民商事纠纷的法律适用
一、合同
1.《民法通则》
T142：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
T150：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
T145：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
2.《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件》中的具体规定：
第一条：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。（排除反致）
第二条：本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。（排除合同的形式和当事人的缔约能力）
第三条：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。（排除默示）
第四条：当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法
院应予准许。
当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
第五条：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法
院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。
（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。
（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。
（七）借款合同，适用贷款人住所地法。
（八）保险合同，适用保险人住所地法。
（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。
（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。
（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
（十二）保证合同，适用保证人住所地法。
（十三）委托合同，适用受托人住所地法。
（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。
（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。
（十七）居间合同，适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
第六条：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该
合同争议应当适用中华人民共和国法律。
第七条：适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共
和国法律。
3.《合同法》T126：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
4.《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》：涉外合同当事人的缔约能力原则上适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的，也认为有行为能力。
5.《涉外民事法律关系适用法》
T41：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
T42：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
T43：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
二、侵权行为
1.《涉外民事关系法律适用法》
T44：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住所的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
T45：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。T46：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
2.《民通意见》T187：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
3.《海商法》T273：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。注意：船舶优先权和海事赔偿责任限制都适用法院地法。
4.《民用航空法》T189：民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律?民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律?
注意：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律，民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
3.诉讼时效：《民法通则》
第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第136条下列的诉讼时效期间为一年：
（一）身体受到伤害要求赔偿的；
（二）出售质量不合格的商品未声明的；
（三）延付或者拒付租金的；
（四）寄存财物被丢失或者损毁的。
第137条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
三、民事主体
1.自然人
（1）《民法通则》T143：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
（2）《民通意见》试行
T179：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。
T180：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
T181：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。
（3）《涉外民事法律关系适用法》
T11：自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。
T12：自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
T13：宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
T15：人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。
T19：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
T20：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
2.法人
（1）《民法意见》T185：当事人有两个以上营业所，与产生纠纷的民事关系最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以住所或经常居住地为准。
（2）《民通意见》试行T184：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
（3）《涉外适用法》T14：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地（人民法院应将法人的设立登记地视为涉外适用法中的登记地）法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居住所为其主营业地。
四、婚姻家庭
1.结婚：
（1）《涉外民事法律关系适用法》
T21：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
T22：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
（2）《民法典》草案
T61：结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。
2.离婚：《涉外民事法律关系适用法》
T26：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
T27：诉讼离婚，适用法院地法律。
3、涉外夫妻关系《涉外民事法律关系适用法》
（1）夫妻人身关系：T23 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
（2）夫妻财产关系：T24 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
4、涉外父母子女关系《涉外民事法律关系适用法》
T25：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
5、监护
（1）《民通》意见T190：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有
住所的，适用我国的法律。
（2）《中华人民共和国国际私法示范法》T141：监护的设立、变更和终止，适用被监护人本国法、住所地法或者惯常居所地法。
（3）《涉外民事法律关系适用法》T30：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
6.收养
（1）《涉外民事法律关系适用法》T28：收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律（重叠适用）。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
（2）《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》：
T2：第二条外国人在中华人民共和国境内收养子女(以下简称外国人在华收养子女)，应当依照本办法办理登记。收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。
T3：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。
T8：外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。
T9：外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。协议一式三份，收养人、送养人各执一份，办理收养登记手续时收养登记机关收存一份。
7.扶养
（1）《涉外民事法律关系适用法》T29：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
（2）《民法通则》T148：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。（抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切的关系）
五、继承
1.《民法通则》T149：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
2.《涉外民事法律关系适用法》
T31：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
T32：遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
T33：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
T34：遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
T35：无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
注意：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或参加的国际条约另有规定的除外。
六、物权
1.不动产物权
（1）《民法通则》T144：不动产所有权，适用不动产所在地的法律。
（2）《民通》意见T186：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。
2.动产物权：《涉外民事关系法律适用法》
T37：当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
T38：当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
T39：有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
T40：权利质权，适用质权设立地法律。
3.船舶物权：《海商法》
T270：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
T271：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
T272：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
注意：光船租赁指船舶出租人提供一艘不包括船员在内的船舶出租给船舶承租人使用一段时间，并由承租人支付租金的一种租船方式。
4.航空器物权：《民用航空法》
T185：民用航空器所有权的取得?转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律?
T186：民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律?
T187：民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律?
