
按照决斗的规则，汉密尔顿先开枪，奇怪的是，他发出的子弹离布尔甚远。而布尔毫不手软，一枪命中汉密尔顿的右胸。在整理汉密尔顿的遗作时，人们发现他决斗前一天晚上写的日记。汉密尔顿在日记中说，自己明天不会开枪。为什么汉密尔顿有此打算，而第二天他又开了于事无补的一枪，并造成自己悲剧性的死亡，艾里斯保持了开放的结尾，没有作出定论。
2、司法组织与机构设置
法院
（1）组织体系
（2）审判组织
（3）机构设置
（1）法院组织体系
各大军区、各军兵种
军事法院
最高人民法院
中国人民解放军
军事法院
基层军事法院
各省、自治区、直辖市
高级人民法院
海事法院
地级市
中级人民法院
铁路运输
中级法院
基层法院
派出法庭
铁路运输
基层法院
上下级法院的关系：
人事，院长都是上面的庭长下来的，县委和中院协商。最高院推动的。
考评，排名，影响领导的政绩。
钱，拨物资，送台车等，影响不大。
（2）人民法院审判组织
刑事审判庭
民事审判庭
行政审判庭
立案庭
合议庭
审判委员会
审判监督庭
执行庭
独任审判
【】3庭审过程中，尽量使自己的观点能载入文字材料（庭审笔录及代理词等）。因为法官判案最终的依据只能是文字依据。凡是没有体现在案卷材料的信息都没有法律意义。当然，庭审中追求辩论的精彩也有价值，至少可以让当事人满意。——与周建波及彭汉文交流
审判委员会是人民法院最高的审判组织，它对合议庭的判决意见拥有最终的决定权。审判委员会并不直接审理案件，而是对合议庭审理的重大或疑难案件进行集体讨论、审议并形成判决。
审判委员会一般只讨论合议庭提请院长提交的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题，并对审判工作中出现的一些根本性问题或全局性问题做出权威性的指导意见，重在形成规则而不仅仅是通过个案解决具体纠纷。
审判委员会必须由法院的审判员构成。审判委员会的委员由法院院长提名，由同级人民代表大会任免。一般说来，审判委员会由院长、副院长和业务庭的庭长以及一些资深的审判员组成。所有成员对案件都具有平等的发言权和表决权，案件的判决是经过讨论之后以民主集中制的方式形成最终的判决，审判委员会的决定必须获得半数以上的委员同意方能通过。——强世功2004P383 （3）人民法院的机构设置
院长
副院长
综合部门
业务部门
党委
审判委员会
政治部
办公室
研究室
机关服务中心
法警支队
立案庭
刑事审判庭
民事审判庭
行政审判庭
审判监督庭
执行庭
(三)院长
人民法院组织法第二章“人民法院的组织和职权”明确规定了人民法院由院长、副院长、庭长、副庭长和审判员若干组成。(第19条，第24条，第27条和第31条)但这些条款的具体含义有待进一步明确。既然这些条款不是对审判组织的规定，显然只能理解为对管理机构的规定。在这个意义上，人民法院的院长应当理解为人民法院组织法所确立的一级管理组织。
人民法院的院长包括院长一名，副院长根据法院工作的不同分工设立若干名。院长是人民法院的审判管理和行政管理工作的总负责人，它负责法院的业务审判、行政管理、党务工作以及对外关系的协调。因此，尽管院长在审判委员会上与其他成员具有平等的权利，但他对案件的意见具有非正式的影响力。
院长在法院发挥管理能力的主要机构就是院长办公会和机关党组。院长办公会是人民法院做出重大行政决策的组织，院长办公会包括院长、副院长、政治部主任和办公室主任等。而人民法院的党组是中国共产党在人民法院中的组织机构，负责在法院中贯彻党的路线、方针和政策。一般来说，机关党组书记由人民法院的院长担任，机关党组成员还包括副院长、纪检书记(一般由负责行政事务的副院长兼任)；政治部主任和有关的庭长等。党的相关组织(比如纪检、组织和宣传)也落实在法院的其他综合部门之中。
人民法院的业务部门指从事审判工作的部门，由于审判活动是一种专门性的知识活动，因此，这样的部门通常被之为“业务部门”。业务部门的基本单位是庭，各庭设庭长一名，副庭长若干名，根据业务量的大小包括若干业务人员(比如，法官、书记员等)。庭长负责本庭的业务工作，他指定哪几个人组成合议庭，哪些案件由哪个合议庭审理，合议庭形成的意见是否需要报审委会讨论(需要注意的是，随着主审法官制度的推行，庭长在业务工作方面的作用相对降低了。同时庭长还负责本庭的行政管理工作，比如本庭福利的分配，业务学习，组织纪律等等，或者说法院专门从事行政管理的综合部门往往是通过各庭的庭长对其所有成员发挥作用的。’
根据2000年《最高人民法院机关机构改革方案》，法院业务庭室的设置遵循“立审分离、审监分离、审执分离”的原则，对原来业务
庭室进行了功能重组。按照这种原则，法院的业务庭室主要包括：1．立案庭：负责诉讼案件的初步审查，对符合诉讼条件的案件进行立案，并移送相关的审判庭进行审理。
2．刑事审判庭：负责审理刑事案件。在中级人民法院之上，通常设立刑事审判第一庭和第二庭，前者负责一审刑事案件，后者负责审理人民检察院提起抗诉的刑事案件。
3．民事审判庭：负责审理民商事案件。根据民事审判的业务量，法院通常根据市理案件的性质或审级(一审与上诉审)设立几个审判庭。比如，最高人民法院就设立了四个民事审判庭，民一庭负责婚姻家庭、人身权和房地产纠纷，民二庭负责审理合同纠纷和侵权纠纷，民三庭负责审理知识产权的案件，民四庭负责审理海事案件o 4．行政审判庭：负责审理行政诉讼案件。
5．告申庭：专门负责告诉和申诉案件的审查和处理。
6．执行庭：负责执行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书和其他法律文件。
(二)综合部门
综合部门是为法院的业务部门提供服务的部门，由于不直接从事审判业务，因此也被称之为“非业务部门”。但是，由于人民法院在组织体系和机构职能的设置上采取了行政管理的“单位制”，因此，综合部门对业务部门有着非正式的影响
各级法院的机构设置或机构名称不尽相同，但是大体上根据职能包括：
1．政治部：负责法院的人事管理和业绩考核(干部处)；负责法院的党团活动和组织工作和宣传工作(组宣处)；负责法官的培训计划的设置等(综合处)。
2．研究室：负责法院领导讲话和报告的起草工作；对人民法院审判和管理工作中存在的问题进行调研，并形成相关的报告；负责对下级法院提出的问题进行解答。
3．办公室：负责相关文件的起草和法院文档的管理；督办法院的决定或相关文件的要求；协调法院的行政工作。
4．纪检监察室：负责法院的党风党纪和行政监察工作。
5．机关后勤服务中心；负责全院的财务管理、后勤管理和基础建设等。
6．法警支队负责押解犯人、执行死刑、协助强制执行等瞥务活动；完成司法警察职责规定的拘传、传唤、拘留等司法活动；配合有关审判庭和执行庭有关事项以及院内安全保卫等。
此外、人民法院还包括一些挂靠的下属事业单位，曲R法官培训学校、出版社，杂志社和报社等，以及一些社团组织，比如法官协会等等。
3、权力关系中的司法机构
3.1、司法机构与党委的关系
3.2、司法机构与人大的关系
3.3、司法机构与政府的关系
于建嵘理解这多年来惯性的运转。他说到矛盾重重的司法：曾经一位湖南省高院的法官说，我们是“有良心没办法”，书记管着帽子，市长管着票子，政法委管着案子。
《舍法求法与纯洁司法》发言稿刘练军
近年来，在许多影响性诉讼过程中，社会民意、专家话语及司法监督均在案件的司法过程中扮演了轻重不一的角色。依笔者拙见，他们介入司法过程的行为带有舍法求法的悖论色彩，这与我国急需纯洁的司法之间存在着紧张和矛盾。本文即是为分析个中的紧张与矛盾而作，并就如何化解这种矛盾紧张从而尽快纯洁我国的司法提出了一些不成熟的建议。
舍法求法在我国已然泛滥，它主要表现：
（一）法律人舍法求法。刘涌中，田文昌律师向辽宁省委等政治机构写信请求所谓公正审理此案以及法学专家出具所谓“专家意见书”均是舍法求法的典型。律师、检察官、法学学者等法律人舍法求法为祸犹烈，套用英国哲学家培根的话来说就是其他人的舍法求法不过是弄脏了法治的水流，而法律人的舍法求法则败坏了法治的水源。
（二）当事人舍法求法。我国的当事人为赢得有利于自己的“实质公正”，几乎什么事情都干得出来，“官司才进门，双方都托人”就是他们舍法求法的写照。
（三）媒体舍法求法。异军突起的媒体作为我国法治社会建构中具有巨大影响力的参与者身份已经浮出水面。但媒体的舍法求法亦影响最大。没有媒体的‘报纸审讯’、‘电视审讯’我国的舍法求法不会发展至今天这个田地。
不虔诚信仰法律，不坚定地走司法救济之路，而执意要偏离程序正义的司法救济轨道，一味地追求实体正义至上的传统政法救济模式，这就是舍法求法的本质。
普遍的舍法求法，导致我国原本司法职业技能与伦理根基甚浅的司法愈益的不纯洁。影响我国司法纯洁的因素主要有：
（一）我国法官的身份保障尚不到位。宪法保障法官身份已是普世模式，但我国法官的身份保障还仅仅依赖于《法官法》。这使得我国的法官只能“靠山吃山、靠水吃水”，法院已不再是国家法院（national courts）而变脸为地方法院（local courts）。
