目录
1 引言
2 观众用户充值打赏形成的法律关系
3 未成年人充值打赏行为的法律效力
4 未成年人充值打赏行为被撤销或无效后的法律责任
5 网络直播中未成年人的保护
6 结语
引言
网络直播是近年来最火热的网络产品之一，其以丰富的内容、实时的互动模式而广受各年龄层次民众的喜爱，从而创造了包括直播平台、主播、广告营销等主体在内的蓬勃发展的直播行业。根据2018年7月中国互联网信息中心（CNNIC）发布的《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年6月，我国网络直播用户规模达到4.25亿。艾瑞产业研究院发布的《2017年中国泛娱乐直播用户白皮书》的数据显示，2017年我国18岁以下的直播用户已经占到网络直播观众总数的10.2%。与网络直播行业飞速发展相伴随的是，实践中出现了不少未成年人巨额打赏主播，甚至挥霍父母血汗钱、治病钱打赏主播的情形，引发了大量民事纠纷。此时，应当如何判定认知能力与自控力不足的未成年人在网络直播中所从事的充值、打赏行为的法律效力，进而通过民法规范未成年人的非理性网络消费行为，值得研究。
有鉴于此，本文将从分析观众充值、打赏主播行为的法律性质入手，探讨未成年人巨额充值、打赏行为的效力及法律后果，并为防范未成年人非理性网络消费提供相应的规范建议。
一、观众用户充值打赏形成的法律关系
目前，我国直接规范网络直播活动的主要法律规范是国家互联网信息办公室2016年11月4日发布的《互联网直播服务管理规定》。依据该规定第2条第2款，所谓互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。其主要规范对象是互联网直播服务提供者和互联
网直播服务使用者，前者主要是指提供互联网直播平台服务的主体，后者则包括互联网直播发布者和用户。为行文方便，本文将提供互联网直播平台服务的主体称为“直播平台”，将互联网直播发布者称为“主播”，而将用户称为“观众”。
我国目前网络直播经济发展的基本经营模式是：直播平台通过邀请各类主播吸引观众，主播们通过各种方式如热血游戏、载歌载舞等方式博得观众喜爱，从而使他们向直播平台充值，并点击各式各样的虚拟礼物，向主播们表达欣赏之情。直播平台通常在周末或月底与主播就礼物收入进行分成结算。
观众在直播平台向主播打赏的行为可以分为两类：第一种也是目前主流的打赏方式，即用户在直播平台充值购买付费礼物或货币，进而赠送给主播。第二种打赏方式则是用户通过私人渠道，向主播私人的微信、支付宝等支付账户进行赠送。实践中引发争议较大的是前一种类型，即观众通过直播平台打赏主播的类型。在该类型中，充值、打赏涉及多个法律行为，具有不同的性质。下面依次加以分析。
（一）观众用户充值行为的法律性质
观众通过支付手段为账号充值，能够获得仅在直播平台内使用的虚拟代币，如YY代币、斗鱼平台的“鱼翅鱼丸”、战旗直播的“金币”等。这些代币可用于兑换直播平台所提供的产品或特殊的网络服务——购买虚拟礼物、触发别样效果的弹幕等。用户支付价金，平台对待给付虚拟代币，这一法律关系符合买卖合同的典型特征。虽然严格来说，我国买卖合同的客体仅限于有体物，而所谓的代币或者虚拟礼物属于无形物，但是，按照《合同法》第174条的规定，权利等无体物的有偿转移在没有特殊规定时，应当参照适用买卖合同的相关规范。
值得一提的是，观众用户在注册直播账号时，存在与直播平台之间的服务协议，其通常表现为《注册协议》。直播平台对观众用户提供包括直播技术在内的多项网络技术服务。例如，YY直播设置的《欢聚宝服务协议》规定：“您可充值相应金额到‘欢聚宝’账户，用于当前及今后的消费。一旦您注册成为‘欢聚宝’用户，并选择使用‘欢聚宝’服务，则聚汇公司将在您发起充值指令时为您充值，发起消费指令时将您预付的款项划拨给指定的对象。”据此，
当用户发起向主播“赠送”虚拟礼物的指令时，实际上就是使用代币购买了相应金额的虚拟礼物，并触发了相应的特效。同时，平台依照与用户之间的服务协议，则负有按照用户指令转移虚拟礼物至主播账户的义务。
（二）观众打赏的行为性质
关于直播打赏行为的法律性质界定，相对而言更为复杂。理论上存在多种不同的观点，有人认为打赏是一种无偿赠与，也有人认为打赏只是一种对主播进行直播服务的对价而已。详述如下。
1. 服务合同说
此说认为，所谓服务合同，就是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同。在网络直播中，直播表演就是网络主播提供的劳务，而打赏行为则是购买劳务服务。网络主播以其直播表演为劳务提供，对打赏用户形成债权，观众用户通过观看直播接受了劳务，则形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。但是，这种对价的支付并非强制性的。从当前的网络直播商业模式来看，用户进入直播间可以免费观看直播，而后决定是否打赏。亦即，直播打赏是一种对价权掌握在观众手中的交易模式。同时，打赏金额的高低也取决于观众的内心体验与评价标准。如果打赏越多，主播表演就会更加卖力，进而引起更多人打赏。因此，从长时间的维度来看，服务与价金相对等的交易特色就会更加明显。
2. 赠与合同说
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的单务与无偿合同，赠与人负有给予财产的义务，而受赠人对所受赠与不付出对价，即使在“附负担的赠与”情形下，受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系
将打赏定义为赠与合同的学者认为，网络直播类似于传统的“打把式卖艺”。观众用户对是否打赏具有强烈的自愿性，不用打赏也可以观看直播。同时，观众虽然打赏，但是打赏时并非对接受打赏的人赋予相对应的义务。此外，在出现天价打赏时，由于打赏金额与直播表演之间经常存在明显失衡情形，故此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。所以，不能将用户与主播之间的法律关系界定为服务合同。
3. 打赏行为应当认定为赠与合同
在认定打赏行为的法律性质时，首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思，其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征，最后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。笔者认为，观众打赏主播的行为应当认定为赠与合同。当主播进行表演时，事实上就是发起了赠与合同的要约邀请，而观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时，即向主播表达了订立赠送合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的主要义务，主播接受就意味着承诺，双方成立了赠与合同。
首先，观众和主播并不具有受到服务合同拘束的意思。依据服务合同说，主播进行直播表演的行为属于要约。但是，在笔者看来，直播表演行为并不符合要约的要求，其内容并非具体确定，同时主播也并未表明经受要约人承诺，自己受该意思表示约束。事实上，主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式都有着绝对的、不受观众拘束的决定权。无论直播间内观众停留的时间有多长，观众是否打赏，主播都有权随时停止直播。此外，服务本身的无形性使得确定服务合同债务内容和判断服务的品质存在极大的困难。如果认定主播与观众达成服务合同，主播和观众却都没有关于服务期限和服务种类、质量的约定，显然难以满足内容具体确定的要求。此外，无论如何理解双方达成合同的时间点，主播都没有表明要受到根据观众意思安排直播活动的拘束。观众也同样没有因为观看直播的行为，而表达承诺要约的意思。与主播决定是否直播、直播的时长一样，观众对于是否打赏、打赏的金额高低也是完全自愿的，观众有着绝对的控制权。即使直播内容再精彩，观众也可以选择不受约束地离开，主播并不能因此就请求观众履行付款义务。所以，无论是主播还是观众，都没有受到有偿服务合同约束的意思。
其次，作为无偿合同的赠与合同与作为有偿合同的服务合同，其核心区别就在于双方所负担的义务是否构成对价。从合同主给付义务的内容来看，赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移，其意义在于增进双方情感需求。然而，服务合同是一方转移财产，另一方提供劳务，双方互负对待给付义务，意义在于创造经济价值。如果将打赏视为对直播服务的对价，那么对于一项有偿合同，提供劳务一方的主播将负有对观众更高的注意义务，打赏金额更高的用户
同样也有权利对直播服务的质量提出更高的要求。然而，在实际的直播过程中，直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升，游戏主播在《绝地求生》《王者荣耀》等游戏中的竞技水平并不会因为观众打赏而有实质性的改变。在没有特殊约定的情况下，从事歌舞表演的主播延长直播时间与附赠点歌、点舞活动，也完全取决于主播的个人意愿，并不需要固定履行的内容。此外，主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要，而非创造经济价值。用户打赏的数额远远超过直播价值的现象也屡见不鲜，其原因可能是为了回应主播展示自我获得赞许的感情期待，也可能是观众为了满足自己通过赠与活动增进与主播感情的互动需要，调剂双方关系。显然，这更符合赠与合同的特征与意义。
