法理学笔记
＊法学必读书推荐：
1、柏拉图《理想国》；
2、亚里士多德《政治学》；
3、孟德斯鸠《论法的精神》；
4、康德《法的形而上学原理》；
5、萨维尼《论立法与法学的当代使命》；
6、狄骥《公法的变迁，法律与国家》；
7、罗斯科﹒庞德《法理学》；
8、凯尔森《法与国家的一般理论》； 9、哈特《法律的概念》；
10、罗纳德﹒德沃金《认真对待权利》； 11、本杰明﹒卡多索《司法过程的性质》；
12、博登海默《法理学—法哲学及其方法》； 13、谷口安平《程序的正义与诉讼》；
14、哈耶特《法律、立法与自由》； 15、韦恩﹒莫里森《法理学：从古希腊到现代》；
16、拉德布鲁赫《法哲学》； 17、考夫曼《法律哲学》； 18、拉伦兹《法学方法论》。
第六章法律文化
第一节法律文化概述
一、法律文化的概念
1、法律文化概念的提出
（1）国内：上个世纪80年代中后期（1987年左右），全国性的文化热，新中国思想比较活跃，通过文化来淡化法的阶级色彩，后来多往不同国家比较，为法律的移植做铺垫；
（2）国外：上个世纪60年代，劳伦斯﹒弗里德曼的论文的发表。
2、文化的概念
三种文化观
（1）广义的文化：人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和；
（2）中义的文化：指社会的意识形态及其与此相适应的制度和组织机构；
（3）狭义的文化：指社会的意识形态（或观念形态）——如文化大革命；
＊①广义的文化观的对立面是自然界；
②中义的文化观的对立面是物质层面；
③狭义的文化观的对立面是社会存在。
3、法律文化的界定（P147）：（广义法律文化定义）
法律文化是人类法律实践中创造的文化，包括法律规范、原则、法律意识、法律组织和设施、法律运作过程和方式、法学教学和法学研究。
＊这里的法律文化定义式采取的广义上的法律文化定义，但实践中主要研究中义的法律文化。
二、法律文化的结构（构成要素）
1、客观法：有形的法律规则、法律原则及法律技术层次
它是法律文化中最表象的、为人所感知的层次，也是法律文化的核心。
2、主观法：法律意识或观念形态的法文化
＊庞认为，评价一个国家的法律文化的关键是看主观法（深入人心的对法的理解）它承担着法文化体系中的输入和输出双重功能：一是将社会总体文化精神转换成法律文化的一个部分：法律意识，并促进法律的合理化；同时法律意识又表现客观形态的法文化，使客观文化发挥社会功能。
3、运转中的法：法律的手脚、牙齿及其活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式
它是动态的法，使客观法能够实现，主观法得以强化或改变的组织、设施、运转方式
三、法律文化的特征：
1、法律文化的文明性：
法律文化为文明社会所特有，是人类进入文明社会的主要标志，是推动文明的工具；
2、强制控制性：
法律文化是人类改造、提升自身的工具，针对的是非正常行为，追求的是正义与善。此文化状态要借助于强制力的执行。
3、具有技术性：
法律文化对社会进行的控制不是暴力的，而是一种合理的控制、涉及。
四、法律文化研究的主要内容及意义
1、内容
（1）法律文化基本理论研究（上世纪80、90年代，法律文化概念、内容、结构和类型等）；
（2）法律文化的比较研究（对法律移植，不同国家法律的借鉴，洋为中用）；
（3）中国传统法律文化的历史研究（古为今用）；
（4）法律文化的社会实证研究（通过调查将法律事项置于整个社会大背景下）；
（5）法律文化的部门法文化研究（拓展与深化，有利于完善部门法，宪政）。
2、意义
（1）有助于深化对法律的认识。体现在两个方面：
①提示我们要把法律放入宽广的社会领域之中，而不是将其孤立的看待，认识法律时要将法律放入大背景之中；
②可以改变我们把法律单纯作为解决纷争的工具的观念，法律可以从文化角度更高地理解。（2）淡化法的阶级性，改变把法律看作统治工具的传统认识；
（3）有利于人们确立正确的法律理想，选择合适的法律调整方式。
第二节法律文化的类型
一、法系的概念
1、法系是20世纪初，西方法学家使用的概念。为了便于比较各国法律，比较法学家将具有相同法律特点的国家法律类型化。
2、法系是指有着相同的法律传统或存在渊源关系，在法律制度及其运作上相似的数个国家或地区的法律所组成的法律大家族。
＊法系关注的是不同国家的法律的共性和差异，是几个国家法律的群体；
法律体系则是一个国家内部法律体系构造
二、法系的主要分类
1、法律五族说
日本学者1884年提出：印度法系、中国法系、回回法族、英国法族、大陆法系
后来又增加两个：日耳曼法族和斯拉夫法族
2、16族说
1928年，美国西北大学教授威格勃尔
3、四族说
1950年，法国学者达维德将世界上的法分为罗马日耳曼法系、普通法系、社会主义法系及其他各国法系
4、八大法系
大陆法系、英美法系、中华法系、社会主义法系
三、西方两大法系
（一）概念、形成
1、大陆法系
（1）概念：指以古罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为范本，产生和发展起来的各国法律的总称，也叫罗马法系、民法法系、法典法系
（2）形成：
①历史渊源：古罗马法，《国法大全》
②1804年，《拿破仑民法典》——注重个人自由和权利；
③1896年，《德国民法典》——注重社会利益
2、英美法系
（1）概念：指继承日耳曼传统，以英国中世纪以来的普通法为基础，以判例法为主要形式发展起来的各国法律的总称，也称普通法系、判例法系
（2）形成：
①1066年，诺曼底入侵英格兰，派出官员巡回审理案件，到16世纪之间形成了固定判决。在中央集权的过程中形成了统一的法律——普通法。
②16、17世纪，英国大法官基于公平精神对过去的普通法进行校正，变成衡平法。
③18、19世纪，进入北美
（二）差异比较（共性：服务于市场经济、民主政治，内容、原则相似）
1、法律渊源方面的差别
（1）大陆法系的主要法源为制定法，除少数例外（例如德国在行政法中承认判例是法源），判例不是法律；
（2）英美法系的主要法源是判例（但19世纪以来，制定法增加也很快）
2、法典编撰方法上的差异
（1）大陆法系比较强调人的理性力量，希望将调整某一领域社会关系的法律系统化用统一的法典来涵盖，因此大陆法系国家制定法通常采法典形式；
（2）英美法系比较重视经验，将经验视为获取知识的唯一途径，认为理性总是有缺陷的，不可能编纂出完美的法典，因此英美法系的制定法通常采单行法规形式。
＊原因：①大陆法系国家重视法典编纂有历史传统，如法国民法典与德国民法典
②大陆法系国家在束缚法官手脚的同时，就必须创造出相对完整的法典
而这两个因素在英美法系国家不存在
＊但实际中，判例在大陆法系国家也被接受，而英美法系国家也不排斥法典
3、法律分类的差别
（1）大陆法系通常分为公法与私法：
①公法：调整因公权力的运行而产生的社会关系的法律；
私法：调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律
②目的：借助于公法与私法的划分，对国家权力进行规范和控制
③近现代以来又出现了介于国家干预与主体自治之间的社会法，如环境法、反垄断法等
（2）英美法分为普通法与衡平法
①普通法是指在11世纪诺曼人征服英国后通过法院判决而逐步形成的适用于全英格兰的一
种法律；
衡平法是在14世纪开始的，大法官们以公平正义原则和规则对普通法的修正、补充而出现和发展起来的一种法律
②相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简单灵活，审判时既不需要令状，也不需要陪审制。凡普通法法院不受理的案件，大法官均受理。衡平法受罗马法影响比较深。1875年司法改革后，“衡平法优先”原则确立。
4、法律适用技术的差异
（1）大陆法系：法官审理案件时，先查清事实，然后考虑制定法的规定，必要时对大前提进行法律解释，借助演绎、推理的方法得出个案的结论。它对法官的权力进行严格限制，法官不能突破、创造法律，只能适用法律。
①优点：演绎、推理保证推理结论的合理正确与相对一致性；
②缺点：演绎、推理是没有发展大前提的，无法发展完善现有的法律（如二战后对纳粹的审判），法官是无所作为的
（2）英美法系：法官先查清事实，将以往类似的案件进行比较分析，然后归纳出这些判决中所遵循的共同原则、规则，类似于大陆法系的大前提。
优点：将演绎与归纳的方法结合起来（先归纳，再演绎：提炼一般规则，再演绎），弥补了大陆法系法官不能完善法律的缺陷。
5、诉讼程序、仪式上的差别
（1）程序上：
①大陆法系国家：采用职权主义，法官居于主导地位，要主动积极履行职责，在诉讼程序中采用的审判方式是纠问制；
②英美法系国家：采用当事人主义，法官在整个诉讼过程中处于相对中立的、超然的裁判者地位，采用的审判方式是控辩制。
（2）仪式上：
英美法系国家对仪式很重视、讲究，强调通过正式的仪式来增强司法的公信力，提高判决结论的可信度。合适的仪式让当事人有信任感、正式感。
而大陆法系国家不是很重视
6、法律哲学基础上的差别
（1）大陆法系国家：以近代的理性主义作为哲学基础，贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的纯理论原则；
（2）英美法系国家：以近代的经验主义作为哲学基础，贯彻的是从具体到抽象，从实践到理论的经验原则。
＊→导致：
（1）在大陆法系国家，人们把实现社会正义、解决社会问题的希望更多地寄托在立法者与法学家身上，而不是法官身上，法官的地位处于边缘化、弱势化；
（2）在英美法系国家，人们把实现社会正义的希望寄托在高素质、高水平的法官之上，英
美国家的法发达史就是一部由法官创造完善法律的法制史。法治在某种程度上就是法律人的调整。司法至上是英美法系国家重要的原则，法官制法、造法，使得司法权成为一支独立的力量，与立法权、行政权相抗衡，并制约着它们。
＊德国学者以“国民性”来解释两者的差异
（1）德国人喜欢规划未来，按部就班去做。法律领域，倾向拟定抽象的法律；
（2）英国人是积极创作的诗人，只有体验过的，才是真实的，法律中倾向判例法
（先想再走，边走边想）
＊其他的差别：
1、法学教育
（1）英美法系：苏格拉底式的教育，在对话沟通中产生对真理的认识。
优点是创造性、独立性强，弊端是对知识掌握的系统性上有所不足，不善于总结，收获有限（2）大陆法系：灌输式教育，填鸭式教学
2、法院体系
（1）英美法系：多轨制；
（2）大陆法系：单轨制
进入20世纪以后，由于世界经济一体化及文化交流的频繁，国际交往的增多等原因，两大法系相互取长补短，差别正在缩小。如大陆国家也承认判例，法官借助解释法律来创造法律等。
＊思考：
1、从服务于宪政民主来看，大陆法系与英美法系孰优孰劣？
2、两大法系对于中国这种法治后发展国家来说，大陆法系与英美法系各有何借鉴，二者应如何融合发展本国法律？
庞：对于第一个问题的看法，倾向于英美法系。理由如下：
①大陆法系有最高权威存在，对宪政不利；
②大陆法系法官只能适用而不能创造法律；