（二）实质公正传统下的“法治认知”。自古以来，我们就没有程序法，所以，与司法正义紧密相连就是实质公正。这是影响司法纯洁的法律文化因素。
（三）层层监督在一定程度上成为司法纯洁的层层障碍。当下，我国的司法受人大监督、检察监督、媒体监督、政府监督、政党监督、内部监督、社会监督、民主监督，处于这些监督“围成”中司法想纯洁容易、真纯洁则难。
邱兴华案的司法过程充分说明了舍法求法在我国多么严重，而纯洁司法的任务有多么艰巨。法学专家针对此案发表公开信，是舍法求法的典型。公开信公开舍去了我国宪法、我国刑事诉讼法的有关法律规范，五位法学家求“完善的程序正义之法”和“保障被告人权利至上的司法”的行为，证明法学家自己都忘本了，这个本即是：司法不同于政治在于“法官受法律拘束，其活动从根本上取决于规范”，法律不同于政治亦在于法律受到了法官的严格固守。
那直面如此“外患”与“内乱”相生缠绕之现状，该如何去纯洁我国的司法呢？本文提出以下三个方面的建议以供参考。
（一）身为法律人的法学家应该慎重、最好是避免对司法程序尚未完成的案件公开表达任何认知立场。
（二）为保障司法纯洁，媒体应与案件的司法过程保持一定距离。
当“案件怎么判法院定，事件怎么报媒体定”成为新闻工作者的座右铭时，纯洁司法决不可能。只有在媒体审判消散殆尽的社会里纯洁司法才有可能。
（三）保持司法纯洁，内部主观性因素是关键，而此关键的关键在于法官的职业技能与伦理以及法官的身份保障。因此，要纯洁我国的司法最为根本的应是不断提高我国法官职业准入水平，改变我国法官的衣食住行仰赖于地方政府的现状，使司法权威之核心——法官权威得以真正树立。
4.31、司法机构与党委的关系
党委
政法委员会
纪律委员会
法院、检察院
重点参考：范思深：中国法院系统概观，载于梁治平主编的《法治在中国》，又详细到位的介绍。
强世功：
一、司法机构与党的关系
从20世纪80年代以来，随着社会主义法制建设的加强，党的领导与司法独立之间的形成比较稳定的良好关系。党对司法的领导体现在思想上、路线方针政策上和组织上的领导，但是，党委不干预司法机构的对具体案件的审理。
党对司法的领导主要通过党的政法委员会。一般说来，政法委员会成员包括主管政法工作的党委副书记、法院院长、检察院检察长、公安局长、国家安全局长、司法局长和民政局长等。许多地方政法委书记兼任公安厅长或局长。党的政法委员会负责向司法机构传达党的路线、方针和政策。
司法机构除了与政法委之间具有上述业务上的联系之外，人民检察院与党的纪律检查委员会之间也有着密切业务联系，尤其是检察院针对国家工作人员贪污受贿的侦查工作与党的纪律检查工作密切关联。从反贪局的业务流程上来说，如果反贪局发现了国家工作人员，尤其是领导干部，有贪污受贿或挪用公款等犯罪嫌疑，在立案侦查的过程中也向党的纪律检查委员会反映案件情况，对于重大案件不仅要向纪委通报，征求纪委的意见，而且主动要求获得纪委甚至党委的支持同时，纪委按照党的纪律检查条例对违反党纪的党员调查结束并作出党的记录处分后，如果发现已经触犯了刑法，也会将案件材料一并移交检察院，由检察院按照法律程序提起诉讼。为了协调纪委和检察院的在反贪工作上的合作．往往由党的纪律检查委员会的副书记担任人民检察院检察长，而且纪委在对重大案件的调查中，检察院和行政部门中的监察局也往往提前介入调查，合署办公。而且为了加强反贪污腐败的力度，党纪律检查部门也强化了对党员的强制措施，尤其是“双规”措施具有了很强
纪律委员会
反贪局发现贪污
直接举报
自行调查
大案由检察院和监察局合署办公纪委作出纪律处分
移交检察院提起公诉
双规
纪
委
人事
人民网北京1月25日电(记者姜洁)去年6月，经中共中央批准，中共中央纪委、监察部对中国石油化工集团公司原总经理、党组书记陈同海严重违纪问题进行立案检查。
经查，陈同海在担任中国石油化工集团公司副总经理、总经理和兼任中国石油化工集团股份有限公司副董事长、董事长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受钱款数额巨大；利用职权为情妇谋取巨额不正当利益；生活腐化。
陈同海的行为已构成严重违纪，其中受贿问题已涉嫌犯罪。根据《中国共产党纪律处分条例》等规定，经中共中央纪委审议并报中共中央批准，决定给予陈同海开除党籍处分；经监察部研究并报国务院批准，决定给予陈同海开除公职处分；对其涉嫌犯罪问题移送司法机关依法处理。
4.32、司法机构与人大的关系
（1）人事任免
（2）审议工作报告
（3）个案监督
强世功：
二、司法机构与人民代表大会的关系根据宪法所确立的人民代表大会制度，各级法院院长和检察院检察长由同级人民代表大会选举产生，并向人民代表大会负责；人民代表大会审议人民法院和人民检察院的工作报告，并对其工作进行监督。
(一)人事任免
根据宪法和地方人大与政府组织法，法院院长和检察院检察长由同级人民代表大会选举产生，并向人民代表大会负责，法院的副院长和检察院的副检察长由院长和检察长提名并由人大常委会任命。由于人大选举中的候选人可以是组织提名，也可以来取个人联合提名，在选举中也出现过组织部门考察提名的候选人没有通过选举。
(二)审议工作报告宪法规定审判机关和检察机关由同级人民代表大会产生、对它负责并接受它的监督，(宪法第3条第3款；宪法第l04条)其中一条重要的监督途径就是每年一次的人民代表大会上对司法机构的工作报告进行审议，并投票决定是否通过。如果工作报告没有通过人民代表大会的审议，司法机构的负责人(院长或检察长)是否就面临着被罢免，或者如何进入罢免程序，宪法和法律上也没有具体的规定。
2001年2月9日，辽宁省沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议对市中级人民法院和市人民检察院的上年度工作报告进行审议表决。在所有的508名代表中，出席代表474人，只有218人对法院的报告投7赞成累，反对的162人，弃权82人，末按表决器的9人，赞成票没有超过半数未被通过。而沈阳市人民检察院的工作报告也仅仅以270人的微弱多数过关。
之所以出现法院报告被否决，是由于沈阳发生了一系列腐败案件，案件中涉及沈阳市原副市长、政协副主席、检察院检察长、法院副院长等。因此，代表们认为法院领导班子对于法院系统的腐败负有
领导责任。因此，这次否决直接导致辽宁省第九届人大常委会批准撤销沈阳市中级人民法院院长的职务。
法院工作报告没有被人大审议通过，这在中国各级人大会议的历史上还是第一次，因此成为中国民主发展的标志性事件。
(三)个案监督
1998年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常委会监督的若干意见》，对人大监督法院的审判作出了规范性的规定。其中除了对工作报告的审议、人代会上接受人民代表的质询，最主要的就是规定人大可以对法院裁决或判决提出质询，法院应当就质询问题进行复查并向人大汇报说明，由此形成了人大对法院的“个案监督”。目前，人民代表大会提出个案监督的案件不仅在数量上很少，而且对于人民法院也没有产生决定性的影响力。不过，在学理上，“个案监督”受到法学界的批评，认为影响司法独立。
人大对司法机构的人事任免
根据宪法和地方人大与政府组织法，法院院长和检察院检察长由同级人民代表大会选举产生，并向人民代表大会负责，法院的副院长和检察院的副检察长由院长和检察长提名并由人大常委会任命。
由于人大选举中的候选人可以是组织提名，也可以来自个人联合提名，在选举中也出现过组织部门考察提名的候选人没有通过选举。
（2）审议工作报告
宪法规定审判机关和检察机关由同级人民代表大会产生、对它负责并接受它的监督，(宪法第3条第3款；宪法第l04条)其中一条重要的监督途径就是每年一次的人民代表大会上对司法机构的工作报告进行审议，并投票决定是否通过。如果工作报告没有通过人民代表大会的审议，司法机构的负责人(院长或检察长)是否就面临着被罢免，或者如何进入罢免程序，宪法和法律上也没有具体的规定。焦点事件：
沈阳中院报告被人大否决
焦点事件：
沈阳中院报告被人大否决
2001年2月9日，辽宁省沈阳市第十二届人民代表大会第四次会议对市中级人民法院上年度工作报告进行审议表决，结果未获半数通过。
之所以出现法院报告被否决，是由于沈阳发生了一系列腐败案件，案件中涉及沈阳市原副市长、政协副主席、检察院检察长、法院副院长等。因此，代表们认为法院领导班子对于法院系统的腐败负有领导责任。因此，这次否决直接导致辽宁省第九届人大常委会批准撤销沈阳市中级人民法院院长的职务。
法院工作报告没有被人大审议通过，这在中国各级人大会议的历史上还是第一次，因此成为中国民主发展的标志性事件。（3）人大的个案监督
A、人大提出的个案监督