七、债权
《涉外民事关系法律适用法》T47：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
八、知识产权
《涉外民事关系适用法》
T48：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
T49：当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。T50：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
九、国际商事关系
1.国际代理关系：《涉外民事法律关系适用法》T16：代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。
2.国际票据关系：《票据法》
T96：票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
T97：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
T98：票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。
T99：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。
T100：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。
T101：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。
注意：有关票据债务履行的某些方面，适用付款地法。
3.国际货物运输关系：
（1）国际海上货物运输：《海商法》
T44：海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。
T269：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
（2）航空货物运输：《民用航空法》
T188：民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外;合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律?
4.国际信托关系：《涉外民事法律关系适用法》
T17：当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
十、国际海事关系
1.船舶所有权：《海商法》T270：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。
2.船舶优先权：《海商法》T272：船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
3.船舶抵押权：《海商法》T271：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立
船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
4.船舶留置权：船舶留置权适用当事人协议选择的法律，但当事人协议选择的外国法关于船舶留置权的规定比内国法更宽泛的，则应排除适用。在当事人没有协议选择时，适用被留置船舶所在地法。船舶留置权对第三人的影响适用被留置船舶的所在地法。船舶留置权的受偿顺位适用船旗国法。船舶留置权的实现适用法院地法。
5.海事侵权行为：《海商法》T273：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
6.海上保险合同：《海商法》
T216：海上保险合同是指保险人按照约定，对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿，而由被保险人支付保险费的合同。前款所称保险事故，是指保险人与被保险人约定的任何海上事故，包括与海上航行有关的发生于内河或者陆上的事故。
T269：合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
7.海事赔偿责任限制：《海商法》
T275：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。
8.船舶碰撞的法律适用：《海商法》
T165：船舶碰撞，是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。
T273：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
9.共同海损：《海商法》
T203：共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。
T274：共同海损理算，适用理算地法律。
01任务_0001 试卷总分：100 测试时间：60 单项选择题多项选择题案例分析题 一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 国旗国法是指（）。 A. 发生涉外民事纠纷的船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。 B. 发生涉外民事纠纷的使馆人员其使馆悬挂旗帜所属国家的法律。 C. 发生涉外民事纠纷的无国籍人自行选择的旗帜所属国家的法律。 D. 发生涉外民事纠纷的外国人所共同选择的旗帜所属国家的法律。 2. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”这条规定表明，我国（）。 A. 采用反致 B. 不采用反致 C. 采用转致 D. 采用循环反致 3. 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，我国法院通常的做法是 （）。 A. 驳回起诉 B. 适用我国法律 C. 适用本应适用的外国法相近似或相类似的其他国家的法律 D. 适用一般法理 4. （）是国际私法的核心规范。 A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事法律地位规范