③大陆法系强调法律等级体系，强调概括的逻辑性，使得对个案的裁判能力减弱；
④英美法系认为自下而上，法律来自于社会；
⑤英美法系法官有较大自主权，法官在法律有至高无上的地位；
⑥英美法系强调程序的灵活性，在法律适用上强调个案的推理和演绎；
⑦英美法系在社会和个人利益发生冲突时，更强调个人利益
四、中西方法律文化差异比较
狭义的中国法律文化特指从夏代至清末的中华农业法文化；
西方法文化指在古希腊罗马文化、基督教文化基础上发展起来的欧洲北美及受其影响的地区的文化。
1、法观念方面的差异：正义法与暴力法
（1）西方法的观念的核心是正义，把法作为正义的化身，法用来限制任意暴力，用来维持公平交换，法应当符合外在的客观标准：自然法或客观法、事物的关系或规律等等。法的作用是实现法治，法律应当高于权力。（理性法）
（2）中国法的观念的核心是暴力，崇尚暴力与惩罚，法与暴力相通，甚至成为推动暴力的工具。始终未能确立限制立法权的外在标准，法是帝王拿在手里治理臣下和百姓的工具。超越法律是荣耀，受缚于法律是耻辱。（少数人利益自我肯定的意志法）
2、法律精神和价值取向上的差别：理性法与意志法
（1）法律精神上：理性法（法治）与意志法（人治）
①西方：理性法——法律是平等主体共同遵守的规则，是大家相互利益的最大化；
②中国：意志法——法律是少数人为巩固统治的工具，是少数人利益自我肯定的体现。
（2）价值取向上：正义与无讼
①西方：司法、法律以及法官代表着正义
②中国：推崇无讼（源于孔子—《论语﹒颜渊》：子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”），它有相当合理性，通过案件审判为了排解纷争，消灭诉讼，但是在中国传统的法律实践中，无讼的价值观带来严重的恶果：
a、为了无讼而压制诉讼，在司法实务中，维护表面和谐，而不是为了解决纠纷，不顾双方权利义务是否明晰，带来的只是表面的和谐；
b、无讼价值观还导致传统民众耻讼、厌讼的心理。
3、法律文化性质的差别：私法文化与公法文化（“民法”与“王法”）
（1）私法文化：立法以个人为本位，公法是为私法服务，弥补私法的不足。私法文化的主要标志是：民事性法律的发达，法律和规则强调对个人利益尤其是财产利益的保护和尊重，国家、社会利益可以还原为个人利益。
（2）公法文化：中国始终是公法文化，形式化的法文化，一切法律运作都是为了统治秩序的实现，把维护王权作为最高目标，以王权为本位，个人权利、个人价值被漠视。私法更多的以社会文化形式存在，乡私民怨、某些应由私法调整的也由公法调整。
4、法律运作中的差异：
（1）立法上：
①西方：民众立法、代议立法。立法早期民主的实现，充分尊重公众在立法中的发言权。
②中国：古代中国的立法权被帝王独揽、专制。
（2）司法上：
①西方：法院是独立的司法部门
②中国：传统文化中，行政长官兼理司法案件，司法权受行政权的控制
（3）法律的实施和运作上：
①西方：西方较早走出纠问制，重视证据；
②中国：仍旧采取纠问制，重视口供。法院分等级，与阶级挂钩（“人民法院”），受行政体系
影响。
5、伦理化与宗教化：
（1）西方：法文化从罗马开始受到基督教影响，中世纪基督教控制世俗法律，宗教倡导善，你我行为的各自尊重。但若过度宗教化则会束缚法律作为一股独立力量的发展；其负面作用远小于正面作用。宗教更符合现代法律人性化的要求。
（2）中国：西汉时儒学被用来诠释法律，法律仅是推进儒家伦理的工具。“刑者德之辅，阴者阳之助也”，过分强调法律的伦理化会伤害法律的权威性、确定性，将法律看作推进道德的工具，会制约法律的发展。简单用道德来判案，会伤害法律权威性，又对道德不利。“王权本位”。
6、体系和学术：
（1）体系上：
①西方：两大法系文化开放
②中国：中国传统法文化的代名词“中华法系”，相对封闭，未受到外来文化的冲击，不与外来文化平等交流。
（2）学术上：
①西方：强调理性批判，围绕正义而展开的法学。
②中国：传统法律学术为律学，为调整着帝王的法律进行合理、论证解释，没有理性批判功能，不能评价、批评。不喜欢精神批判，喜欢肉体批斗。
第三节法律意识
一、法律意识与自然意识、社会意识
1、与自然意识：效仿自然是东西方的共同点。中国古代等级制度、婚姻制度等，是效仿自然的形式；而西方效仿自然和谐的实质。
2、与社会意识：从归属范围看，法律意识属于社会意识的一种。法律意识的对象是法律、法律现象，客体有特殊性，使其与其他政治意识、伦理意识等区别开来，但又不是完全孤立，哲学意识对法律意识有巨大影响，政治意识的“以阶级斗争为纲”，宗教意识影响着对善的追求和以人为本的思想。
二、法律意识的含义（P155）
法律意识是关于法律的意识，是人们关于法律的思想、观念、知识、心理的总称，包括对法律的本质、作用的看法，对现行法律的要求、态度和评价、解释，对人们行为的法律评价，法治观念等等。
三、法律意识的分类
1、根据意识的主体分为：个体法律意识、群体法律意识与社会法律意识
（1）个体法律意识：公民的个人法律意识，该法律意识与个体的经历有关，个体对法律的看法有密切联系。另外，也与个体所处的环境有关。也受群体法律意识的影响。
（2）群体法律意识：即不同的社会集合体，如政党、民族、家庭等，对法律、法律现象的观点、意识。群体法律意识并不是个体法律意识的简单相加，而是群体内各种个体法律意识的综合，也受其他群体法律意识的影响。
＊群体法律意识相对于个体法律意识讲，具有独立性，与其自身价值观、利益相联系。在个体法律意识独立性越差的社会中，个体法律意识与群体法律意识的共性越多，群体法律意识对个体法律意识的影响越明显。（如文化大革命）
（3）社会法律意识：一个国家法律状况的反映，综合反映社会总的法律现象，可以用法律文化来代替。
2、根据法律意识专业化程度的不同分为：职业法律意识与非职业法律意识
（1）职业法律意识：立法者、法律人、法律工作者的法律意识。有专门性、高质量的特点，要从事法律职业就要具备相应的知识。
（2）非职业法律意识：普通人对法律的感受，知识含量、专业性比较少（普法的对象）
3、根据感性认识与理性认识的不同分为：法律心理与法律思想体系
（1）法律心理：人们对法律现象的感性认识，是不系统的、表面的、自发的，与人们的日常生活、经历有关，是法律意识的低级形式。同时，由于其直接来源于生活，内化到人们心里，其调节效果绝不亚于法律思想体系。
（2）法律思想体系：对法律思想观点的理论概括，是思想化、系统化、理论化的法律意识，是人们对法律现象的自觉的理性的法律意识，是法律意识的高级形式。
（3）它们两者不可分割，相互影响、相互转化。法律心理是构成法律思想体系的基础，法律思想体系都是从每个人的法律心理中提炼、升华而来的，法律思想体系一旦形成其营造的法律文化的氛围又会对公众的法律心理产生重要影响。
四、法律意识的功能
1、认识功能：认识法律与认识社会
（1）法律意识有助于人们去认识法律。人们认识法律的过程是一个能动反映的过程，它建立在人们对法律有一定认识的基础上。
（2）法律意识是人们认识社会的重要途径。她可以帮助人们认识到法律背后触及的社会背景，法律是对社会关系的记载。
2、创造功能：创造、完善相关的制度
（1）借助法律意识去发现社会关系对法律调整的需要，进而将这种社会需要转变为具体的法律制度。
（2）借助法律意识用先进的法律制度来改造社会。
3、践行功能：有助于推动法律的实施
（1）法律意识可以提高公权力机关及其公职人员行为的合法性程度；
（2）法律意识可以左右公民行为与法律的一致性程度。
第七章法的作用
第一节法的作用的一般理论
一、法的作用的含义及其分类
1、含义：
（1）法的作用是指法的运行对人的行为、社会关系所产生的实际影响。
（2）法的作用与法的价值的区别：
①法的作用：强调对外界的实际影响，强调的是客观效果
②法的价值：侧重主体主观上的需要，作用是事实上的后果、效用是什么。
（3）法的作用与法的功能的区别：
①法的作用：外在的，法的作用的发挥的程度大小取决于一定的条件（如制度、社会环境等）；
实然的，立足点是在社会中认识法律的实施状况（实际发生的效果）
②法的功能：内在的，法的功能存在于法律本身之中；
应然的，立足于法律本身应当如何（理想设计的效果）
二、分类：
（一）按参与的法律的种类不同：整体作用和局部作用
（二）按法律所满足的主体不同：法对全社会的作用、对集团的作用、对个人的作用（三）按法与所要求达到的社会效果的不同联系：直接作用和间接作用
（四）按法作用的方式和对象来分：规范作用和社会作用
二、法的作用的理论争议
1、法是谁手中的工具？法律为谁服务？
（1）两种观点：
①一部分人（少数人）手中的工具——中国以往
②全体社会成员手中的工具——西方
（2）对两种观点的评价：
①对法律是部分人的统治工具的评价：从实然角度看，具有批判色彩，告诉我们现实中的法律并不是完美的；但若将其作为建构法律的理想，则是有害的。
②对法律是全体社会成员工具的评价：从应然角度看，它作为建构法律的理想，对公民有利；但从批判性角度出发，它容易麻痹人们。
→庞的观点：从历史发展来看，法律的作用是动态发展的过程。从实然角度来看，早期的法律是一部人统治的工具，往后发展则成为多数人手中的工具。
与西方相比，我国已设立最终得益者，而西方并没有设定特定的受益群体。但最终结果相同，都是一部分人得到利益，只是西方的得益主体不确定。
2、法律满足什么样的需要？
（1）定分止争：通过分清权利义务来减少纷争；
（2）禁奸止乱：打击违法犯罪；
（3）规范说：规范百姓行为举止的规则；
（4）功利说：最大多数人的最大化，利益的最大化
3、当国家和社会利益与个人权利发生冲突时，法律优先保护谁？
庞认为：在一般情况下，个人正当权益优先获得法律的保护。原因如下：
①（保护）个人（正当权益）是法律的目的。人的存在就是最大的目的。国家是为个人而存
在的，国家不能以任何理由、借口将个人贬损为统治的手段，应为个人利益最大化而努力，这是国家存在条件。国家是手段，个人是目的，目的战胜手段，个人优先于国家。
②个人是法律的基点。一方面，从个人与群体的关系来看，所有群体利益都可还原为个人利益，另一方面法律调整的落脚点是个人的利益，群体只是虚设。
③从国家与个人的强弱关系来看，个人处于弱势地位，现代法律的特点：抑强扶弱
④国家利益优先与法治国家的追求相背离，法治国家追求的是民主人权、公共利益，片面强调国家利益至上，会带来国家至上的错误认识。
⑤在实践中带来许多危害，如假借国家利益来损害个人正当利益。
如：房地产商与地方政府勾结，以公共利益（城市改造）为幌子的新圈地运动。
＊个人利益的优先不是损害国家与社会利益的自私自利的表现。从应然的角度看，个人利益优先于国家利益；而从实然角度看，国家利益优先。权利的行使多少会有冲突，法律作出一种平衡。
4、主客体与主体际法理念的冲突
（1）主客体的法理念：人为地把创法之人与被法律约束之人分割开来，建立在等级基础之上。法律为少数人服务，是一部分人对付另一部分人的工具。“立法者君也，守法者（执法者）
臣也，法予法者民也”