人大可以对法院裁决或判决提出质询，法院应当就质询问题进行复查并向人大汇报说明，由此形成了人大对法院的“个案监督”。目前，人民代表大会提出个案监督的案件不仅在数量上很少，而且对于人民法院也没有产生决定性的影响力。不过，在学理上，“个案监督”受到法学界的批评，认为影响司法独立。
B、人大代表“异化”产生的影响1998年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常委会监督的若干意见》，对人大监督法院的审判作出了规范性的规定。其中除了对工作报告的审议、人代会上接受人民代表的质询，最主要的就是规定人大可以对法院裁决或判决提出质询，法院应当就质询问题进行复查并向人大汇报说明，由此形成了人大对法院的“个案监督”。目前，人民代表大会提出个案监督的案件不仅在数量上很少，而且对于人民法院也没有产生决定性的影响力。不过，在学理上，“个案监督”受到法学界的批评，认为影响司法独立。
4.33、司法机构与政府的关系
政府
人事局
财政局
法院
人事编制
财政
法院
从宪法所规定的权力结构看，司法机构与政府机关都由人民代表大会产生，并接受人大的监督，二者属于平行的机构。宪法上并没有设定二者之间的关系。但是，在实践中，由于传统的政治体制中将司法机构看做是党政机关，法官和检察官也同样被看做是“干部”。由此，司法机构的财政和人事管理就与其他党政机关相同。正是这种结构上的相似性，法院一直保持着明显的行政管理特征o(贺卫方，1997；朱苏力，1999)就权力关系而言，政府对司法机构的制约就在于政府掌握着对司法机构的人事和财政的控制。
法理学的功能 阅读次数：6714 刘作翔 注：此文系作者为其主编的法律硕士教材《法理学》一书撰写的代序言，该书即将由社会科学文献出版社2005年2月出版。 法理学是用来做什么的？这是初进大学法学院学习的学生们自然会发问的问题，也是那些已经有了一段学习经历，且已进入研究生学习阶段的硕士生们甚或博士生们经常疑惑的问题。对于我们这些被称为在"法理学领域"里工作了一、二十年的人士们来讲，这一问题也是一个时常困扰和自问的问题。用一个法学命题来归结，即"法理学的功能"。 多年前，我曾在一篇探讨"法学学"问题的文章中，对这一问题做了一点思考和回答。我当时从对各不同法学学科和门类的不同功能比较的角度,宏观地概略地提出"法理学承载着解决人们法的观念层面的功能"。[01]将法理学的功能定位为"法律观念的启蒙，法律理念的确立"。现在来看，这一论点仍能成立。只不过有点儿失之简单。它还需要回答法理学是如何来进行"法律观念的启蒙"，和如何来塑造"法律理念的确立"的，也即法理学是如何来行使和发挥其功能的。 要继续深入回答这一问题，我们首先需要对观念与知识的一般关系做一点简单的剖析。观念要建立在知识的基础之上。知识对于观念的建立有着重要的作用。这也正是我们高度重视以知识作为核心的人的素质全面提高的原因。法律观念的建立也离不开法律知识做基础。没有法律知识，法律观念无以建立；即使建立起来，也不牢靠。因为它不是建立在以知识作为内在积淀而形成的一种自觉信念和信仰体系，而是靠外在的因素灌输起来的（尽管我们有时也不得不强调灌输）。有时候，法律知识本身就构成法律观念的一部分。
而谈到法律知识，可能有两部分组成：一部分是"法律的知识"，即我们日常生活和法律生活中经常讲到的宪法、民法、刑法、诉讼法等等具体法律中所包含的那些知识；另一部分是"关于法律的知识"，即法理学领域中所涵盖的那些基础知识内容，诸如法的概念，法的要素，法的渊源，法律体系，权利义务，法律责任等等，这些基础知识内容是单靠那些具体法律知识所无法完整地获得的，而需要通过"法理学"的专门学习才能获得。这些法理学的"基础知识"被定位为"法理学的基本问题"，这样的表述虽有点同义反复，但表达了法理学确有一些最基本的问题，实则是法律学的最基本的问题。 有了以上两部分的知识积累和储备，方可以形成我们的法律观念，塑造我们的法律意识和法律理念，完成一个习法律并以此为职业的现代法律人所应具备的知识储备和职业素质。 法理学除了具有"法律观念的启蒙，法律理念的确立"的功能外，它对法律实践有没有功能？有什么功能？这也是一个需要回答的问题。法理学大师们曾对法理学及其功能做过很多解说。其中我认为说得比较透彻的是美国的法理学家德沃金教授的法理学观点。 德沃金教授讲道："法律的一般理论肯定是抽象的，因为它们旨在阐释法律实践的主要特点和基本结构而不是法律实践的某一具体方面或具体部分。除了具有抽象性外，它们是建设性的阐释：它们力图充分地说明整个法律实践，同时还力图在探明法律实践和对这种实践的最佳论证之间保持平衡。因此，在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线。法哲学家们对任何法律论证所必须具备的一般要素和阐释基础展开争论。我们可以从反面来谈。任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础，而且当这些对立的基础产生矛盾时，法律论证就只能采用其中之一而反对其他。因此，任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段，甚至哲学被掩盖，人
《法学通论》习题集 考试重点章节：A. 法理学、宪法学、刑法学、民法学为主要考察容，比重在85%以上；B.诉讼法（含刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政诉讼法）；C.商法、经济法、行政法、国际法；D.法制史不考察。 理论法学系《法学通论》教研室
目录 第一章法学基本理论 (1) 参考答案 (7) 第二章宪法 (14) 参考答案 (20) 第三章刑法 (26) 参考答案 (36) 第四章刑事诉讼法 (44) 参考答案 (48) 第五章民法 (52) 参考答案 (61) 第六章商法 (69) 参考答案 (73) 第七章民事诉讼法 (77) 参考答案 (81) 第八章经济法 (86) 参考答案 (90) 第九章行政法 (94) 参考答案 (99) 第十章行政诉讼法 (105) 参考答案 (108) 第十一章国际法 (113) 参考答案 (114) 附录一近年来考试真题 (116) 附录二参考书目 ............................................................................... 附录三推荐书目 .. (165)
第一章法学基本理论 一、单项选择题 1、法作为规，指令人们应为之事、可为之事和不可为之事，给人们的（）提供共同的标准尺度，为调整社会关系提供基本的框架。 A、思想 B、精神 C、行为 D、语言 2、马克思主义社会发展史基本观点认为没有法的社会形态是（） A、原始社会 B、奴隶社会和封建社会 C、资本主义社会 D、社会主义社会 3、大陆法系国家的法律渊源主要表现为（） A、成文法 B、判例法 C、习惯法 D、不成文法 4、以下法官可以创造法律的国家是（） A、法国 B、德国 C、英国 D、日本 5、法的历史类型的划分主要是按照法律的（） A、适用围 B、制定和实施的主体 C、经济基础和法所体现的阶级意志 D、制定和表现的形式 6、法的主要容包括（） A、权利 B、权力 C、义务 D、权利、权力和义务 7、法的基础是社会物质生活条件，其中最具有决定性的因素是（） A、人口 B、环境 C、气候 D、社会生产方式 8、在一个国家里，由部门法组成的一个国家法律的有机整体称为（）
第二章法的概念 参考文献 周永坤：《法理学》（第三版）第4页。 吴忠：《将法律进行到底》第37页。 邓子滨：《斑马线上的中国》第11页。 刘星：《法律是什么》 第一节法的基本特征 一、法的概念 法是经国家制定或认可的，由国家强制力来保证实施的，要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。 维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。 法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39 古今中外的思想家对什么是法律，对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说，法律就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定（承认）的法，它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。”——周永坤：《法理学》（第三版）第4页。