最后，将主播与观众的关系界定为赠与合同还是服务合同还有一个重要的区别就是，适用的法律规定不同。如果适用的是赠与合同的相关规定，就可以为撤销权的适用留下空间；反之，则不行。笔者认为，赠与合同的撤销权适用存在明确的限制，故此将打赏行为界定为赠与合同并不因此就影响打赏这一法律关系的稳定性。这是因为，赠与合同的撤销权依据优遇赠与人的理念设定，包括任意撤销权与法定撤销权两类。根据《合同法》第186条的规定，任意撤销权仅可以在赠与财产转移前行使。在直播打赏过程中，赠与合同的订立与赠与财产（虚拟礼物）的交付是同时进行的，因此任意撤销权并无适用余地。依《合同法》第192条的规定，法定撤销权的行使存在三种情形。其一是受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属，此种情形要求受赠人基于故意或者重大过失实施严重的不法行为，侵害行为不局限于犯罪，还包括受赠人对赠与人及其亲属实施的严重有损人身、财产权益的侵权行为。在网络直播中，若主播在明知观众为未成年人的情况下，故意劝诱未成年人巨额消费，则可能造成故意侵害赠与人及其法定代理人的财产权益，进而符合法定撤销的情形。其二是受赠人对赠与人有扶养义务而不履行，此种情形在网络直播当中不会出现。其三是受赠人不履行赠与合同约定义务。此种需要结合具体情况进行判断，如果双方在赠与行为之前达成了“附义务”的约定，主播未履行该项义务，则观众可以基于受赠人义务没有履行进而撤销，要求受赠人返还财产。但如果是观众在赠与之时同时询问主播能否负担特殊义务，主播也没有明确回应的情况下，那就
说明双方并未就“附义务”的部分达成合意，观众不可以基于此要求法定撤销。从上述三种情况可以看出，即使赠与合同存在法定撤销权，也不会对受赠人苛以过重的义务，或造成双方法律关系的不稳定。
综上所述，笔者认为，将直播打赏定义为观众用户与主播之间的赠与合同更符合目前网络直播的实践以及双方当事人的预期。事实上，这种观点也是目前我国司法实践的主流意见。
二、未成年人充值打赏行为的法律效力
我国《民法总则》第144条规定，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。该法第145条和《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。根据上述规定，在未成年人充值打赏的具体争议中，未成年人对于某一民事法律行为来说，是否具有相应的行为能力主要取决于未成年人的实际年龄、支付的金额、是否经过法定代理人的同意或追认等因素。此外，在诉讼的过程中，往往还存在着交易主体识别的证明难题。由于无行为能力人从事民事行为一概无效，故后文主要讨论限制行为能力人的充值打赏效力问题。
（一）交易主体的识别问题
在网络直播中，无论是充值还是打赏，电子系统的交易环节都不得不面临一个极为重要的问题，即交易主体的识别。在网络环境下，尤其是在非实名制的状态下，单纯凭借一个用户观看直播的内容与消费的习惯很难辨别他的年龄。即使是在实名制的情况下，也无法避免未成年人使用家长身份证注册账号，并将家长的支付宝、微信、银行卡等与账号绑定，继而进行消费。因此，在认定未成年人直播打赏的行为能力时，首先需要未成年人一方举证使用直播账号的主体是未成年人，而非账号的注册者。
在举证责任分配方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。由于原告依据未成年人不具有完全行为能力来要求法院认定充值、赠与无效，继而主张直播平台
与主播返还财产，因此，相应民事行为能力不足属于使合同归于效力待定或无效的事由，应由提出者也就是原告进行举证。
从目前的案例实践来看，有以下几种证据可以作为参考。第一，直播账号的实际控制。未成年人使用直播账号以及支付账号，都会熟知直播账号名称以及支付所用的银行卡、支付宝账号的密码。而且，在账号注册时用户也可能会设置找回密码问题。通过问题的答案也能够确定账号注册时当事人的身份。账号、密码与找回密码的问题都是直播账号实际归谁控制或使用的用力证明。此外，未成年人是否能够熟练操作直播账号也可作为直播账号使用情况的参考。第二，用户的行为分析。用户的行为包含用户打赏、充值发生的时间、频率。从当前司法实践中审理的未成年人充值、打赏案件来看，隐瞒父母进行的高额充值、打赏总是发生在较短时间之内。例如，在“北京快手科技有限公司与吴某网络购物合同纠纷”中，原告未成年人在半小时内充值46次，金额高达3.2万余元。在“宋某与上海熊猫客网络科技有限公司网络服务合同纠纷”中，原告在五天之内数次充值，金额总计达到9千余元。此外，已有直播平台对用户观看直播内容、行为轨迹等展开大数据分析。未成年人一方在举证过程中也可以通过列举未成年人所观看的直播内容、所发弹幕的言辞、与主播聊天的内容等来证明未成年人不具有完全行为能力。第三，当事人陈述。当事人陈述作为一种法定证据，能够反映法定代理人与未成年人之间的关系、未成年人对直播行为的认知，以及法定代理人是否使用过直播账号。在与其他证据相结合的情况下，当事人陈述可以作为判断直播账号的真实使用者的证据。
除上述证据外，有时甚至需要法定代理人调阅直播电子系统后台数据举证充值、打赏行为作出的实际IP地址，来证明是未成年人实际控制了账户。例如，在一个案件中，原告未成年人郑某在加拿大留学期间，用其法定代理人的微信账号以及支付宝注册了“映客”直播账号，并消费50余万元。当时她的法定代理人长期居住在国内。面对此类证据，如果未成年人一方已经尽力提出法定代理人与未成年人的对话、平日的消费习惯、账户的充值消费时间、账户密码的实际控制权等证据来证明未成年人是账户的实际操纵者，法官应结合具体案情，认定账户名义人已经达到高度盖然性的证明标准，将主观证明责任转移至平台一方；或由法院运用证明妨碍制度，要求平台提供用户所无法掌握的登
录IP地址数据并承担恶意隐匿的不利后果，缓和直播平台与家长在证明上的地位不对等问题。
（二）民事行为能力的认定
1.《电子商务法》第48条第2款的适用与理解
在日常线下交易产生的纠纷中，只要通过身份证等信息举证未成年人年龄就可证明行为能力状况。网络交易的特点在于双方当事人并不见面，而未成年人、精神疾病患者在网络上购买大宗商品、使用电子支付的情况也时有发生。电子商务的经营者作为交易对方通常难以在网络环境下，通过自动信息系统来认定消费者是无民事行为能力人或者没有与其年龄、智力、精神健康状况相符合的行为能力。有鉴于此，《电子商务法》第48条第2款规定：“在电子商务中推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外。”
在探讨网络直播中未成年人充值、打赏问题时，首先需要明确的便是网络直播活动是否适用《电子商务法》的规定。《电子商务法》第2条第3款第2句规定，金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用《电子商务法》。上述涉及新闻信息、音视频节目、网络文化产品等方面的服务都属于内容服务，之所以排除《电子商务法》的适用，主要是考虑到当前我国已有专门的法律对网络内容服务加以管理与规范，如《互联网直播服务管理规定》《互联网信息服务管理办法》《网络出版服务管理规定》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等。然而，这些规定多为关于对网络内容合法性以及交易主体资质的认定。因此，有学者认为，在交易内容合法的前提下，网络内容服务合同的成立、履行等方面仍应当适用电子商务合同的交易规则，否则将会有很大一部分数字贸易的客体被排除出《电子商务法》的适用范围。
就网络直播而言，《互联网直播服务管理规定》详细规范了特殊直播种类的资质取得，并要求直播平台建立对直播服务使用者进行管理的各项制度。这些规范均属于直播平台、观众用户与主播应遵循的内容。但是，该规定并未涉及服务交易的一般规定。观众用户在直播平台充值、消费属于购买相关产品和服务的行为，属于《电子商务法》第2条第2款所称的“通过互联网等信息网
络销售商品或者提供服务的经营活动”。因此，未成年人在直播平台充值、消费的行为仍可以适用《电子商务法》。
从《电子商务法》第48条第2款文义上看，其明确地将缔约人行为能力不足的客观证明责任施加给了不具有完全行为能力的一方，即未成年人及其监护人需要推翻具有行为能力的推定。但是，根据证明责任分配理论，相应民事行为能力不足属于权利妨碍的抗辩事由，也确应由对合同效力提出抗辩者进行举证。因此，从这一点来看，《电子商务法》第48条第2款只是将这一客观证明责任分配的理论主张进行了立法上的明确而已。
不过，也有人认为，《电子商务法》第48条第2款希望将相对人对行为能力外观的信赖也考虑其中。申言之，《电子商务法》第48条第2款的行为能力推定能够保障交易安全与善意相对人的利益，维护电子商务合同的有效性，同时防止无行为能力人、限制行为能力人的监护人推脱、逃避监护责任，维护电子交易秩序。无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人、监护人如能证明缔约相对人知情，则上述条款关于行为能力的推定可以被推翻。亦即，在未成年人从直播平台购买虚拟币或虚拟礼物时，推定其具有相应的民事行为能力，要推翻该推定，不仅需要从客观上证明未成年人年龄或精神状态不满足法律标准的证明责任，家长还必须通过举证主播与未成年人之间的互动资料，例如文字或者视频聊天记录，证明主播主观认识到用户为未成年人，进而推翻行为能力推定。
由于我国《民法总则》关于自然人欠缺民事行为能力时，其所从事的法律行为无效或效力待定的规定，根本目的在于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益。在线下交易中，即使相对人主观善意且无过失地信赖对方具有完全行为能力，也不能使得交易行为有效。在网络环境中，依据《互联网直播服务管理规定》第12条的规定，互联网直播服务提供者应当按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证，对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。这就是说，对于观众用户而言，通过手机注册即可。但是，现实生活中手机号与支付工具账号分属于不同主体的情况亦非常普遍，故而更难以认为直播平台对于账户名义人与实际使用人相一致存在信赖，因此《电子商