D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范 5. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗特继承案 6. “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发 自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这是（）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 7. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 8. 国际私法主要解决（）。 A. 区际法律冲突 B. 时际法律冲突 C. 人际法律冲突 D. 不同国家之间的法律冲突
《国际私法教程》作业答案 第一单元作业题 1. 简述国际私法的调整对象和法律特征。1页 2. 试述国际私法的范围及其规范组成。10—14页 3. 试述我国国际私法的渊源。15—20页 4. 法则区别说的内容是什么？30—33页 5. 什么是冲突规范？冲突规范在结构上有什么特点？47—48页 6. 什么是准据法？其特点是什么？56—57页 7. 什么是时际法律冲突？其确定准据法的原则有哪些？59—61页 8. 什么是识别？解决识别的主要依据有哪些？63—67页 9. 什么叫反致、转致和间接反致？其产生的原因是什么？69—71页 10. 什么是法律规避？它的构成要件是什么？88—90页 11. 我国对外国法内容查明的途径有哪些？98—99页 第二单元作业题 1. 试述自然人国籍冲突的表现形式及其解决原则。101—102页 2. 自然人行为能力法律冲突的准据法如何确定？108—109页 3. 法人的国籍如何确定？110—111页 4. 试述外国人民事法律地位制度。118—122页 5. 试述物之所在地法原则的适用范围和例外。128—132页 6. 试述合同中的意思自治原则。138—143页 7. 简述合同中的最密切联系原则的含义与特征。145—146页 8. 论我国关于合同准据法的确定原则。135—137页 第三单元作业题 1. 论一般侵权行为的法律适用。155—160 2. 如何确定涉外结婚的准据法？我国关于涉外结婚的法律适用原则是什么？180—184页 3. 我国如何确定涉外离婚案件的管辖权及准据法？188—189页 4. 如何确定夫妻财产关系准据法？190—191页 5. 我国关于涉外抚养的法律适用原则是什么？200页 6. 试析法定继承准据法的同一制与区别制。204—206页 7. 试析我国关于涉外法定继承法律适用的有关规定。207页 8. 简述确定遗嘱形式的准据法。 第四单元作业题 1. 监督国际民事诉讼法在国际私法上的地位和作用。218—221页 2. 什么是国家及其财产豁免权？其理论主要包括哪些？227—229页 3. 试析国际民事诉讼管辖权的种类及解决国际民事诉讼管辖权冲突的途径。234—235页 4. 什么是国际民事司法协助？试析中国关于承认和执行外国法院判决的立法与实践。235、244—246页 5. 什么是国际商事仲裁？它同国际民事诉讼有何不同？248、251页 6. 什么是仲裁协议？仲裁协议一般应包括哪些内容？256—260页 7. 简述仲裁条款独立理论。263—264页 8. 根据1958年《纽约公约》的规定，承认和执行外国仲裁应具备哪些条件？270—272页 9. 什么是区际法律冲突？解决区际法律冲突的主要模式有哪些？279—286页 10. 中国区际法律冲突的成因和特点是什么？286—288、288—290页
总结目录 一建知识记忆口诀汇总 1、措施费、规费、企业管理费： 二环夜临大水，支架已安稳（文），保定无（污）公害，公差使用保险金务工 2、建设工程项目施工成本管理的任务和环节：预测-计划-控制-核算-分析 -考核（预计控，算分考） 3、施工成本控制的一般步骤是：比较-分析-预测-纠偏-检查（比分遇纠察） 4、项目经理的管理权力：组织管理班子；调配并管理项目的人、机、物、 资等生产要素；进行经济分配；选择作业队伍；指挥生产；代表企业法定代表人处理外部关系；受托签署有关合同。（班配配队、指外签）5、质量手册作为企业质量管理系统的纲领性文件应具备：指令性、系统性、 协调性、先进性、可行性、可检查性。（系统协调可行性，指令先进可
检查） 6、施工作业质量自控的有效制度有：质量自检制度、质量例会制度、质量 会诊制度、质量样板制度、质量挂牌制度、每月质量讲评制度。（会诊例会要自检，样板挂牌要讲评） 7、建设工程安全生产管理口诀：安全生产要许可，监督检查须持证，措 施计划要培训，机械淘汰要论证，事故报告三同时，意外伤害预评价。 8、合同解释顺序：协议书（包括补充协议），中标通知书，投标书及其附 件，专用合同条款，通用合同条款，有关标准、规范及技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书。（协议中标再投标，专用通用和标准，图纸清单报价单） 9、定额单价法编制步骤：准备资料熟悉图纸，计算工程量，套定额单价、 计算直接工程费，工料分析，计算其他各项费用汇总造价，复核，编制说明填写封面（图纸-计量-套价-工料-汇总-复核-说明封面） 10、施工预算审查法：司徒审查法——全面分组标准，对比筛选重点 11、安全生产管理的三个同时、四不放过： 三个同时：安全生产与经济建设、企业深化改革、技术改造同步策划，同步发展，同步实施的原则。 四不放过：在调查处理工伤事故时，必须坚持事故原因分析不清不放过，员工及事故责任人没有受到教育不放过，事故隐患不整改不放过，事