二、法的基本特征 （一）法是调整人们行为的规范。 法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕，只要没有付诸行动，法就同它无涉。马克思说，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。法是一种社会规范，只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为，一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹，法并不干预。 （二）法由国家制定或认可。 法由国家制定或认可，也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范，例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。 目前，国家形成法律有两种基本方式：制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。 （三）法规定人们的权利和义务。 有的社会规范，比如政党或其他社会团体的规章，也规定各自成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规定义务而无权利。 （四）法由国家强制力保证执行。 没有保证手段的社会规范是不存在的，应当懂得，法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。 1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。 2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人，道德强制力就差多了，走你的路，让别人去说吧；走别人的路，让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 3、法的强制力的实现，需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。
xx年司法考试《法理学》重难点法的作用在xx年司考法理学中有许多重要考点，那么这些考点一定要背熟！本文“xx年司法考试《法理学》重难点：法的作用”由出guo 网而出，祝您顺利通过司法考试！ 1.指引作用 (1)指引作用的对象：自己的行为。 (2)指引作用的形式： ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 (3)立法中指引的方式： ①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 ②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 2.评价作用 评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 评价作用的对象是他人的行为。
3.预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 预测作用的对象是人们相互之间的行为。 4.教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 教育作用的对象是一般人的行为。 教育作用分为示警作用和示范作用。 5.强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 强制作用的对象是违法者的行为。 制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。 【提示】司法考试的重点是指引作用。 【例题·多选题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引?( ) A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯 B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同 C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑
名词解释 1.法学：研究法律现象及其发展规律的社会科学 2.法理学：以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题的理论法学 3.法律现象：人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊现象，主要是指具有法律意义并 接受法律调整的社会现象 4.自然法：评价实在法的内在正义标准 5.自然权利：个体拥有的基于人之本性的不可剥夺与让渡的权利 6.法学体系：由法学的各个分支学科组成的相互联系相互制约的有机整体 7.法律的特征：①调整社会关系②国家制定或认可③权利与义务为内容④由国家强制力保 证实施 8.法律作为社会规范的主要特点：①确定性②概括性③程序性④公开性⑤平等性⑥不溯及 既往性 9.法律作用：法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响 10.法律作用的特点：①人为性②现实性③局限性 11.法律的规范作用：①指引作用②评价作用③预测作用④强制作用⑤教育作用 12.法律的社会作用：①分配社会利益②解决社会纠纷③实施社会管理 13.法律起源规律：①个别调整→规范调整②习惯→习惯法→制定法③自发调整→自觉调整 14.法律发展基本理论：①理性建构论②法律与主权命令说③法律的历史进化论 15.法律发展规律：①神法→人法②身份的法→契约的法③古代民主法治→人治→现代民主 法治④不成文法→成文法⑤族群之法→世界之法 16.法律发展方式：①法律继承②法律移植③法律创新 17.法律概念：人们在不断认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括 和抽象表达而形成的一些权威性范畴 18.法律规则：以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密逻辑 结构的社会规范 19.法律规则的构成要素：①假定条件②行为模式③法律后果 20.法律原则：对一定时代与社会中普遍价值观念的法律表达，并集中彰显了人们为法律所 设定的调整社会所应达致的目标 21.法律关系：主体之间根据法律所结成的一种规范性关系 22.法律意识：指人们在一定历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等 各种意识现象的总称 23.法律观点：泛指对法律的看法和态度 24.法律观念：指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识 25.法律心理：低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段 26.法律思想体系：高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，表现为系统 化、理论化的法律思想观点和学说 27.法律观念ⅱ：介乎理性与感性之间的阶段，既有零散、偶然、感性的认识，也包括一些 系统、必然的理性的认识 28.法律行为：具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为 29.法律实现：体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为 社会实现的过程与结果 30.法律效力：法律的保护力和拘束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象具有的 普遍支配性力量
