今天我想和大家一起来讨论一下法
律思维的问题，作为一个法律人，当别人问你你是学什么专业的
时候，你说，哦，我是学法律的，那么，你是从那些方面来显示你是学法律的呢？我想很重要的是因为在分析问题时我们采用的是一种法律思维，问题是，到底什么是法律思维呢？法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。这样说可能太抽象，我举个例子来说明这个问题。前一阶段厦门的PX事件抄得很热，引起的反响也很大，那么，如果我们把这个事件拿过来分析，就可以很好的解析法律思维。关于是否要建PX厂至少反映了公共决策的四种思维方式，即政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，厦门市政府就PX事件所考虑的是在厦门建PX厂后所可能带来的利弊，经过权衡，它认为弊大于利，它就叫停了。这中间可能很复杂，问题也很多，但基本的逻辑还是利弊权衡。经济思维关注的是以成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。厦门市政府一开始决定建这个PX厂，当初最基本的考虑无疑还是收益，确实，但就经济方面而言，PX项目的建设会带来巨大的财政收入，并会极大缓解就业压力。单就这点，我想，在市场经济条件下，每个经济实体都不会无动于衷。第三种思维方式是道德思维。如果一个人选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。PX厂的建立无疑会带来极大的环境问题，这事关老百姓的生活质量，而每个老百姓心里可能都会有一杆称，但凡对生活质量有点要求的，都会觉得在市区建pX厂会对自己的生活带来极大的不便，进而都首先会在道德上谴责这种行为，这又进一步引发了厦门市民把内心的不满转化为一种的抗议行动。最后我们来看一下法律思维。与上面的几种思维方式相比，法律思维就是合法性思考,以合法性为前提来分析问题。当然，这样思维是有特定语境的，这个语境就是在一个法治社会作为一名法律人该如何以法律思考问题，明辨是非。法律思维是法律人所特有的思维活动与过程，它是以一定的法律知识为基础，以相应的法律观念和法律意识为背景，以法律概念和法律语言为思维分析工具与载体，在相对稳定的具有职业同质性的法律态度与法律立场上，通过具体运用特定的法律方法与技术，对法律现象进行观察、认识、理解、分析、综合、判断、推理与处理的专门化的认识与思维活动及其过程。就上面分析的事件而言，法律思维最根本的就是它是否符合法律的规定，尤其是环境保护方面的法律，其审批、建设的程序是否合法等等。有时候，这些思维方式是很难截然分开的，单纯靠法律思维是很难解决问题的，因为这不仅涉及到法律问题,还涉及道德,政治等。但对于法律人来说要把法律思维当作基准性思维。所谓基准性思维,就是以法律思维为前提,以合法性思考为前提,在合法性允许的范围内,去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。为何对于法律人来说要把法律思维当作基准性思维呢,因为我们对这个问题的分析，我们的立足点都是把问题作为法律问题提出的。那么，很自然地我们会问道，怎么理解合法性，法律思维又该如何进行呢？这两个问题实际上是一个问题的两个方面，在我看来，关键是要有一颗红心、五手准备。这
一颗红心就是法律思维应当以什么作为思考问题的线索，五手准备就是处理好五种关系：第一种是合法性和客观性的关系,合法性和客观性矛盾时要排序,看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三,形式合理和实质合理的关系。第四,普遍正义和个案正义的关系,如果发生矛盾如何处理。第五,理由和结论的关系。一案有好多结论,如何选择最佳结论。下面我们来逐一进行讨论。法律思维到底该如何展开，其展开的逻辑线索是什么，这应该是法律思维中最重要的规则。法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索,换句话说,权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题,你就可能作出一个不正确的判决。可以说,法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题,合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为,利益,请求,期待做出合法性评价。为什么说权利义务的分析是法律思维的逻辑展开呢？我想这是通过对下面的五种关系的分析具体体现出来的。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性,这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱,应举例子才能说清,这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈,即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈,甚至认为判决越符合道德越好,这是人治时代的思维,不是现代法治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事,不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事,否则比法还大。法官要讲道德,但是有限制的,过分就不好,有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的,实体法有实体法的逻辑,程序法有程序法的逻辑,公法有公法的逻辑,私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论,但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析,线索要是中断了,就不能前进了,否则就掉进陷阱了。第四种错误是,在遗漏了某项相关权利义务的情况下,过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理,不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。
第一种关系分析：合法性优先于客观性。什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。裁判结论按法律的思维方式能推出来。客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。最理想是裁判结论既合法又客观,但很难在所有个案做到这点,因为合法性与客观性发生矛盾是必然的,不发生矛盾是偶然的。我的裁判结论合法又客观,能做到这点靠很多偶然性因素, 如果遇到矛盾,牺牲客观性,不能让裁判结论与法律逻辑矛盾。多年我们强调实事求是原则,这是不对的。这是司法浪漫主义,其特点就是，目的良好,但把哲学道德原则简单搬到司法领域,居然提出法院让人民满意的错误口号,违反司法规律。首先法院只为特定人民服务,人民在未进入司法程序之前,不能为他们服务。这是司法被动性特点。法院通过减损一部分人利益,来增进另一部分人利益。法院追求的目标不是人民满意,而是应该经得起人民的信任。人民不满意,但却信任法院,法院不是讨好老百姓。法院应被允许作出不被公众欢迎的判决。把实事求是绝对化,不好,天底下没有绝对的原则。在认知领域,实事求是一个有效的原则,一旦离开了认知领域,实事求是原则就不一定有效,必须反实事求是。如它的第一点要求是未查明真相,不能下结论。第二点要求是无条件尊重客观事实,只要查明真相,你下的结论就必须与真相一致。第三点,不能以虚拟的事实为依据下结论。第四点,真相未查明,认识活动不能停止。