务法》并无足够的理由作出与线下环境中不同的规定。故此，笔者认为，就是否具备相应行为能力的举证而言，不应将《电子商务法》第48条第2款理解为要求未成年人一方举证平台或主播的主观状态，该款依然属于对客观举证责任的分配。虽然无行为能力人、限制行为能力人的监护人确实存在通过线上交易推脱、逃避监护责任的可能，如粗心大意地告诉孩子密码，或者在明知未成年人高额消费的情形下疏于对未成年人的管理，不加限制地允许孩子继续消费，但是，这些情形完全可以被认定为法定代理人默认“同意”限制行为能力人消费的情形，继而在法律上认可充值、打赏行为的法律效力，抑或从损害赔偿法的角度将之作为监护人的过错，继而在承担充值、打赏行为被撤销后要求监护人承担信赖损失的赔偿责任。
2. 限制民事行为能力人的充值打赏行为是否与其智力相适应的证明问题
（1）如何认定充值打赏行为与限制民事行为能力人的智力相适应《民法总则》第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”如何界定与限制民事行为能力人年龄、智力相适应的民事法律行为，不仅是立法的难点，也是目前网络直播行业的实际困难。我国司法实践一般是从认识力、理解力、辨识力等方面加以分析，看未成年人能否认识法律行为的性质、理解其内容与后果，并对相关交易风险有所辨识。
笔者认为，在网络直播中，8周岁以上的未成年人对所实施的充值、打赏行为是否具有相应行为能力，应当从未成年人是否对消费的价值有明确的认识，可从充值和打赏的数额、未成年人的经常居所地、家庭经济状况等角度综合分析。具体而言，首先，应当以与该未成年人相同或近似年龄的群体的一般消费水平为基础。若该未成年人充值、打赏的数额与该群体的平均消费水平相差不大，可初步认定为与其智力相适应，但如果明显超出了该年龄群体一般的消费水平如高额甚至是巨额的打赏，就可直接认定为与其智力不相符合。有调查报告显示，2018年12—18岁的未成年人月均零花钱数额的平均水平为370元。倘若未成年人一个月花了成千上万元打赏，则可以认为与其智力不符。当
然，在此基础上，还要考虑到不同地区经济水平。实践中，有的法院就曾结合当地经济水平判断大额充值、打赏行为是否超出了未成年人的认知能力。例如，在“杨某某与吴某某、张某某合同纠纷”中，法官认为：“一个未成年人（10岁）短期（一个月内）频繁大额充值Q币6 000余元对普通农村家庭来说仍是难以想象的。”此外，家庭的经济水平与消费习惯也是需要考量的因素，因为其会直接影响未成年人可供支配的财产数额。若该打赏的财产完全归限制行为能力人所支配且父母一贯放手由未成年人独立消费此等数额的金钱，或许更容易认定该行为与未成年人的年龄、智力状况相适应。在此等情况下，也更容易解释出父母对未成年人充值、打赏行为的事先同意。例如，在一个较为富裕的家庭，父母每月给孩子5 000元零花钱供孩子自由支配，那么，孩子打赏4 000元的行为可能就不能以“与其智力不适应”为由来撤销。
（2）是否经过法定代理人同意或追认的认定
网络直播中未成年人巨额充值、打赏的行为若引起纠纷，通常意味着法定代理人往往都不会追认行为的效力。那么，在何种情形下可以认为法定代理人同意未成年人实施巨额充值、打赏的行为呢？在数字经济高速发展的现代信息社会，自然人的身份信息、资金账户信息、交易密码等是网络交易中最为重要的个人信息，自然人对这些信息负有妥善保管义务，一旦由于自身原因而泄露，需要自担风险。当法定代理人允许未成年人使用相关信息注册直播账号或使用银行账户消费时，却不添加消费限额等限制措施时，其就应知道未成年人可能利用该信息进行网络交易。这种明知风险而为的行为，可以看作法定代理人对未成年人大额充值、打赏的默认。例如，在前述未成年人少女打赏主播65万元的案例——“郑某涵与北京蜜莱坞网络科技有限公司合同纠纷”中，法院就作出了类似的认定。“刘某并未对自己未成年子女独自在国外留学的生活情况给予更多的关注，也未尽到一般账户管理人对自己的个人信息和账户内财务谨慎管理的义务，放任郑某对外无节制的网络消费。刘某对该阶段郑某的大额网络交易消费所采取的放任态度，已经构成对郑某涵交易行为的默认。”
实践中还存在未成年人趁父母不备，偷拿手机与银行卡进行消费的行为。此时，需要父母具体举证自己是否尽到妥善保管手机与银行卡的义务，以及是否曾同意未成年人的巨额消费。法定代理人可以通过证明自己事先并不知情、
事后也激烈反对等事实表明自己的态度（例如举证证明孩子下载软件时自己在外地、自己对此种活动一贯的态度、事情爆发后短期内与孩子的聊天记录、所采取的措施等）。
三、未成年人充值打赏行为被撤销或无效后的法律责任
（一）充值打赏行为无效后的财产返还
若认定未成年人在充值、打赏时不具备相应的民事行为能力，那么未成年人有权根据《合同法》第58条请求平台和主播返还已经支付的款项，请求的对象可根据具体情况不同而进行分类，详述如下。
1. 观众充值打赏的相对人
在充值阶段，法律关系的主体是未成年人与平台，对此并无争议。存在疑问的是，在打赏阶段的主体究竟是谁。目前的网络直播实践中，由于粉丝打赏都是通过直播平台支付，平台掌握着所有的现金流并与主播分成，例如，许多直播平台对主播打赏的分成可达60%—70%。这是行业公开的秘密，观众也理应知晓主播与平台间的分成关系，那么，这是否意味着观众也存在对平台默示的赠与意思呢？
笔者认为，从打赏人的角度而言，其打赏行为是出于对主播表演的赞赏和奖励，因此，其直接意思表示当然是对主播的赠与，虽然观众明知其打赏的财产部分会转移到平台手中，但平台并非其赠与意思表示的对象。在直播过程中，打赏人向主播发出赠与的意思表示，主播作出接受的意思表示，双方意思表示一致，赠与合同即告成立，并无第三方的介入。
2. 负担财产返还义务的主体
如前所述，在充值、打赏行为被认定无效后，交易相对方——平台与主播负有返还财产的义务。实践中主播与平台之间存在不同的合作模式，可能是服务合同关系、合作关系或劳动关系等不同的法律关系。因此，在讨论具体承担返还财产义务的主体时，需要区分不同的情形加以讨论。
在直播平台与主播构成劳动关系的情况下，主播基于其与平台之间的劳动合同进行的直播、接受打赏等行为均构成职务行为，由此产生的权利义务均由
平台承受，未成年人及其法定代理人直接请求平台返还充值与打赏的相应金额即可。
若主播与平台之间是服务合同等其他关系，如前所述，若未成年人用户充值后对主播打赏，那么应当同时起诉直播平台和主播，分别要求直播平台返还仍然剩余的充值金额，以及要求主播返还已经赠与的代币金额。
若未成年人只是在单独打赏时不具备相应行为能力，则可根据赠与合同直接要求主播返还相应的虚拟礼物，并要求平台协助办理虚拟礼物对应的代币金额在账户间的转移返还。
（二）合同无效时各方当事人过错的认定
根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。该条是对合同双方缔约过失责任的规定。当双方违反先合同义务时，往往需要依照该条赔偿另一方的信赖利益损失。
缔约过失责任的基础在于诚实信用原则，该原则要求合同订立过程中双方不仅需要承担不损害他人的消极义务，还需要互负告知、协助、照顾、保护等先合同义务。当违背这些义务破坏了缔约关系，就构成缔约过失。《合同法》第42条第3款也为社会经济发展中不断出现的先合同义务提供了合法化的渠道。当缔约一方未尽必要的通知、协助义务而导致对方缔约成本增加，或是未履行照顾、保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等都属于违反先合同义务的范畴。
在认定一项先合同义务时，需要考量当事人之间的信赖关系，以及各当事人在交易上通常所承担的危险与不利益。在网络直播消费的环境下，充值、赠与的合同订立与实际履行是同时完成的，在消费前，用户拥有充足的时间来免费观看直播和了解平台的消费模式，进而在衡量所带来的义务与风险后决定是否充值并打赏。因此，用户对自身风险拥有更强的控制力。但是，对于未成年人来说，一旦进入直播平台后，直播平台的充值、消费活动与主播的直播行为都对未成年人的认识能力提出了挑战。我国《未成年人保护法》明确要求社会各界应当关心、爱护未成年人。在大量网络用户为未成年人的情况下，平台和主播应当负有保障未成年人用户交易安全的义务。一旦不具有相应行为能力的
未成年人发生了充值、打赏的实际行为，就有可能因为合同的无效导致双方原有的信赖利益损害。
笔者认为，未成年人并不具有承担民事责任的能力，无法承担缔约过失责任。但是，未成年人的法定代理人同时负有对银行账户、密码等信息妥善保管的义务，以及监管、防范未成年人进行大额不理性消费的义务。如前所述，银行账户、密码是数字经济时代最为重要的个人信息，若未成年人的监护人将银行账户、密码告知子女，进而导致其高额消费，则监护人应当自担风险。在明知孩子有瞒骗父母进行消费的经历后，家长也应该及时通过设置银行卡消费限额、更改密码等进行预防。显然，家长的教育、监管职责是减少无效交易的最直接措施。若没有尽到相应职责，父母及其他监护人应当对因未成年人充值、打赏无效给平台或主播造成的损失承担赔偿义务。
对于平台来说，先合同义务应当包含提示告知义务与必要的防范风险交易的技术义务。目前，直播平台最常用的措施就是通过《注册协议》等格式条款当中的行为能力条款来证明履行了对用户的提示义务。但事实上，即使这些协议通过加黑加粗进行了提示，也并不能解决问题。因为这些提示性文字，恰恰难以对无完全意思能力的未成年人形成拘束力。随着使用网络文化消费的未成年人人数不断增加，平台应负有更高的注意义务和履行应有的社会责任，要通过加大技术投入，设置有效的身份识别系统（如人脸识别）来限制未成年人的充值、打赏行为。在平台明知用户为未成年人的情况下，就应当直接关闭账号的消费功能。当平台一旦发现用户为未成年人，就不应当再与其发生交易，应当自动关闭打赏选项。若平台并未尽到此种义务，对于未成年人家庭所受的经济损失也具有过错，应当承担相应的赔偿责任。
