侵权行为地的法律规定有哪些
小编希望侵权行为地的法律规定有哪些这篇文章对您有所帮助，如有必要请您下载收藏以便备查，接下来我们继续阅读。侵权行为一般是一方侵犯和损害了另一方的合法权益，对于侵权行为发生的地方，在法律上名称叫侵权行为地，关于侵权行为地的确定法律上有严格的规定，那么侵权行为地的法律规定有哪些，小编整理了以下相关资料。
一、侵权行为地的定义
侵权行为地，是指侵害他人合法权益的法律事实所在地，包括侵权行为实施地和侵权结果发生所在地。
一般情况下，侵权行为实施地和侵权行为发生地两者相一致，均在同一地点。但也存在两地不一致时，针对该侵权行为提起的诉讼可能存在三处管辖人民法院，即侵权行为实施地，侵权结果发生地和被告住所地的人民法院都有管辖权。
二、关于网络侵权地的确定
1、实施侵权行为的计算机终端设备所在地，也就是侵权信息编写上传地。侵权人使用计算机编写侵权信息侵犯他人权利，这一行为实施地就在其使用的那台计算机的所在地。
2、发布侵权内容的网络服务器所在地或者提供链接的网络服务器的所在地。在网络上的侵权信息可能会经过多次的转载和分享，造成大规模传播。所以，寻找那些发布或者提供链接的服务器的所在地更加合适。与虚拟的网址相比，服务器位置所在地相对稳定，
浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践 【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。 关键词：涉外合同意思自治原则法律适用 一、意思自治原则 意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。 尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具
体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。 （一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛 我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。 （二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活 涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握： （一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（雇工在7人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之，不属于上述用人单位和
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
2012年第24期总第326期前沿Forward Position No．242012Sum No．326 中国涉外侵权法律适用评析 ———以《法律适用法》第44条为视角 孙倩(暨南大学法学院，广东广州510632) ［摘要］社会各界期盼已久的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》 ）于2011年4月1日起施行。该法第44条是对侵权冲突法领域的进一步完善，其在适当吸纳灵活性的同时呈现出鲜明的确定性和实用性特征，但一些缺憾之处毋庸讳言，需要进一步探讨并有待实践予以补充完善。 ［关键词］侵权行为；法律适用法；完善 ［中图分类号］D92［文献标识码］A ［文章编号］1009－8267（2012）24－0088－02 ［作者简介］孙倩（1988—），女，云南元阳人，硕士，暨南大学法学院，研究方向为国际私法。 伴随着国际私法的开拓与革新，侵权冲突法被认为是“迷宫”，“冲突法革命很大程度上就是侵权冲突法革命”。《法律适用法》第44条与《民法通则》涉外侵权规定的条款相比，呈现出系统性和实用性；也是对《中国国际私法示范法》的简约推进；同时体现了对《关于非合同债权关系的法律适用条例》（以下简称《罗马Ⅱ》）的谨慎变革。《法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法 律的，按照其协议。 ”从条文现状来看，看似尽善尽美的侵权冲突规则的设计仍有四个细微之处需要引起关注： 1．涉外侵权行为法律适用范围的问题 。“侵权责任，适用侵权行为地法律。 ”该冲突规范的范围由《民法通则》第146条的“损害赔偿”革新为“侵权责任”的表述。而与我国《侵权责任法》中的表述相对应，这对于法律的承继性和可操作性无疑非常重要。