第四章冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、识别（适用冲突规范的前提） ?反致 二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留 ?法律规避 三、外国法内容的确定 第一节识别 ?动产的取得适用物之所在地法。 ?动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 ?在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。 一、识别的概念（Qualification/Classification） ?概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特 定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 ?识别的意义： ?（1）对确定管辖权的意义； ?（2）对法律适用的意义。 ?（例：合同与侵权的竞合） ?识别是对冲突规范的“范围”的认识。 ?应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最 终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 ?人物： ?1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；
?1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突” 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?背景：在英国结婚 ? ?19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人） ? ?在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden ?英国法院审理： ?核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别 ? 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 ?依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？ 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 ?（二）产生原因： ?1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同 意）； ?2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效 问题） ?3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）?4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。 三、识别冲突的解决 （识别依据） ?（一）法院地法说——普遍采用
行政诉讼中规范冲突的原因及对策研究- 近年来，随着我国各种法律、法规、规章的增多，各个不同层级、法域、部门之间的法律冲突已越来越难以调和，钻法律“空子”打官司，擦“边球”现象也时有报到。而人民法院在裁判行政案件时，对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，我国《立法法》虽已给出答案，最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也作了相应的规定。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。”[1]在这种程序性操作和实体性适用法律不统一的情况下，由于各地情况不一，再加上认识上的不一致，导致各地法院大都制定了案件操作规范和立案规范，这样引起的后果就不言而喻。因此，本文从中的规范冲突及其原因进行分析入手，从而找出相应的对策措施，以求得人民法院在具体审判行政案件时的程序性操作和实体性适用法律尽量和谐统一。 一、行政诉讼中的规范冲突 行政规范冲突是指不同的行政规范文件中行政规范相互矛盾，相互抵触，相互排斥。而行政诉讼中的规范冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实有两个或两个以上行政规范作出了不相同的规定，法院适用不同的行政规范