对于主播而言，在观众高额打赏的情况下，会与该观众存在更为频繁的沟通。主播一旦发现观众为未成年人，应当及时告知平台，中断该用户的充值与交易，否则对于明知之后的打赏，主播应当承担因违反警示义务而造成的损害赔偿的责任。此外，当主播在明知观众为未成年人的情况下，劝诱未成年人打赏，也属于明显违反先合同义务的行为。
四、网络直播中未成年人的保护
上文，笔者已详细论述了如何对未成年人天价充值和打赏行为进行司法救济。然而，与民事诉讼等事后的纠纷解决相比，事先的预防更显重要。为防范此种行为的发生，未成年人的家庭、直播平台与主播、立法与行政监管等社会各界都需要付出努力。
首先，家庭教育是避免未成年人非理性消费的第一道防线。根据《民法总则》第26条第1款与《未成年人保护法》第11条的规定，未成年人的父母或者其他监护人应当引导未成年人进行有益身心健康的活动，促使子女树立正确的消费观念。例如，在一起未成年人充值的案件中，法院明确指出：“原告作为在校小学学生，应当将精力和时间主要用到学习和有益事情之上，其盗用家长银行卡的行为，已越过未成年人正常行为的界限，应当予以严厉批评教育和坚决禁止。法定代理人对此应当加强教育、引导、管理，采取有效措施防止原告接触与银行卡类似的贵重物品和信息，促使原告树立正确的观念和养成良好的学习、生活、成长习惯。本案原告法定代理人对原告疏于教育管理，对此也应做好自我批评和吸取教训。”未成年人在直播中依赖与主播的互动，更能从平台创设的巨额打赏奖励机制中获得满足感。这种现象恰恰说明未成年人缺乏陪伴与父母正确的引导。父母应当帮助孩子树立正确的消费观念与社交观念。同时，还需要牢牢地控制住自己的银行账号与密码、身份证信息等重要信息，避免未成年人有机会支配大额金钱。
其次，直播平台与主播作为未成年人消费者充值、打赏的相对方，应当承担相应的保护未成年人的注意义务。根据相关机构针对YY、虎牙、斗鱼、映客等20家直播平台进行的未成年人消费机制的测评，85%的样本平台没有在用户注册环节和新用户消费环节进行有效身份验证，仅7家样本平台提供了未成年模式、家长模式、防沉迷模式，19家平台客服明确回应平台不支持单独关闭账号的消费功能。从该测评的结果来看，目前直播平台针对未成年人消费的控制措施，难谓有力。未来，我国行业标准管理部门以及行业协会应当通过行业规范或标准对直播平台的产品设计与技术防范措施作出规范。在直播产品的设计上，目前已有部分直播平台如酷狗直播、YY直播、快手直播均开设了未成年人功能模块，用户开启该功能后，家长可对使用时长及消费进行限制，笔者认为该模式值得推广。在账户注册时，平台除却通过手机验证，也应当设置区分用
户行为能力的相关问题向用户提问，考察关注用户提供的注册信息是否与真实行为能力状况相匹配。在账户使用过程中，直播平台还应当通过对用户行为轨迹的分析，巡查真实行为能力可能与注册信息不一致的用户，要求通过脸部识别等措施确认用户身份。
再次，直播平台需要建立完善的主播管理机制。一方面，平台需要对主播资格进行审查，并在主播开播时进行与未成年人交易相关注意事项的培训。另一方面，平台应对主播劝诱未成年人消费的行为进行监管或设置惩罚机制。根据《互联网直播服务管理规定》第14条的规定，互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。根据前文，依据诚实信用原则，主播负有在发现未成年人打赏后，及时通报平台，并且不得引诱未成年人打赏的义务。如果主播未及时通报或引诱未成年人打赏，直播平台应当对主播采取惩罚措施。例如，虎牙直播就针对主播劝诱未成年人消费的行为设置了从扣减保证金到冻结直播间的梯度式惩罚机制。
最后，我国对于未成年人网络消费方面的相关立法并不完善。虽然《民法总则》与《合同法》中对未成年人法律行为效力作出规定，但是仅依靠事后司法救济不足以形成有力保护未成年人的良好业态。《未成年人保护法》对保护未成年人的规定以及《互联网直播服务管理规定》对直播平台与主播的行为规范要求都是非常原则的，不具有可操作性。《未成年人网络保护条例（征求意见稿）》当中也仅对网络游戏平台进行了实名制、防止沉迷的义务要求，并未涉及其他广泛存在的网络消费行为。未来，我国应当颁布有关互联网环境下未成年人保护的相关立法，其中，应专门针对未成年人的消费行为以及各方义务进行规定，同时建立完善的行政监管制度，从网络服务产品设计到实际运行进行日常监管。直播行业也应当积极出具行业准则与相关规范，实现自我监督与规制。
五、结语
21世纪的未成年人生于网络信息社会。对于他们而言，数字化生存是一种出生以来就天然存在的生活方式。网络已经全面渗透到未成年人学习、娱乐、消费、社交等各个领域，使用网络既成为他们在数字时代的基本权益，同时，纷繁复杂的信息与诱惑也对未成年人健康成长提出了巨大的挑战。我国《网络安全法》第13条已明确规定，国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境。因此，关注未成年人在网络环境中的人身、财产安全，以及思想、心智的健康是社会各界不容回避的责任。
网络直播作为新形式的文化服务产品，在营造网络时代蓬勃新业态的同时，也带来了如何保障未成年人财产权益，克制未成年人非理性消费的法律与社会治理难题。显然，帮助未成年人建立正确的消费观与网络观，并借助法律规则厘清未成年人充值、打赏的司法救济方式，并非单方可为之事，而需要网络平台、主播、监护人多方主体的共同努力。
第三讲民事法律行为 一民事法律行为总论 （一）民事法律行为的概念 1 民事行为：以意思表示为要素，欲发生民事法律后果的行为。民通58—61。 民事行为：民事法律行为+无效民事行为+效力未定民事行为+可变更或可撤销民事行为。（二）民事法律行为的特征： 1 民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为 2 以意思表示为要素 意思表示?法律行为（民法总则） 3 应是合法行为 民通57：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力 《法国民法典》：“在当事人之间具有等同于法律的约束力！” 实例：甲14岁，中学三年级学生，是在校“学习雷锋好榜样的模范标兵”。一日，甲邻居之老母乙病危，恰其邻居夫妻外出旅游。甲马上抓住这个作雷锋的机会，将乙送往医院抢救。甲先垫付的士费、挂号费和部分住院费。后甲向邻居主张给付其垫付的费用。 1 邻居抗辩：甲仅14周岁，为限制行为能力人，不享有无因管理之债的请求权，邻居的抗辩是否成立？
2 如果邻居不但支付了所有费用给甲，且为表彰其善举，将一部笔记本赠与给甲。后甲将笔记本卖给某大学法学院21岁之丙，并交付电脑。而丙迟迟不付款。故甲请求丙返还笔记本。丙抗辩：甲是限制行为能力人，不能享有笔记本所有权；并且其不享有解除买卖合同的权利。 无因管理为事实行为，不适用民法关于行为能力的规定。 限制行为能力人可以接受赠与 其签订的合同属效力未定合同 二法律行为的要件 (一）法律行为的成立要件：指符合民事行为构成要素的客观情况 1 一般成立要件：一切法律行为所必不可少的共同要件 （1）当事人；（2）标的：行为的内容；（3）意思表示：一个意思表示，如抛弃；两个意思表示，如合同。 2 特别成立要件：某些民事行为除要具备上述一般要件外，还要符合其他特殊事实要素。（1）要式行为：须采书面形式才成立者，比如融资租赁合同等 （2）要物行为（实践性行为）：须交付标的物才成立者，比如保管合同。 （二）法律行为的生效要件：符合成立要件的法律行为又符合法定有效要件，则取得法律认可的效力。 1 一般生效要件：
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/668649025.html, 民事法律行为有哪些分类 核心内容：民事法律行为根据不同的分类标准有多种分类方式，那么，民事法律行为有哪些分类标准呢？在其标准下，民事法律行为又有哪些分类呢？下面，赢了网小编为您详细介绍关于民事法律行为的分类标准。 民事法律行为的分类标准： 一、以构成法律行为的意思表示的个数为标准，可分为双方行为、单方行为与多方行为。 单方行为是指根据一方当事人的意思表示就能成立的法律行为；双方法律行为是指须双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为；多方法律行为是指两个以上的多方当事人意思表示一致才能成立的 法律行为。多方法律行为也称为合致行为。 二、以行为效果所处领域为标准，可分为财产行为与身份行为。
财产行为是指发生财产关系变动效果的行为，身份是指发生身份关系变动效果的行为。 三、根据其当事人双方权利义务的关系，可分为双务法律行为与单务法律行为。 双务法律行为，是指当事人双方均负担相应义务的法律行为，一方的义务也就是另一方的权利。单务法律行为，是指当事人一方仅负担义务而另一方仅享有权利的法律行为。 四、以有无对价为标准，可分为有偿行为与无偿行为。 有偿行为是指当事人一方享有利益必须给付对方相应代价的法律行为；无偿行为是指当事人一方享有利益不需要支付任何对价的法律行为。 五、以是否必须具备某种特别形式才能成立为标准，可分为要式行为与不要式行为。 必须具备某种特定形式或履行某种特定程序才能成立的法律行为，是要式法律行为；不必具有特定形式或履行特定程序即可成立的法律行为是不要式法律行为。