司法考试法理学法的作用与价值复习笔记 一、法的作用 法的作用泛指法对社会产生的影响。 (一)法的作用分类 法的作用可以分为规范作用与社会作用。 (二)法的规范作用的种类{重点掌握} 1.指引作用：指法对本人的行为具有引导作用。 (1)对人的行为的指引有两种形式： ①个别性指引;②规范性指引。 (2)从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式： ①确定的指引(义务性指引);②不确定的指引(权力性指引) 2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 3.教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用又具体表现为示警作用和示范作用。 4.预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 (三)法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向{一般掌握} 法的规范作用取决于法的特征，法的社会作用是由法的内容、目的决定的。 1.三个领域： (1)社会经济生活(2)政治生活(3)思想文化领域 2.两个方向： (1)政治职能(阶级统治的职能)(2)社会职能(执行社会公共事务的职能) (四)法的作用的局限性(反对法律万能论){重点掌握} 1.法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会;
2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约; 3.法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间; 4.法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 二、法的价值 (一)法的价值的含义与意义{一般掌握} 1.法的价值的含义 法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。简而言之，法的价值就是法对人的有用性。 2.法的价值的意义 具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： (1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。 (2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义。 (3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 (二)法的价值判断与事实判断 法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了，但它是理解许多法理学问题的关键，故在此加以说明。 1.价值判断与事实判断的含义 价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析，从而涉及法律的应然状态和理想追求的问题。 事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要有三类：规范分析方法，以凯尔森所创的纯粹法学为代表;社会实证方法，以法社会学为代表;历史实证方法，以历史法学为代表。 2.价值判断和事实判断的区别： (1)判断的取向。价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别;事实判断是以法律制度为判断的取向，判断的维度价值判断具有很强的主观性，事实判断应尽可能做到“价值中立”。
中南财经政法大学法学通论习题（法理与宪 法） 第一章法学基本理论 C党的十五大 11、我国依法治国，建设社会主义 A、司法机关 C公检法机关 12、人权中的首要权利是（） A、经济权利 C生存权与人身人格权 13、西方司法独立原则的核心是（ A、司法权独立C审判独立 14、狭义的法的适用是指（） A、执法C司法 15、依据法的作用的形式与内容的不同， A、规范作用与社会作用C整体作 用与局部作用D党的十六大 家的主体是（） B广大人民群众 D中国共产党 B社会和文化权利 D政治权利和自由 ） B司法机关独立 D司法人员独立 B 守法 D 违法 我们可以把法划分为（）B 一般作用与具体作用 、单项选择题 1、法作为规范，指令人们应为之事、可为之事和不可为之事，给人们的 （标准尺度，为调整社会关系提供基本的框架。 A、思想B精神 C行为D语言 ）提供共同的2、马克思主义社会发展史基本观点认为没有法的社会形态是（） A、原始社会 C资本主义社会 3、大陆法系国家的法律渊源主要表现为（ A、成文法 C习惯法 4、以下法官可以创造法律的国家是（ A、法国 C英国 5、法的历史类型的划分主要是按照法律的 A、适用范围 C经济基础和法所体现的阶级意志 6、法的主要内容包括（） A、权利 C义务 B、奴隶社会和封建社会D社会主义社会 ） B、判例法 D不成文法 ） B、德国 D日本 ） B、制定和实施的主体D制定和表现的形式 B、权力 D权利、权力和义务 7、法的基础是社会物质生活条件，其中最具有决定性的因素是（） A、人口 B、环境 C气候D社会生产方式 8、在一个国家里，由部门法组成的一个国家法律的有机整体称为（） A、法系 C法学体系B法律体系 D法的历史类型 9、“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从， 是制定的良好的法律”是以下哪位名人所言（） A、柏拉图B亚里士多德 而大家所服从的法律又应该本身 C洛克D卢梭 10、提出依法治国，建设社会主义法治国家的治国基本方略是在（） A 1982年宪法 B 1978年党的^一届三中全会
法理学重点知识点梳理 第1，2章导论，法的概念 导论 1.法学的定义：法学是以法律现象为研究对象的知识和学科的总称，我们的理解：一类是可见的外在的法律现象，即为规范——制度型法律现象；另一类是不可见的内在的心理——观念型法律现象。 2.应当注意的是，理论法学和应用法学的学术分科实际上阐明的是法学的不同品质。首先，法学是理论性的。其次，法学是实践的。 3. 法理学的概念：法理学，以一般法律现象为研究对象，以探求法的一般原理为任务的学问。现代法理学注重于对法律用语及专门名词的分类和进一步理解。 4. 法理学的性质和任务: 一方面，法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念、制度。 另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。 5. 马克思、恩格斯创立了马克思主义法学，两人合著的《德意志意识形态》是马克思主义法学诞生的标志，他们揭示了法律根源于社会物质生活条件，根源于利益的冲突，法律随着经济条件的发展而发展等客观规律。他们指出法律是特定社会历史时期的产物，揭示了法律与阶级、国家的联系。 6. 当代中国的马克思主义有三个组成部分，即邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观。 7. 马克思主义法学，在建设中国特色社会主义法学和法权制度中，必须注意把握以下几点： ◆基本原则：马克思主义、西方法治文明和中国国情特点三者结合。 ◆核心架构：马克思主义法学三位一体的本原结构，即人、国家和社会的辩证统一。人、国家和社会的辩证统一应该成为我们今天构建中国特色社会主义法学的核心内容。 ■体现上述基本精神的中国特色社会主义法学的核心内容就是以人为本、法治国家与和谐社会的辩证统一(是指人们在认识事物的时候，既要看到事物共性的一面，又要看到事物对立的一面，即要以坚持全面发展的高度为前提，把二者有机统一起来，以实现两者和谐发 展之目的)。 ◆理论特色：“五个更加”。更 加关注弱势群体的保护和帮助；更 加重视以社会公共利益约束和限 制个人以享有和行使权利为名的 任性；更加重视以公共社会福利平 等再分配来调节在自由的经济交 往中不可避免地产生的强弱分化、 贫富差别；更加重视防止阶级分 化、阶级矛盾、阶级冲突在我们这
