第二十二章债的担保
22.1 复习笔记
一、债的担保概述
1．担保的概念和特点
债的担保是指法律为确保特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务的制度。
2．债的特点
（1）债的担保具有特定性
债的担保的特定性包括两个方面内容：
①债的担保是为特定的债权人而设的，即债权人是特定的；
②债的担保的标的只能是特定的第三人的信用或特定的财产，而不能是债务人的一般财产。
（2）债的担保具有补充性
（3）债的担保具有从属性
债的担保的从属性是指债的担保依附于被担保的债，二者形成主从关系。
3．担保的种类
债的担保的种类很多，根据不同的标准可作如下三种主要分类：
（1）法定担保和约定担保
①法定担保是指基于法律的规定而产生的担保；
②约定担保是指由当事人自行设定的担保。
（2）人的担保和物的担保
①人的担保是指以第三人的信用担保债的履行的担保方式；
②物的担保是指以特定的财物作为债权担保的担保方式。
（3）本担保和反担保
①本担保是指债务人或第三人为确保债务人履行债务而设定的担保。
②反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。反担保具有如下特点：
a．反担保以担保的存在为前提。没有担保的存在，就不会有反担保的存在。
b．反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。
c．反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。
d．反担保方式只能是抵押、质押和保证，而不包括留置和定金。
二、保证
1．保证的概念和特点
（1）保证的概念
保证是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。
①保证是一种双方民事行为；
②保证是担保债务人履行债务的行为；
③保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。
（2）保证的特点
一般说来，保证主要有以下特点：
①保证具有从属性
保证合同是主合同的从合同，保证的从属性主要表现在以下几个方面：
a．保证合同以主合同的有效存在为存在前提。
b．保证的范围与强度从属于主债务，不得大于或者强于主债务。
c．保证债权随主债权的转移而转移。
d．保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。
e．保证债务随主债务的消灭而消灭。
②保证具有独立性
保证人的保证债务虽与主债务之间形成主从关系，依主债务的存在而存在，但保证债务并不是主债务的一部分，而是独立于主债务的单独债务。
③保证具有无偿性
保证合同是无偿合同，保证人的保证债务不以从债权人取得一定财产权利为代价，债权人也不须支付任何代价而对保证人享有保证债权。
④保证具有补充性
保证的补充性的主要表现在，只有在主债务人不履行债务时，保证人才负履行保证债务的责任。
⑤保证具有单务性
保证合同为单务合同。在保证当事人双方之间，只有保证人一方负担义务，债权人一方只享有权利而不负担任何义务。
2．保证的成立和方式
（1）保证的成立，根据担保法的规定，保证的成立应当具备下列条件：
①保证应当采取书面形式；
②保证人应当具有保证能力
根据担保法的规定，下列组织不具有保证能力：
a．国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外；
b．以公益为目的的事业单位、社会团体；
c．企业法人的分支机构、职能部门，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
③保证人须具有明确、真实的承担保证责任的意思表示
保证人关于保证的意思表示必须真实，以下情况保证人不承担民事责任：
a．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
b．主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
（2）保证的方式
①一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
②连带责任保证是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
3．保证的效力
（1）保证债务的范围
保证债务的范围也就是保证人保证担保的范围，是指保证效力所及的范围。保证效力所及的范围分为有限保证和无限保证两种不同的情况：
①有限保证是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证；
②无限保证是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。
（2）保证人与主债权人之间的关系
保证人与主债权人之间的关系具体表现在：保证成立后，债权人对保证人享有权利而不
负担义务，保证人也享有一定的防御性权利。
①债权人的权利是在主债务人不履行债务时，得请求保证人履行保证债务，即承担保证责任。
②保证人虽不享有请求债权人给付的权利，但却享有对抗债权人的防御性权利，这些权利包括以下三方面：
a．主债务人享有的抗辩权；
b．一般债务人应享有的权利；
c．保证人特有的权利。
（3）保证人与主债务人之间的关系
在保证人与主债务人之间，保证人于一定条件下享有追偿权。保证人追偿权的成立须具备以下三个条件：
①保证人向债权人履行了保证债务；
②因保证人的履行而使主债务人免责；
③保证人履行保证债务无过错。
保证人追偿权的范围：
①保证人为主债务人向债权人清偿的债务额，但以主债务人因清偿受免责的数额为限；
②保证人履行保证债务所支出的必要费用，但因保证人的过错而多付出的费用不在此列。
4．保证责任的免除和消灭
依担保法的规定，保证人的保证责任免除和消灭的事由主要有以下几种：
（1）保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除；
（2）债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内，保证责任免除；
（3）主债务转让给第三人而未经保证人同意的，保证责任免除在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意。
（4）债权人与债务人未经保证人书面同意而协议变更主合同的，保证责任免除；
（5）保证合同解除或终止的，保证人的保证责任消灭
（6）主债务消灭，保证债务消灭。
5．特殊保证
（1）共同保证
共同保证是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。共同保证是一种特殊保证，其特点在于保证人不是一人而是两人以上。共同保证可分为按份保证和连带保证。
①按份保证是指共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，每个保证人，仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。
②连带保证是指各个保证人向债权人承担连带保证债务，每个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽然向债权人负连带保证责任，但在保证人内部之间，仍依一定的份额承担保证责任。
（2）最高额保证
最高额保证是指保证人于最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证。最高额保证具有以下主要特点：
①保证人所担保的债权是未来的、不特定的。
②被担保的主合同是数个。
③最高额保证所担保的债权额是在一定期间内发生的，并且须在约定的最高限额内。
④保证人有单方终止保证合同的权利。