民事法律行为案例分析 双方民事法律行为生效后,单方能否撤销 [案情] 原告:某机械有限责任公司 被告：B公司 1992年8月24日,B公司采购员张某、技术员王某二人到某机械有限责任公司洽购滚齿机。经当场试机操作,二人对该机成色、质量、性能等表示满意。洽谈中,卖方要按单价30600元出售。张、王无法决定,双方便达成以下口头协议:机械公司对这一部滚齿机暂不处理,待张、王回B公司向领导汇报后,若同意购买,便如数汇款;否则,即视为不买,机械公司可另作处理。同年10月31日,B公司给机械公司汇去人民币40000元,注明系购买滚齿机、圆车和台钻之货款。货款汇出后不久,B公司重新研究决定不再购买该机,遂于同年11月6日派采购员赵某去机械公司退货。赵某来到机械公司后,未与公司总经理会面,却委托一年轻工人,将退货请求转告机械公司总经理。20天后,仍未见答复,B公司再次派人去机械公司洽谈退款、退货但被机械公司当面拒绝。为此,两公司发生纠纷。B公司提出:汇款是订货款,滚齿机尚未启运,买卖没有成交。同时,购买滚齿机的目的是专为生产减速器之用,后因机械公司生产减速器计划改变,故不再需要该项设备,所以理应退款、退货。B公司坚决要求机械公司退款、退货,机械公司明确告诉B公司,买卖滚齿机的合同已经成立。8月24日双方的口头协议是合同成立的基础,10月31日的汇款是双方议定的合同成立的条件。因此,B公司要求退款、退货是单方面撕毁协议的行为。为明确双方法律行为效力,解决纠纷,机械公司向人民法院提起诉讼。[问题] 1.双方签订合同的民事行为是否合法有效? 2.人民法院应怎样解决此项纠纷? [调解] 此案经审理查明:[1]机械公司需B公司提供的减速器订货计划并未改变;[2]B公司要求退货的真正原因是该公司职工普遍反映机器价格太高,不合算,经理和经办人员均感压力较大,是以寻找借口提出退货、退款,求得挽回不良影响;[3]B公司派员请求退货属实,但所托工人未向机械公司总经理转告。人民法院办案人员对该案有两种不同的认识:一种意见认为,两公司买卖滚齿机的口头协议,已经成立,B公司单方面毁约,没有道理;另一种意见认为,B公司汇出货款不久,即派人联系解除合同,机械公司长期不作答复系工人未向总经理转告所致,故应视为合同没有发生法律效力。后经充分讨论酝酿,大多数人同意第一种意见,并基于双方对这气协议的态度,从有利生产及增进团结出发,决定力争调解结案。经过法庭大量的解释、说服和教育,在分清是非的基础上,使双方达成如下协议: 1.机械公司愿将滚齿机价格降为 2.7万元卖给B公司; 2.B公司承认原购买滚齿机合同有效,并在机械公司调低滚齿机价格后,向机械公司另购圆磨一台,以原价九折作价; 3.上列机器、机件等,限于1996年6月30日前结清货款,并由B公司自行提货; 4.本案诉讼费用全部由B公司负担。 [法理分析]
第三部分民事法律行为（现代民法的灵魂） 法律关系分为主体(当事人)、客体(权利义务的指向对象)、内容(权利义务关系); 法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实 一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心（法律法规）民事法律行为。 以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件 根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工) 根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为(法律行为) 事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为(因为有的不当得利是基于事件)、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等 民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为： 民事法律行为(civil legal act,合法有效); 效力待定的民事行为(当事人能力有瑕疵); 可变更、可撤消的民事行为(意思表示有瑕疵); 无效的民事行为(内容违法); ----但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有效、效力待定、可变更可撤消、无效（法律法规）民事法律行为。 按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。 法律行为的内容和后果都由当事人自由决定(私法自治)，法律只起补充作用 法律行为要求当事人具有行为能力 事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范
民事法律行为 第一节民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 民事法律行为，一般称法律行为，是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或者终止民事法律关系的行为。民事法律行为必须具有意思表示要素，而且必须是要产生该意思表示内容的民事法律后果。 我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法通则》将民事法律行为限定为“合法行为”，使得理论上不得不创设合法行为和不合法行为的上一位阶的概念——民事行为。据此，民事行为包括合法民事行为与不合法民事行为。合法民事行为包括民事法律行为与某些事实行为；不合法行为又包括违约行为与侵权行为。 二、民事法律行为的特征 民事法律行为有如下特征： 1．民事法律行为以意思表示为基本要素 意思表示是指民事主体将设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思以一定的方式表示于外部的行为。意思表示是民事法律行为的基本构成要素，没有意思表示就没有法律行为。 2．民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为 任何有意识的活动，都是有一定目的的活动，都能引起一定的后果，但民事法律行为不是要达到一般的目的，而是要设立、变更、终止某种民事权利和民事义务关系，并能引起行为人预期的法律后果。 第二节民事法律行为的分类 一、单方行为、双方行为和多方行为 这是根据民事法律行为的成立是取决于一方还是由双方的意思表示所做的划分。单方行为是指仅由一方当事人的意思表示就能成立的法律行为。例如，订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认等，这些行为，不需要他人同意，就能发生行为人预期的法律后果。双方行为是指须由双方当事人的意思表示相一致才能成立的民事法律行为，如合同等。民法上，又把双方行为分为合致行为和对应行为。前者是指双方当事人所追求的具体目标是一致的，如合伙等；后者是指双方当事人所追求的具体目标不是一致的，而是相对应的，如买卖合同中，卖方的具体目标是取得价金，买方的具体目标则是取得商品。多方行为是指由多个行为人的意思表示达成一致而成立的民事行为，如公司股东会的决议等。 二、单务行为和双务行为 这是依据民事法律行为中，双方当事人之间的权利义务构成而进行的划分。单务行为，是指一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务的法律行为，如赠与行为等。双务行为，是指法律行为的当事人
第一单元民事法律行为制度 【考点3】民事法律行为的效力（★★★）（P26）（2012年单选题、2013年单选题、2013年单选题、2014年单选题、2015年单选题、2017年案例分析题、2018年单选题） （四）效力待定的民事法律行为 【解释】效力待定的民事法律行为，是指民事法律行为成立时尚未生效，须经权利人追认后才能生效的民事法律行为。 【提示】追认的意思表示自到达相对人时生效。一旦追认，则民事法律行为“自成立时”起生效；如果权利人拒绝追认，则民事法律行为“自成立时”起无效。 1.限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事法律行为 （1）直接有效 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效。 （2）追认后生效 ①情形 限制民事行为能力人依法不能独立实施的其他民事法律行为属于效力待定的民事法律行为。 ②权利人的追认权 法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使效力待定的合同转化为有效合同。 ③相对人的催告权 相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为“拒绝追认”。 ④“善意”相对人的撤销权 民事法律行为被追认之前，“善意”相对人有撤销的权利。 【解释】“善意”是指相对人“在订立合同时”不知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力。 【提示】撤销应当以“通知”的方式作出。 2.无权代理人实施的民事法律行为 （1）被代理人的追认权 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。 【提示】被代理人已经开始履行民事法律行为中设定的义务的，视为对民事法律行为的追认。 （2）相对人的催告权 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