（2）主体际的法理念：法律是平等主体沟通、协商和妥协的结果，它是为平等主体的理性交往提供了一个客观规范。以人格独立、主体平等为特点。
（3）法律的进化：由主客体法理念→主体际法理念
三、法的作用的两重性
1、强调任何法律都是正负面作用兼而有之的。
2、评价法律作用容易受到的“干扰”因素：
（1）主体价值观的干扰；利益、观念不同，看待同一法律时有不同的结论。
（2）同一部法律产生了相互矛盾的结果（不同的社会后果）；
（3）预期目标的不相容性。（希望同一部法律达到两个不同的结果，如离婚自由与离婚不自由）3、评价标准：
（1）统治秩序标准：是否有利于阶级统治，建立在不平等的基础上，有浓厚的政治和意识形态色彩；
（2）生产力标准：很多法律与精神力无关，若将其作为最高目标，容易将人异化，成为生产力的工具。而生产力只能作为手段，并不是目的。
（3）社会整体的进步：范围更广泛，人的社会生活水平的提高。但过于完美，难于作出判断。（法律与社会整体）
四、法律控制地位的演进（P164）
三个阶段：
1、从属阶段：
法律从属于宗教、道德、政治暴力。西方法律很早独立，我国较长。
2、独立阶段：
法律已经从形式上实现了和道德、宗教、哲学、政治力量的区分，作为一种独立的控制手段出现。但还不是社会众多控制手段中的首选，仍然依附于政治权力。
3、法治国阶段：
法律不仅实现了形式上的独立，而且成为了至上的手段。法律战胜了权力，成为了公权力的依据，权力按照法律的要求运作。
＊中国处于独立阶段向法治国阶段的过渡期。
第二节法律的规范作用和社会作用
一、法律的规范作用（指引、评价、预测、教育与强制）
法律作为一种行为规范，对人们的行为所具有的指导、评价、预测、强制等方面的作用。
1、指引作用
（1）含义：
指引作用是指法律作为一种行为规范，指引人们应当作为和禁止作为的作用。
（2）具体方式分为以下几类：
①确定性指引与选择性指引。
a、选择性指引：授予公民、法人、法人组织权利
b、确定性指引：设定义务的规则，或者规定国家机关职权的规则，一般视为确定性指引。内容相对确定，行为人没有选择余地，或者行为人只能在设定的范围内有限的选择。
②羁束性指引与非羁束性指引（对国家公权力的划分，自由裁量权的有无）
a、非基础性指引——法律对权力的行使设定了一定幅度，允许主体自由裁量
b、羁束性指引——没有任何选择余地的，法律明确规定了权力行使的方式和范围
③原则指引与具体指引
2、评价作用
（1）含义：
评价作用是指法律作为一种规范，所具有的评判人们行为的是非善恶的评价标准的作用。“法律是中道的权衡。”——亚里士多德
（2）评价作用的好坏建立在法律内容本身是否正当与合理的基础上
（3）分为原则评价与具体评价
3、预测作用
（1）含义：
预测作用是指人们根据法律可以预测自己行为的法律后果、法律意义，和对对方行为的法律后果、法律意义。
（2）预测作用建立在法律规范的逻辑联系上，所有法律规范均由行为模式+行为后果组成。
（3）具有重要意义，人们对预测作用的依赖（对对方行为的合理期待和预测，其后有法律保障）
（4）一个国家法律预测作用的大小，也是评价一个国家法律形式化高低的标准。确定性与任意性的矛盾。（如：在中国盗窃罪，不同的情形可能导致不同的结果）
（5）预测作用的实现除了法律规范的逻辑性有关外，还和主体对法律的认识水平密切相关。
（6）如果一个法律规范无法实现预测作用，则其指引作用也很难实现。指引作用建立在预测作用上（预测提供概率相对较大的指引）
4、教育作用
（1）含义：
教育作用是指法律通过它的存在和运作教育人们弃恶从善、正当行为的作用
（2）教育作用分为两个方面：静态的教育作用与动态的教育作用。
①静态的教育作用是指法律本身所包含的价值、目标所具有的对人们教育、指导的作用。
②动态的教育作用是指通过法律的运作对社会所产生的教育影响。它又分为两类：对行为人本身的教育作用，对公民、法人等一般人的教育意义。
（3）对其意义不能放大，尤其是刑法，比如对死刑的教育作用不能扩大。国家大张旗鼓的宣扬死刑，在普通的公众中产生人与人之间的同类感的淡漠甚至丧失，也容易让人产生对死刑某种程度的合理性。同类干的丧失，会让人们的恶行无法受到内心的约束。
5、强制作用
（1）含义：
指法律以物质暴力来制止恶行，来强制人们作为或不作为，从而来维护社会秩序的作用。
（2）它隐含的前提是人性的两面性，理智的一面与非理智的一面。非理智的一面占主导时，需要外来强制力来约束。强制作用的存在是对理性的否定。
（3）强制不是法律的首要作用，也不是目的，而是必要的、最后的手段。法律的正义性由于法律的强制性。法律的发展本身就是任意与强制对抗的过程。法律有强制性，但不能作为最终的目标来追求，而是一种保障和手段。现代社会中，强制作用在不断弱化，要绝对禁止有损公民人格的耻辱性。（实践中变相的耻辱性：江苏某地让囚犯去电视台向全县人民忏悔——违背国际公约规定，“尽可能不要泄露囚犯的私人信息”）
二、法律的社会作用
法律对社会和对人的行为所产生的实际影响，这种实际影响是以人所追求的
分为法律对社会政体的作用、法律对社会部分的作用、法律对个人的作用
1、法律对与社会整体的作用（法律管理公共事务的作用）
（1）维护社会整体利益和公共生活秩序。如，法律要维护人类社会生活的基本条件，保护生态环境，保护自然资源，维护社会治安，制止各种反社会行为，打击恐怖活动等。
（2）对经济和社会政体发展予以规划、指导。如，借助于相应的经济方面的法律法规，来维护有序的公平的市场竞争环境。
（3）对经济和技术发展带来的不良后果予以控制。经济和技术的两面性（双刃剑），如网络
犯罪；竞争越来越激烈，带来颓废文化，法律需要控制，制止吸毒。扫黄打非——不彻底打掉，公安机关价值可以体现——背离法律本身的目的与初衷。
（4）对不测事件的受难者予以救济，以及提供各种形式的社会保险。如，对地震、水灾、
火灾等自然灾害的受难者予以救济和各种形式的社会保险。对贫困者、失业者予以救济、医疗保险等等。
这种救助应该是制度性的救助，而不应该是个案性的救助（太脆弱，把国家的负担转移到公民的负担，使得救助者与被救助者之间平等的人格难以实现，弱化人与人的平等，某种程度贬损人格尊严）。
2、法律对于阶级的作用——维护阶级统治（从实然法的角度描述，而不是应然角度）
法律维护阶级统治，并不是任何时代都存在的，它只是和某个特定的时代联系在一起（国家法时代）。
即使是在一个阶级对抗的时代，也并不是所有的法律都起到维护阶级统治的作用。很多法律还具有社会公共服务的职能。
在法治的视野下，单纯维护一个阶级统治的法律，它的正当性基础值得怀疑，其违背了法律平等性的要求，建立在人的不平等的基础上，作用应弱化。这样的法律会使人的不平等性正当化。法律不是以暴制暴，而是利益的妥协。分门别类的法律是可怕的。
第三节法律作用的限度
必须在法治视野的角度下，认识法律的作用。不应该把法律的作用过分夸大（法律浪漫主义）。社会问题的解决需要法律，离不开法律，但法律不是唯一手段。有时，法律不仅不能解决相关社会问题，甚至还起着负面作用。承认法律作用的同时，也要看到它的有限性。
一、法律只能调整人的外部行为，而不能干涉思想
“对于法律而言，我是不存在的，只有我的行为存在”——马克思
并不是所有的行为法律都调整，它只调整外部行为，而且是影响他人的利益，对他人的权利义务产生影响的行为。思想是自由的，未转换为具体行为之前，并没有危害。
有时，行为与思想的界限相当模糊。如禁止烧国旗，其背后是惩罚反革命的思想。我国古代的腹诽、文字狱，以及文化大革命，惩罚的都不是行为。
法律不仅不能干预思想，还要保障思想的多元与自由。
二、法律不能保障所有的利益，不能调整所有的行为
有些利益虽然很重要，但它很微妙（如夫妻感情、亲子关系），如果法律介入，则很难调整，还会使法律陷入被动状态。
法律证据本身的缺陷也使得某些人的利益客观上得不到保障。法律证据允许有主观的成分，有时无法达到“实事求是“。
冲突的利益不能两全，法律只能保护其中之一。如离婚自由与不离婚自由。
三、法律的精神属性所带来的限制
法律的执行与适用需要借助人来实现（“徒法不足以自行“），它必须借助行政行为和司法行为才能以贯彻，而人的素养的高低会影响法律的实行程度。
四、法律救济程序启动的被动性所带来的限制
绝大数的法律救济行为必须经过社会主体的起诉才能得以启动（如“不告不理”），它是维护司法公正的必要条件（法官平等的对待被告与原告）。
五、法律难以扭转惯常行为方式
习惯具有巨大的惰性力量，特别是作为长期历史积淀的陋习。如中国的赌博。美国的宪法修正案：禁酒令，20年后被废止。
但是有一些陋习，严重的侵犯了公民的人身权利等，法律不能与之妥协，必须与之作坚决的斗争。它也提醒人们，不要等到某种行为方式成为公民的选择时，才立法。立法具有超前性。
六、法律的滞后性
法律是对现实的经济、社会关系的记载与确认。而经济与社会是不断变化的。相对稳定的法律难以跟上社会变迁的要求——法律的保守性、阻碍改革。维护既有法律为原则，可以选择酒瓶装新酒。
此外，法律还受到其他因素的影响。如法律受到公民法律意识水平、社会生产力水平的限制。
第八章法律与社会
第三节法与道德
19世纪以来法学著作三大主题之一，法与道德的关系，不仅是法理学，也是整个法律研究的焦点。
一、什么是道德——道德与道德相对主义
1、道德
（1）词源：源于拉丁文，最早指风俗习惯，价值评价标准。在中国，道与德分开，道原指道路，后扩展到自然界与人类社会的规律、法度、规范，人道、天道等；德，“正道而行，心有所德”，按照天道和人道来规范自己的行为。荀子最早将它们合起来用。
（2）伦理学中道德的含义：
道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念以及与这些观念相适应的，由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。
（3）从社会学和法学如何看：
德国学者：道德就是要减小过分自私的影响范围，减少对他人的有害行为，消除两败俱伤的争斗，以及社会生活中其他潜在的分裂力量，而加强社会和谐。
2、道德相对主义
不同时代、不同国家、不同利益群体的人，他们的道德标准有所差异，表现为道德的相对性的一面。在相对性的背后，也有不变的道德准则的存在——并不排斥道德的绝对性的存在。相对性的一面来自人的差异性，绝对性来源于人的共同点。
道德相对主义是指只看到道德的相对性的一面，没有看到将道德的绝对性，即相对性绝对化的一种观点。其带来的实际危害后果是否定道德。往往容易被践踏人类公共道德标准的人所操控。
道德中绝对性的一面与法律联系尤为紧密，不随国家、时代变化而变化。法律对于这些道德予以特殊保护。
二、法律和道德的区别和共性
法律与道德在西方法哲学中集中讨论的五个问题：①道德的相对性问题；②法律与道德在逻辑上有无必要联系；③道德的强制推行问题，道德是否分层；④对法律的道德批判以及公民服从法律的道德义务是否绝对；⑤如何处理法律与道德的矛盾与冲突。
1、法律与道德的区别（这里的法律主要是指制定法与判例法）：
（1）道德的产生早于法律。