就会产生不同的裁判结果的现象。从我国目前行政诉讼中的规范冲突现状来看，行政规范的冲突大体有下述几种情况： 1、层级行政诉讼中的规范冲突。层级行政诉讼中的规范冲突是指因各种不同效力等级的行政诉讼中的行政规范在具体适用时引起的冲突。不同行政诉讼中的规范效力层级的规范冲突包括两个方面：其一、行政规范冲突，主要包括：①行政规范决定与行政命令（令）的冲突；②行政命令（令）与行政决定的冲突； ③行政决定与行政指示的冲突；④行政指示与行政公告（通告）的冲突；⑤行政公告（通告）与行政通知、通报的冲突；⑥行政通知、通报与行政批复、函的冲突；⑦行政批复、函与会议纪要的冲突等。其二、行政诉讼规范冲突，主要包括：①行政诉讼法律与司法解释的冲突；②联合解释，非司法机关成与司法解释的冲突；③司法解释与实施细则的冲突；④实施细则、规定与批复、答复的冲突；⑤批复、答复与通知、复函的冲突；⑥通知、复函与会议纪要的冲突；⑦上级会议纪要与下级会议纪要的冲突；⑧上级法院制定的行政诉讼规范与下级法院制定的行政诉讼规范的冲突；⑨会议纪要与各级法院办案规范的冲突；等等。 2、同级行政诉讼中的规范冲突。同级行政诉讼中的规范冲突是指解决效力层级相同的行政诉讼中的规范冲突。不同部门、不同地区行政诉讼中的规范冲突包括：①行政机关规章之间的冲突；②各地方国家权力机关制定的命令（令）、决定、指示、公告（通告）、通知、通报、报告、请示、批复、函、会议纪要之
研究利益冲突政策 第一条研究的客观性与伦理审查的公正性是科学研究的本质和公众信任的基石。临床研究的利益冲突可能会危及科学研究的客观性与伦理审査的公正性，并可能危及受试者的安全。为了规范科学研究行为，保证研究的客观性与伦理审査的公正性，根据SFDA《药物临床试验质量管理规范》，以及科学技术部《科研活动诚信指南》，制定《研究利益冲突政策》。 第二条本政策适用于医院所有涉及人的生物医学研究相关管理部门的活动，伦理委员会委员的审查活动，独立顾顾问的咨询活动，以及研究人员的研究活动。 第三条医院监察室负责对医院管理者的研究利益冲突目常监管，对违反研究利益冲突政策者以及科研学术道德失范者的调査与处理。 第四条研究利益冲突是指个人的利益与其研究职责之间的冲突，即存在可能影响个人履行其研究职责的经济或其他的利益。当该利益不一定影响个人的判断，但可能导致个人的客观性受到他人质疑时，就存在明显的利益冲突。当任何理智的人对该利益是否应该报告感到不确定，就存在潜在的利益冲突。 医疗机构/临床研究机构利益冲突是指机构本身的经济利益或其高级管理者的经济利益对涉及机构利益的决定可能产生的不当影响。 第五条伦理审查和科学研究相关的利益冲突类别 1.医疗机构/临床研究机构的利益冲突 ● 本机构是新药/医疗器械的研究成果所有者、专利权人，或临床试验批件的申请人承担该项目的临床试验任务。 ● 医疗机构的法定代表人和药物临床试验机构主任与临床试验项目申办者及其委托方存在经济利益关系。 ● 医疗机构法定代表人和药物临床试验机构主任同时兼任伦理委员会委员。2.伦理委 员员会委员/独立顾问、研究人员的利益冲突 ● 委员/独立顾问、研究人员与申办者之间存在购买、出售/出租、租借任何财产或不动产的关系。 ● 委员/独立顾问、研究人员与申办者之间存在的雇佣与服务关系，或赞助助关系，如受聘公司的顾问或专家，接受申办者赠予的礼品，仪器设备，顾问费或专家咨询费。
XX公司商业道德及行为准则概要 一、制定本准则的目的 1.规范公司员工在商业活动中应遵守的道德诚信标准，以及相应的行为准则，包括对于公 私利益冲突时的处理方式； 2.确保公司向监管机构和公众披露的信息充分、公允、及时、准确，满足相关法律法规的 要求； 3.加强对于违反商业道德的内部报告机制； 4.明确本规定在贯彻落实中的惩戒措施。 二、适用范围 本准则适用于XX公司及其下属企业的全体员工。 三、准则概要 1.识别利益冲突 利益冲突的主要情形如下： ?受雇于竞争对手； ?利用公司的商业机会为自己或他人牟利； ?利用公司资源和工作时间，直接或间接从其他企业获取经济利益； ?在有竞争关系的私人企业持股，或持有存在竞争关系的上市企业5%以上的股票； ?在与公司有业务往来的企业中持股； ?从竞争对手、重要客户、供应商处获取借款、担保或其他经济利益； ?在任何企业或组织担任董事、监事或委员会成员，需事先获得董事会批准，如该企业或组织与公司存在利益冲突，则不应该接受该职务。 2.披露利益冲突事项 员工须将其有可能与公司利益产生冲突的情形如实向公司披露，任何对于利益冲突的疑虑或发现，均应立即报告给CFO（xxx@https://www.doczj.com/doc/6a1106641.html,）。 3.披露家庭成员信息 员工须将其直系亲属（配偶、兄弟姐妹、父母、岳父母、子女）在竞争对手持股或存在其他经济利益，或与公司存在业务往来情况如实向公司CFO报告。 四、商业礼品及招待 1.赠送与接受商业礼品或招待必须以遵守法律为前提； 2.金额应合理，并且不应与业务决定产生直接联系； 3.收受的价值100美元以上的礼品，必须提交给公司行政部管理；