但该条冲突规范对侵权构成要件和认定的法律适用规则均无明确规定 ，“侵权责任”这一范围除了包括涉外侵权行为所产生的损害赔偿责任， 是否还包括与侵权责任效力有关的所有问题的法律适用？鉴于该规范的适用范围与行为地法律的公共秩序、强行性规则有一种自然的联系，明确界定适用范围才能处理实践中的具体问题。因此，在今后相应的司法解释中应予以定义并说明。2．侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择问题。在国际民商事交往日益频繁的今天，实践中侵权行为地法也呈现出多元化的趋势，由此产生侵权行为地法的分化和选 择问题。最高人民法院司法解释规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 ”但是法院依据何种标准做出何种选择，法律并未做出规定。如果任凭法院的法官主观片面的任意性选择将会破坏法律的公正性和可预 见性 。“包头空难案”“7·23甬温线特别重大铁路交通事故案”的发生促使侵权行为地与侵权结果地的选择问题刻 不容缓。目前国际私法学界对侵权行为地的认定产生了两 种观点：一是采纳欧盟方法在“侵权结果发生地”和“侵 权行为实施地”中仅择其一作为界定侵权行为地的标准： （1）将“侵权行为实施地”作为侵权行为地的标准“侵权行为实施地”是与案件联系最密切的地点，而“侵权结果发生地”由于不可预见而具有偶然性。鉴于我国目前法律体系不够完善、经济赔偿能力较低的司法环境，对于涉及“侵权行为实施地”在我国的涉外侵权案件，将“侵权行为实施地”作为侵权行为地，便于我国国民了解赔偿机制，避免因无法预知而承担国外过于严格的法律责任，除此之外，也可使我国国民结合《侵权责任法》获得 合理的实践救济。（2）将“侵权结果发生地”作为侵权行为地的标准通过与《罗马Ⅱ》的比较，在目前相关的著书力作中不难看出《罗马Ⅱ》确立“结果发生地法”作为非合同之债的法律适用的一般原则有其先进性；同时以《第二次冲突法重述》第145条第1款、第2款的规定为考察重点， 概括出 ：“依据最密切联系原则确定侵权之债应适用的法律，而侵权结果发生地被列为衡量最密切联系的重要考虑 因素。 ”笔者认为，第一种观点中的（1）径直将“侵权行为实施地”作为侵权行为地标准的认定力和理论依据较弱， 除了在案件审理过程中难以认定外，且《法律适用法》与 ·88·
第八章侵权之债的法律适用 第一节侵权行为之债概述 一、基本概念 ——涉外侵权行为之债是指基于侵权行为所产生的具有涉外因素的债权债务关系。如加害人或受害人是外国人、损害事实或损害结果发生在国外。 ●由于各国对侵权行为的构成条件规定不同导致同一行为在一些国家构成侵权行 为而在另一些国家不构成侵权行为。 ●——我国《民法通则》第106条规定了侵权行为。 ●由于各国经济水平不同，适用不同国家的法律导致赔偿结果的巨大差异，法律适 用尤为重要。 c a s e：1982年辛德尔诉阿伯特化工厂案 ——原告母亲在怀孕期间服用一种防止流产的药物，致使原告成年后患有癌症。——已过20年，原告无法证明哪一家工厂生产的药物。一审法院拒绝受理。——加州上诉法院判决当时在市场上占有95%销售额的五家公司对原告负连带责任，按在市场中占有的比例来计算赔偿额。 二、侵权行为之债的发展 (一)侵权行为之债范围的扩大 1、交通事故2.、油污损害 3、产品责任 4、精神赔偿 (二)损害赔偿的归责原则 1、过错责任原则 2、过错推定责任原则 3、无过错责任原则 (三)损害赔偿与社会保险结合在一起 三、侵权行为之债的法律冲突 ●（一）侵权行为的范围冲突（侵犯秘密） ●（二）侵权行为构成要件的冲突（损害事实、因果关系、行为违法、过失要件、 责任能力） ●（三）可获赔偿受害人范围的冲突（胎儿） ●（四）损害赔偿的原则、标准、数额计算方法的不同（惩罚性赔偿） ●C a s e:在美国曾发生高速驾车者撞上路灯柱获赔偿40万美元，判决理由是“灯柱过 于结实，未被拦断而使人受伤”。 ●结论： ●各国对于侵权法立法目标（如何在保护侵权人与受害人利益之间寻求平 衡点）不同，导致各国侵权法存在很大差异。在涉外案件中，涉外侵权的法律适用问题就显得格外重要。