民法的解释与适用（讲稿） 法律的适用，是将法律规范适用于待决案件，以获得公正结果的活动。就民法适用过程而言，民事纠纷首先是以当事人的诉讼请求（请求权）的形式表现出来的，法律适用正是围绕着当事人的诉讼请求是否有相应的民法规范来支持（即寻找请求权规范基础）而展开的。而寻找请求权规范基础是一项非常复杂的法律思考活动：一方面，针对案件事实寻找可能适用的法律规范，另一方面参照该法律规范对案件事实进行分析和筛选，直到案件事实与法律规范的构成要件形成一一对应的关系的时候（涵摄），才能运用三段论逻辑方式，得出该法律规范中的法律效果。而要顺利地完成这一过程，必须解决的问题有： 1、如何寻找可得适用的民法规范（民法渊源） 2、对寻找到可适用民法规范进行解释，阐明该法律规范的意旨，明确法律概念 的含义（解释的目的、解释方法、解释的客观性），以确定待决案件的事实要素能否归摄于民法规范的各构成要件中。 3、找不到可适用的民法规范时，构成法律漏洞，需要补充（目的性限缩、类推 适用、民法原则） 为了论述方便，以下先勾画出民法适用的过程和方法（逻辑结构），再介绍民法规范解释和漏洞补充。 一、民法适用的逻辑结构（三段论法） 民法的适用，在德国民法上谓Subsumtion（学者多译为涵摄），指将特定的案件事实，置于法律规范的构成要件之下，以获得一定结论的一种思维过程。简单地说，就是确定某一特定案件事实是否符合某一民法规范的构成要件，如果符合，该案件事实就能引起这一民法规范所确立的法律效果（权利义务）。学者一般将这民法适用的过程，用逻辑三段论的形式表现出来：（1）将某一法律规范作为大前提（T），（2）将特定的案件事实作为小前提（S），（3）以一定的法律效果的发生为结论（R）。其逻辑结构表现如下： T R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
2018国际私法形考1 一、单项选择题（20道题,每题2分，共40分） 1法律的域内效力也称为（）。 选择一项： A. 属人效力 B. 属地效力 C. 境外效力 D. 域外效力 题目2 题干 19世纪前，国际私法调整涉外民事关系法律冲突仅有的方法是（）。 选择一项： A. 冲突法调整 B. 实体法调整 C. 国际公约调整 D. 程序法调整 题目3 题干 2010年《法律适用法》在总则第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，该规定将（）理论提升为法律制度。 选择一项： A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 法律规避 D. 直接适用的法 题目4
题干 （）是国际私法渊源的最早表现形式。 选择一项： A. 国际条约 B. 国内立法 C. 国内判例 D. 国际惯例 题目5 题干 我国是多法域国家，存在（）个法域。 选择一项： A. 4 B. 1 C. 3 D. 2 题目6 题干 识别的对象是（）。 选择一项： A. 连接点 B. 客观事实 C. 冲突规范 D. 系属 题目7 题干 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（）。
A. 特鲁弗特继承案 B. 福果继承案 C. 贝科克诉杰克逊侵权案 D. 鲍富莱蒙离婚案 题目8 正确 获得2.00分中的2.00分 题干 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（）。 选择一项： A. 单边冲突规范间接规定 B. 国际条约和国际惯例直接规定 C. 双边冲突规范间接规定 D. 国内立法或国际条约直接规定 题目9 题干 第一届海牙国际私法会议是1893年在法学家（）的倡导下由（）政府发起召开的。 选择一项： A. 戴西英国 B. 库克美国 C. 阿塞尔荷兰 D. 萨维尼德国 题目10 题干 国际私法产生时是以（）的形式出现的。
第一部分实体法、冲突法规定 一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 （一）重要性：★★★★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 1、诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。定性，适用法院地法律。不承认反致和转致。外国法应由人民法院、仲裁机构或者行政机关负责查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。 2、自然人经常居所地法律的适用领域：民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪或宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突的确定（积极冲突或消极冲突）、法人主营业地的确认；消费者合同、侵权人与受害人具有同一经常居所地的侵权案件；产品责任；网络侵权；当事人具有同一经常居所地的不当得利、无因管理关系； 3、当事人共同经常居所地法律，后适用当事人共同国籍国法律的模式。 