4.禁止商业贿赂和回扣。 五、《反海外腐败法》（FCPA）条款 任何员工不得直接或间接向任何政府工作人员行贿以开展业务。 六、公司资产保管 员工需保护和正确使用公司资产，避免资产由于偷窃、浪费等原因使公司蒙受损失： 1.切实保护公司资产免于盗窃、损毁、滥用； 2.对于发现的资产管理问题，及时上报； 3.保护电子数据，避免未授权的访问。 七、知识产权及信息保密 员工需保证维护并合理使用知识产权并注意信息保密： 1.工作中的所有发明创造、软件、技术及商业秘密，均属于公司资产； 2.员工离职时，应交还所有资产，并不得保留副本； 3.员工应严格遵守公司的信息保密制度，对获知的公司及客户的信息予以保密； 4.除非获得公司批准，员工不得对外透露公司的任何商业信息，并应对公众场合的讨论保 持警惕； 5.员工离职后，仍应对公司信息予以保密。 八、财务报告和其他公告 1.所有员工应主动上报下列问题： ?财务数据与实际经营情况不符； ?缺乏明显商业目的的交易； ?回避或跳过必要审批的申请。 2.所有员工不得直接或间接的阻止、操纵、误导公司的独立审计程序，使财务报告产生重 大误报。 九、资料保存 员工应完整妥善的保存与公司商业及财务信息相关的资料，包括账簿、邮件、电子文档、合同、薪酬资料、业绩记录等等。员工禁止伪造、篡改、故意损毁原始公司资料。 十、遵规守纪 员工须遵守当地法律法规及准则规定。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记 ◆主要知识点掌握程度 在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。 ◆知识点整理 第一节先决问题的解决 一、先决问题的含义 先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。 二、先决问题的准据法 先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。 第二节识别 一、识别的含义和作用 国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。 识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:
其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。 其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。 识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。 识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。 二、识别的依据 识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。 “二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。他们认为,识别依其作用可以分为“一级识别”和“二级识别”两个层次。“一级识别”是指在准据法确定之前对争议事实所作的识别，其依据一般是法院地法，其任务仅在于将争议问题纳入恰当的法律范畴或者将事实归入恰当的法律关系类型。“二级识别”则是指在准据法业已确定之后所作的识别，其依据是一级识别已确定的准据法，其目的在于准据法的最终定界和适用。 第三节反致 一、反致概念和分类 广义的反致是指：法院地国家根据本国冲突规范的指引，在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用了本国实体法或第三国实体法的法律适用过程或情况。按其具体情况，包括狭义的反致、转致和间接反致三种情况。 （一）狭义的反致
法律规范之间的冲突有四种类型 （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同 一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78 条规定和宪法是国 家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79 条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85 条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，人民法院应当中止行政案件的审理，属于法律的，逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决；属于行政法规的，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决；属于地方性法规的，由高级人民法院送请制定机关裁决。 法律制定程序 即立法程序，广义的立法程序是指享有立法权的主体在制定、修改、补充、废止以及认可各种规范性