法理学（法的概念）模拟试卷1 (总分：72.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：16，分数：32.00) 1.单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。（分数： 2.00） __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.历史上，认为法律就是人民自己意志的记录的思想家是( ) （分数：2.00） A.卢梭√ B.霍布斯 C.洛克 D.孟德斯鸠 解析：解析：法国资产阶级启蒙思想家卢梭认为，法律就是人民自己意志的记录。 3.古代的思想家里，把法分为永恒法、自然法、人法和神法四种的是( ) （分数：2.00） A.亚里士多德 B.西塞罗 C.奥古斯丁 D.托马斯.阿奎那√ 解析：解析：中世纪基督教思想的集大成者托马斯将法分为永恒法、自然法、人法和神法四种。 4.法的规范性是指( ) （分数：2.00） A.法对人们行为的指导作用 B.法向人们提供一个评价人们是非的标准 C.法为人们提供一个行为模式√ D.法总结和概括统治阶级的胜利成果 解析：解析：法的规范性具体表现在三个方面：(1)法对人们的行为提出了明确的指示；(2)法的内容具有一般性和概括性；(3)法是反复适用的。故本题选C。 5.下列关于法的特征的表述正确的是( ) （分数：2.00） A.法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性√ B.法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制力 C.任何情况下法的实施都必须借助于国家强制力 D.国家强制力是保证法实施的惟一力量 解析：解析：法本身只具有国家强制性，不具有国家强制力，故B项错误；国家强制力是法的最后保证手段，并非任何情况下都必须借助强制力，在一定程度上，法的实施还要依靠社会舆论、道德观念、法制观念等多种手段来保证，故CD项错误。 6.在封建社会，君主的诏令具有最高法律效力，而在现代国家中，宪法是根本法，这表明( ) （分数：2.00） A.法的性质、作用和特点与国家直接相关√ B.法律制度和法的形式受国家形式的影响 C.法为确认国家政权的合法性所必须 D.法为巩固和完善国家制度所必须 解析：解析：法是出自国家的社会规范，必然具有国家意志的属性。 7.法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织形式的特征是( ) （分数：2.00） A.法规定人们的权利、义务、权力
第五编 法治国家 第二十一章 法的起源 21.1 复习笔记 【知识框架】 【重点难点归纳】 一、原始社会的社会规范 1．原始人的社会组织 一般认为，原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，原始社会主要指氏族公社时 期。作为一种组织，氏族具有以下特点： （1）氏族是按血缘关系来划分和组织居民，在氏族社会中人们同属于一个大家庭。这 与文明社会按地域来划分和管理居民是不同的。 （2）氏族组织内部实行原始的民主管理。氏族大会决定一切重大问题，氏族首领由选 举产生，没有任何特权。 （3）氏族是建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。 2．原始社会的社会规范 原始人的社会组织 原始社会的社会规范 原始社会的社会规范：禁忌、图腾、复仇、巫术 法起源的原因：经济、政治、文化 法的起源的三个阶段 法起源的原因和标志 法形成的标志 人类法律正式形成的标志 法与氏族习惯的区别 法起源的形式：希腊雅典法、罗马法、日耳曼法 法起源的形式和规律 法起源的一般规律 法的起源
原始人的社会规范，是由低级到高级、由简单到复杂，逐步形成和发展起来的一系列习惯。主要有以下表现形式： （1）禁忌 原始的人类发现，某些特定的事物、现象是神圣的、不可接触的对象。这种原始观念形成了禁忌物，从而产生人类历史上最早的禁制。禁忌（制）的表现形式如下： ①以禁忌范围为基础，将之分为普通禁忌和特别禁忌。 ②以禁忌的存在时间为基础，将之分为永久之禁忌和一时之禁忌。 ③以禁忌的效果为基础，将之分为特权的禁忌和无能力的禁忌。 ④以禁忌的目的为基础，将禁忌分为人之禁忌、行为禁忌和物的禁忌。 ⑤以禁忌的作用为基础，还可以将禁忌分为保护禁忌和扑灭禁忌。 （2）图腾 图腾禁忌是后来出现的又一禁忌。原始先民认一些图腾物作为保护神，祈祷保护神保佑本族群的生存与发展。图腾崇拜主要表现为： ①崇拜者视图腾为保护者，人们崇拜图腾，也畏惧图腾。 ②用特殊的名称或徽号代表图腾。 ③崇拜者在一定程度上与图腾合而为一，表示与图腾同化。 ④图腾崇拜的禁忌种类繁多。 ⑤图腾崇拜有特殊的仪式。 图腾禁忌规则在原始氏族中具有惩戒和协调作用，是惩罚性规范的萌芽。 （3）复仇 复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行为。复仇习惯包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇三个阶段：
事业单位公基法律知识：法理学之法的作用 法的作用，是指法对于人的行为和社会关系所发生的影响，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用分为规范作用和社会作用，在我们的考试中，法的规范作用是基础考点，而在我们的考试中法的规范作用考法相对比较简单，所以这个部分大家不应该丢分! 法的社会作用一是维护阶级统治，二是维护社会公共利益。 法律的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种，记忆口诀：引评教育强。 法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，此时法就像一盏明灯，为我们指引了一条明路。 评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。这里，评价的对象是他人，大家可以这样理解法的评价作用，他人的行为就像是做一份试卷而标准答案就是我们的法律，通过标准答案来评判他人行为是否符合我们的答案标准。根据评判官的身份的不同，又可以分为专门的评价和一般的评价。 法的教育作用是指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响，教育作用的对象是你我他大家。 预测作用是指根据法律法规的内容，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为的后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。 法的强制作用是指法对违法犯罪行为的制裁，所以要明确针对违法犯罪者的行为才会体现法的强制作用。 【例题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述属于有选择的指引的有： A.宪法规定，中华人民共和国各民族一律平等 B.合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式 C.刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金 D.公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 【答案】BD解析：根据法律规范中的行为模式的不同，指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，有选择的指引也叫不确定的指引。确定的指引，是指人们必须根据法律规范的指示而行为，包括作为和不作为，有选择的指引是指人们的行为有选择的余地，可以这样行为也可以不这样行为，我们可以记为确定不选择，选择不确定。AC选项，法律规定很明确，人们的选择没有选择的余地，因而属于确定的指引，B
法理学教案 第一章绪论 第一节法理学概论 一、法学的研究对象 法学，在中国先秦时期称之为“刑名法术之学”或“刑名之学”。自汉代以后称之为“律学”。在我国广泛称之为“法学”或“法律科学”则是近代以后的事情。 在西方，“法学”一词源于古代拉丁语的“jurisprudentia”,本来意思是“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安将法学定义为：“人和神的事务的概念，正义与非正义之学”。 法学是一门独立的社会科学，社会科学包括：经济学、政治学、历史学、哲学、教育学、法学等许多学科。社会科学总体上以各种社会现象为研究对象。 我们认为，法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。也就是说法学的研究对象是整个社会的法律现象及其发展规律。 根据不同的标准，法学可以分为不同的体系。法学体系通常从两个角度来划分： 一是从法律部门角度来划分，将法学划分为：宪法学、行政法学、社会法学、民商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学等。 二是从认识的角度来划分，将法学划分为：理论法学和应用法学。 英国《牛津法律指南》进一步将法学分为：法律理论和哲学；法律史和各种法律制度史；比较法研究；国际法；国内法；跨国家法；附属法学，比如法医学。 日本学者将法学分为：公法，比如宪法；私法，比如民法；刑事法，比如刑法；基础法学，比如法哲学。 二、法理学概念 在西方，英语LegalPhiloso-phy通常译成“法哲学”；Jurisprudence通常译成“法理学”。 