法律思维有如下与实事求是相反的规则:有条件尊重客观事实。法庭是合法才有效,没按正当程序做出结论,可能得不到法庭承认。什么叫司法权,司法权是在法律上认定事实,并作出终局结论的权利。注意，司法的最大特点是在法律上认定事实,而不是就事实认定事实。如果就事实认定事实,那任何能证明有罪的证据都应该承认啊,怎么能给予排除作无罪判决呢?对此,美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实,不是像科学家那样就事实认定实事。法律思维是合法性思维,我站在合法性角度来审查一切,合法性是至高无上的上帝,任何人都必须匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度来审查一切,审查时如果客观事实像登飞机没过安检门一样,过不去了,那我就不承认,现代司法实际上给法官一种特权,即可以不尊重客观事实的特权。什么情况下不尊重呢,当客观事实经不起合法性审查的时候。这显然违反实事求是,但这时候必须违反实事求是,那才叫公正。如果你迎合了实事求是,那就违反了法律的逻辑。而法官只有一个上帝必须服从,这个上帝就是合法性,合法性高于一切,其他的东西要不要服从是有条件的,合法性要不要服从是无条件的。也就说其他的东西该不该服从得看合法性的脸色,合法性让法官服从就得服从,合法性告诉法官该实事求是了,你就实事求是。合法性告诉你,你别实事求是,客观事实你也别承认,那我们就不实事求是。这就是法律思维的特点。
现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论,而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。这是现代司法的特点。可以这样说,现代司法同古代司法的一个重要的区别就是,古代司法高度的依赖于客观事实,客观事实搞不清楚,它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。当然,现代司法也不是不重视客观事实,但是它已经发展出一套技术,这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠纷,甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了,不去调查。越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。所以发展到今天,虚拟事实已经成为一种重要的司法技术,以至于现代社会的任何一个法院,任何一个合议庭,在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术,来公平有效的解决纠纷。这种虚拟事实的技术,最主要的就是两种:第一种叫法律推定,法律推定实际上是一种虚拟事实技术。在这我要附带的说一句,有好多学者,经常把两个概念混为一谈。什么概念呢,就是法律推定与事实推定。有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。什么就事实推定啊?很简单,事实推定是从已知实事中推论出未知事实,事实推定是发现客观事实的一种技术。法律推定呢是虚拟事实的技术,两个完全不一样。事实推定,在司法过程中我们经常使用,但是它不是司法里面特有的,在生活的任何领域都有事实推定，连幼儿园三岁的小孩都会。比如一个小孩,他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来,他远远看见家里灯亮着,他会说:“爸爸会来了。”这就是事实推定,从灯亮这直接推定他爸爸回来了。那么法律推定呢,则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术，不是发现客观事实的技术。什么是就法律推定？法律推定就是不问客观事实是否存在，在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。换句话说不管这事有没有,不管小孩他爸爸回没回家,法律上直接就规定他爸爸回家了。
这种法律推定呢,又分为两类,一类叫做可以证伪的法律推定,也叫允许反驳的法律推定,允许抗辩的法律推定。这种推定不管事实在客观上有没有,我先假定他已经有或已经没有,同时允许一方权利人用客观事实来对抗,允许证伪,允许反驳。比如说刑事审判中的无罪推定就是典型的允许证伪的法律推定。什么是无罪推定呢?无罪推定就是不管一个人(比如说被起诉为杀人犯)杀没杀人,犯没犯罪,在法院做出生效的有罪判决
之前在法律上就视他为无罪,但这个硬性的规定允许证伪,要不允许证伪就坏了,谁也不能被判有罪了!检察官在法律上履行的职责就是用客观事实证伪这个无罪推定,证伪这个虚拟的事实,因为这个虚拟的事实既可能是真的也可能是假的,法院对他做出生效判决之前他就一定无罪吗,不一定,可能有罪也可能无罪。虚拟实事既可能真也可能假,检察官就是要用客观事实来证明它是假的,什么时候他把无罪推定证伪了,法院就毫不犹豫的根据客观事实做出一个有罪判决,但是假如证伪不了无罪推定,法官就不再根据客观事实下结论而是根据虚拟的事实下结论,甚至在人没出生没杀人之前早就虚拟了,他是无罪的。真无罪吗,不是,是法律的虚拟。如果你证伪不了这个法律的推定,法官就必须以虚拟的事实而不是客观事实作结论。这时候法官(法院)实际上就冒风险。什么风险呢?你作出了无罪判决实际上你放纵了罪犯。肖扬院长去年在人大做报告提到过去的五年我们做无罪判决的刑事被告人好像四万多个。比上一个五年翻了一番还多。这说明什么呢?说明被我们放纵的罪犯的概率大小。警察和检察官也不是吃白饭的，这里面会有大量的犯罪分子,没法要求以客观的事实来判决,做不到,这时恰恰需要以虚拟事实来判无罪,这就是公正。给你用客观事实来证伪推定的机会,你证伪不了,我就这能以虚拟的事实做判决,尽管这虚拟事实可能是真也可能是假,这就是公正,现代意义上的司法公正。民事审判也一样。我们知道民事审判有过错推定。过错推定也是虚拟,有过错才承担责任,没过错就不承担责任,但现在法律虚拟了,不管你客观上有没有过错,我先虚拟你有过错,然后让你有权用客观事实来证伪。你证伪了,我根据客观事实,按你没过错不承担责任；你要证伪不了,尽管在客观上你很可能是冤枉的,没过错,但我仍然按虚拟的你有过错来判你承担责任。
还有一种法律推定是我们审理每一个案件都要使用的。这就是举证责任。举证责任的实质是一个法律推定。什么推定?任何人一旦在法庭上负有证明责任来证明它所主张的事项的时候,如果它不能证明它主张的事项,那么该事项在法律上就被推定为不存在。为什么可以判那些有理无据的人败诉,而且还很公平,符合司法公正呢？就是因为法律上有举证虚拟的事实,所以它实质上是一个法律推定。今天,你在这个位置上是不利的,由于有理无据败了官司,按照虚拟的事实让你败诉了。明天要是另一个人在这个位置上照样判他败诉,一视同仁,这就是公正,现代意义上的司法公正。其最基本的含义就是用同样的标准来对待同样的人。
还有一种不许证伪的法律推定,这种法律推定如果按照教条主义的哲学家,强调事实求是必须什么时候都得遵守的更不可理解。这种法律推定呢,不管这事发没发生,在法律上先虚拟它已经发生和没发生,且一旦作出是虚拟的事实之后不允许用客观事实来对抗。即使它是假的,也比真的有效。我们新合同法里买卖合同中有质量合格推定,就是原则上不许证伪的推定。标的物一旦交付,买受人应该在合同约定的质量异议期内就质量问题提出异议,怠于提出异议的,期满之后视为质量合格。这就是一个推定,虚拟的事实。当然这个推定只是原则上不许证伪,在你能证明供货方故意欺诈的情况下,可以证伪。这是第一类虚拟事实技术叫法律推定。