①道德的产生早于法律，只要有两个以上的人存在就有道德（只要有人类社会就有道德）；而法律是基于公权力的存在而产生的（法律在国家产生后出现）。
②二者的前途不同：道德永存，法律会灭亡（庞并不这么认为）
法律是必定存在的：法律具有强制性，但公民认同度不同。只要有人，肯定有冲突，既可以是物质冲突，也可以是精神冲突。只要有冲突，就需要法律调整。精神需要是无限的，不可能得到满足。（“不需要法律的国家只有在天国存在”——《法律与宗教》）
（2）形成方式不同
道德的形成具有自然的色彩，而法律是人们为了某种利益的实现而制定的，具有人定的色彩。人定的法律需要接受来自道德的检验，其正义性要受到更上位的道德的评价。
（3）表现形式不同
道德以社会舆论、内心信念等主观形式存在。
而法律不论是制定法还是判例法，都有具体的表现形式。
（4）适用范围不同
①对于法律来说，更多的适用于人的外部行为。道德约束的更多的是人的内心世界。
法律：法律→行为→内心
通过对行为的规范，而影响内心
道德：道德→内心→行为
通过内心的影响，使人们作出符合主流道德观念的行为，强化内心的道德要求
②有时两者会有交叉，但又都相互独立。如有些法律管束的范围无所谓道德问题（如技术性、程序性的规定），而有些道德问题是法律不应涉及的。
（5）两者保证实现的力量不同
法律是以物质强制力为后盾来保证实现，所以更多的依靠“他律式”。
而道德依靠内心的信仰，同时社会舆论也会有所影响，所以更多的依靠“自律式”。
＊从“自律”与“他律”的角度来看，强行推行某种道德是值得商榷的。能强行推行某种道德的必须是被法律所接纳的道德，否则达不到道德的标准。即使客观上达到了效果，也不会实现内心的改变。
2、共同点
（1）从观念层面来看，法律与道德基本是统一的
法律与道德都潜藏在人们的观念价值中，并常常融为一体。两者的实质是相同的，道德谴责的通常是法律禁止的，而法律禁止的也大多是道德谴责的。人们对是非善恶的标准，很难说是价值评价或法律评价，通常是兼而有之。
德国学者：法律与道德都调整行为，都是建立在价值观基础上，这种价值观不能被逻辑的方法证明，只能被世界观和信仰证明。所以国家、法律、道德从一定意义上来说，具有超物质性，其基础是形而上的。
社会契约只能被价值观证明，逻辑并不能。在人文科学的领域，必要的唯心主义是有益的。唯心与唯物主义不是科学问题，而是信仰问题。
（2）从秩序角度来看，两者也是很难截然区别开来
社会秩序主要变现为人们行为的协调一致、相互补充、可以遇见。对于世界而言，只有一种社会秩序。这种秩序无论是由法律秩序来建立还是道德秩序来建立，都带来公共的结果，如盗窃罪不管是从法律还是道德都会带来社会秩序的混乱。在维护秩序时，两者都是为了达到社会的有序和谐，而道德侧重于社会正义，法律则侧重社会秩序的维持。
三、法律与道德有无必然联系
1、代表性观点
（1）一元论（古典自然法学派）
法与道德存在着必然的联系，违背道德的法律就不是法律，“恶法非法”。古典自然法学派的多数学者认为，法律是道德的化身，法律就是正义。新自然法学派，美国学者福勒：法的内在的道德。德沃金认为绝大多数法律原则即道德原则，法律内在元素包含了道德的成分。
自然法学派反对把对法的描述与对法的评价分开。法律不是一个中性词，不然合法（既包含合法的合法性，也包含恶法的合法性）、法治等词就变得飘忽不定。不仅会引起法律秩序的混乱，也会引起道德上的混乱。只有把法律和道德合二为一才可以阻止立法者把不合理的、非人道的内容写入法律。法律对一行为的评价就包含道德成分。
（2）两元论（分析、实证法学派）
法律是法律，道德是法律，它们是两回事，“恶法亦法”。主要是实证法学派，代表人物如奥斯丁、边沁。一部法律不会因为对道德的违背就丧失了它的法律属性。法学要研究的是可以证明的客观规范，而不是高度抽象的伦理规则、道德信念。
他们强调法律与道德的分离，但这并不意味着他们否认法律与道德之间的联系，他们反
对的是法律与道德之间存在着必然联系。在对自然法学派批判的基础上，他们认为，法与道德必须分离开来，这样才有利于对法律研究。
他们认为法律与道德分离的理由有两个：
①只有将法律与道德分离，人们才可以用确定的标准去陈述和描述法律。把法律和道德混为一谈，不利于人们认识法律本身。
②只有把法律与道德分离，才能保持和运用对法律的道德批判。自然法学派从应然角度认为法律就是道德、正义，导致社会中存在的法律就是正义的化身，而不能受到道德的批判。这样会带来事与愿违的结果。这种批判会使道德变成维护现有法律合理性的工具。
两者的分离更有利于引入对法律的道德批判。
（3）折衷论
代表人物是新实证法学派法学家哈特。他认为法和道德是有联系的，法律应该合乎道德要求的。但他反对法律违背了道德就不是法律的观点。存在的最低限度是自然法。违背了道德的法律还是法律，但它是如此邪恶，人们可以不去遵守。企图在一元论和二元论中调和。
庞不这么认为，这样并没有实质意义。法是用来遵守的。
2、我们的看法
（1）两者存在着极其紧密的联系。这种紧密的联系可以概括为三个方面：
第一，法律的产生本身就是道德伦理规则演变的结果。法律的产生就是以道德为基础的，早期的法律反映的是人们共同的道德标准。法律的有效性与生命力也是建立在道德的基础上。
第二，法律的（规范）属性决定了它必须以道德伦理价值作为基础。法律是一种行为规范，就必须对人们的行为进行调整，对恶的行为要强制。这种制裁如何与暴力区分，就是看这种强制的行使是否符合主流观点。
第三，法律的普遍效力建立在（渊源于）社会主体的道德价值认同的基础上。而这种认同是以主流价值观为基础的。法律如果与道德背离，就会受到道德的自然抵制，从而成为一具毫无意义的空壳。
（2）法律与道德也存在着冲突，表现在恶法对道德的违背问题上
我们也不能排除非常态社会中，违背道德的法律的存在。应该把这些非常态的法律看作是对法律的败坏，但仍应承认其为法律，具有法律的效力。
一般情况下除非这种法律挑战了社会存在的最基本最权威的最具有共识的道德，与道德的冲突达到了公众难以忍受的程度，不然一般以维护法律的稳定为主。否则，我们就要抛开法律的形式，而追求法律的目的。
3、法与道德的难题
（1）合乎法律却违背了道德（合法的道德恶行）
（2）根据实在法是非法的，而在道德上是可以证成的行为
案例1：二战中，德国一妇女为了摆脱参军的丈夫（丈夫休假期，丈夫表达第三帝国的不满）
向有关部门高密。在军事法庭，丈夫被判死刑（未执行）。战后，该妇女被控诉非法剥夺他人的自由。妇女辩护是遵守当时的法律。则该妇女的行为是否构成犯罪？
案例2：二战中，艾希曼是屠杀犹太人的主要策划人和执行者。战后艾希曼逃亡阿根廷。以色列派特工将其从阿根廷抓回。以色列违反国际法最基本的原则，互不侵犯主权。该如何判？
对第一个案例判罚的三种观点：
（1）无罪：她严格按照当时的法律来行事。而公民没有义务也没有能力认识法律的善恶。恶法也是法，恶法也没有绝对的标准。同时，还要看这个妇女所处的时代背景，出于自保的本能，妇女的行为值得理解。（实证主义）
（2）有罪。被告所依据的法律本身是违法的，而当一部法律严重地违背了正义，其本身就不具有有效性。另外，被告不是为了守法的义务而去告发，而是为了她的个人目的。其违反了一个公民应有的良知。（古典自然法学派）
（3）有罪。不能因为纳粹法是恶法而否认它的法律效力。而应该另外制定一部法律，可以溯及既往。虽然这违反了法律不得溯及既往的原则，但两害相权取其轻。（折衷论）
庞认为：有罪的。恶的程度以及人们认识法律的能力。一般情况下，冲突在公众可以容忍的情况下，稳定性优先。当法律挑战了道德的底线时，法律就要接受更高标准的检验，那么法律的安定性就要向正义性妥协。当法律极其邪恶时，捍卫法律的正义比捍卫法律的安定更为重要。
欧洲：紧急状态排除法律。在本案中，还未达到不去举报生命就有危险的程度。妇女的自保不能成为她无罪的理由。
表明立场，不挑战人类的道德底线，但应看到该妇女是处于一个高压的恐怖环境，且其丈夫并没有真正的被剥夺生命，故判处她无罪就可以了。（实际上判了罪）
对第二案件的观点：
庞：虽然道义上具有正当性，但这种正当性不足以对抗国际法的基本原则。更何况，没有穷尽其他救济的可能性，而去挑战法律的稳定性与权威性。以色列的行为应该受到追究。
但主权与法律的正义性不是绝对的
四、立法与道德
1、立法不能违背基本道德原则
可以从内容和形式两个方面来看。
从内容上看，立法权不能滥用，必须遵守社会最基本的道德要求（人民主权的体现）。
从形式上看，不能相互矛盾，不得朝令夕改，不得溯及既往等。
2、立法推进道德的限度
（1）立法推进道德应该受到限制
原因：①法律与道德本身存在着区别。法律与道德代表着不同的规范，把法律与道德混为一谈，两者都会受到伤害。
大一法理学的复习资料总结和考试重点 葛洪义主编的版本 一、名词解释 1、法的渊源：主要是指法的形式渊源，即由国家机关制定或认可的、具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。 2、规范性法律文件的系统化：对已经制定、颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类，使之成为形式规范，内容协调的成文法系统。 3、法律编纂：又称法典编纂，是指对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。 4、法律清理：亦指法规清理，是指有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。 5、法律体系：将一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。 6、法律部门：又称为部门法，是对一国现行的法律规范按所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。 7、法律权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 8、权力：权力是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。 9、人权：人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利，是人类社会最高形式的、最普遍的权利。 10、法的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。 11、法律的指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引到人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下选择何种行为方式。 12、法律的预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