在前苏联，由于强调法律与国家的关系，所以，将它称之为“国家和法的理论”。 在旧中国，有的称为法理学，也有称为法学通论，主要是介绍西方的法学理论，介绍资产阶级的一些法学流派。 新中国成立后，由于受意识形态和前苏联的影响，国内法学基本上也将它称之为“国家和法的理论”或“国家和法律理论”，从内容上看，不仅研究法的基本理论，也研究国家的基本理论，而且是以国家理论为重点，并没有充分认识到社会主义国家加强社会主义法制建设的物重要性，没有将国家学说的理论与法学的理论分开来研究。 党的十一届三中全会以后，由于解放思想，实事求是思想路线的恢复，人们逐步认识到社会主义民主与法制建设的重要性，认识到法学与政治学的区别，一些高校也开始恢复设立法律系，开始法学研究和教育，法理学的教学与研究也就逐步发展起来了，起初是使用“法律基础理论”，直到上世纪８０年代中期，才恢复使用“法理学”这一概念。 那么，到底什么法理学呢？ 国外法理学家的定义有：法理学是指关于法律现象的最基本的、最一般的、最理论化的学说。它是对法进行一般性研究，以揭示法律的基本理论，探索法的最普遍的问题。 国内法理学家的定义也比较多，目前比较通用的观点是：法理学是法学基础理论的简称，是研究法的一般理论，特别是社会主义法的基本理论的学说。从研究的内容上看，主要包括法的概念、本质、特征、法的历史发展、法的价值、法的作用、法的创制、法的实施、法的监督等。 三、法理学在法学体系中的地位
司考宋光明法理学讲义法的概念的争议 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】
司考宋光明法理学讲义：法的概念的争议 宋光明讲义：法的概念的争议。法的概念的争议是法理学的重要考点，考生应当重点复习，小编将这一考点的主要内容进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 三个基本要素：内容的正确性、权威性制定、法的实效 【例题·不定项】以下说法错误的有（）。 A.分析法学认为法律和道德没有什么联系，权威性制定是法的概念的唯一要素 B.传统自然法学认为制定法不是法律 C.在阿列克西看来，实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题
D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素 【正确答案】AB 【答案解析】选项A说法错误。分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素，而非唯一。 选项B说法错误。传统的自然法学认为符合道德的法为法律，而制定法包括符合道德的法，也包括不符合道德的法。 【例题·不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是（）。（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在"实际上是怎样的法"与"应该是怎样的法"之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素法律敎育网 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来 【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念：权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说，则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。 编辑整理，转载请注明出处。
法理学练习 一、填充题： 1、法律是调整人们（行为关系）的社会规范，法是由（国家强制力）保证实施的社会规范。P45~47 2、法律是由国家制定、（认可）并且由国家（强制力）保证实施的社会规范。P46~47 3、法律是以（权利）和（义务）为其全部内容的社会规范。P46 4、法律是国家意志的体现，所谓国家意志其实是（统治阶级意志），法律的内容实际上是由（社会物质生活水平）所决定的。P43,P44 5、规范性法律文件的系统化的方法主要有：法的清理、（编纂）和（汇编）三种。 6、各国对于法的对象效力大致有四种原则，即属人主义原则、（属地主义）原则、（保护主义）原则和综合主义原则。P62 7、法的终止生效，指法从何时起不再有效。通常有（命令）终止和（默示）终止两种形式。 8、所谓法的三要素是指（法律规则）、（法律概念）和法律原则。P66~77 9、法律规则有严密的逻辑结构，通常由（假定条件）、（行为模式）和法律后果三部分组成。P69 10、法律规则的行为模式通常表现为公民（许可）如何如何，（必为）如何如何以及禁止如何如何。 11、按照法律原则产生的基础不同，可以将法律原则分为（政策）性原则和公理性原则；按照法律原则的内容不同，可以将法律原则分为（实体）性原则和程序性原则。P75 12、法律体系是（一个）国家的全部（现行）法律构成的整体。P78 13、法律部门划分标准的两个方法是：法律规范所调整的（社会关系）和法律规范的（调整方法）。 14、《国务院组织法》、《城市居民委员会组织法》属于（宪法及宪法相关法）法律部门，《未成年人保护法》、《红十字会法》属于（社会法）法律部门。P83~87 15、《合同法》、《继承法》属于（民法）法律部门，《教育法》、《律师法》属于（行政）法律部门。P83~87 16、所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生（法律上效力）、产生一定（法律效果）的行为。P103 17、法律关系的主体是指在法律关系中享有权利和履行义务的（自然人（公民个人））或者（组织（法人））。P114 18、法律关系的主体必须同时具有法律上所说的（权利）能力和（行为）能力。P115 19、公民的行为能力是由法律予以规定的，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、（限制行为能力）人和（无行为能力）人。P116 20、法律关系客体应当具有（客观）性、（可控）性、（法律）性和有用性。P116~117 21、依据是否以人们的意志为转移，可以把法律事实分为（法律事件）和（法律行为）。P119 22、法律责任的种类分为民事法律责任、（行政法律责任）、刑事法律责任和（违宪责任）。P126~127 23、我国现行的刑事制裁为五刑，即（管制）、（拘役）、有期徒刑、无期徒刑和死刑。P130 24、行政制裁分为（行政处罚）和（行政处分）。P130 25、法的起源有一个从（氏族习惯）到习惯法，又从习惯法到（成文法）的演变和发展过程。P148 26、现代资本主义的两大法系是（大陆）法系和（英美）法系。P154 27、立法是由（特定）的主体，依据一定的的（职权和程序），运用一定的技术，制定、认可和变动法的这种特定社会规范的活动。P190~192 28、我国的立法程序由提出法案、（审议法案）、（表决和通过法案）以及公布法律这四个步骤组成。P196~197 29、当代中国立法的基本原则是（宪法）原则、法治原则、民主原则和（科学）原则。P199~201 30、与司法比较，执法具有主体的特定性、内容的广泛性、活动的（单方）性、行为的（主动）性以及执法权的行使具有优益性的特点。P208 31、当代中国执法的基本原则是（合法性）原则、合理性原则以及（效率）原则。P210 32、与执法比较，司法具有专属性、（程序）性、（专业）性和权威性的特点。P212
法的作用，是指法对于人的行为和社会关系所发生的影响，根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，法的作用分为规范作用和社会作用，在我们的考试中，法的规范作用是基础考点，而在我们的考试中法的规范作用考法相对比较简单，所以这个部分大家不应该丢分! 法的社会作用一是维护阶级统治，二是维护社会公共利益。 法律的规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制五种，记忆口诀：影评教育强。 法的指引作用是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，此时法就像一盏明灯，为我们指引了一条明路。 评价作用是指，法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的作用。这里，评价的对象是他人，大家可以这样理解法的评价作用，他人的行为就像是做一份试卷而标准答案就是我们的法律，通过标准答案来评判他人行为是否符合我们的答案标准。根据评判官的身份的不同，又可以分为专门的评价和一般的评价。 法的教育作用是指通过法的实施，使法律对一般人的行为产生影响，教育作用的对象是你我他大家。 预测作用是指根据法律法规的内容，可以预先估计到人们相互之间会如何行为以及行为的后果。法的预测作用的对象是人们相互之间的行为，包括公民之间、社会组织之间、国家、企事业单位之间以及它们相互之间的行为的预测。 法的强制作用是指法对违法犯罪行为的制裁，所以要明确针对违法犯罪者的行为才会体现法的强制作用。 【例题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列表述属于有选择的指引的有： A.宪法规定，中华人民共和国各民族一律平等 B.合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式 C.刑法规定，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金 D.公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资