“利益冲突”初识 党的十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出“建立健全防止利益冲突制度”，这是“防止利益冲突”首次写进中央文件，也是“利益冲突”这一概念在我国第一次正式纳入反腐倡廉的范畴。 何谓“利益冲突”：殷鉴不远 不久前的10月14日，香港特别行政区行政长官曾荫权发表年度施政报告，其中有几句是呼吁香港市民使用节能灯，并准备给每户家庭发放100元代用券，让市民用来购买节能灯。第二天，香港个别媒体就猛烈抨击曾荫权施政报告提出的这一举措是为自己的亲家输送利益。因为曾荫权大儿子的岳父莫锦泉入股的公司主要经营的是节能照明设备。个别媒体对曾荫权的抨击祭的就是名曰“利益冲突”的法器——行政长官利用职权（公共利益）吆喝节能灯，有替卖灯的亲家谋取私利之嫌。 不妨看看香港《公务员守则》对“利益冲突”的界定： 利益冲突公务员要保持廉洁，基本规则是避免出现利益冲突的情况。无论如何，公务员均不得： (a)利用公职，为自己、家人、亲友、曾欠下人情或有恩惠于自己的任何人士谋求利益；或 (b)令自己处于下列境况：令人有理由怀疑自己不诚实，或利用公职为自己、家人或亲友谋求利益。 当局有清晰的指引，规定公务员必须时刻保持警觉，避免任何实际上或表面上有利益冲突的情况。如果出现这些情况，必须立即向上司报告。 不难看出，所谓“利益冲突”是一个特定的廉政概念, 冲突的一方是政府官员公职上所代表的公共利益，另一方是其自身所具有的私人利益。具体指公职人员在履行职责过程中，由于受到其私人利益因素的干扰，并且不采取相应的处理举措，以致政策取向、价值判断、行为方式等偏离公共利益要求，发生私人利益与其职责所代表的公共利益相冲突的情境和行为。 “利益冲突”（Conflict of Interest）原是政治学概念。1964年，时任加拿大政府总理的皮尔森首次把它用作反腐败术语，在针对自由党的一桩丑闻致各部部长函中提出：“部长及其手下人员不能有着一个与其履行公职产生冲突的利益，即使这种利益是很遥远的。”1973年，该国颁布实施《利益冲突章程》；1985年又制定了一部专门防止利益冲突的行政法规《公职人员利益冲突与离职后行为准则》。目前国际社会普遍认为，利益冲突是产生腐败的重要根源，管理和防止利益冲突是有效预防腐败的关键策略。现在世界上许多国家廉政立法的核心，就
上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则 【法规类别】法律职业资格 【发布部门】上海市律师协会 【发布日期】2001.12.30 【实施日期】2001.12.30 【时效性】已被修改 【效力级别】地方规范性文件 【修改依据】上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则(2006修订) 上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则 （2001年12月30日上海市律师协会第六届理事会第三次会议通过） 第一章总则 第一条制定目的为规范上海律师执业行为，防止律师在执业过程中，因涉及当事人利益冲突而给当事人和律师事务所造成权益损害，切实保障当事人合法权益和律师执业权利，上海市律师协会特制定本规则。 第二条规则效力本规则对于上海市律师协会的会员具有当然的约束力；对于当事人则可依据本规则判断其所委托的律师事务所及律师是否有违反本规则之行为，从而达到维
护其合法权益的目的。 第三条规则条款的表述本规则中采用＂应当＂、＂必须＂、＂不得＂之术语表述的条款为强制性条款，其他术语表述的条款为指导性、建议性条款。 第四条有关词语定义1、律师集团：指两家或两家以上独立注册的律师事务所，彼此在财务、人事、业务、宣传上有联系或被公众认为有联系的，有统一名称的律师执业联合体。 2、准当事人：指欲委托律师事务所进行业务代理，但尚未签署委托合同的法人、自然人或其他社会组织。 3、对抗性案件：指刑事、民事、行政诉讼案件和各类仲裁案件。 4、主要竞争对手：律师事务所委托合同中当事人明确要求律师事务所不得再行代理，且律师事务所同意不再另行代理的法人、自然人或其他社会组织。 第五条适用范围1、在上海市司法局登记的本地律师事务所适用本规则。 2、在上海市司法局登记的本地律师事务所与该事务所的外地分所之间发生的本规则项下的利益冲突行为时，适用本规则。该律师事务所外地分所律师间发生的利益冲突行为，由该律师事务所依据其分所登记地律师协会相应规则和事务所内部规定处理。 3、外地律师事务所在上海市司法局登记的分所，外地律师事务所上海分所在与其总部和其他分所之间发生本规则规定的利益冲突行为时，适用本规则。 4、在财务、人事、业务、宣传上有联系或被公众认为有联系的有统一名称的律师集团，该集团在上海注册的事务所适用本规则。该事务所与其集团内其他事务所之间发生本规则规定的利益冲突行为时，适用本规则。