第二类虚拟事实的技术叫法律拟制,它与不允许证伪的推定很像,其相同点是法律一旦虚拟了某种事实存在或不存在就不再允许任何人用客观事实来对抗。以至于有些学者认为法律拟制和不允许证伪的推定是一回事。其实不是,法律拟制是legal fiction,拟制的英文愿意就是杜撰,瞎编乱造,胡说八道,法律拟制就是法律睁着眼睛说瞎话,也就是把那些客观上不可能发生的事杜撰或者几乎不可能发生的事在法律上认为已经发生而且不许人家用客观事实来反驳。法律推定的事是有发生可能的,比如说质量合格推定,客观上可能合格也可能不合格。法律拟制越基层法院越熟悉,如公告送达即拟制送达,其实公告送达1000个公告有999个当事人都不知悉,但公告一旦期满,就视为他们知道。
现代社会要求一旦发生纠纷,真相能查明,应公平有效解决,真相不能查明,也要做有效了结,这样社会才不会崩溃,这就是拟制存在的根据,它与事实求是原则是相左的,认为实事求是到处的可以用的是教条主义的理解。如果按照司法浪漫主义的意见把法律中所有的虚拟事实的技术都取消,所有的推定,拟制,举证责任都取消,像包公那样不察明客观事实誓不罢休,什么时候客观事实查明了,矛盾解决了,现代司法马上陷入瘫痪。司法浪漫主义者的目的确实很好,但是完全违反现代司法的规律
现代司法还有一条规则,与事实求是基本要求又是有相反的性质。实事求是,第四条基本要求是说事实尚未查明,认识活动就不能停止。现代司法的规则是基于某些法律上的理由,在很多情况下必须立即停止,司法调查活动必须立即停止或者应当受到严格的限制。这有很大的相反。超期羁押有很多就是为了实事求是查明真相造成的,真相未查明,侦查活动未停止。实事求是是有条件的,在合理的使用范围内才是好的,出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事,那么现代司法的规则就是基于某些重大的法律上的理由，认识活动,司法调查活动或者受到限制或者必须停止。这种法律上的理由很多,但概括起来最重要的有三大理由,它会构成司法调查活动或查明真相活动的限制。第一个理由就是法定期限的限制。在刑事案件中强制措施是一种查明真相的手段,但受法定期限的限制,一旦到了期限就不能继续搞了,再往下走,再想实事求是,那就是犯罪。在法治国家,超期羁押,我觉得应该以非法拘禁罪来追究批准超期羁押的人。公安局长决定的,公安局长应该进监狱,这才叫公平。法院院长,政法委书记决定的同样让他们进监狱,把一个人关20年了,搞不清楚还想再去关,还用实事求是来辩解。这能行么?严重的违反法治!民事案件也是一样啊,我们现在搞举证期限,什么意思啊?查明真相要受到时间限制,不能无限地查!一年查不清查两年,两年查不清查三年,不行!现代社会不能允许这种查明真相的方式。所以法定期限是个限制。第二大理由就是既判力的限制。既判力是一个很古老的概念,古罗马法上就有了,有好多翻译方式,我个人比较欣赏的方式就叫做司法已决事项。什么意思呢?这个事情司法已决,就是已作了最后的处理,谁也不许再处理!司法已决是对抗任何想重新引起纠纷的人的一个最好的理由。司法既判力也是一个法律推定,而且其本质是原则上不许证伪的法律推定。其推定就是司法已决事项应当被视为真理。这种既判力的最大好处就是能够有效的解决纠纷,司法目的即公平地有效地解决纠纷。若虽然公平了,但官了民不了,还继续闹,那就是纠纷没解决。我们现代中国的司法体制最大的一个漏洞就是没有既判力。连最高法院的生效判决都可以改来改去,那还有啥既判力呢?我说点极端的话,在中国任何一个案件都没有司法已决。十年前的案件,如果你找到一个得力的大领导还可能翻过来,说极端一点就是我们的所有判决实际上都没真正生效。虽然口头生效了,但不算数。这样就导致你不能给社会公众提供一些绝对值得他们信赖的东西。司法既判力就好了,我拿到法院的司法判决了,我绝对可以信赖,我相信我脚下的大地不会颤动,我可以以具有既判力的判决为原点来规划我所有的人生。中国老百姓为什么短期行为啊,我觉得这短期行为是合理的。因为你没有给他提供哪些让他相信可以不变的东西。连法院判决都靠不住,生效了也可以改,就没有什么可以相信的了。这种体制实际上是鼓励上访的体制。当然,在法官素质不高,司法体制不合理的情况下,你也不能一下子就有既判力,那更完了。现代好多法院的案子判得确实很荒唐。不给当事人一个说理得地方社会承受不了。但是在一个合理的体制下,必须有既判力制约着,一旦判决生效,这个事实就不能再查了，也不能再改了。当然也有例外,没有绝对的东西嘛。那既判力呢,一般就两个重要的例外：一个是程序不公正,你这个裁判不是按照正当程序作出的,那可以再重新审理,查明真相。比如说,你能证明再这个案件判决作出之前对方跟法官一起吃过饭,那这程序被污染了,也就是流水线被污染了,因此你判决这个产品的质量就值得怀疑。一旦程序上违法,就可以不受既判力的限制。重新去调查事实,重新
审理。这是一个理由。实体上的错误一般只有一种情况,就是在刑事案件中无罪的人被判有罪了,除此之外就不可以了。所以既判力原则与实事求是原则是有不同要求的,禁止去查明真相。第三个大理由就是当事人合法权利的限制。有时候你要查明真相就可能不公平的伤害了一个当事人的合法权利，这个时候法律就会禁止去查明真相。查明真相并不总是好事，有时候可能坏事。新婚姻法公布之后,有这样一个案件：一个丈夫怀疑他太太对他不忠,和别人通奸。依据是他有两个女儿,大的12岁，小的7岁，大女儿非常像他,一看就是他的孩子,小女儿怎么看怎么不像他,更让他闹心的是像某人,某个熟悉的人。于是就怀疑他太太和别人通奸生下小女儿。太太说离就离吧,丈夫说按新婚姻法你有过错,你对婚姻不忠而有过错,因此家庭财产,你应不分或者少分。关于财产分割达不成一致诉到法院。丈夫受多年教条主义地理解实事求是的影响,要求实事求是查明真相，搞亲子鉴定。那能不能搞亲子鉴定?这么重要的问题我们的婚姻法没规定,至少也应规定个原则吧?早在200年前的法国民法典就给解决类似的争议留下足够的考虑,那时没有亲子鉴定,但规定了一个法律推定,即婚姻关系存续期间妻所生的子女推定为夫所生的子女,这条法律推定也是原则上不许证伪的。只有特殊情况下才允许证伪,不管他在客观上是不是你的孩子,反正他就是你的孩子。新婚姻法一出来,中华大地上响起一片捉奸声,我怎么看怎么不像现代文明。立法者也不能追求让人民什么都满意,为啥,老百姓有好多逾越的要求你都让他满意了,这社会就不能进步了。
第二条基本规则,程序公正优先于实体公正。程序公正与实体公正都是合法性的一个部分,程序公正即程序合法,实体公正即实体合法。当然这有个前提,你得假定你的程序法和实体法都是制定的良好得法律。用亚理士多德得话说:什么叫法治,法律得到普遍遵守,同时法律本身又是制定良好的。假如你的法律制定本身就不公正,这个问题就没法讨论了。我们现在只能假定我们的程序法很公正。实体法也很合理公正。这种情况下就会出现一个问题:在审判过程当中,程序法有程序法的标准和要求,实体法有实体法的标准和要求,那么这两种合法性发生矛盾了,该么办?法律思维是合法性的思考,但合法性或法律逻辑并不是单一的,程序法有程序法的逻辑,实体法有实体法的逻辑,这两种逻辑发生矛盾了怎么办?这又类似于刚才我们讨论的合法性和客观性的关系。程序法和实体法能统一起来,把案件既做到程序合法,又做到实体合法,是偶然的,要靠我们的努力和各种因素的帮忙才能实现。但作为一个司法制度,从宏观上说必然会有一些案件,出现两种合法性之间的矛盾,换句话说,程序法的标准和要求与实体法的标准和要求发生矛盾,那怎么办?这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正,宁肯让你的判决实体上不公正也不能让你的判决程序上不公正。