浅析法律行为的结构 历史上很早就开始出现了法律行为的相关制度，但是“法律行为”一次的真正出现在古代是没有出现的。近代早的是德国18世纪法学家丹尼尔于1748年开始使用拉丁文出现的。其中他所述的意思解释为与权利义务相关的的行为。但是我国最为公认的应该是张文显教授所作出的定义：法律行为就是人们所实施的、能够发生法律上的效力、产生一定的法律效果的行为。 从上述定义中，法律行为的结构也就有个大致的框架了。而题目中所说的法律行为的结构，则实际上则是法律行为的构成要件以及这些要件之间的关系。 任何法律行为肯定是主客观的一种结合，不然则不会发生任何法律效力，也更不用提是不是构成法律行为了。这一方面我们也可以从该定义中发现。故法律行为的构成必须至少具备两方面的条件。其一为法律行为人想这么做这么做带来一系列的好处等：其二则为法律行为人怎么样做，具体怎么样实施，采取什么手段等。用专业一点的术语来说就是法律行为的内在方面和法律行为的外在方面。 关于法律行为的内在方面，其中也就包含了动机、目的、以及行为人的认知能力。 动机是直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或者动因。这方面也许涉及更多的是相关心里学方面的知识点，人的行为是由需要引起的，行为的实施是为了实现对人的需要的满足。人的需要——动机——行为——目的——实现满足——新的需要，这就是行为的内在方面的系统循环。在此还有要特别注意的就是法律行为的动机不是法律调整的对象；但是在刑法中，动机是定罪量刑参考的情节之一。 目的是指行为人通过实施一定的行为达到实现某种目标和结果的主观意图。以民法为例，在民法中所表示的“意思“就是这里所述的目的。民事法律行为以行为人的意思表示作为构成要素：例如旅客在饭店将其要下榻某一房间的想法用口头方式告诉前台接待人员的表示就是意思表示。缺少民法所确认的意思表示的行为就不是民事法律行为。邀请朋友看电影也是人的有意识行为，但它所表达的意思并非追求民事法律后果，不属于意思表示，故不构成民事法律行为。 认知能力即为行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。如果一个人根本无能力认识和判断行为的意义与后果，那么他的行为就不可能构成法律行为。正如《中华人民共和国民法通则》第十一条和第十二条的相关规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。 关于法律行为的外在方面，其中包括三个要素即行为、行为方式、结果。 行为则是一个人通过言语或者是身体而表现与外在的行动。西方有法谚曰：无行为即无犯罪亦无刑罚。这也就是说明了其实对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。其中行为通过其定义我们可以发现其中包括身体行为和言语行为，身体行为如杀人、强奸、偷盗等。而言语行为则如书面申明、书面承诺等。 行为方式（手段）是指为达到预设的目的而实施行为过程中所采取的各种方
民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58
案例分析民事法律行为Prepared on 21 November 2021
案例分析（民事法律行为） 1、李某，十六周岁。一天，她到工艺美术公司以1680元购买了项链和宝石戒指。父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖行为，要求公司退货。而李某提出她是靠做临时工、自食其力的社会青年，她表示不愿退货。 问：李某的买卖行为是否有效其父母要求公司退款是否符合法律规定- 2、甲出国留学前将自己的一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的。后乙因生意需要在家中宴请政府官员丙。丙对该字画赞不绝口，于是乙顺势将该字画赠送给了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，将字画遗留在出租车上。出租车司机丁发现该字画后便将其私藏，后通过拍卖所进行拍卖。收藏家戊在拍卖会上以3万元的价格买得此字画。甲回国后，四处追查，查得该字画已被戊收藏，便上门向戊索要。 问： （1）乙将该字画赠送给丙，丙能否拥有该字画得所有权？ （2）出租车司机丁将该字画私藏，能否取得该字画的所有权？ （3）戊从拍卖会上竞买下该字画，能否获得该字画的所有权？ 3、在县城向B借了人民币2万元后，装入手提包交给乘搭其摩托车回家的 C 携带保管。当行至车站时，遇见 D。A 回头对 C 说，要付款给 D。此时，刚好有人叫 A ，A停车离去一会。然后，A 继续开车将 C 送回家，分手时，双方均未提手提包及2万元的事。事过5个月，A 发现2万元落空，向 C 和 D 查询未果，C 说当时按A的意思把这2万元给了 D，D则称那天根本没去过车站。一个月后，A 向人民法院起诉。 问：谁应对这2万元的下落负责？
民事行为种类 有效民事法律行为 1.相应民事行为能力。 2.意思表示真实。 3.标的合法。 4.标的可能。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合左边条件，可以认定有效。 无效民事行为 1.不具民事行为能力。 2.意思表示不自由(涉及国家利益才为无效) 3.恶意串通，损害国家、集体、第三人利益。 4.标的违法。 4a.违反法律或者社会公共利益的。 4b.经济合同违反国家指令性计划的。以合法形式掩盖非法目的的。 5.标的不可能。 1.特殊无效民事行为： 1a.间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。 1b.行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。 1c.凡依法或依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应认定行为无效。 2.无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。 3.民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。 附条件的民事行为 (条件成就时的效力：非要式法律行为，条件一成就，生效;要式法律行为，如不动产转让，须登记才发生法律效力) 1.延缓条件和解除条件。附解除条件的行为，当条件不成就时，视为不再附条件，附延缓条件行为视为不存在。 2.定条件和否定条件。
注： 不得附条件的民事法律行为指： I妨碍相对人利益的(如合同法规定，法定抵销不得附加条件); II违背社会公共利益或社会公德的如结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为，如票据法规定，背书不得附有条件 1.条件特征：将来、不确定(如果能肯定将来必定发生或者将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律事实所附条件，这种不可能发生的事实，视为未附条件)、约定(民事法律行为中附有法定条件的，应视为未附条件)、合法(如甲报复乙，令丙打伤乙，条件5000元，该行为当然无效)。 2.如果所附条件违背法律或不可能发生，应认定该民事行为无效。 3.不当阻止(用诚实信用原则判断)条件成立，视为条件成立，反之亦然。区别：期限是确定的，将来一定能到来的;而条件在将来是否发生不确定。 附期限的民事行为 1.延缓期限和解除期限 2.确定期限和不确定期限死亡为期限。 可变更、撤销的民事行为(损害国家利益时为无效) 1.欺诈 2.胁迫(打官司属于合法施压) 3.乘人之危 4.重大误解(由于受害人自己的过错而不是对方的欺诈或隐瞒而造成的) 5.显失公平(合同法未规定情势变更原则，故该原则归入此项) 1.请求变更的，法院应当变更;请求撤销的，法院应酌情撤销。 2.撤销后民事行为自始无效。 3.撤销权(属于形成权)行使期限：自行为成立时1年(除斥期间)。不能对抗善意第三人(甲受乙欺诈高价购物A,A赠丙,赠与不撤销,但甲与乙的行为可撤销) 效力未定的民事行为 1.行为能力欠缺(限制行为) 2.处分权欠缺 3.代理权欠缺
论民事法律行为与商事法律行为的区别 摘要：民事法律行为是指民事主体做出的，以意思表示为要素，能够发生民事法律后果的行为。在学理上，商事行为概念是指商人资本的经营行为，是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的概念。商事法律行为与民事法律行为有着千丝万缕的关系，二者有相同点，又有不同点。本文重点讨论民事法律行为与商事法律行为的区别，以及商行为的法律性质。 关键词：民事法律行为商行为主体资格意思表示 正文： 法律行为，是指以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。法律行为是民法中最为核心的制度之一。我国《民法通则》第54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法权利。”民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为。同时民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为。商行为是相对于民事行为而言的一个概念，同时也是与商主体密切联系的。它是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因。商行为既包括任何主体从事的营利性行为，即客观商行为，也包括商主体从事的任何营业活动，即主观商行为。因此，商行为是商主体所从事以营利为目的的经营行为，或称为营业行为。 商事法律行为具有民事法律行为的共性，又有其自身的特点。具体有以下几点区别： 1.民事法律行为的主体与商事法律主体的比较 民事法律行为的主体按照法律规定是能够参加民事法律关系、实行民事法律行为，享受民事权利承担民事义务的人，如果按照广义来说当然商事法律行为的主体包含在民事法律行为主体之内，商事法律行为主体的定义也是指具有商事权利能力、能够实行商事法律行为，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。但是在如何确立商事主体和民事主体概念上划分的依据却不同。 商事法律主体具有商人性。商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。其必须具有特定的商事行为能力从而从事营利性活动，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作
民事责任的法律特征
————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期: ?