第一编总论 第一章法学绪论 1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。 （1）法是社会科学，具有科学性。 （2）法学的产生以法的产生为前提。 法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。 （3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？ 马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。 首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。 第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。 第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。 2、法学是历史和国情的范畴 法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。 法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。 不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。 在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。 在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。
[重点]法理学重点笔记 法理学重点笔记 (约占卷面分值的10%一12%) 基本要求 应试人员复习本部分内容时应当做到以下几点:能够准确地把握法理学的基本概念、基本原理、理念和价值;能够从整体上把握大纲的内容，能够对相关知识点的区别和联系进行分析，判断;能够运用法理学的基本知识来分析法律事件、案件或现行制度;注意法理学知识与法律应用学科知识的结合。 第一节:重点难点 一、法的本体 (一) 法 1、法的特征 (1)法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性。所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。 (2)法是由国家制定或认可的，体现了国家对人们行为的评价，具有国家意志性。 (3)法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有强制性。 (4)在国家权力管辖范围内普遍有效，因而具有普遍性。 (5)法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。 2、法的本质 法律是统治阶级取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的表现。法体现的统治阶级的整体意志或根本意志，是阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。不仅统治阶级意志的内容，而且包括法本身，都是由统治阶级所处的社会物质
生活条件所决定的。法的阶级意志性和法的物质制约性是法的不同层次的本质属性，二者是矛盾的统一体。 3、法的作用 (1)法的作用的概念:法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响，分为法的规范作用和法的社会作用。 (2)法的规范作用:根据行为主体的不同，法的规范作用可以分为: 第一，指引作用。 第二，评价作用。 第三，预测作用。 第四，教育作用。 第五，强制作用。 (3).法的社会作用 法的社会作用是指法具有维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的作用。表现为: 第一，维护阶级统治方面的作用。 第二，执行社会公共事务方面的作用。这些事务与统治阶级并无直接联系，在客观上有利于全体社会成员。 (4).正确认识法的作用 那种“法律虚无主义”是错误的，但法律也不是万能的，应看到法的作用的有限性。表现在:?法只是社会调整方法的一种。?法的作用范围不是无限的。?法的自身特点所带来的有限性。法有主观意志性、概括性，且讲究程序，不能具体、迅速、及时地解决问题。?实施法律受人员与物质条件的制约。 (二)法律价值 1、法的价值的含义
2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念2016司考法理学笔记：法的历史类型的概念。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。 （一）马克思主义法学关于法的历史类型的理论 1.法的历史类型的含义 所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。 2.法的历史类型的种类 马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。 3.法的历史类型更替原因 法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 （二）法的历史类型的其他划分方式 （1）英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法； （2）美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法； （3）德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等； （4）美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）； （5）日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。 （6）我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、专制与民主的法等。
【最新2018】法理学怎么写读书笔记-推荐word版 本文部分内容来自网络整理，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将立即删除！ == 本文为word格式，下载后可方便编辑和修改！ == 法理学怎么写读书笔记 法理学怎么写读书笔记呢？下面为大家带来了法理学读书笔记范文，仅 供参考~ 用了几天的功夫，读完了苏力的《送法下乡——中国基层司法制度研究》这本书(尽管这本书并不算是新书了，早在201X年年底已经出版，但是居然一 直没有兴趣翻开来过，也是很惭愧的事，或许人和书的结缘也需要过程吧!)。 感觉除在中国基层司法制度相关问题方面有所启发以外，还有一个意外的收获，那就是可以作为我阅读波斯纳的《法理学问题》最好的导读。 波斯纳的这本《法理学问题》，也是由苏力翻译的，早在1994年——也就是十年前——就已经出版。而我得到这本书的时候是1996年的春天(那是大学 时代两个朋友合送给我二十岁的生日礼物，至今翻开书来，里面当年那张小小 的生日贺卡还在，使我能时时重温青春岁月以及温馨友谊)，至今也有八年之久的时间。在这么长的时间里，我都没有读完过这本书，甚至是它的十分之一都 没读完过，遭到相同命运的，还有书架上的波斯纳的一套《法律的经济分析》(不过，这套书稍微好一点，因为它要被我时时翻阅当字典，当注解的出处)。 当然，显然地有我不勤奋以及在相当长的一段时间内缺乏学术兴趣和热情的原因。不过，我认为还是有另一个很重要的原因：我读不懂它。也记得曾很期盼 地打开它，但是，我先前一直认为它太零碎，和我以往的阅读经验和学习 进路相比是迥异的。因此，在好几次打开又困惑的情况下，我放弃了想通读它 的打算。 但是，这次真地不一样了。在苏力的《送法下乡》中，他所使用的经验材 料倒丝毫不使我感到惊奇。其实，我想，不止是我，任何一个稍微有些中国农 村或者小城市生活经验的人；或者任何一个还比较关注这些问题，以前曾多多 少少有过类似问题阅读经验的人都不会感到太惊奇。这些材料如果说是苏力调 查得来的，还不如说是天天都生长在我们身边的，甚至，它就是我们的生活世 界本身。真正启发我阅读兴趣的，而且，也如同苏力写作时所希望的，真正让 我感觉受到“智识的挑战”的，是他的分析，他对这些我们先前就已经很熟悉 的材料的独特解读。我不能不承认，这种解读的视角吸引了我，也打破了我的 通常的解读习惯和分析习惯。我们通常的分析习惯是什么呢？带着观点看问题，在看一个实际问题时，我们是用早已形成的观点去不断地型塑它，用苏力的批 判来说，就是“先验的”而非“经验的”。其实，我们看实际问题，是要发现 里面的问题所在，用一个早已形成的观点去看问题，恐怕实现不了我们的初衷，而只能是一遍又一遍地强化我们对头脑中已有观点的肯定，这必然造成一种认
第八章法律技术方法 第一节法律技术方法的概念 一、法律技术方法的概述 1.法律技术方法，亦即常说的法律方法，是指法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法 2.法律方法的特征 ⑴专业性 法律职业者有自己思考和解决问题的方式，存在与其他职业者相区别的思考与解决问题的方法，其核心是法律思维⑵法律性 法律方法是根据法律思考和解决问题的方法，法律是法律职业者判断是非的标准 ⑶实践性 ①法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实际生活中面临的法律问题 ②法律方法的主体是法律实践的主体 ③法律方法的评价标准是实践标准 二、法律技术方法的分类 （一）法律解释 1.法律解释是通过对法律、法规等法律文件条文、概念、术语的说明，揭示其中所表达的立法者的意志和法的精神，进一步明确法定权利和义务或补充现行法律规定不足的一种国家活动 2.只有被授权的国家机关才能进行法律解释，法律解释属于官方解释或有权（有效）解释 3.法律解释的必要性 ⑴法律解释是抽象的行为标准，具有概括性、相对稳定性的特征，而人们的行为和社会关系却是具体的和千差万别的 ⑵法律词语、术语、概念经常具有多种含义，所以对法律规范的理解就会发生分歧。为了消除分歧，就需要有权威性的法律解释 ⑶社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题不断出现，在改革时期尤其如此。有些新情况、新问题无需通过制定法律、法规或修改法律、法规来应对，可以通过法律解释来解决 （二）法律推理 1.法律推理是人们由一个或几个已知的前提（法律事实、法律规范、法律原则、法律概念，判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程 2.法律推理分为形式推理和实质推理 （三）法律论证 1.法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过论述一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动 2.法律论证的特点 ⑴社会性 社会性是针对论证的性质和目的而言的，即并非自我的内心思维活动，而是在多元化社会背景下说服他人或社会公众的社会活动 ⑵说理性 说理性是指论证的内容在于通过陈述一系列的理由影响他人的思维并使他人接受 ⑶言辞性 言辞性是指论述的手段，即论证必须通过言词（包括口头和书面）的表达来陈述理由 ⑷论争性 论争性是指论证的过程，即为了说服对方、决策者（如法官）或公众，论证必须经过一定的公开程序，反驳和否定