目前关于程序公正于实体公正的关系国内有三种观点:第一种观点叫实体公正优先说,即认为两者真发生不可得兼的矛盾时,应当牺牲程序保实体。这种观点实际上是人治主义思维方式的表现,包青天办案的特点就是这样,这种观点目前占主体地位。在法院系统内,恐怕有相当多的领导和法官是主张实体公正优先说的。在法院外部的大众中和领导干部阶层中实体公正优先说更占主导地位,因为几千年搞人治的传统就是这样的。第二种观点就是程序公正优先说。这是法治主义的一个必然的表现，但目前不占主导地位,不过在法院内部的影响已经越来越大了。这里当然有个优先到什么程度的问题。实体公正优先说很少人主张实体公正绝对优先,程序公正优先说也没有人主张程序绝对优先,而是相对优先。我个人主张以程序公正优先为原则,以实体公正优先为例外。还有第三种观点,叫并重说,即实体公正和程序公正并重,都应当实现,不应当认为的区分谁更重要,谁更不重要。并重说对不对呢?肯定不对!错不错呢?肯定不错!有这种观点吗，既不对也不错？有啊,废话就是既不对也不错! 就像过
去农村的接生婆在最后无计可施时,问丈夫。保大人还是保孩子?丈夫说:并重!这不是废话是什么?能并重谁不知到并重啊! 用西方现代分析哲学的话,这种话和理论连错误都够不上,那不是废话是什么?故此种观点不值得讨论。两者不矛盾时,当然要并重,这时还区分谁重要谁不重要,那是别有用心。而发生矛盾时再说并重确实没意义,可供讨论的只能是两种选择,或者实体公正优先或者程序公正优先,当然优先到什么程度,这可以讨论。是以实体公正优先为原则还是以程序公正为原则?我个人认为,在法治社会,应该以程序公正优先为原则,在特殊情况下,也允许牺牲一下程序公正,以挽救实体公正。
为什么法治社会会要求程序公正优先呢?这有点违反人们的常识。好多人提出疑问,程序是为了啥啊?程序公正不是为了更好的实现实体公正么?把实体公正给扔了不就是把目的给扔了,留个手段有什么用啊?好多人这样提问题。这是常识,但实践证明,常识往往是不可靠的。科学的进步就在于经常地突破常识。,爱因斯坦地相对论,哥白尼的日心说明显地违反常识啊。许多常识经过理性地分析会发现是错的。为什么程序公正应该被排在更高的位阶?这个问题太复杂,一时半会儿说不清楚。我们时间有限,这里就通过一个案例来分析一下,以期能在短时间把最基本的道理说清楚。这是一个行政案件,就是发生在90年中期的四川省加绛县的打假案。四川省加绛县有一家企业假冒伪劣,当时正是全民族对假冒伪劣人人喊打的时候,该企业冒天下之大不韪搞假冒伪劣，非法使用他人商标。当地的技术监督局接到群众举报就去打假。到那儿一查,抓个现行,真是非法使用他人商标,证据确凿。按实体法的标准,该不该打啊?该打你打吧,就把该企业给打了,作了既不畸轻也不畸重的处罚,完全符合实体法的要求和标准。但打完假之后,造假者把他告上法庭,理由就是程序问题。按照我国当时及现行的法律规定,商标侵权的处罚权由工商部门处理,技术监督局无权处罚。这是一个越权的处罚,违反程序。当然按照行政法的一种理论,越权处罚属于行政实体行为不是程序。但按照整个法律大理论这肯定是个程序问题。诉到法院后,合议庭经过合议认为应当判政府败诉。还没判呢,县人大就对法院实行个案监督,据说把院长叫去像开批斗会一样,质问院长,程序不是为实体服务的么?实体上对不对啊?造没造假啊?造假啊! 该不该打?该打!按实体法的标准打得重不重?不重!那你们怎么想判打假者败诉呢?你们的立场站哪儿去了,他是造假者,你们和造假者站在一起?!你看看人大的那种质问,你会发现这是一个典型的道德思维。人大把这个问题当成道德问题了,她问你的立场站哪儿去了,造假者是坏蛋,打假者是好人,现在呢，你的立场站哪儿去了? 这是道德思维,道德思维首先分好人和坏人。现代法治社会不能这样考虑问题,按法治的要求,雷锋和周扒皮在法律上没区别的。法律面前人人平等嘛!同样的行为同样的对待。马克思说过,在法律上我是不存在的,存在的只是我的行为。意思就是说不管我是当官的还是老百姓,好人还是坏人,我的行为合法就保护,不合法就取缔。这就叫法律面前人人平等!为什么中国法律思维不能完全发挥作用呢?连法律面前人人平等这个原则真正接受的人都没有多少!一到关键时刻,人大都先分好人和坏人,好人在法律面前才人人平等,坏人就不和他平等。那是革命思维。法院院长不能跟人大对抗,但觉得按人大的意见办不合适,就逐级请示上级法院,一直请示到最高法院,最高法做了个批复,按这个批复越权处罚应该无效,这就应该判政府败诉。这个批复发下去后,发生了一个戏剧性的变化,焦点访谈介入了并作了一个倾向性的报告和评论,题目为”打假者居然走上被告席”,同样抓住实体问题不放。这样一来,最高院的有关负责同志就把这个批复撤回来了。后来媒体的人总结,认为媒体主张的是社会正义,法院主张的是法律正义,法律正义是为社会正义服务的。这是不合逻辑的。社会正义首先是社会基本制度的正义。基本制度正义都不存在的话,社会
正义如果存在也只能在夹缝中徘徊。而制度正义首先存在于法律制度的正义。因此人大与媒体主张的正义实际上是一种丛林正义,梁山好汉式的正义，与司法正义这种实现社会正义的方式格格不入,不受任何程序的限制。实际上是一种革命的思维。这种做法走到极端既不是搞法治也不是搞人治,而是乱治!司法公正是一种不完美的公正,是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。许多人要求实体正义高于程序正义主要是没走出两个误区:一是程序是为实体服务的,因此就应当服从实体。其错误在于把服务等同于服从。我们的政府都是为群众服务的,那在发生意见不一时,我们的政府就得服从群众?这岂不是群众专政?回到文化大革命。其实政府为群众服务,但绝大多数情况下,群众得服从政府,服从政府的管理。所以实体法与程序法的关系,非常类似于群众与政府的关系。程序公正具有一种管理的功能,是管理实体正义的,实体正义要服从管理。第二个误区是,好多人认为在实体公正与程序公正之间仅仅存在一种服务与被服务的关系。实际上,程序公正至少还有个价值,那就是吸收不满。有些人可能对判决实体不满,但只要判决是通过公正的程序作出的,就可以吸收不满。其实程序与实体之间有个重要的关系是限制与被限制的关系,限制实体公正走向极端。不能错误的认为我的判决实体上越公正越好,实体公正是有条件。程序公正就是通过限制以丛林正义的方式去实现实体正义。不能为了实现实体正义而不惜毁灭世界!当然,我们这里谈的优先规则都是一般而言,都有例外。比如米兰达警告是典型的程序正义优先的例子,但当与公共安全发生冲突时,可以例外,这是有判例支持的。
第三条规则是形式合理性优先于实质合理性。形式合理性与实质合理性的概念只能意会,没法下定义。因为是非定义性概念,如同时间一样,只能理解不能定义。那怎么理解呢?举个例子来理解吧,这印证了人类的理性是有限的。韦伯曾解释,形式合理性的特点是可以计量的合理性,其最典型的代表是数学和几何学,可以精确的计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理,能推导出来。实质合理性就是合常理,很多不能推导,只能靠直觉。在司法领域合法理应优先于合常理,在立法领域则相反。首先应制定一个正义的法律,把群众的常理转化为可以计量的法理,到了司法领域只能严格适用法理。
第四条规则,普遍正义优先于个案正义,法律是普遍的规则,但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看,就事论事,普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说,普遍正义就是类似案件类似处理,同样行为同样对待的正义。医生与法官的行为方式最好的诠释了普遍性与特殊性。两者发生矛盾时,应该让普遍正义优先于个体正义,因为这样法院才有公信力,才能即使判得让当事人不满意,社会依然秩序井然。当然这是理想状态而言,在美国也不能完全做到,亿万富翁的事与流浪汉的事在法律上能完全一样?但能大致做到。我们能不能大致做到不同的人有不同的判断。我们的法院面临的尴尬事即不能让老百姓满意,又不能让老百姓信任!