适用领域：结婚条件（婚姻缔结地法补救）、夫妻人身关系、夫妻财产关系（没有协议选择的情况下）、协议离婚（没有协议选择的情况下）；遗嘱效力（有时间限定）； 4、首先适用经常居所地法律，后适用有利于保护特定利益者权益法律的适用领域：父母子女人身财产关系、收养关系、扶养关系与监护关系（并列无条件选择）； 5、债权的法律适用，一般为由当事人选择；如未选择，则适用特征履行方经常居所地法律或最密切联系；（记忆方法：特征履行方即：不承担付款义务的一方当事人） 6、消费者合同和劳动合同的例外： （1）消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者可选择适用商品、服务提供地法律。 （2）劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。 二、《中华人民共和国海商法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【最密切联系】合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。【船舶所有权】船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。【船舶抵押权】船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。【船舶优先权】船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。【船舶碰撞】船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。【共同海损理算】共同海损理算，适用理算地法律。【海事赔偿责任限制】海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。 三、《中华人民共和国票据法》 （一）重要性：★★ （二）难度：★★★ （三）法条摘录及解析： 【行为能力】票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民
（1）简述涉外民事关系的特征 答：（1）涉外性。即民事关系的主体、内容、客体这三者之一涉外或其三者均涉外(或称外国成分)。 （2）广泛性。即国际私法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等一般的涉外民事关系，而且包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等涉外商事关系，同时还包括解决民事主体之间产生的纠纷而适用法律的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序。 （3）国际性。即涉外民事关系是在国际交往中产生的。在形式上，涉外民事关系表现为不同国家的自然人、法人之间的关系，但在实质上，它体现着国家之间的关系，既要受国家对外政策的调整，同时也要国家之间关系的制约。（2）简述法律关系本座说 答：19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 （3）简述法则区别说 答：法则区别说是意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。 （4）简述既得权说 答：既得权说是英国杰出法学家艾伯特·维恩·戴西（1835-1922）提出的。既得权说的核心内容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。 （5）简述国际礼让说 答：国际礼让说是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。 （6）简述本地法说 答：本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 （7）简述结果选择说 答：结果选择说是美国法学家戴维·凯弗斯（1902-？）创立的一种新的国际私法理论。将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政
法律常识记忆口诀 一、管辖 要破案，找公安，公安部门管得宽，偷抢拐卖和诈骗，杀人放火与强奸； 要是罪犯是个官，立案就找检察院，贪污贿赂和渎职，利用职权侵人权， 直接立案不可以，省级以上先过关；侮辱诽谤和虐待，暴力干涉与侵占， 只要不出人命案，不去法院没人管，侮辱诽谤别过分，危害国家有国安；
轻伤重婚遗弃案，通信住宅知识权，伪劣商品做与卖，公安检察不立案， 只要手里有证据，去找法院也给管；还有一些小机关，光看名字就好办， 走私犯毒找海关，危害国家有国安，军队只管军内事，监狱只是管罪犯； 虽然分工有不同，案件牵连帮着办。 二、级别管辖 法院专职管审判，基层法院是骨干； 刑事案件大多管，无期/死刑往上传， 上院接案忙判断，不够标准往回返， 检察机关权力大，送上以后不退还； 国家安全和老外，死刑无期归中院， 一人有罪往上传，全案一起连锅端， 上院认为有必要，也可屈尊代审判； 两个高院挺清闲，不归自己不审判， 死刑复核最高管，权力下放挺混乱， 三、复议管辖 复议就是找上级，省级/中央不可以，地方不能管直属，自己部门可处理； 地域管辖比较难，犯罪之地是关键， 流窜犯罪民愤大，管制缓刑居地管； 几个法院都有权，谁先受理谁先管， 犯罪主地要合适，必要之时可以转；
国际犯罪影响大，谁能捕获谁能判， 车船飞机停靠地，列车再加目的站， 跑了和尚不跑庙，国外犯罪原籍管， 使馆虽说中国办，可是也按外国算， 老外国外欺负人，他一入境咱就办； 服刑罪犯有漏罪，一般要归原审管， 服刑之地犯罪地，若是合适可以转， 服刑其间又犯罪，服刑之地必须管， 脱逃其间犯了罪，哪里发现哪里管， 这些囚犯真麻烦，不如一枪崩了算； 现在军民搞共建，可是审判分开算， 只要不是穿军装，一律就归地方办， 军事秘密不要沾，粘上就归军队管，