新编法学教程复习笔记 1. 法学的主要研究对象： ①法的本体； ②法的运动； ③法与社会现象的关系 2. 法学，又称法学或者法科学，是以法现象及其发展规为研究对象的科学，是社 会科学的一个学科。 3.法学的性质： ① 具有科学性，它属于社会科学，因为运用法来管国家和社会，是有规可循的； ② 具有阶级性，因为法的产生是与阶级的统治要求直接相联系的，法学产生于统治 阶级有效运用法实现统治的要求。 4. 法学的职能： ① 意识形态的职能； ② 认识论的职能； ③ 应用的职能 5. 法学的产生以法的产生为前提，又以文字的表述和记载为重要条件。 6. 社会是由以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们所组成的有机体。 7. 社会调整是指一定的社会组织，为建、保护和发展社会关系和社会秩序，而对集体 的或个人的社会为按照一定规则进指导、管、监督和制约的活动。 10. 法产生的主要根源： ① 法产生的经济根源：法产生的根本原因是社会生产的发展； ② 法产生的政治根源：由于社会分为益用、甚至对的阶级，少数奴隶主阶级 的统治取代原始的民主管。原始的氏族制最终被一种驾于社会之上的由职 业官所组成的，以有组织的为基础的特殊公共权所代替； ③ 法产生的文化根源 法的起源是社会内部生产的发展引起以生产关系为基础的社会
关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社 会规范的变革。 11. 法产生的一般规： ① 法的形成表现为由个别调整发展为规范调整的过程； ② 法的形成经历由习惯演变为习惯法再发展为成文法的过程； ③ 法的形成经历与道德、宗教等社会规范的混沌一体到逐渐分化独的过程。 12.法产生的标志： ① 国家的产生；②权和义务的划分；③解决纠纷的专门机关的出现 15. 广义的法，是指国家制定、认可，并以国家强制保障实施的为规范的总称；狭义 的法，即特定或具体意义上的法，专指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法 。 16. 社会规范是调整人与人之间相互关系的为规则，它包括法规范、道德规范、宗教规 范、社会规章、习俗礼仪等。 17. 法区别于其他社会规范的特征： ① 法由国家制定或认可。所谓制定，是指掌握政权的阶级，通过国家机关，按照一定 的权限和程序，创制成文法；所谓认可，是指掌握政权的阶级，根据其需要，由国 家机关承认在社会上早已存在并起作用的某些为规则（如风俗习惯、宗教信条、 道德礼仪等）为现的法规范，赋予法效，如判法、习惯法。 ② 法以权和义务为基本内容。所谓权，亦称法权，是指法所确认和保障的人 们可以从事某种为的权能；所谓义务，亦称法义务，是指法所规定的人们必须 某种为的责任。
法理学笔记整理篇汇总 法学体系是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 习惯法，习惯经国家机关依法认可具有法律效力后，即成为习惯法。 理论法学：指主要研究法的基本概念，原理和知识的法学分支学科，如法理学，法律思想史。 应用法学：通常是指在社会中实际运用的法学分支学科，其内容包括国际法学和国内法学以及关于法律的制定，解释和实施的学问。 技术规范：技术规范是有关使用设备工序，执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。当这些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规。 技术法规：一般是指使用设备工序，执行工艺过程以及产品，劳动，服务质量要求方面的准则和标准，技术规范如被法律确认，就成为技术法规，具有法律上的约束力。 [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。 ①可以这样行为→授权性法律规范(鼓励性规范、容许性规范) ②应该这样行为→命令性法律规范(“令行”法律设定了积极的、行为的义务;) ③不应该这样行为→禁止性法律规范(“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务;) [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。 法的概括性(一般性)：法律规范是一种抽象，概括的规定，即它的对象是一般的人而不是特定的人;它是反复使用的，而不是仅适用一次的;它意味着同样情况同样适用，也就是通常讲的“法律面前人人平等”的原则。 法的评价准则：它是法的价值一个方面，它是指在不同类价值之间或同类价值之间发
法理学笔记重点 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-
第一编法学导论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地位P15 第二节中国法理学 1、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解
第三节马克思主义法学中国化的进程 了解 第二编法的本体 第四章、法的概念 第一节“法”概念的语义分析 1、法律的广义狭义P39 第二节法的本质 1、马克思主义经典作家关于法的本质的论述P41 2、法的阶级本质P42 3、法的本质由特定的社会物质生活条件决定P44 第三节法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范P45 2、法是由国家制定或认可的行为规范P45 3、法是规定权利和义务的社会规范P46 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范P47第四节法的作用 1、法的作用的分类（填|选|判）P48 2、法的局限性（简|论|选|）P50 第五章、法的渊源、分类和效力 第一节法的渊源 1、法的渊源类别P54 2、当代中国法的渊源P55 第二节法的分类 1、国内法与国际法P58 2、成文法与不成文法P59 3、实体法与程序法P59 4、根本法与普通法P59 5、一般法与特别法P59 第三节法的效力 1、法的效力的概念P60 2、法的效力与法的实效P60 3、法的效力范围P60
第四编法的运行 第十六章法的制定本节应当结合《中华人民共和国立法法》的有关规定掌握以下问题，我国的立法体制、立法原则、立法程序、立法权限、法律位阶划分、适用规则、备案批准程序等，尤其要掌握哪些机关能够立哪些法、某一立法居于哪一位阶及如何适用、全国人大及其常委会制定法律的权限等问题。 第一节立法的概念 一、立法释义 立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的特定社会规范的活动。（是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。） 二、立法的特征 （1）由特定主体进行的活动；（2）依一定职权进行的活动；（3）依一定程序进行的活动； （4）运用一定技术进行的活动；（5）制定、认可和变动法的活动 三、区分立法与相关概念 ●立法：与法的创制含义接近，但是不大强调发现法律需要这一环节。 ●法的创制：包括调研、草拟、提案以及讨论通过等过程，也包括了法的修改。 ●法的制定：立法中，除去法的修改和废止余下的部分。 第二节立法体制 一、立法体制释义 （一）概念：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。 （二）要素：立法权限的体系和制度、立法权运行的体系和制度、立法权载体的体系和制度 （三）当今世界立法体制类别：单一、复合、制衡（立法、行政、司法三权制约）、特殊立法体制 二、中国现行立法权限划分体制 中央统一领导和一定程度的分权，多级并存、多类结合的立法权划分体制 （1）中央统一领导和一定程度的分权：立法权属于中央，居领导地位；由中央和地方多方面主体行使。（2）多级并存：全国人大及其常委会制定国家法律；国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章；一般地方制定地方性法规和地方政府规章。 （3）多类结合：所制定规范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法规、特别行政区立法及规范性法律文件，在类别上有差别。 国情根据：①国家性质要求②发展不平衡③经济：市场经济；政治：民主集中制④消除历史沉淀物 第三节立法过程和立法程序 立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性、完整性的活动的过程。 一、立法过程 （1）立法准备：提出法案前进行的立法活动 （2）由法案到法：提出法案——审议法案——表决法案——公布法律 （3）立法完善：立法解释，法的修改、补充、废止，法律清理、汇编和编纂。 二、立法程序 立法程序：是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止的活动中，所应遵循的法定步骤和方法 （1）提出法案 A概念：提出法案就是由有立法提案权的机关、组织和人员，一句法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门呢活动。 B有权提案的主体： ①向全国人大：全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、全国人大代表30人以上的代表或一个代表团、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院 ②向全国人大常委会：全国人大常委会委员长会议、全国人大常委会委员10人以上、国务院、中央军委、