遇到民法问题?赢了网律师为你免费解惑!访问＞> 错误!未定义书 签。 民事责任的法律特征 核心内容:民事责任的法律特征有哪些?民事责任的特征主要有民事责任是民事主体不履行民事义务时所必须承担的法律后果、民事责任主要是一种财产责任、民事责任具有补偿性等。赢了网编辑为您详细介绍关于民事责任的特征。? 民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。民事责任具有以下五个特征: ?一、民事责任是民事主体不履行民事义务时所必须承担的法律后果。 这是民事责任的主要特征。也就是说只有不履行民事义务,才会产生民事责任问题。例如,法人按约定全部履行了合同的条款，就不存在要承担违约的民事责任问题。? 二、民事责任是侵权行为人应承担的法律责任。 法人在开展活动时，因自己的行为侵害了国家和他人的利益，必须承担损害赔偿的责任。如法人未经同意而使用了某个公民的肖像，就
侵犯了公民的肖像权,为此法人要负赔偿责任。??三、民事责任主要是一种财产责任。 ?民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系、主要是调整财产关系的行为准则。这就决定了民事责任主要是一种财产责任，其次才是非财产责任(如恢复名誉、赔礼道歉等)。 ?四、民事责任具有补偿性。 ?民事责任主要是一种财产责任，在确定财产责任范围的大小时,一般是按照补偿性原则来确定的,即按照不履行民事义务和侵权行为所造成的实际经济损失确定赔偿数额，是一种等价赔偿，这一点与行政责任、刑事责任不同。行政、刑事责任给予法人的经济处罚，不具有等价赔偿性质,如对法人的违法收人，行政管理机关可以给予违法收人数额数倍以上的处罚，且处罚所取得的款项归国家所有。? 五、民事责任一般可以由当事人协商解决。??由于法人与其他民事主体的法律地位平等,法人开展活动是按照平等自愿、等价有偿的原则来进行的。因此发生问题后只要不涉及行政、刑事责任问题,当事人双方完全可以平等协商解决赔偿事宜。实践中大部分民事纠纷都是采取非诉讼方式，由当事人双方协商解决的，最终由法院审判解决的仅占一小部分。民事责任可由当事人协商解决是其与行政、刑事责任的重大区别。 ?按照《民法通则》的规定承担民事责任的方式有10种：（１)停止侵害;?
第二章基本民事法律制度 本章考情分析 在最近3年的考试中，本章的平均分值为4分，2018年两份试卷的分值均为4.5分，题型主要为客观题。2015年的案例分析题涉及本章的“表见代理”，2017年的案例分析题涉及本章的“可撤销的民事法律行为”，2018年的案例分析题涉及本章的“单方民事法律行为”。 本章分为三个单元，共计13个考点。大多数考点需要准确理解，需要死记硬背的考点并不多，复习难度不大。复习本章需要5个小时左右。 2018年教材根据《民法总则》，对本章内容进行了重写，大多数内容是全新的。2019年教材对本章内容未进行重大调整。 最近3年题型题量分析表 题型2016年2017年2018年 试卷一 2018年 试卷二 单选题1题1分1题1分1题1分3题3分 多选题1题1.5分1题1.5分1题1.5分 案例分析 题 2.5分2分 合计1分5分 4.5分 4.5分 本章基本结构框架 第一单元民事法律行为制度 考点01：民事法律行为的分类（★★★）（P21） 1.民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。 【解释】民事法律行为分为有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为。 2.单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为 （1）民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。
（2）单方民事法律行为，是指根据一方当事人的意思表示而成立的民事法律行为（如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认、订立遗嘱等）。 （3）双方民事法律行为，是指两个当事人之间意思表示一致而成立的民事法律行为。 （4）多方民事法律行为，是指三个以上（≥3）的当事人意思表示一致而成立的民事法律行为。 【例题1·单选题】根据民事法律制度的规定，下列民事法律行为中，须经双方当事人意思表示一致才能成立的是（）。（2012年） A.甲免除乙对自己所负的债务 B.甲将一枚钻石戒指赠与乙 C.甲授权乙以甲的名义购买一套住房 D.甲立下遗嘱，将个人所有财产遗赠给乙 【答案】B 【解析】（1）选项ACD：属于单方民事法律行为；（2）选项B：属于双方民事法律行为。 【例题2·单选题】根据民事法律制度的规定，下列各项中，属于双方民事法律行为的是（）。（2018年） A.债务的免除 B.无权代理的追认 C.房屋的赠与 D.委托代理的撤销 【答案】C 【解析】选项ABD：属于单方民事法律行为。 3.负担行为与处分行为 （1）负担行为是使一方（义务人）相对于他方（权利人）承担一定给付义务的法律行为，这种给付义务既可以是作为的，也可以是不作为的。 （2）处分行为是直接导致权利发生变动的法律行为，并不需要义务人积极履行给付义务，物权变动是典型的处分行为。 【例题·单选题】根据民事法律制度的规定，下列各项中，属于民事法律行为中的处分行为的是（）。（2018年） A.租赁合同 B.所有权转让 C.买卖合同 D.拆除房屋 【答案】B 【解析】（1）选项AC：属于负担行为；（2）选项B：属于处分行为；（3）选项D：属于事实行为（而非民事法律行为）。 考点02：意思表示（★★★）（P23） 1.民事法律行为以意思表示为核心，意思表示可以分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。 2.无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。如遗嘱行为、抛弃动产等单方民事法律行为。但并非所有单方民事法律行为都是无相对人的意思表示，如撤销权的行使、法定代理人的追认等为单方民事法律行为，同时也是有相对人的意思表示。（2019年新增） 3.有相对人的意思表示分为对话的意思表示和非对话的意思表示。 （1）以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。 （2）以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。如订立合同过程中的要约和承诺、债务免除、授予代理权、合同解除等意思表示，均采取到达主义。
案例分析民事法律行为 Prepared on 22 November 2020
案例分析（民事法律行为） 1、李某，十六周岁。一天，她到工艺美术公司以1680元购买了项链和宝石戒指。父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖行为，要求公司退货。而李某提出她是靠做临时工、自食其力的社会青年，她表示不愿退货。 问：李某的买卖行为是否有效其父母要求公司退款是否符合法律规定- 2、甲出国留学前将自己的一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的。后乙因生意需要在家中宴请政府官员丙。丙对该字画赞不绝口，于是乙顺势将该字画赠送给了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，将字画遗留在出租车上。出租车司机丁发现该字画后便将其私藏，后通过拍卖所进行拍卖。收藏家戊在拍卖会上以3万元的价格买得此字画。甲回国后，四处追查，查得该字画已被戊收藏，便上门向戊索要。 问： （1）乙将该字画赠送给丙，丙能否拥有该字画得所有权 （2）出租车司机丁将该字画私藏，能否取得该字画的所有权 （3）戊从拍卖会上竞买下该字画，能否获得该字画的所有权 3、在县城向B借了人民币2万元后，装入手提包交给乘搭其摩托车回家的 C 携带保管。当行至车站时，遇见 D。A 回头对 C 说，要付款给 D。此时，刚好有人叫 A ，A停车离去一会。然后，A 继续开车将 C 送回家，分手时，双方均未提手提包及2万元的事。事过5个月，A 发现2万元落空，向 C 和 D 查询未果，C 说当时按A的意思把这2万元给了 D，D则称那天根本没去过车站。一个月后，A 向人民法院起诉。 问：谁应对这2万元的下落负责