1. 关于结婚条件的法律适用 《法律适用法》第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。 当冲突发生时应当首先适用双方的经常居住地法律；如果不存在共同居住地的话，看双方是否存在共同国籍，有的话适用，在没有共同国籍的情况下，在一方当事人经常居住地或国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。我国《民法通则》第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。相较两部法律的规定，显然《民法通则》关于婚姻关系的规定较为概括和笼统。《法律适用法》不仅适用中国公民与外国人在国外结婚的情形，并且还适用双方当事人均为中国公民在外国结婚的情况。这不仅弥补了《民法通则》中主体单一的弊端，并且也解决了连接点单一的缺陷，可以降低单单依照婚姻缔结地法来解决所有的问题可能会造成的不公正、不合理的结果，实现司法的公正。 2．结婚手续的法律适用 《法律适用法》第22条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。在《民法通则》中并没有关于结婚手续的规定，仅民政部1983年颁布的《关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》中关于领事结婚的效力、外国人在华登记结婚的效力的规定。由于我国实行民事登记制度，在《法律适用法》实行后只要符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法律或国籍国法律三个国家法律中的任何一个法律即可，这就大大扩大了符合结婚登记的条件，扩大了主体的范围。 3.父母子女关系的法律适用 《法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。关于涉外婚姻中的父母子女关系在我国之前的法律中并没有相关规定。《法律适用法》中的此条规定是一个有条件选择适用法的冲突规则。首先适用于共同经常居所地法处理父母子女关系，只有当共同经常居住地不存在，即各方不在同一个国家居住，才可以在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中，在充分考虑“弱者权益保护”的前提下，在此两者中选择其一。该条规定自始至终贯彻着“保护弱者权益”的思想。
实质法律推理与形式法律推理的关系解析 吴富丽 辽宁大学2001级法律硕士研究生 法律推理是处于法律思维核心得法律认识论范畴.它所反映和处理得是人与人之间复杂得权利和义务关系,比其他推理更需要通过辩论、证明,以达到弄清事实真相、做出公正判决得目得.法律推理具有思维与实践相统一得辨证特点,它是主体在法律实践中从已知得前提材料合乎逻辑得推想和论证新法律结论得思维活动,是主体在法律实践中所进行得具有实践得制造性得思维活动. 目前我国得非常多法理学者对法律推理咨询题得探讨和研究也在不断增多,能够讲有关法律推理得咨询题是当代法理学研究得热点咨询题.尽管关于法律推理得概念仍然是众讲纷纭,但关于法律推理得形式学者们差不多达成共识.闻名学者休谟认为：“一切推理能够分为两类,一类是证明得推理,亦即关于观念之间得关系得推理；另一类是或然得推理,亦即关于事实与实际存在得推理.”休谟得这两种推理后来被命名为形式推理和实质推理.1美国综合法学得代表人物、《法理学———法哲学及其方法》得作者ｅ?博登海默在“法律与科学方法”一章,他将法律推理分为分析推理和辩证推理两类.两位学者得表述尽管有所不同,但内在含义差不多相同.所谓形式法律推理确实是在法律适用过程中,依照确认得案件事实,直截了当援用相关得法律条款,并严格按照确定得法律条款得推断结构形式所进行得推理.在以成文法为要紧甚至唯一法律渊源得制定法国家,形式法律推理是法律适用得最差不多得、最常用得推理形式.2实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾得、都有一定道理得陈述中选择其一得推理.3实质得法律推理是以法律规范得内容、立法得目得和以立法差不多价值取向为依据得推理.4这两种法律推理得方式既有联系又有区不,本文拟从二者得联系与区不两个方面来加以详细阐述,已明确二者之间得关系,在实践中更好得应用这两种推理. 一、形式法律推理与实质法律推理得联系 １、追求得最终目得相同 适用法律得过程实际上确实是依照法规范对案件推出结论得推理过程.在这一过程中,既要运用一般逻辑研究得那些推理形式和推理规则,又要深入探究法律规范得具体内容或最初得立法意图,考虑其他各种复杂得社会因素来解决疑难案件.因此,法律推理得过程实际上是综合运用两种推理方式得过程,二者基本上为法律适用服务得.它们得最终目得基本上要调节和指导人们得行为,解决争议或纠纷,调整法律关系,实现一定得法律秩序. ２、二者得适用步骤相同 适用法律有三个必经得环节：一是弄清案件事实,二是确定适用得法律条文,三是依照法律规定推理出对案件得判决结论.其中第一个环节不是纯粹推理得咨询题,而要靠实际调查取证来解决；第二、第三个环节则是在确定前提、进行推论,属逻辑分析和推理得范畴.5人们在实际生活中使用形式与实质法律推理一般都要经历上述三个环节才能得出最终得结论.只只是实质法律推理所运用得法律依据是概括、抽象得法律原则、公理或原理等.