论 第一章、法学 第一节法学的研究对象 1、法学概念P3 2、两个角度划分法学P3 3、一些古代法学发展P4 第二节法学的历史 第三节法学与相邻学科 了解 第四节法学的研究方法 1、以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持的基本方法论原则P8 2、阶级分析方法P8 3、价值分析方法P8 4、实证研究方法（五个）P9 第五节法学教育与法律人才素质的养成 1、中国正规法学出现时间P11 2、现代公民的基本素质（10 个）P12 3、法律人才的基本素质P13 第二章、法理学概述 第一节法理学的对象与性质 1、法理学的对象P15 2、法理学的性质及其在法学体系中的地 位P15 第二节中国法理学 1 、法理学一词由来P18 2、中国法理学的体系P19 第三节学习法理学的意义和方法 1、学习法理学的方法 第三章、马克思主义法学的产生与 发展 第一节马克思主义法学的形成与发展 了解 第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展 了解 第三节马克思主义法学中国化的进程 了解
3、 法的效力范围 P60 第四章、法的概念 第一节 “法”概念的语义分析 第二节 法的本质 第三节 法的基本特征 1、法是调整社会关系的行为规范 P45 2 、法是由国家制定或认可的行为规范 P45 3 、法是规定权利和义务的社会规范 P46 第四节 法的作用 第五章、法的渊源、分类和 效力 第一节 法的渊源 1、 法的渊源类别 P54 第二节 法的分类 第三节 法的效力 第六章、法的要素 第一节 法的要素释义 1、 法的要素的定义 P65 1、 法律的广义狭义 P39 1、 马克思主义经典作家关于法的本质的论述 P41 2、 法的阶级本质 P42 3、 法的本质由特定的社会物质生活条件决定 P44 4、法是由国家强制力保证实施的社会规范 P47 1、 法的作用的分类（填 | 选| 判） P48 2、 法的局限性（简 | 论| 选| ）P50 2、 当代中国法的渊源 P55 1、 国内法与国际法 P58 2、 成文法与不成文法 P59 3、 实体法与程序法 P59 4、 根本法与普通法 P59 5、 一般法与特别法 P59 1、 法的效力的概念 P60 2、 法的效力与法的实效 P60 4、 法的效力冲突及其解决的原则 P63
文化上的骄傲与自信 ——读《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》有感 学号：201002060002 姓名：陈杰 今天拜读了田成友教授的论文《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》，觉得感慨颇多：1、田成友教授这篇论文引经据典，写的深入浅出确实是一篇值得一读的论文，看完之后觉得却有所得同时也引起了自己的一些思考。2、他以“形而上”为立足点和出发点仔细梳理了西方形而上的渊源和发展，同时也以此为参照物仔细对比了我国传统思想文化，并且指出了因为缺失形而上而导致了一系列问题。提出在我国要建立一个形而上的体系以此来指导我国的各项事业包括法学事业在内。3、但是因为其立场和出发点的问题，导致他在看待问题的时候有时候过于片面，夸大了缺失形而上而引发的一系列问题，同时为了使得他的论述更有说服力他更是颠倒了一些事件的因果顺序和逻辑关系，显得有些牵强附会。 4、同时他没有看见或者说选择性的忽视了形而上这一问题在我国的天然的水土不服和我国思想文化的顽强抵制，在目前西方文化的强势和活力面前有这一想法也无可厚非，但是既然从鸦片战争开始国人开始放眼看世界到当下，我国一直没有接受形而上的一些观点说明了不仅仅是单纯的不接受的问题，而且也不是没有人为此做出过努力，但是最后都没有成功那么我们也该仔细对此作出一些反思而不是对此视而不见只顾着推销自己的观点和想法。 田成友教授的论文《转型期中国法学形而上的缺失及其代价》其中对于西方思想文化中的形而上的一个简单梳理和对中国传统思想文化的对比这一块写的还是非常精彩的。他首先先指出了中国传统文化的基本性质是天人合一、体用不二，是对超世形而上学、终级关怀的拒斥，缺少形而上学的思辩色彩。同时又指出西方文化有着深刻的形而上传统或终级关怀情结，从古希腊第一个哲学家泰勒士远在公元前6世纪时就提出并试图回答了宇宙本源问题，并且之后终极关怀紧紧纠缠着着西方思想，终古不释。泰勒斯之后，没有一个哲人不是带着终极关怀上场，也没有一个哲人不是抱着终极遗恨离开思想舞台。虽然没有列出条条框框来仔细对比，但是却在无形之中更加加重了二者的对比程度。在此精彩论述之后田成友教授花了大量的篇幅详细阐述了我国因为缺失形而上这一思想体系所付出的一系列的代价其中包括：1、法律工具论发达 2、法信仰缺欠 3、法学家独立人格丧失 4、社会震荡不断。对田成友教授所列举的这些代价正如上文所阐述的那样因为立场和出发点的问题，导致其中出现了很多问题，因此正是因为他的立场和出发点就决定了他的精彩论述并不能得出一个精彩和相当有说服力的结论。 为什么会这么说呢？因为正如田成友教授所写的那样，形而上发源于希腊并且一直在西方思想和文化这条河流中不断流淌，并且不断的壮大。而中国从思想文化的发端来说我们就抛弃了形而上这一观点，形而上这一观点出来就处于我国传统思想和文化的界限之外。和西方相比就像是两条永远不会有交集的两条平行线，并且各自的不断的发展着，二者在各自的道路上都开放出了灿烂的文明之花。田成友教授站在西方形而上的立场上，用以批判和这一思想不甚相关甚至有些排
法理学导论（一） 法理学的价值： 1.法的价值、理念 2.修身养性 一.法学的研究对象： 法学是研究法律现象及其规律的科学 法律现象：立法活动、执法活动、调解活动等 规律： 问题：法学是科学吗？ 回答方向：可验证的、可重复的、可操作的是科学。 法律的调整对象的特点：规范性的调整，而非个别的调整（缺陷：每个案件与事实的个别调 整有差异）。 有规律就有科学性。 调整要调整人心、人性、人的活动。 二.法学发展的历史的逻辑 1.先有法律现象后有法学 2.法学是从其他学科分离出来 问题：中国法学的发展？ 课外知识的补充： 亚里士多德名言：统治国家的是制定良好的法律，制定的良好的法律得到了人民群众的良好的遵守。 学者的论述：罗马人曾三次征服世界 1.用武力，没有成功 2.用宗教，有成就但是总体失败 3.用法律，成功了，全世界（中东等国家）都接受了罗马法 问题：法治与人治的区别（当人的意志和法律在当前，规定谁优先就是何治） 法理学的分类：理论法学、法律史学、部门法学、国际法学 法理学导论（二） 各学科与法理学的关系： 一. 哲学与法理学 现代主义哲学的概念： 后现代主义哲学的概念： 后现代：打破模式，打破传统 后后现代：回归传统，回归本真 现代法学强调国家的作用，宏观与整体 后现代法学强调具体案件的作用，个案及个案解决与意义 二. 社会科学与法理学 社会化的统计方法 三. 自然科学与法理学 人是万物的尺度 法是存在存在的尺度，是不存在不存在的尺度。 法理学导论（三） 法的概念：法是国家制定的行为准则 （法的形式与内容）
法的三大特点： 1.法是有国家制定与认可的 2.是通过权利与义务的关系进行调整 3.得到国家强制力的保障实施 （斟酌语句：当道德被拉入到法律的范畴，就实现了权利与义务的平等）法的形式：1.结构：法可以通过结构去类别，划分（横向：部门法，纵向：渊源） 2.表现：法通过什么表现出来-----成文与不成文（有无法典） 3.实现：靠什么来实现（司法、执法、守法、实施） 马克思关于法的本质： 1.经济决定性 2.阶级的意志性 问题：“一国两制”下的法的本质：（两国论、一边一国论、主权未定论） 法的实然与应然 实然法是现实法的存在，应然法是理想之法 实然法：自然法学派观点、分析法学派的观点，源于古希腊 实然法：法是什么样子应然法：法应该是什么样子 奥斯丁：恶法亦法 哈特：（实证法学派）法应符合价值观，接近自然法学派 凯尔斯：二战前，为统治者辩护-----------我的作用就是解释法律 二战后，开始走向问题。 （以上的人名要记住同时要查阅相关的书籍了解他们的核心的主张及他们所属的派别）应然法对现实的实然之法具有导向的作用，实然法是解释已被普遍接受的应然之法。自然法学派：强调原则的作用（平等、公平、诚实、权利不得滥用等） 分析、实证法学派：强调规则的作用 德洛金：原则重要，规则同样不可或缺，有明确规则时，原则不起作用。 法理学导论（四） 法理学的方法论： 1.哲学方法 2.实证科学的方法 ○1历史文献的方法 ○2调查的方法 ○3观察的方法 ○4实验的方法 ○5比较的方法 问题3.法学规范研究的方法： 作业：如何理解实然之法与应然之法？ 如何理解法在人类生活的作用？ 法理学导论（五） 概念：法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么
大一法理学复习总结归纳用，考研也可用以复习 第一章绪论 第一节法学 一、法学的含义 法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或 知识系统。 二、法学的产生和发展 法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 三、马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的 产生是法学史上划时代的根本变革。 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 1.指导思想不同。 2.阶级基础不同。 3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节法理学 一、法理学的含义 （一）法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。 法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规 律性。 其具体内容包括：第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。 （二）法理学在法学体系中的地位
法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 二、法理学的研究方法及意义 （一）法学和法理学研究的方法论原则 （二）法学和法理学研究的基本方法 1.阶级分析方法。 2.价值分析方法。 3.实证分析方法。 （1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。 除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究 方法上还应当注意以下问题： 第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。 第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。 第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。 （三）研究法理学的意义 1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。 2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。 3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。 4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。 第二章法的本质与特征 第一节法、法律的含义 一、汉语中“法”与“法律”的词义 二、西语中“法”与“法律”的含义 三、当代中国“法”与“法律”的使用 第二节法的本质