第五条规则,是理由优先于结论。法律是说理的实践，而且是一种特殊的说理实践，一是这种理由必须是公开的，而不是秘密的；二是理由必须有法律上的依据；第三，理由必须有法律上的说服力。
以上就是法律思维的六条规则。归根到底一下午就是说一件事,即什么是合法性思考,或合法性思考意味着什么。我觉得至少合法性思考至少意味着要遵守这六条规则。
法律职业的思维特点 17世纪时，英王詹姆斯一世曾经询问首席大法官爱德华科克：提出法律是以理性为基础的，而国王与法官同样具有理性，法院也应服从国王的命令。科克回答说：完全正确，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋;但是，陛下对它的英格兰王国的法律并不精通，因为涉及臣民生命、继承、动产或不动产的那些案件是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的;法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。科克的回答表达了法律思维的独特作用，即使法律思维也具有理性的特性，但是法律思维却属于法律人的理性。 思维是人类的一种有意识的认识活动，即是一种主观的精神活动。从思维的形式结构来讲，法律思维与其他一般思维类型没有什么区别，都要运用逻辑工具，遵循逻辑规则;所不同的是法律思维与其他一般思维类型内容结构的区别。 司法一词在汉语构词法上属于动宾结构，司作为动词是掌管、管理之意。虽然司法作为一个词汇在中国古已有之，而且亦有大量听讼断狱的裁判行为，但是不存在与立法、行政相对应的近代意义的司法和司法机构。直至清末修律，中文中司法一词才被赋予目前通常使用的含义。那么什么是司法裁判呢?英国的《布莱克威尔政治学百科全书》对司法裁判是这样下的定义：司法裁判是指法官或法庭将法律规则适用于具体案件或争议的活动，是在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利义务分配问题作出有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。 司法裁判作为一项重要的国家权力，与立法权和行政权构成近现代国家的基本权力体系。司法裁判权是一项古远的权力，经历了悠久的历史发展过程，并在近现代社会中得到了进一步充分发展。在一定意义上，一个被社会普遍信赖的、有效的司法裁判机构是一个社会安全保障的减压阀，对保障社会的自我完善和良性发展具有不可替代的作用。
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
关于法学教育应注重培养法律思维 法学教育以实践性强为特色，其主要目标在于培养学生的观察问题、分析问题、解决问题的能力，此能力的核心就是法律思维的养成。因此，法律思维培养是法学教育的核心目标。本文试从法律思维的含义入手，分析其重要性，就如何培养学生的法律思维提出几点粗浅的看法。 一、法律思维的含义 关于法律思维，法学界学者们有各种各样的界定。其中最具代表性的是郑成良教授的定义，他认为，法律思维就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，其中法律逻辑包括法律的规范、原则和精神。该定义准确地反映了法律思维的主要特征。 二、培养法律思维的重要性 高晋康指出：“在各法律素养中，法律思维方式最具有决定性作用，只有它才使得法律人具有非法律人不具备的独特性。法律知识是法律思维方式运行的硬件系统;解决争议等法律职业技能是法律思维方式的外化和实际运用……。总之，一切其他法律职业素养对一个人是否是法律人都不起决定性的作用，只有法律思维方式才是法律人不可或缺的素养。”如此看来，培养和帮助学生养成法律的思维方式是
至关重要的，也是法学教育应该追求的。 (一)法律思维的缺失会导致“理论与实践脱钩”现象的出现。 在我国目前法学教育的实践中，学校和教师都是比较注重法律知识、法学理论 案例教学法在中职《经济法》课程中应用的具体“假论文”背后有什么真问题（共3篇）浅论学习型思想政治理论课教师的培养浅谈和谐文化理论形成的历史脉络探析经济学信息范式理论的基本假设与辨析怎样写研究性论文撰写方法（共3篇）运用政治理论指导企业思想政治工作关于区分法条竞合与想象竞合的意义试析受教育权理论发展综述独立学院实践教学模式改革 的传授和灌输，其主要方式在于对法学基本概念进行解释、对法学基本理论进行阐述以及对各类法条进行理解，而未将法律思维融入教学中。考试时也是围绕法律知识的记忆、法律知识的理解和法律知识的运用而展开，考试只不过是对学生知识记忆程度的检测。这样就造成了学生在学习过程中处于接受知识的被动方，他们以记住老师所讲授的法律知识为学习目标，老师课堂教学成为单方面灌输法律知识的过程。可见，法学教育忽略了对学生法律思维的自觉培养。其结果就是大多数学生走出校门后，面对实际法律问题和
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
法律思维方式的特征是什么方式和特点 法律思维方式的特征是什么 1 、法律思维是主体认知客体的一种方法。 法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。 2 、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。 进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。这种飞跃本身就是思考的结果。 但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。 3 、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。 与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免
法治思维的五大特点 规则具有确定性、可预期、可执行等特点，是人们对事物理性期待的体现。 规则思维的逻辑起点是：既定的规则告诉人们哪些可为（权利）、哪些不可为（义务），以及如何行为（程序）；人们的行为后果是可预期的。 对政法机关来说，维护社会稳定，首先要严守规则，维护规则的稳定，否则就会破坏人们的预期，理性就变成感性、心安就变成恐惧、有序就变成无序。 法治思维的五大特点2法治思维是权利义务思维。 权利和义务是法律关系的关键要素，是判断是非对错的标准。 法治思维的实质就是从权利和义务角度观察、分析、处理问题，通过权利和义务的运行，实现法的指引、评价、预测、教育、惩罚功能。 法治思维的五大特点3法治思维是程序性思维。 程序的基本含义：一是任何人不能做自己的法官；二是同等情况同等对待、同等关注；三是权力在阳光下运行，在监督中行使；四是执法司法者不能从当事人那里牟利，否则会出现偏私。 程序的本质是一种形式合理性、可实践的理性。 借助程序这个“形式性操作杠杆，就把利益的博弈和价值衡量转化为在法治规程上表达的诉求，人情、关系、偏见、恣意才会被消除，
相应纠纷和问题最后都会在法治轨道上得以解决。 法治思维的五大特点4法治思维是权衡思维。 法治作为定纷止争的实践理性，突出特征在于对各种价值和正当利益的合理平衡，因而法治思维必然体现着权衡利弊、瞻前顾后、兼顾各方的思维特征。 它所要求的是，看问题、作决策，要依法处理好当前和长远、局部和全局、个别和一般的关系，尽可能把事情考虑得更周全，把方案设计得更缜密，把负面影响降到最低。 法治思维的五大特点5法治思维是建设性思维。 建设性思维以建设社会、修复被损害的社会关系为目的。 从人类社会发展史看，法治作为治国理政方式，从来都是建设性而不是破坏性的。 法治思维以建设性思路确定制度，修复社会关系，解决社会问题。 法治思维相关文章：1.大学生的法治思维 2.四个全面学习体会:推进依法治国必须抓住“关键少数3.加快建设社会主义法治国家心得体会3篇4.从“四个全面看习总书记治国的七种思维5.四个全面全面推进依法治国学习心得体会3篇