第四章冲突规范的适用 学习目的与要求 ●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留 五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。 ●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。 第一节识别 一、识别的概念 ●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一 定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。 ●此认识过程包括两个方面： ●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范 畴。 ●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。 ●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因 ●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不 同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。 ●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别成为国际私法研究的基本问题的过程： ●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。 ●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更 为详尽的讨论。 ●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。 ●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。 ●识别冲突的产生有以下几个原因： ⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。 ●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。 ●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。 ●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。 ⑵不同国家对同一问题规定的相同的冲突规范具有不同的含义。
法律规范之间的冲突有四种类型： （1）是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。（2）同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。（3）是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突，又称为新旧冲突或时际冲突。（4）是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突，又称为特别冲突。行政审判中，对法律规范之间的冲突的处理，应当遵循以下原则进行： 第一，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点，宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则：下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来，法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序，其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二，对于新旧冲突，通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时，人民法院应当优先适用新的法律规范，但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分，并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三，对于特别冲突，通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办？依照《立法法》第85条之规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系：法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，新的一般规定允许旧的特别规定
公共决策过程中的利益冲突及其治理 公共决策是运用公共权力对公共利益和公共资源进行确认和配置的过程。理想的公共决策应当是一种高效决策、依法决策、民主决策、公正决策和廉洁决策，兼顾社会资源的最优化配置与在社会各个阶层中的公平分配。其中廉洁决策是对公共决策的最基本要求，也是实现高效决策、依法决策、民主决策、公正决策的基础与前提。公共决策如果受到决策者私人利益的影响，存在利益冲突，就会导致公共决策偏离公共利益最大化的目标。如果公职人员利用决策权在决策过程为谋取个人利益而背离公共利益，就会出现决策腐败，其危害性比政策法律执行过程中的腐败现象更为严重。 公共决策过程中的利益冲突表现形式 按照决策权的运行过程，可以把公共决策划分为公共议题选择、决策目标确定、决策方案形成以及公共政策调整四个环节。在这四个环节中，利益冲突表现出不同的形式。 公共议题选择环节中的利益冲突表现为决策者在选择公共议题时不能准确掌握并公正对待各社会群体的利益诉求。公共议题的选择是公共决策的逻辑起点，决策者需要通过对不同社会群体的利益诉求进行综合分析、判断，确定其合法性、紧迫性，并综合当前政府公共资源总体水平与经济社会形势作出选择。缺乏完善的利益传递机制是公共议题选择环节发生利益冲突的重要原因。决策者所处的利益群体及已有的经验和价值观念都会深刻影响公共议题的判断和选择，而缺少利益代言人的社
会群体，利益诉求往往难以得到充分重视。 公共决策目标确定环节中的利益冲突表现为决策者在公共资源和利益确认中的自利性及非均衡性。决策目标确定是对社会利益的确认和分配，经由这种方式将社会群体的诉求制度化为以政府公信力为保证、以公权力为保障的公共利益。没有形成有效的利益阻断机制是造成决策目标确定环节利益冲突的主要原因。决策者所掌握的巨大权力在决策目标确定过程中被转化成为一种相对于其他行为人的策略优势，从而影响到公共政策的公平性、效率性。 公共决策方案形成环节中的利益冲突表现为决策者设计和选择决策方案时背离公共利益最大化取向。缺乏质量约束和绩效论证是导致当前决策方案形成环节利益冲突的重要原因。受限于决策者的有限理性、信息不充分、利益不相容以及资源有限性，公共决策只能在限定条件下的多种备选方案中选择出满意方案;利益冲突的存在可能会促使公共决策者选择低效率但可能会给予个人更多利益决策方案，从而造成公共决策对公共利益背离。 公共政策调整环节中的利益冲突表现为决策者在既有利益格局调整中谋取自身利益。利益相关者参与不充分是公共政策调整环节利益冲突存在的主要问题。公共政策的调整是对利益的重新调整，过程中可能会使一部分社会成员获益，而另一部分社会成员利益受到剥夺。当决策者的自身利益掺杂其中或受到利益相关者的不当影响，则公共政策调整就容易导致调整利益与成本在不同社会群体间的非均衡承受。 利益冲突是如何影响公共决策的
XXX有限公司 《利益冲突管理制度》 第一章总则 为切实防范公司董事监事、高级管理人员与公司之间的利益冲突，促进公司业务的规范发展，防止损害本公司及股东利益的行为发生，特制定本制度 。 第二章适用范围 本制度适用于本公司及控股子公司的董事?不含独立董事?、监事、高级管理人员?包括总经理、财务负责人、 董事会秘书等?。 以下簡稱為 ?董监高?。 第三章定义 第一条利益冲突 指当公司董事、监事、高级管理人员在履行公司 ?含分?机构? 职务所代表的公司利益與其自身的利益之间存在 冲突，可能损害公司和其股东权利的情形。 第二条董事 、 监事 、 高级管理人员拥有其他公司的权益 ?一?持有与公司存在竞争的公司的任何权益 ?通过证券市场取得权益，且仅持有低于该公司发行在外 ??的权益的投责除外?? ?二?持有与公司有业务往来的公司 ?如公司的供应商 客户或代理商? 的任何权益?通过证券市场取得权益，且仅持有低于该公司发行 在外 ?的权益的投责除外?。 第三条董事、监事、高级管理人员或其关联人与公司存在关联交易
?一?向与公司有义务往来的个人或机构?如公司的供应商、客户或代理商?提供贷款、为其担保贷款、从其担保贷款、从其获得贷款或在其协助下获得贷款?但与金融機構的正常借貸除外?? ?二?与公司形成任何形式的业务往来，或促成住何关联人与公司形成任何形式的业务往来 。包括但不限于购买或销售商品、其他责产。提供或接受劳务、代理、租赁资产或设备、提供责金?含实物形式?、共同研究与开发项目、签署许可协议。赠与或达成任何非货币交易，促使董监高或其他关联人成为公司的客尸 、代理商、经销商、供应商或达成其他任何交易关系。 第四条与公司竟争方之间存在聘任关系或活动 ?一?员工同时受聘于公司的竟争?，或与公司的竞争方发生任何方式的关联 ?包括以咨询、顾问或其他类似身份从事的活动? ，以及从事其他可合理预期能增进竟争方利益，而损害公司利益的活动，包括但不限于成为该竟争方的供应商、客尸或代理商。 ?二?在受聘于公司期间，董监高销售任何对公司现有或潜在商业活动构成竟争的产品，或提供任何对公司现有或潜在商业活动构成竟争的服务。 第四章内容 第一条防范利益冲突的具体安排，公司的董事、监事及高级管理人员与公司之间存在利益冲突的情况时，均应以符合公司利益的方式處理。对于公司的董事、监事及高级管理人员可能存在的利益冲突包括且不限于 ?一?个人投责
无利益冲突申明 (I) 员工信息 (II)与竞争性行业或与公司有生意关系的行业产生利益相关的声明 我以及我的利益相关人（利益相关人定义参见备注（d）项）没有在竞争性行业或与公司有生意关系的行业就职或拥有所有权/投资。 （请在本页最下方签名后转入第三项） 我和/或我的利益相关人（利益相关人定义参见备注（d）项）有在竞争性行业或与公司有生意关系的行业就职或拥有所有权/投资。 (请填写以下各项并在本页最下方签名然后转入第二页） 此项声明共需提交项（如有多于一项需要申报请增加附页）。 员工签名: 日期: Go to Page 2