法理学课程笔记整理（2） 授课教师：王勇 法的运行 立法 一、概念、特征与分类： （一）概念（课本P209）：立法是指有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律及其他规范性法律文件以及认可、解释法律的一项专门性活动。 （二）特征（课本P210）： 1、国家性 2、合法性 3、技术性： （1）制定——从无到有 （2）修改——从旧到新 （3）补充——从粗到精 （4）废止——从是到非 （5）认可——从彼到此 4、程序性 （三）分类： 1、根据立法主体区分： （1）立法机关的立法 （2）行政机关的立法 （3）授权机关的立法 2、根据立法方式区分（见“特征”中的“技术性”部分） 二、立法体制： （一）概念（课本P210）：立法体制即有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构。（二）当代中国的立法体制：一元两级多层次 1、一元：我国的立法体制是统一的、一体化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系。 2、两级：我国立法体制分为中央立法和地方立法两个立法权等级。 （1）中央立法： ①权力机关立法权： a.宪法 b.法律 ②行政机关立法权： a.行政法规
b.部门规章 （2）地方立法： ①权力机关立法权： a.地方性法规 b.民族自治地方的自治条例和单行条例 c.特别行政区法律 ②行政机关立法权：地方政府规章 （三）总体格局： 1、全国人大及其常委会行使国家立法权（具有主权性、独立性和最高性）。 2、国务院及其部委制定行政法规和部门规章。 3、省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定地方性法规。 4、民主自治地方的人大及其常委会制定自治条例和单行条例。 5、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定地方政府规章。 6、特别行政区的立法机关制定特别行政区法律。 注：什么是基本法律 （1）基本法律对某一类社会关系的调整，应在国家和社会生活中具有全局性、长远性、普遍性和根本性。 （2）基本法律规定公民基本的权利义务、经济社会生活中某一方面的基本关系、政治生活的基本事务，涉及国家主权、政治经济制度等。 三、立法的指导思想和基本原则 （一）立法的指导思想： 1、法定思想 2、政治思想（课本P213） （二）立法的基本原则： 1、合宪性原则： （1）立法主体 （2）立法权限和内容 （3）立法程序 2、整体性原则： （1）历时性——纵向层面连贯衔接 （2）共时性——横向层面连接通畅 3、民主性原则： （1）价值分析 ①程序性意义：实行少数服从多数的“多数决”。 ②实质性意义：对个体自由权利的尊重和承认，对法律和政治人格的尊重和承认。 （2）立法的民主性原则体现在立法的主体、内容和程序上。 4、科学性原则： （1）理性化 ①全面的视角 ②务实的精神 ③冷静的态度 （2）合理化 （3）主客观相统一
正义，我们永恒的追求 ——读《法理学：法律哲学与法律方法》有感 【摘要】追求正义，一直是我们社会普遍关注的法学焦点问题，正义不仅是人类的最高目标，也是法追求的最高价值。本文通过阅读博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》一书，了解到此书的三个部分都对正义有所阐述，其中描述了一些法学派以及法学家对正义的理解，领悟到正义在法理学中的重大作用，从而真正的认识到正义在法理学中是永远存在的话题。 【关键词】正义法理学秩序法律哲学 美国法律哲学家埃德加·博登海默花费了三十年的时间完成了他的法理学著作《法理学：法律哲学与法律方法》，这本书是他作为综合法理学派代表人物的集大成之作，也是迄今为止法学界最具影响力的一部法理学名著。它通过法律哲学的历史介绍，还有对法律的性质和作用以及法律的渊源和技术三部分，不仅是对法学历史的一个阅读，同时，也使得我对法律的内在价值有了一个更深入的了解和认识。 一、对本书内容核心精神的概述 全书除前言部分外，正文分为三个部分：第一部分从法律哲学的历史的沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点，所以作者命名为法律哲学的历史导读。第二部分提出了综合法理学的一些基本命题（例如正义、秩序等），从而深刻把握与分析法律的性质与作用。第三部分是对法律渊源和法律技术作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》，让我们对美国的法律哲学有所了解。 纵观全书，它给予我的最大的感触是在于对正义的解读。作者认为法律是秩序与正义的综合体，正义与理性、正义与自然法、正义与自由、平等、安全还有共同福利都有着天然的必然的联系，他认为，“自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准就不可能有可行的法律制度”；而“法律旨在创设一种正义的社会秩序”，同时“这样的一种社会秩序中，每个社会秩序都面临着分配权利，限定权利范围，使一些权利与其他权利相协调的任务，共同福利以为着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，对自由、平等、安全三个价值的效力范围进行一些限制也是与共同福利相符合的。在这些情形下，正义提出这样一个要求，既赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个重要的位置，要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望，整个法律和争议的哲学就是以自由的观念为核心而建构起来的；“人们之所以在正义的理论中只给予安全以一张幕后交椅的原因，必须从这样的一个事实中去探寻，这个事实就是安全在法律秩序中的作用之一具有从属性和派生性：安全有助于使人们享有生命财产自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能的维续下去”，此描述已经使我们认识到了法律作为维持秩序的工具，它应该体现着人类的价值追求和向往，任何的法律实际上都蕴涵了一种深刻的精神，而正义则是这一种精神的深刻体现。 二、关于对正义的探讨 博登海默认为:“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。规则并不足以创造出一个令人满意的生活样式。”我们必须把注意力转移到正义上。正义的目标是满足个人的合理需要和主张，同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度（因为这是维续文明的社会生活所必须的）。如果一个法律制度有益于实现这个目标，它就是正义的。追求正义是法律的实质性目的。博登海默还认为:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随
2011司考法理学重点笔记整理 导语：2011司考法理学重点笔记整理。法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。关于法理学的学习，法律·教育网的老师们总结了一些建议，希望可以给广大考生带来帮助。 编辑推荐： 2011司考宪法的历史发展 司法考试法制史常考知识点 司法考试劳动合同法复习重点 司考商经法复习备考建议 《法学阶梯》导论：法理学——法律中的形而上学 1.法理学的性质 2.法理学的意义 3.司法考试中的法理学 一、从法本体到法价值 法律是什么，法律栖身何处，人类为什么需要法律，为什么在现代社会如此地依赖法律，这个希腊式的本体论命题，是作为法哲学的法理学必须面对和回应的前提性问题，它构成了法理学考核的第一条主线。 （一）法律规范 1.法的概念 （1）自然法学派：国家的制定法必须符合更高的自然法，自然法代表了公平、自由和正义，邪恶的法律不是真正的法律，人民没有义务去遵守。 （2）分析法学派：法律就是国家的一种命令，法律和道德在逻辑上没有必然联系，因此，法学应当关注制定法，研究其规则、语言、结构，而不是空洞地讨论法律的公平正义。 （3）社会法学派：社会法学关心的是法律的作用，而不是法律抽象的内容，与此相对应，社会法学强调法律的目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。 2.法的特征
（1）法是调整人的行为的社会规范 （2）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（3）法是具有普遍性的社会规范（4）法是以权利义务为内容的社会规范 （5）法以国家强制力为后盾，通过程序保证其实现 （6）法具有可诉性，法的可诉性使公力救济成为可能（来源：法律·教育网） 3.法律要素 （1）法律规则：具有严格的逻辑结构，扞卫法律的安定性（2）法律原则：法律价值的承担者，维护法律的正当性和合法性 （3）法律原则和法律规则的区别：规则具体，原则抽象；原则的适用范围广于规则；法律规则具有排他性，而法律原则不具有排他性。 经典案例：美国里格斯诉帕尔默遗产继承案 （二）法律渊源 1.正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区法、行政规章、国际条约与惯例 2.非正式渊源：国家政策、习惯、判例、法理学说、正义准则 3.非正式法渊源在审判中的适用条件 （1）正式渊源出现漏洞及缺陷 （2）不违反法律原则和基本精神经典案例：二战后的东京审判和纽伦堡审判 （三）法律价值 1.法的秩序价值 （1）秩序是法的基本价值 （2）秩序是法律所要保护和实现的其他价值的基础 2.法的自由价值（1）自由是现代法的最高价值和根本目的（2）自由必须受到法律的限制：自由的行使不得侵害他人权益，不得损害公共利益和善良风俗。 3.法的正义价值（1）正义是法的基本标准、法的评价体系、法的推动力量，也是衡量