第一章：法理学 法的基本特征： （1）法以行为规范为主，内容涉及法律权利、权力与义务。（2）法主要出自国家，由国家制定或认可：造法主要形式是制定、认可、签约、惯常行为。（3）法是由国家强制力保证实施的。（4）法具有更广泛的约束力 法的要素：法律概念、法律规范、法律原则、技术性规定。 （1）法律规则：法律规则是指固体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示（2）法律原则：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。（3）法律概念：法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们共同特征而形成的权威性范畴。 法的作用：（1）规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用。（2）社会作用：政治作用、社会公共事务功能。 依法治国：就是广大人民群众在党的领导下,依宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。 实现社会主义法治的条件：1、政治基础与条件应该是社会主义的民主政体形式；2、经济条件应该是商品经济与市场经济机制；3、文化条件应该是社会主义的科学理性文化基础。 依法治国的主体与客体：主体是人民；客体是国家及国家整治事务、经济和文化事务、社会事务。 中国实行依法治国的重要意义有哪些？ 答：中国实行依法治国的重要意义体现在以下四方面：（1）依法治国是治国理念上的重大突破。（2）依法治国是执政方式上的历史转变。（3）依法治国是人民治理国家的基本方略。（4）依法治国是现代市场经济的需要。 大陆法系和普通法法系的异同有哪些？ 答：（1）相同点：属同一历史类型的法律即资本主义类型法。阶级本质相同，体现资产阶级意志，服务于资本主义私有制的经济基础。历史任务相同。（2）不同点：一是法的形式不同，大陆法系是以成文法（制定法）为主，英美法系以判例法为主（大法官和有名望的法官的判例才确认为法）。二是法典编纂不同，大陆法系国家以成文法为主，成文法都以法典的形式表现。英美法系国家以判例法为主，其成文法是以单行法规的形式出现。三是法的分类不同，大陆法系分公法和私法；英美法系分普通法和衡平法。四是法官权限不同。大陆法系国家法官只有执法权；而英美法系国家法官除有执法权外，还有立法权。五是诉讼程序不同。首先，审讯制度不完全一样。大陆法系国家审讯制度是以法官为主，一问一答，采取讯问制；英美法系国家主要采取辩论制或对抗制。其次，陪审制度不完全一样。大陆法系国家由陪审员和法官共同组成合议庭对案件进行审理；英美法系国家有专门的陪审团，由陪审团负责认定事实并作出基本结论，由法官适用法律作出判决。
张文显《法理学（第四版）》名词解释归纳 1、法学方法论：指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说 明。其内容可分为两个层次，第一层次是法学方法论的原则，构成了法学方法体系的理论基础。第二层次是各种法学方法，包括阶级分析方法、价值分析方法、实证研究方法。 2、价值分析方法：指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或者确证一定社会 价值或理想的方法，是法学的基本方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴含的价值属性为对象的，它要探究特定法律制度是按照哪一阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的，价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值标准和价值排序。价值评价是从一定的利益和需要出发，按照已经得价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行评断与取舍。 3、实证研究方法：是在价值中立的条件下，以对经验事实的观察和描述为基础来建立和检 验知识性命题的各种方法的总称。所谓价值中立，指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。 所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素，包括与法律制度和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本的词句、语法和逻辑。作为基本法学研究方法，它的基本任务是揭示法的实然状态。实证研究方法包括社会调查方法、历史研究方法、比较研究方法、逻辑研究方法、语义分析方法。 4、法的概念：法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，反映特定物质生活条件 所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，并确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序、社会发展目标为目的的行为规范体系。特征有以下四点：法是调整社会关系的规范、法是由国家制定或认可的行为规范、法是规定权利义务的社会规范、法是有国家强制力保证实施的社会规范。 5、法的预测作用：指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果等， 从而对自己的行为作出合理安排。预测作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。法具有预测作用，因为法具有规范性、确定性，法的预测作用可减少行为的偶然性、盲目性，提高行动的实效。 6、法的渊源：指具有法律效力的以一定形式表现出来的法律文件。法的渊源包括两个不可 分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，即只有产生法的效力的法律文本或条款才有可能成为法的渊源，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。 7、规范性文件：专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的，以权 利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。它是一个国家法律体系的主干部分，包括宪法、法律、法规和规章。具有规范性、强制性、公开性、一般性等特征。 8、非规范性法律文件：是各种具有法律约束力的法律文件的总称，有以下特点：第一，针 对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件；第二，多数没有规范性，一般不重复适用；第三，有一部分不属于一国的法律渊源，即具有复杂性。 9、判例法：基于法院的判决而形成的具有法律效力的判决裁定，这种制定对以后判决具有 法律规范的效力，能够作为法院判案的依据。作为不成文法的一种，判例法是英美法系国家的主要法律渊源，是由司法者在案件审理中创设的，又称法官法或普通法。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。10原始习惯：原始人在长期共同生产生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为