试论我国国际侵权行为的法律适用 摘要：国际侵权行为的法律适用随着社会的进步出现了更多的新发展，而我国对此方面已有的法律适用规范也尚欠严密和精确,略显滞后与不足。如何完善我国的相关立法并进一步与国际接轨便成了立法机关和司法机关面临的关键问题，本文试图从我国现行立法规定不足方面入手，借鉴其他国家先进立法对我国涉外侵权行为法律适用相关问题提出些许建议，从而使其得到完善。 关键词：国际私法；涉外侵权行为；法律适用原则；借鉴 Key Words: Private International Law; Foreign Tort; Principles of Legal Application; Reference 社会生活中的侵权行为是一种常见的法律现象，行为人不法侵害他人人身或财产权利并造成损害，即构成侵权。国际民商事关系中也不乏侵权事件的存在，国际私法中的国际侵权行为是指含有涉外因素的侵权行为，而在这些侵权案件中，一个行为是否构成侵权，是否要承担损害赔偿责任，应承担赔偿责任的范围等一系列问题一般要由侵权行为准据法来判定。那么如何确定准据法便成了国际侵权领域的关键问题，各国随着科学技术和国际经济交往的迅速发展，在立法上根据本国的国情，就侵权领域所涉及的若干法律问题作出了详细而具体的规定,以便利法院和当事人。 一、中国关于国际侵权行为法律适用的规定 现在,各国国内关于国际私法立法的趋势是法典化,就冲突法而言,我国尚未制定一部完整的国际私法(冲突法)法典。国际私法的有关规定仍散见于《民法通则》、《海商法》和《民用航空法》等部门法中。 我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的
第八章非合同之债的法律适用 （一）单项选择题 1、在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，范围是（C）。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为的损害赔偿 D、侵权行为地法律 2、有关“侵权行为自体法”的一个有名的案例是（C）。 A、鲍富莱蒙案 B、福果案 C、巴布科克诉杰克逊案 D、特鲁弗特案 3、对在公海发生船舶损害他国海上设施及海底电缆的，多主张适用（D）。 A、侵权人住所地法 B、受损人所在地法 C、船舶最先到达地法 D、法院地法 4、对于不当得利的准据法适用，最常用的是（C）。 A、不当得利人的住所地法 B、不当得利人的国籍国法 C、不当得利发生地法 D、不当得利之诉的法院地法 5、对于无因管理所生之债，其准据法最常用的是（C）。 A、本人的住所地法 B、管理人的住所地法 C、管理实施地法 D、法院地法 6、我国《民法通则》第146条规定，对于涉外侵权行为，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，（C）。 A、应当适用当事人本国法或者住所地法 B、必须适用当事人本国法或者住所地法 C、可以适用当事人本国法或者住所地法 D、不能适用当事人本国法或者住所地法 7、A国在华留学生甲与B国在华留学生乙颇有积怨。乙在暑假期间回国度假，通过国际互联网致函甲在华就读的学校，称甲在暑假期间因车祸在A国丧生。暑假过后，甲返回学校，发现他已被注销学籍，并查明是因乙上述行为所致，甲遂向中国法院对乙提起诉讼。中国法院对案件的处理应适用何国法律？（D） A、中国法 B、A国法或B国法