第七章民事能力的法律适用 一、知识概要a/自然人与法人的民事能力 b/物权（准物权：知识产权） c/债权：包括合同之债和非合同之债；其中，非合同之债包括侵权之债、不当得利之债和无因管理之债 d/婚姻家庭：包括结婚、夫妻关系、离婚、亲子关系、收养、监护、扶养 e/继承：遗嘱继承、法定继承、无人继承财产 f/商事关系：代理、信托、票据、破产… 二、学习重点与要求通过本章的学习，应当理解与掌握： 1、了解民事身份与能力法律冲突产生的原因。 2、掌握解决民事权利能力和民事行为能力法律冲突的规则。 3、正确运用这些冲突规则，妥善解决现实生活中发生的民事权利能力和民事行为能力法律冲突问题。 三、属人法及其发展趋势 （一）属人法的含义 （二）民事能力适用属人法是公认的一般原则 （三）关于属人法，历来有本国法与住所地法之争 （四）本国法与住所地法各有其适用的历史原因及利弊 （五）属人法的发展趋势是住所地法优先的倾向与惯常居所地法的出现与取代之势 四、1955年海牙《解决本国法和住所地法冲突的公约》对本国法与住所地法对立的调和 背景：法则区别说至1804年《法国民法典》颁布之前，各国属人法基本指向住所地法。但随着1804年《法国民法典》的颁布，特别是经意大利法学家孟西尼的鼓吹，欧洲国家广泛采用国籍作为属人法的连结点。但英美法系国家仍坚持住所地法主义。 海牙公约的调和（1）、“如果当事人的住所地法规定适用当事人本国法，而当事人本国法规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地的内国法。”（利用反致制度表现了住所地法优先的立法倾向） （2）、“本公约所称的住所…即为其惯常居所地。”（惯常居所不需要考查当事人是否有久居的意思，是英美法系对大陆法系的妥协） 五、惯常居所地法的优势及未来属人法的模式 （1）、惯常居所的含义 ——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义：“持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义：“惯常居所意为事实居所，具有频繁性和持续性特征” 共同点：强调实际、持续的居住 （2）、采用惯常居所的理由 A/惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如：亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。——确定住所的主观意向很难判定，并且各国对住所的解释上存在很大差异。 B/惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。 结论：长远来看，以惯常居所为主，国籍和住所为辅综合确定属人法的方法是属人法未来发展方向。 （3）国际公约对惯常居所的采用 ——1902年《海牙未成年人监护公约》 ——1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》
国际私法期末复习题及答案 一、名词解释（每小题3分，共6分） 1．法定继承的区别制 法定继承的区别制：在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法。动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。 2．涉外代理 涉外代理：涉外代理是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的代理。 二、填空题（每题1分，共10分） 1．涉外民事关系的法律调整分为两种方式，一种是（_______冲突法___________）调整，一种是实体法调整。 2．国际私法调整对象的广泛性表现为国际私法不仅调整婚姻关系、继承关系等一般意义上的民事关系，还调整具有涉外因素的（商事关系）。 3．1849年德国着名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中全面阐述了（_法律关系本座说____），创造性地提出了解决法律选择问题的标准，这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。 4．行为地法是系属公式之一，它起源于（_______场所支配行为__________）这一古老的习惯法则。 5．国外仲裁机构作出的仲裁裁决需要在中华人民共和国境内申请承认和执行
的，当事人应向被执行人所在地或者财产所在地的（________中级人民法院_________）提出申请。 6．解决国籍积极冲突时，如果当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍，国际上通行的作法是（_______内国国籍__________）优先。 7．自然人权利能力的法律冲突，国际上一般以（_______属人法__________）为准据法。 8．指出涉外民事关系适用何国法律来调整的的规范称为（______冲突规范___________）。 9．新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性，各国采用了不同的标准，我国采用的是（_______有限世界新颖性__________）标准。 10．我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但当事人选择合同适用的法律时，不得违背我国的（______社会公共利益___________）。 三、判断题（每小题1分，共10分） 1．仲裁协议的形式仅表现为合同中的仲裁条款这样一种形式。（错） 2．19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。（对） 3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范无条件的选择型冲突规范。（对） 4．日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成反致。（对）