法律思维方式: 是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中，一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。 简述法理学研究对象。答：法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。 法:由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征答：以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。 一、法是调整人的行为的社会规范 首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又别于非规范性的决定、命令，如法院判决。 其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。 二、法是出自国家的社会规范 法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致；其次是指除特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护，任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。 三、法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某种利益或自由。义务意味着人们必须作或者不作一定行为。义务包括作为的义务和不作为义务两种，前者要求人们必须做出一定的行为，后者要求人们不得做出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此，人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。 四、法是由国家保证实施的社会规范 任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法形式权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制力，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。 必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法的实施的惟一力量。 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/6c5849808.html, 关于法律思维 作者：罗惠娜 来源：《青年文学家》2010年第14期 摘要：法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维具有了：以合法性为前提的规则性思维；以权利义务分析为线索的平等性思维；形式合理性优于实质合理性以及程序性思维的特点。法律思维方式在法治背景下具有重要的现实意义。 关键词：法律思维特点现实意义 作者简介：罗惠娜，女，生于1976年，西北大学在职研究生，现任职于陕西警官职业学院，讲师。 一、法律思维概念的辨析 法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念，不同的学者对法律思维形成各自不同的认识。 谌洪果先生认为法律思维是指“生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”这种观点是从价值(认知态度)、思维方式和思维方法三个角度来研究法律思维问题的。 周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。认为法律思维就是像律师或者法官那样思考问题，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。把它视为是一种职业法律思维。 陈金钊教授认为法律思维主要包括：法律思维结构(主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的)。这是对法律思维方法和思维程序的着重。 林喆教授在其《法律思维学导论》一书中，从意识形态角度出发。认为法律思维是法律意识和法律文化的统一，它是法律发展的一种影响因素，高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件，即当代法律思想创立和发展的前提。
陈瑞华谈法律人的思维方式 来源丨法律与生活杂志 什么是“法律人的思维方式”?在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。
1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。 类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
四、法律思维方式与法律修养 （一）法律思维方式 “在我们每天的日常生活中，我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款，是认为这是应该的；我们尊重邻里的财产，是因为那是他们的；我们靠马路右边走，是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为…应该的?、…他们的?或…小心驾驶?的集体的判断和程序。”在一般公众的心目中，法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而，在我们的社会生活里，随时随地渗透着一种平常而实在的法律。”诸如出生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。法律既平常又神秘，平常是因为其到处可见，而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业化的进程中，法律的神秘又被推到了极端，出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反，在法治社会中也出现了另外一种倾向，即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样，大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。 法律思维是人们运用法律概念、法律判断、法律推理去思考问题，表达和阐释法和法律现象的复杂的心理过程。 2.法律思维方式的特征 1、讲法律 （1）法律思维要求以法律为准绳来思考与处理法律问题 某种行为是合法行为还是违法行为，是一般违法行为还是犯罪行为，是否应当承担法律责任，应当承担什么样的法律责任，都应当以法律为标准做出判断。如果脱离开法律来思考与处理问题，就根本谈不上什么法律思维。请看一则案例（材料案例2）。某年山东省日照市一次110特别行动中，公安人员追歹徒到男青年甲的菜园里，并发生了搏斗。公安人员最终制服了歹徒。正当公安人员押着歹徒准备离开时，甲对着众多记者和摄影机突然提出，要求公安人员赔偿被损害的20多棵萝卜。此事经媒体报道后，社会舆论一遍哗然，邻居谴责说：“公安人员是为了抓坏人，是为了大家，甲作为新时代的青年，不应当要求赔偿20多棵萝卜。”