民事法律行为 赵某曾因上街买家具，借了同村曾某100元现 金。一天赵某去银行买奖券回来，碰上了曾某，曾 某问及所借的100元，赵某说：“我现在手里没有现 金，给你100元的奖券可以吗？”曾某也想买奖券试 试运气，就答应了，从赵某手中接过5张奖券（每 张20元）。两个月后，奖券正式抽奖，赵某用来抵 债的奖券有一张中了二奖，奖金2000元。消息传 出，赵某立即找到曾某，要求用100元现金换回那 五张奖券，曾某不答应。于是赵某到银行要求不给 曾某颁奖，银行答复说，按银行规矩，谁持有奖 券，我们就把奖金发给谁。 问题：谁有权获得这 2000元奖？ 【思考】甲周日清理其长期未用的一栋老房子，将一台旧电视丢到楼下的垃圾堆旁，恰巧被拾垃圾的乙发现，乙便将该电视捡起。甲是一个热心人，见状遂招呼乙到自己房中，将自己的一块水货劳力士手表和妻子的一个价值800元的首饰盒送给了乙。数天后，丙与甲联系，希望承租该房子，甲明知丙是用该房子开办地下赌场，但为追求高额租金仍将房子租给了丙。试问： 1、甲丢弃电视的行为是民事行为还是事实行为？民事行为 2、乙取得电视的所有权属于原始取得还是继受取得？ 3、假设甲一周后发现送给乙的手表不是水货，而是正品，请问甲能否撤销该赠与？ 能撤销，属于重大误解 4、甲将妻子的首饰盒送给乙，该行为效力如何？效力待定 5、甲丙之间的租赁合同是否有效？无效 甲欠乙800元钱，甲无力偿还。丙替甲偿还，并对甲说：“这800元钱算送给你算了。”甲坚决不同意，说将来一定要还。后来甲还了500元，甲丙关系恶化，丙要求甲偿还剩余的300元钱，甲则要求丙偿还已经还的500元钱。谁有道理？ 例：甲就自己的专利技术于10月1日与乙签订转让合同，后专利主管部门未予批准。合同是否成立、是否生效？ 下列哪些行为不是要式法律行为：( ) A.李某购宝马车一辆 B.王某送给女朋友当生日礼物的别墅一幢 C.小刘和小李结婚 D.张某购买黄某的鸭梨200公斤 【例】下列哪些情形构成意思表示？ A、甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B、潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C、孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友王某 D、何某向一台自动售货机投币购买饮料 1、不知女友已与他人结婚而购买订婚钻戒。 2、误真画为赝画而贱售之。 3、误认主债务人的信用而为保证。 4、不知某车为泡水车而购买之。 5、误某人为儿时失散的生父而为扶养。
法律行为概念研究剖析 摘要：在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。 关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义 人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。 -----耶林「1」 一、问题及其限定 一个比较法上的争议问题 “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2」法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;「3」“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest
achievement)”。「4」庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5」 如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度： 学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”(declaration)。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。 “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具(a perceptual tool)，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6」
民事法律行为： 1．试论述民事法律行为的特征。 民事法律行为简称法律行为，是指民事主体基于意思表示，设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。 【一个完整的民事法律行为，是由一些基本因素（要素）构成的。其中最重要的基本因素有三个：一是行为人；二是标的即一定的内容；三是意思表示，而意思表示是最重要的基本因素。】 特征（一）民事法律行为以当事人的意思表示为要素 （二）民事法律行为以发生一定的民事后果为要素【民事后果是指民事权利义务的产生、变更或者消灭。】包括民事法律行为是行为人以引起预期的民事后果为目的而自愿实施的行为；民事法律行为是合法行为。 2．请比较民事法律行为的成立、民事法律行为的有效和民事法律行为的生效之间的异同。 民事法律行为的成立是指民事法律行为实施过程的全部完成；【◎根据我国《民法通则》第55条的规定，民事法律行为的成立应当具备以下条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力（二）意思表示真实（三）内容不违背法律禁止性规定】民事法律行为的有效是法律对当事人实施的行为的一种肯定性评价，即认定当事人的行为符合法律规定，从而具备法律强制力，可以产生当事人预期的法律效果即民事权利和民事义务； 民事法律行为的生效则是指民事法律行为所具有的法律效力开始发生具体作用，即当事人已经享有实际意义上的民事权利和承担实际意义上的民事义务。 由于我国民法明确规定了民事法律行为的合法性，所以，我国民法上的民事法律行为便不存在有效无效的问题，即民事法律行为一旦成立，即当然具有法律效力。不过，民事法律行为的成立（即有效）与民事法律行为的生效则不一定同时发生。在一般情况下，民事法律行为一旦成立，其具备的法律效力随即发生，当事人之间的权利义务关系即具有约束力（如一般的买卖合同，其一旦依法成立，就立即在双方当事人之间发生权利义务关系）。但在下列情形，民事法律行为的成立与生效并非同时发生： （一）民事法律行为的生效必须等待其他法定事实的出现。如遗嘱行为，只要遗嘱人依照法定形式设立了遗嘱，该遗嘱即依法成立并具有法律效力。但该遗嘱效力的发生，必须取决于遗嘱人死亡这一法律事实的出现。 （二）民事法律行为的生效必须等待当事人约定的可能发生的事实的出现。这种行为，称为“附延缓条件的法律行为”。 （三）民事法律行为的生效必须等待当事人约定的期限的到来。这种行为，称为“附延缓期限的法律行为”。 3．请比较附条件的民事法律行为和附期限的民事法律行为的异同。 当事人在民事法律行为中约定一定的条件，并将条件的成就与否（即作为条件的事实出现与否）作为民事法律行为效力发生或者消灭的根据。这种法律行为称为附条件的法律行为。例如，某大学与某公司订立一项技术开发合同，双方约定，该合同是否生效，以该市市科委是否对该科研项目立项并拨款为准。此种情形，双方已就各自的权利义务达成了协议，但是合同能够生效与否，取决于“拨款”事实是否发生。所以，“拨款”这一条件，就成为限制合同效力发生或不发生的根据。【特征：具有未来性，具有可能性，客观上不可能发生的事实不得作为条件；具有不可预知性；；具有合法性，即违法的事实不得作为条件。】 当事人在法律行为中设定一定的期限，并将期限的到来作为民事法律行为效力的发生或消灭的依据，这种民事法律行为就是附期限的法律行为。例如，约定有租期的房屋租赁合同，租期届满，租赁合同即丧失法律效力。【特征：1．民事法律行为所附期限是一种时间因素的表达方式，它可以是特定的日期（某年某月某日）或特定的期间（某时至某时），也可以是某种必然到来的事实出现的特定时刻或期间工程竣工。2．期限必须是当事人实施民事法律行为时尚未到来的时间。3．期限到来是必然的、肯定能够预知的。】 与附条件的法律行为相同，法律行为所附期限能够直接限制民事法律行为效力的发生或者消灭。但期限和条件的性质和特征完全不同：1．作为条件的事实，是以其发生或不发生而对民事法律行为效力起限制作用，所以，只要有发生可能的合法事实都可以作为条件。但期限却纯粹是以一定时间或期间的到来对民事法律行为的效力起限制作用，所以，只有时间或能够表现时间因素的事实才能作为期限；2．作为条件的事实，其发生仅仅具有可能性，但期限的到来却具有必然性。因此，附条件的法律行为，其效力能否发生或能否依条件而消灭，仅仅具有可能性；而附期限的法律行为，其效力的发生或消灭是必然的。 4．试述意思表示不真实的民事行为的种类和其构成要件。 意思表示不真实，是指行为人表现于外部的意志与其内心的真实意志不一致，即行为人表示要追求的某种民事后果并非其内心真正希望