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
公务员考试法律记忆口诀 一、管辖 要破案，找公安，公安部门管得宽，偷抢拐卖和诈骗，杀人放火与强奸； 要是罪犯是个官，立案就找检察院，贪污贿赂和渎职，利用职权侵人权，直接立案不可以，省级以上先过关； 侮辱诽谤和虐待，暴力干涉与侵占，只要不出人命案，不去法院没人管，侮辱诽谤别过分，危害国家有国安； 轻伤重婚遗弃案，通信住宅知识权，伪劣商品做与卖，公安检察不立案，只要手里有证据，去找法院也给管； 还有一些小机关，光看名字就好办，走私犯毒找海关，危害国家有国安，军队只管军内事，监狱只是管罪犯； 虽然分工有不同，案件牵连帮着办。 二、级别管辖 法院专职管审判，基层法院是骨干； 刑事案件大多管，无期/死刑往上传，上院接案忙判断，不够标准往回返， 检察机关权力大，送上以后不退还； 国家安全和老外，死刑无期归中院，一人有罪往上传，全案一起连锅端， 上院认为有必要，也可屈尊代审判； 两个高院挺清闲，不归自己不审判，死刑复核最高管，权力下放挺混乱。 <民法>口诀 1、民事诉讼特殊时效 一伤未租寄，两年有效期；三环被污染，四年有两际；五年人寿险，二十殊可延。 【意思分解】 第一句指民法通则第一百三十六条诉讼时效期间为一年的四种情况： (一)身体受到伤害要求赔偿的；(二)出售质量不合格的商品未声明的； (三)延付或者拒付租金的；(四)寄存财物被丢失或者损毁的。 第二句指一般的诉讼时效为两年。 第三句含义是环境污染造成损害请求赔偿的诉讼时效是三年。 “四年有两际”指的是国际货物买卖和国际技术转让纠纷的诉讼时效为四年。 “五年人寿险”指的是保险法第二十七条第二款“人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消失”的情况。 最后一句见民法通则第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”
“法”与“法律”的区别与民法解释 刘士国复旦大学法学院教授 关键词: 法/法律/区别/民法解释 内容提要: 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法律的依据。民法解释必须审查其合法性,民法对特殊情况是否适用,也应以法为依据。在没有民法规定的情况下,法是解决问题的直接依据。 法与法律的区别,是一个古老而常新的话题,对此的不同认识直接关系到民法解释的思想与方法,也涉及到民法的制定,是一个难以回避的问题。本文仅就此谈谈个人的认识。 法与法律有无区别,我国学者虽有论及,但仍未取得共识,许多人仍将两者混淆。依日本学者星野英一的考证,在西方,区分“法”与“法律”为一般常识,用词各异。在罗马法上为ius与lex;在法国为droit与loi;在德国为recht与gesetz;在意大利为diritto与legge。lex、loi、gesetz为权威者制定的依靠国家权力保证实施的“法律”,ius、droit、recht的含义更为广泛;指社会规范的总体或社会秩序,又指正确的规则或一方对他方享有的权利。①
马克思认为,“法”是自然的无意思的自然规律,只有这种自然 规律才能通过人的意志变为法律,并且认为:“事物的法的本质不应 去迁就法律,恰恰相反,法律倒是应该去适应事物的法的本质。”②马克思的论述说明“法”是解释“法律”,摒弃过时法律,创造新法律 的依据。 二 关于法律之外是否有法,早在中国先秦时代,就有争论。法家不承认制定法、习惯法以外的法源,认为国家制定法是最重要的法源,被国外学者称为法实证主义。③但中国古代最早的法思想颇具自然法色彩。“法”古为“梿,说文解字解释为“梿,刑也,平之如水从水。梿所以触不直者去之,从去。”刑,即型,模型之意。梿为判断是非善恶的神兽。从梿,即神判,是自然法思想。夏商至周形成的“礼制”,是重要的民法渊源,“分争辩讼,非礼不决”,④礼是一种自然 法或含有自然法的规范。春秋晋国赵宣子“始为国政,制事典,正法罪,辟刑狱,由质要……以为常法。”⑤质,即契约。战国时魏国李悝制《法经》,有杂法一篇,多为民法规范。商鞅承袭《法经》制《秦律》。以后至清,法典均称“律”,当然也有令、格等法律。 与法家相反,道家则否认人定法,肯定自然法,主张无为而治。正如老子言:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”⑥又说:“天下多忌讳,而民弥贫。民多利器,国家滋昏。人多伎巧,奇物滋起。法令滋彰,盗贼多有”,⑦“天之道不争而善胜,不言而善应,不召而自来,坦
一、单项选择题（共 20 道试题，共 40 分。） 1. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规范 中，“范围”部分是（a）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 2. 大陆法系国家在属人法的确定上采用（ a ）原则。 A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 3. 海牙《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，若非 依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”这是（c ）。 A. 单边冲突规范 B. 双边冲突规范 C. 重叠适用的冲突规范 D. 选择适用的冲突规范 满分：2 分 4. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过（ b ）。 A. 国际条约和国际惯例直接规定 B. 国内立法或国际条约直接规定 C. 单边冲突规范间接规定 D. 双边冲突规范间接规定 满分：2 分 5. 英美法系国家在属人法的确定上采用（ b ）原则。
