第七章证券法律制度（十一）
第九单元虚假陈述
【考点1】虚假陈述行为的界定（P256）
根据中国证监会发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏以及不正当披露。具体规定如下：
1.信息披露义务人未按照法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则规定的信息披露（包括报告）期限、方式等要求及时、公平披露信息，应当认定构成“未按照规定披露信息”的信息披露违法行为。
2.信息披露义务人在信息披露文件中对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务入账、不按照相关规定进行会计核算和编制财务会计报告，以及其他在信息披露中记载的事实与真实情况不符的，应当认定构成“所披露的信息有虚假记载”的信息披露违法行为。
3.信息披露义务人在信息披露文件中或者通过其他信息发布渠道、载体，作出不完整、不准确陈述，致使或者可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，应当认定构成“所披露的信息有误导性陈述”的信息披露违法行为。
4.信息披露义务人在信息披露文件中未按照法律、行政法规、规章和规范性文件以及证券交易所业务规则关于重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，遗漏重大事项的，应当认定构成“所披露的信息有重大遗漏”的信息披露违法行为。
【考点2】虚假陈述的行政责任（P257）
1.证券服务机构
根据《证券法》的规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。
2.发行人、上市公司
根据《证券法》的规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。
3.《信息披露违法行为行政责任认定规则》的规定
（1）发行人或者上市公司的董事、监事和高级管理人员，负有保证披露信息真实、准确、完整、及时和公平的义务，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。
（2）董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，如果确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。
（3）如有证据证明因信息披露义务人受控股股东、实际控制人“指使”，未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，在认定信息披露义务人责任的同时，应当认定信息披露义务人控股股东、实际控制人的信息披露违法责任。信息披露义务人的控股股东、实际控制人是法人的，其负责人应当认定为直接负责的主管人员。（2013年案例分析题）
【解释】控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人“指使”从事信息披露违法行为。
【相关链接】上市公司的股东、实际控制人发生以下事件时，应当主动告知上市公司董事会，并配合上市公司履行信息披露义务：（1）持有公司5％以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化的；（2）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份，任何一个股东所持公司5％以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权的；（3）拟对上市公司进行重大资产或者业务重组的。
（4）可以考虑“从轻或者减轻处罚”的情形
①未直接参与信息披露违法行为；
②在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；
③在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；
④配合证券监管机构调查且有立功表现；
⑤受他人胁迫参与信息披露违法行为；
⑥其他需要考虑的情形。
（5）可以考虑“不予行政处罚”的情形
①当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；
②当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；
③对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；
④其他需要考虑的情形。
【解释】任何下列情形，不得单独作为不予处罚情形认定：（1）不直接从事经营管理；（2）能力不足、无相关职业背景；（3）任职时间短、不了解情况；（4）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；（5）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预。（2013年案例分析题）
（6）应当“从重处罚”的情形
①不配合证券监管机构监管，或者拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员执法，甚至以暴力、威胁及其他手段干扰执法；
②在信息披露违法案件中变造、隐瞒、毁灭证据，或者提供伪证，妨碍调查；
③两次以上违反信息披露规定并受到行政处罚或者证券交易所纪律处分；
④在信息披露上有不良诚信记录并记入证券期货诚信档案；
⑤证监会认定的其他情形。
【考点3】虚假陈述的民事赔偿责任（P258）
最高人民法院2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对于证券市场中因虚假陈述引发的民事赔偿诉讼作出了特别规定。其最大突破在于，对于证券虚假陈述的民事诉讼中的因果关系采取了推定的方式，极大地减少了受害投资者在这方面的举证责任。
1.因果推定
投资者在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券，在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损，即推定投资者的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系。
【解释1】只要投资者的买入行为和损失的产生符合这两个时间段的要求，投资者即满足了虚假陈述行为与投资损失之间因果关系的证明责任，而被告如果不想承担赔偿责任，则需要举证证明原告具有以下情形：（1）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（2）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；（3）明知虚假陈述存在而进行的投资；（4）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（5）属于恶意投资、操纵证券价格的。可以想像，被告要证明上述情形会比较困难，而原告起诉的成功率会大大增强。
【解释2】虚假陈述实施日的确定：（1）对于虚假记载、误导性陈述等积极的虚假陈述行为，在指定信息披露媒体发布虚假陈述文件的日期，即可确定为虚假陈述实施日；（2）对于隐瞒和不履行信息披露义务的，则应以法定期限的最后一个期日为虚假陈述实施日。（2013年案例分析题）
【解释3】虚假陈述揭露日或者更正日的确定：（1）监管机关有关立案稽查的消息，可以作为揭露日的标志；（2）媒体的揭露行为是否可以作为虚假陈述揭露日，可与相关股票是否停牌挂钩，如果媒体的揭露行为引起该股票价格急剧波动导致其停牌的，则可以认定为揭露日。（2013年案例分析题）
2.投资差额损失
（1）在基准日及以前卖出证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。
（2）在基准日之后卖出或者仍持有证券的，投资人的投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券的数量计算。
【解释1】所谓基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（1）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日，但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算；（2）按前项规定在人民法院开庭审理前尚不能确定的，则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日；（3）已经退出证券交易市场的，以摘牌日前一交易日为基准日；（4）已经停止证券交易的，可以停牌日前一交易日为基准日；恢复交易的，可以前述第（1）项规定确定基准日。
【解释2】投资人持股期间基于股东身份取得的收益，包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股，不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。
3.连带赔偿责任（2012年多选题、2014年单选题）
发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任。
（1）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
（2）发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
（3）证券服务机构在其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
【解释】考生应区分三种类型：（1）无过错责任，发行人、上市公司只要存在虚假陈述行为，无论其是否有过错，均应承担损害赔偿责任；（2）过错责任，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人只有在“有过错”的情况下，才承担连带赔偿责任；（3）过错推定责任，对于出具审计报告的会计师事务所、保荐人与承销的证券公司以及发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员，首先推定其有过错，如果其能够证明自己没有过错，应予免责。否则，应当承担连带赔偿责任。
【例题1·单选题】根据证券法律制度的规定，下列主体中，对招股说明书中的虚假记载承担无过错责任的是（）。（2014年）
A.发行人
B.承销人
C.实际控制人
D.保荐人
【答案】A
【例题2·多选题】根据证券法律制度的规定，下列关于证券发行中虚假陈述行为相关主体的民事责任承担的表述中，正确的有（）。（2012年B卷）
A.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害的，应承担赔偿责任，发行人是否有过错在所不问
B.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害的，保荐人应与发行人承担连带责任，保荐人是否有过错在所不问
C.发行人在发行文件中作出虚假陈述而导致投资者受到损害，发行人的实际控制人有过错的，应与发行人承担连带责任
D.会计师事务所为证券发行出具的审计报告中存在虚假陈述而导致投资者受到损害的，应与发行人承担连带责任，但是能证明自己没有过错的除外
【答案】ACD
【解析】（1）选项A：发行人、上市公司在信息披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任（无过错责任）；（2）选项BD：发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外（过错推定责任）；（3）选项C：发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任（过错责任）。