第二页(III)声明当前在公司任职的利益相关人 我目前没有利益相关人在公司任职。（利益相关人定义参见备注（d）项） （请直接在最下方签名） 我目前有利益相关人在公司任职。（利益相关人定义参见备注（d）项） （请填写以下各项并在表格下方签名） 此项声明共需提交项（如有多于一项需要申报请增加附页）。 现任职公司的利益相关人姓名/工号 与本人的利益相关人关系 （利益相关人定义参见备注（d）项 详细任职信息 所属分公司/部门/职位 加入时间 是否与本人有直线汇报关系 我已经仔细阅读上述公司利益冲突相关政策，并在此郑重申明：,我承诺就我所知以上所填内容完整无误，并保证及同意我有义务在我为公司服务期间，将上述申明中更新的信息及时传达给人力资源部。如有违反，本人将承担一切后果。 员工签名: 日期: 备注 (a) 任何相关制造或销售行业。 (b)与集团任一分支机构有生意合作关系的行业。 (c)以个人、代名人或信托（包括全权信托）受益人名义拥有，持有上市公司低于百分之五的股权的情况 不在此列。 (d)利益相关人包括： 直系亲属、家属、合伙人或可能对员工经济利益有影响的人。 包括但不限于配偶、父母、子女，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母、配偶亲属及其他关系密切的亲属、朋友、 同学、同事等。
公司投资管理人员行为守则 为进一步提高公司投资管理人员的合规意识，规范公司的投资和交易行为，防范利益冲突和道德风险，完善公司内部控制，本公司以中国证监会的相关指导意见为基础，参照国内外规范私募基金运作的基本模式和惯例，特此制定《公司投资管理人员行为守则》，望公司相关人员遵照执行。 1.本《行为守则》中的投资管理人员，是指下列在公司负责投资、研究、交易的人员以及实际履行相应职责的人员: （一）公司投资决策委员会成员； （二）公司分管投资、研究、交易业务的高级管理人员； （三）基金经理、交易员； （四）公司规定的其他人员。 2．公司建立内部防火墙制度，在管理帐户与自营帐户之间设置隔离，并由不同的基金经理进行操作管理，避免利益冲突。 3．每一管理帐户根据契约的规定及产品特点设立操作的规避名单，并加以严格遵守。 4．新任基金经理在上岗前须接受《公司投资决策及风险控制管理条例》和《公司投资管理人员行为守则》等一系列公司规章制度的学习培训。 5．同一基金经理在操作管理多个帐户时，必须本着公平公正的原则，一视同仁，不可偏向，严禁在不同帐户之间进行利益输送，同
时在操作中要避免相同风格的帐户在同时段内收益相差过大。 6．基金经理和交易员不得在本人名下的帐户内买卖股票。 7. 公司对投资管理人员实行守信承诺制度和定期申报制度，即投资管理人员承诺严格遵守《公司投资管理人员行为守则》中的相关条款并签署承诺书，公司在每年度末，将公司一年内操作品种中涉及流通市值小于25亿或流通市值在所有A股股票中排名后50%的股票（短线操作品种除外），由风险控制总监列出名单，并提供给相关人员核对，各相关人员如发现本人或本人实际控制帐户内的股票交易品种与该名单有相重叠之处，需将该股票买卖交易清单交公司风险控制总监审核备案。 8. 公司优先鼓励员工及家属认购公司发行的各类产品，并将提供费用及其他政策方面的优惠，公司倡导员工进行长期投资，购买基金，ETF产品，沪深300指数股及流通市值超过25亿和流通市值在所有A股股票中排名前50%的大盘蓝筹股。 9．基金经理及交易员在交易过程中应严格禁止反向交易，交叉交易，对敲等可能导致不公平交易和利益输送的异常交易行为，并由风险控制总监负责日常监控。 10．结合恒生资产管理系统，风险控制总监可在必要时在交易系统上设置交易限制。 11．风险控制总监须定期审核管理帐户与自营帐户的持仓情况和交易情况，发现问题及时与相关基金经理进行沟通。 12. 公司投资管理人员所投资股票进入前十大流通股东的，需及
律师事务所利益冲突检索与处理规则 第一条为了规范本所的业务活动和本所律师的执业行为，防止本所内部之间的业务冲突，维护委托人的利益，树立本所的良好职业形象，根据《中华人民共和国律师法》、中华全国律师协会《律师职业道德与执业纪律规范》、《xx市律师执业规范》和《xx市律师业避免利益冲突的规则(试行)》，结合本所实际情况，制定本规则。 第二条本规则适用于本所的所有合伙人和律师。 第三条本规则所称法律事务，是指各项委托代理事项，包括各类诉讼代理、仲裁代理、非诉讼代理、常年或者专项法律顾问以及法律没有明文禁止的可由律师从事的其他法律业务。 第四条本规则所称利益冲突，是指本所代理的委托事项的委托人与本所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。 第五条本所及本所律师在从事法律事务之前应当依据本规则事先进行利益冲突检索，以确定是否存在本规则规定的利益冲突行为并依据本规则讲行处理。 