A. 本国法 B. 住所地法 C. 惯常居所地法 D. 居所地法 满分：2 分 6. 在“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”这条规 范中，“系属”部分是（d）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同当事人 C. 当事人选择的法律 D. 处理合同争议所适用的法律 满分：2 分 7. 住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法；英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。 采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？c A. 直接反致 B. 转致 C. 完全反致 D. 间接反致 满分：2 分 8. 意大利公民甲和瑞士公民乙在意大利结婚，后来在瑞士离婚。之后乙再婚。甲欲在英国 与一位在瑞士有住所的西班牙公民丙，但英国的婚姻登记官拒绝为他们登记。理由是，根据意大 利法律，甲的离婚无效。在这个案例中，甲和乙的离婚关系是（ c ）。 A. 主要问题 B. 次要问题 C. 先决问题
浅析国际私法中的法律规避问题(一) “摘要”在国际私法领域，法律规避现象时有发生，严重冲突着各国法律的威严。因此，研究法律规避问题，完善相关立法，促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释，同时也提出自己的主张。 “关键词”国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力 法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改
摘要：合同解释的主体，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释过程中，是分工合作地担任不同的任务，发挥不同的功能，从而在共同协力下完成发现合同意旨的任务。任意性规范对合同漏洞的补充功能毕竟是有限的。在不存在可适用的任意性规范时，解释者最终就必须求助于更为抽象的解释因素。解释客观化、统一化的理论，是针对格式条款而言的。 关键词：法律适用；合同解释；解释方法；漏洞补充；格式条款 单就合同解释而言，该问题之所以产生，一般都是合同当事人在事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以它在性质上属于一种事后解释作业。可见，文字的含在内容上固有的多义性，以及在外延上难以避免的模糊性，决定了绝大多数的合同或多或少地存在着意思表示的不明确甚至遗漏，这进一步影响到当事人具权利、义务的确定以及合同效力的真正实现，合同解释最直接的作用，就在于通过权威机关的实际作业，明确当事人经合意而形成的具体权利义务关系，从而解决合同内容的暧昧可能导致的争议。 在法律适用的层面上，合同解释的意义尤为重大。一般而言，法律的适用是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。首先，在法律的适用中需寻找一个对于待决案件有其适用性的法律规定，这项作业称为“找法”，它包括法律解释和法律漏洞补充两项具体作业。法律适用的第二个步骤是形成小前提，即明确系争事实的内容和审查其真实性，并评价其法律意义，以便把该事实置于法律规范构成要件之下，从而形成三段论法的小前提。最后，在获得对于待决案件具有适用性的法律规定，以及把案件事实涵摄到该规定的构成要件之后，法院或仲裁庭应按照三段论方法，将法律规范的效果归属案件事实上去，从而作出判决。[1 ] （p49～61） 具体到合同案件中，法院或仲裁庭为适用法律，以确定合同的法律效力以及当事人各方的权利和义务，一方面应明确应适用之法律规范的意义，以便确定逻辑上的大前提，另一方面须明确应适用之合同的含义，以确定逻辑上的小前提，由此构成法律适用上的有机运行过程。换言之，法律解释和合同解释从终极意义上讲都是以法律的适用为目的，亦即解释者对某个法律规范或合同文本进行解释，不仅仅限于理解该法律规范或合同文本，而是要确定法律适用上的大小前提，并从中得出判决。但是，从两者的直接意义来看，前者的目的应该在于使法律的抽象规定可适用于具备相同要件的同类法律行为，后者则旨在使具体的意思表示可个别地适用法律。[ 2 ] （p613） 由此可见，合同解释主要是在法律适用的层面才在法学理论和司法实践方面具有研究的意义。 一、合同解释的基本问题 （一）合同解释的主体。 关于合同解释的主体，学界意见不一。有人认为，它既包括受理案件的法庭或仲裁庭，也包括合同当事人乃至其他任何和合同无关的人；另有观点认为，它仅指受理案件的法庭或仲裁庭。[3 ] （p324） 欲对此分歧作出正确论断，须首先认识合同解释的意义。正如前述，对合同进行解释之所以成为必要，乃因其内容不够明确或不够完善而致当事人之间的权利义务难以确定。然而，显然的事实是，要对当事人之间的此种分歧做出有约束力的裁断，需借助一定的权威。而能担当这一角色的，非审理案件的法庭或仲裁庭莫属。诚如学者所言，“真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性说明。”[4 ] （p246）而由当事人自己亦或他人对合同所作的解释，即使可能有相当的精确度或合理性，或者具有一定的学理价值，[3 ] （p325）在司法实践上也只是具有参考价值。 由此可见，合同解释的主体，严格来说，应专指受理案件的法庭或仲裁庭。