当事公安人员也表示不可理解，说：“当时我们一个同事身负重伤，鲜血直流，可甲居然提出赔偿他20多棵萝卜。”甲所在单位专门召开了一周的批判会，批判甲。在当年日照市评选精神文明先进单位中，甲所在单位也因此而失去了资格。甲在社会舆论的重压下，不得不离家住到姐姐家中，并且对记者产生了严重的不信任和反感。 讨论：人们为什么对甲的行为都只有从道德而没有从法律视角去评价呢？ 教师小结：人们的意识和观念还局限于道德领域，没有法律意识和法制观念；学习法律后，就应当树立相应的法律意识和法制观念。 结论: 以法律为准绳思考与处理法律问题，而这就是法治思想 （2）当遇到法与理、法与情的冲突时，要遵守有效的法律 在社会生活中，我们可能会遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况。但是，即使人们感觉到法律明显不合理，也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定，只要它没有被修改或废除，就是有效的，人们就有义务遵守或执行。如果人们觉得某项法律规定不合理，可以向有关国家机关提出修改或废除的建议，由有关国家机关修改或废除该项法律规定。但在国家修改或废除之前，我们仍然必须遵守或执行。 2、讲证据 法律思维要讲证据，以证据为根据思考与处理法律问题。正确地分析与处理法律案件，就要抓住两个关键问题：一是查清案件事实；二是正确运用法律。其中首要问题就是证据问题。只要收集到充分的证据，才能查清案件事实。一般来说，证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。讲证据，意味着思考与处理法律案件时，既不能捕风捉影，更不能主观臆断。
明确性是一项法治原则1。定分止争是法律的重要作用，“定分”即明确性的重要体现，通过确定法律主体相互之间的权利义务关系，为后续的“止争”奠定基础。同时，明确性原则也培养并训练了法律人严谨的法律思维。本文拟从法律和思维两个角度来探讨明确性原则的应用。 一、法律 法律具有预测性，各类法律主体通过立法机关制定的法律来判断其所进行的行为合法与否，进而选择合法的行为行事，避免因其不知法而违法甚至犯罪承担相应的法律责任。人们要通过法律来预测判断自己的行为，首要前提就是法律要有明确的规定。如果没有法律明确的规定，人们就不知道自己将要从事行为的合法性，不利于人们的自由行动，进而阻碍了社会的自由发展。因此，法律明确性原则对于各类法律主体划定各自行事范围具有重要意义，对于促进社会自由发展具有显著成效。在许多部门法中都有明确性原则的体现，笔者拟从刑法和合同法两方面来简要阐述明确性原则在法律中的应用。 （一）刑法 罪刑法定原则是刑法中最为重要的原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则是法律明确性原则在刑法中的体现。 罪刑法定原则最初源于对封建刑法恣意性2的否定。贝卡利亚在1张明楷，《刑法学（第四版）》，P60 2即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量。
《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则的思想有了初步发展，费尔巴哈后来正式提出了罪刑法定主义的思想，从此罪刑法定原则正式纳入刑法理论体系。贯穿这个原则的主线即是对法律的限制，尊重公民的人权和预测可能性。 罪刑法定原则分为形式的侧面和实质的侧面，笔者将从形式侧面和实质侧面摘取部分内容予以简要论述，以此来反映法律明确性原则在其中的体现： 1.禁止溯及既往（形式侧面） 所谓溯及既往，就是指用事后法规制人们的现有或先前行为。换句话说，就是指用将来的法律来调整现有或过去人们所从事的行为。溯及既往带来的危害即损害了法律的明确性和人们的预测可能性，进而缩小了人们的活动范围，不利于促进社会的正常发展。因此，禁止溯及既往就是为了保证法律明确性在刑法中的体现，让人们做到有法可依，有的放矢，在明确的法律规定范围内自由地进行各种活动。2.明确性（实质侧面） 所谓明确性，指规定法律的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有铭文规定的行为不会成为该规范适用的对象。3换句话说，法律对犯罪与刑罚的内容要明确具有可操作性，这样人们才能准确地判定自己的行为是否违法犯罪。 只有法律规定具体明确，人们才能真正在法律的界限内自由活 3杜里奥《意大利刑法学原理》
依法治国必须学会法律思维 人民网记者张玉来 现实社会生活中为何依然存在着地方保护主义、部门保护主义？为何还时常出现带有浓厚违法决策、违法行政色彩的“政绩工程”、“形象工程”？一些政府官员“为民造福”、“为民作主”的实质是什么？请看记者采访中国法官学院副院长、博士生导师郑成良教授的访谈录—— 法律思维将是否合法置于思考的第一位。 城区为何不能建造纸厂、化肥厂或皮革厂？ 记者：自党的十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家，依法治国方略被写进我国宪法以来，人们的法治意识普遍提高，我国社会的民主与法治进程正在加快。然而不可忽视的是，社会生活中依然存在着地方保护主义、部门保护主义，以及带有浓厚违法决策、违法行政色彩的政绩工程、形象工程等与依法治国方略相左的现象。这已成为影响我国进一步推进法治进程，引起人们普遍关注的问题。您如何看待这一问题？ 郑成良：这些现象的产生，有诸多原因，但最直接也是最关键的因素，是相当多的公共决策者，即各级领导还没有真正接受与依法治国和法治理念相适应的思维方式。对于一个社会来讲，法治能否取得成功，直接依赖于社会的公共决策者和广大公民是否普遍接受与法治理念相适应的思维方式——法律思维。否则，法治社会、法治国家就无从谈起。 记者：请解释一下法律思维的含意。 郑成良：所谓法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，依法行政、依法行事。社会问题通常是一个复合性问题，往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种因素。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。比如要在城区建一座造纸厂、化肥厂或皮革厂。这件事，若单从经济角度看，可能会产生经济效益；单从道德角度看，应说是一个善举，因其可以增加社会
法律思维方式有哪些特征 1 、法律思维是主体认知客体的一种方法。 法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。 2 、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。 进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。这种飞跃本身就是思考的结果。 但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。 3 、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。 与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。 法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与先见这两个前提，法律思维才可能发生。 4 、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。 法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思