第六条本所不同律师之间需要进行利益冲突检索与处理的行为包括: 一、在同一诉讼或者仲裁案件中，不同律师可能同时接受对立双方委托的； 二、在同一诉讼或者仲裁案件中，本所一名律师曾在前置程序中代理一方，其他律师又可能在后置程序中接受对立方委托的； 三、在担任常年或者专项法律顾问期间及合同终止后一年内，本所其他律师又可能在诉讼或者仲裁案件中接受该法律顾问单位或者个人的对立方委托的； 四、在同一非诉讼法律事务中，法律、行政法规明确规定一个所不得同时接受对立双方或者利益冲突各方委托的; 五、本所律师或者其近亲属与承办的法律事务的委托人有利益冲突的。 第七条本所同一律师需要进行利益冲突检索与处理的行为包括： 一、同一诉讼或者仲裁案件中，同益冲突的两方或者两方以上委托的; 二、同一诉讼或者仲裁塞件中，曾在前置程序中代理一方，又在后置程序中接受非对立但存在相互利益冲突的另一方委托的； 三、担任各类诉讼代理人、仲裁代理人、非诉讼代理人期间及相应代理合同终止后一年内，又在其他诉讼或者仲裁案件中接受以上述代理合同的委托人为对立方的他人的委托的。 第八条其他需要进行利益冲突检索与处理的行为包括： 一、同一律师在同一非诉讼法律事务中，同时接受可能会有利益冲突的两方或者两方以上的委托，办理无事实争议的具体性事务； 二、同一律师在同一非诉讼法律事务中，同时接受可能会有利益冲突的两方或者两方以上的委托，进行协调、调解工作； 三、同一律师在同一非诉讼法律事务中，曾经与一方建立过委托代理关系，又接受其对立或者利益冲突方的委托人，但仅提供过法律咨询意见的除外； 四、同一律师在同一诉讼或者仲裁案件中，曾经与一方建立过委托代理关系，又接受其对立方或者利益冲突方的委托的，但仅提供过法律咨询意见的除外。 第九条本所各部门律师应当将在过去一年内担任常年或者专项法律顾问以及其他正在进行的法律事务的情况，填写在本所利益冲突检索表格中（表格见附件1）报所在部门的合伙人，由合伙人审查后报本所行政办公室统一登记； 本所各部门律师应当将自己即将进行的法律事务的客户名称、相关内容填写在本所利益冲突检索表格中（表格见附件2）报所在部门的合伙人，由合伙人审查后报本所行政办公室统一登记；
第三章法律冲突与冲突规范 [内容提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。 [教学目的]使学生掌握国际私法的冲突规范的基本内容。 法律冲突是一种普遍存在的现象，而不同国家之间法律冲突的存在是国际交往的重要障碍，国际私法就是研究和解决国际民商事法律冲突的法律部门。本章主要论述法律冲突的概念、种类、产生原因和解决民商事法律冲突的方法及途径；适用冲突规范解决国际民事法律冲突是国际私法的基本方法，冲突规范同其他法律规范相比，结构和形式特殊的一种法律规范，冲突规范的概念、结构、种类和特征是本章研究的重点，冲突规范及其相关制度也是该国际私法理论和实践的核心内容。 第一节法律冲突 一、法律冲突的概念 （一）法律冲突的含义 法律冲突是一种普遍存在的现象， 其范围是极为广泛的。因此，它有广义和狭义两个不同的概念：广义的法律冲突是指，若干法律制度对同一社会关系的法律规定不同而存在的冲突。这种冲突只表明法律规定的歧异、内容的不同或者对立，例如，法国《宪法》规定法国的国家结构为共和制；而英国《宪法》则
规定国家结构为君主立宪制。我国1979年《刑法》第28条规定刑罚的主刑种类有：“管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑”。而丹麦、瑞典等北欧国家大都没有死刑的规定等。 狭义的法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。匈牙利国际私法学者萨瑟认为：“法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解。它仅仅是明喻，指明由法律支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定几种法律制度的规定哪一种应适用于实际案件”。?这里的冲突显然指的是法律适用上的冲突。 （二）不同种类的法律冲突及其解决 法律冲突既然具有普遍性、广泛性和多样性，那么，依据不同的标准，可以将法律冲突区分为不同的种类。 1．公法冲突与私法冲突 依法律冲突发生的领域，可分为公法冲突和私法冲突。?公法和私法的区分是西方国家的法律理论，按照它们的理论凡以保护公共利益为目的的法律为公法；凡是以保护私人利益为目的的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。?公法冲突就是指这些保护社会公共利益的法律之间的冲突，往日人们认为，各国之间不承认外国公法的域外效力，因此，公法是不会发生法律冲突的，最多也只能说它是法律规定的歧异。但是，随着国际交往的频繁发生，各国在严格的条件下和较小的范围内，事实上也出现了适用外国法的现象。如在诉讼程序法方面，依照外国的程序法对本国诉讼文书的送达；依照外国证据法取得的诉讼证据；刑法领域罪犯的跨国移管等，均属公