如何法律思维？ ——德沃金与波斯纳之争 吴越 大凡国内的法律人已经知道了德沃金与波斯纳的PK; 两个NR你来我往无数回合，最终谁也没有说服谁，谁也没有打倒谁。不仅如此，尽管在二人在PK的过程中都有受伤，并且在PK过程中都暗自承认了对方观点的一些合理性，换言之，二人在PK的过程中越来越强壮，这符合苏格拉底式教学法的规律：不但真理愈辩愈明，辩论人也实现了教学相长。 在德沃金与波斯纳的较量中，鄙人认为最具有代表性的一次PK发生在1997年。这次争论在现在看来不但丝毫没有过时，而且现实似乎仍然在朝着中了二人之各自预言的方向发展。 本来，法学名流观点相左也不是什么新鲜事，背地里甚至贬低一下对方，骂一下人也不会有什么后果，但是德沃金非常NB，他终于忍不住公开骂人了（当然，波斯纳也不是好惹的，他损起人来，比德沃金还厉害）。1997年，应美国"法学名流讲堂"（Order of the Coif Lecture）的邀请，德沃金作了题为"In Praise of Theory"（赞美理论）的讲座，其讲座记录刊载于1997年夏季号《亚里桑那州法律杂志》（29 Ariz. St. L.J. 353）。由于德沃金在这次讲座中对芝加哥学派的两名重量级人物波斯纳和桑斯坦的观点进行了猛烈的攻击，因此法学名流讲堂也邀请波斯纳作了一次题为"Resonse: Conceptions of Legal "Theory": A Response to Ronald Dworkin"（回应：法律"理论"的概念：对罗纳德·德沃金的回应）讲座，此次讲座的内容也刊载于29 Ariz. St. L.J. 377。 因此，本文主要介绍一下二人讲座的主要内容，其依据也是上述两篇论文。 一、德沃金对波斯纳和桑斯坦的批判 首先来看德沃金的观点。按德沃金的说法，是波斯纳先招惹德沃金。众所周知，德沃金十分看重"原则"和"理论"，以及法律的整体性（integrity）。不仅如此，德沃金还非常看重"政治伦理"（political morality）。他在讲座中反复强调"法律思维的理论根基观"（theory-embedded view of legal reasoning）的重要性。他有时也简称为"根基观"（embedded view）。为此，他首先用几个例子来说明其"理论根基观"的重要性： 第一个例子：避孕药的副作用。某美国妇女长期服用（各种）避孕药，后来身体受到伤害。但是她不知道或者不能证明究竟是哪个厂家生产的避孕药导致了她的伤害。争论的焦点是：美国的众多避孕药生产商是否应当对此伤害承担连带的损害赔偿责任？对此有两种对立的观点。第一种观点认为，由于本案中因果关系不明确，因此生产商将不可能承担任何责任，例如一些法院和美国最高法院均持这种观点。第二种观点则认为，尽管不能证明是哪家厂商的避孕药导致该妇女受到伤害，但是倘若她得不到赔偿，这将是一个宪法问题。 第二个例子：辅助性自杀（assisted suicide）。所谓辅助性自杀，也即在医生帮助下的"安乐死"。对此，自然有不同的观点。第一种观点认为，辅助性自杀具有正当性。第二种观点认为，辅助性自杀其实无异于谋杀，剥夺了他人的生命。 第三个例子：焚烧国旗。第一种观点认为，焚烧国旗是不道义的，并且是违宪的。第二种观点则认为，焚烧国旗其实是个人的表达自由的体现，因此是合法的。 第四个例子：堕胎。第一种观点认为，堕胎是合法的。第二种观点则认为，堕胎是违法的。 德沃金试图通过上述案件说明他的"法律思维的理论根基观"或者说"原则判决"、"理论判决"的重要性。他指出，"一项法律诉求-- 无论避孕药的受害人是否胜诉或者焚烧国旗的行
凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！ 第 1 页 共 1 页 2017法律意识与法律思维 一、法律意识法律意识的概念和分类。二、法律思维方式法律思维方式是一种特殊思维，它指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。法律思维方式的特征主要包括：法律思维是一种规范性思维；是一种站在人性恶的立场上思考的一切行为的思维方法；是一种求实的以寻求利益为目的的思维方法。第二节法律渊源的识别一、法律渊源的概念法律渊源是指法官等职业法律群体对什么样的法律性资料具有法律效力的认定，它包括法源理论和法律表现形式两个方面。二、法律渊源的识别三、法律渊源的主要表现形式法律渊源的主要表现形式有：制定法、判例法、习惯法、国际条约、法理学说、公平正义观念等。第三节法律推理与法律解释一、法律推理法律推理的概念，法律推理有形式推理和辩证推理两种。二、法律解释的概念法律解释的概念，法律解释应具有合宪性、专门性及待处理案件的关联性特征。法律解释的原则主要包括基本原则和具体原则。三、法律解释的方法法律解释的方法，包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 凯程法硕优势： 凯程法硕辅导经验丰富，每年都有大量学员考取北大、清华、人大、中国政法、贸大、中财、北师大、中央民族大学、社科院、北京青年政治学院等院校，在凯程官方网站有他们的经验谈视频，同学们可以查看，相信他们的经验对每位同学都有很大的帮助。对法硕参考书、就业、择校、分数线、备考指导等不清楚的同学，可以查看凯程的官方网站，可以联系咨询老师，为同学们详细解答。 凯程法硕成功学员经验谈视频： 很多机构说自己考了多少人，亮出来多少经验谈，但是几乎没有机构把自己学员的经验谈视频亮出来，凯程有实力把凯程学员部分学员视频经验谈亮出来，体现凯程的绝对优势。详细请查看凯程官方网站法硕栏目。 凯程简介： 凯程考研以"专业、负责、创新、分享"的办学理念，突出"高命中率、强时效性、全面一条龙服务"的特色，成为考研学子选择专业课辅导的首选。11年来已有千余位考生在凯程的帮助下顺利考取北大、清华、人大、北师大、中传等全国著名高校，引发业界强烈关注。凯程考研成立于2005年，国内首家全日制集训机构考研，一直致力于高端全日制辅导，由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、索玉柱教授等一批高级考研教研队伍组成，为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。
法律思维是什么意思有什么意义 法律思维的简介 在目前我国法学界有关法律思维的研究尚属薄弱环节，甚至在正规法学教材中也很难找到这种提法。但是在法治背景下研究法律思维意义重大，其不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。 从逻辑角度而言，法律思维因法律一词作定语而应归于思维这个属概念，法律思维离不开思维的一般规定性。因此，要界定法律思维的概念，首先应该从考察普遍意义上的思维入手。思维作为人脑的特有机能和人类特有活动，众多学科如逻辑学、哲学、心理学、生理学等都以其为对象开展科学研究。由于研究角度和学术语境的差异，思维不可避免地具有多义的特征。 法律思维的基本特征 1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供
了方法。 2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。③这种飞跃本身就是思考的结果。但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性④。 3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩⑤。法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向;同时，法律职