C、中国法或A国法 D、中国法或B国法 8、韩国大宇号货轮在我国渤海湾内与另一只韩国货轮相撞，两船损失都十分严重，大宇向我国海事法院起诉。大连海事法院在审理这一案件时，应适用（B）。 A、中国法 B、韩国法 C、双方商定的法律 D、大连海事法院指定的法律 （二）多项选择题 9、据1971年《美国冲突法重述（第二次）》，“侵权之诉的双方当事人的权利和义务，应依与案件和当事人有最重要联系的州的法院的当地法判定”，并提出，在判定最重要联系时需要考虑的因素有（ABCD）。 A、损害发生地 B、导致损害发生的行为地 C、双方当事人住所、国际、法人营业所 D、商业经营地以及双方当事人关系集中地 10、判定侵权行为地在何处，是国际私法领域中最为棘手、最有分歧而且是无法回避的一个难题。对此问题，答题上有以下几种不同观点（ABD）。 A、主张以加害行为地为侵权行为地 B、主张以损害发生地为侵权行为地 C、由加害人选择 D、主张凡与侵权事实发生有关的地方，可以允许受害者自由选择其一 11、中国人王小刚在美国驾车时不慎撞倒了另一中国人刘鹏，两人未就损害赔偿额达成协议。回国之后，刘鹏在王小刚的住所地法院提起了诉讼，要求赔偿100万元。对此，该中国法院可以适用的法律有（ABD）。 A、中国法 B、美国法 C、重叠适用美国法和中国法 D、当事人选择的法律 12、下列符合我国关于涉外侵权行为法律适用规定的有（ABC）。 A、侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法律 B、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所地的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律（民法通则） C、中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理 D、侵权行为地指的是侵权结果发生地 13、国际海上侵权大致可归纳为如下几项（ABC）。 A、船舶碰撞，或船舶与海上设施碰撞而发生的侵权行为 B、发生于船舶内部的侵权行为 C、因海上运输致旅客死伤、心里损毁所发生的侵权行为 D、海盗行为
达玛什卡在《司法与国家权力的多种面孔》中以比较法的角度考察了两种理想型下的两种司法制度：纠纷解决型和政策实施型。每种法律制度与国家权力的类型都有必然的联系，比如纠纷解决型的法律程序与科层型、能动型国家权力密切相关，政策实施型法律程序与协作型和回应型国家权力密切相关。 ?两种类型的法律程序在事实认定和法律适用两方面都有不同影响，尽管达玛什卡阐述的两种司法制度是纯理论意义上的，也就是说是理想型的，并不是实践中真正存在这种界限分明的两种法律程序。虽然不能将这两种模式的等同于大陆法系制度与英美法系制度之分，因为达玛什卡建构的这两种模型的背景是权力结构的组织模式，这种模式夸大欧陆国家与英美国家的司法组织之间的差异。相对于现实程序制度而言，这种理论上的司法制度模型的特征是经典化的，是强化的。但是为了研究的需要，我们还是要必然联系英美法系和大陆法系的这两种现实的制度，我们可以从庭审结构、陪审制度以及两大法系的检察官制度中的量刑建议来讨论此问题。如果说达玛什卡是站在一种宏观的角度，纯粹性的理论角度来研究两种类型的法律程序，那么本篇文章是站在一个微观角度以及更加具体化、贴近实践的角度来研究这两种类型对事实认定和法律适用的影响。 ?对于英美法系的庭审结构，有的学者认为是有利于得出最完全的事实真相，最有利于事实的认定。在对抗式审判中，主要依赖于当事人的对抗，这种审判方式强调双方当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用，审判活动依据控诉方和被告方的主张和举证进行，而审判机关则处于居中地位。通过交叉询问，双方激烈的辩论，完全处于消极中立地位的法官能够全面掌握案件有关材料，从而得出最完全的事实真相。也有学者认为，大陆法系的职权主义审判模式无论是在事实认定和法律适用方面都是很好的审判模式。在事实认定方面更接近于发现案件客观真实的能力。法官直接查明案件事实，建立内心确认，法官通过对被告人和证人提出询问，法官调取的证据直接来源于被告人和证人，并且防止诉讼当事人利用诉讼技巧来误导法官，正如赫尔曼所言：“单纯依靠检察官和辩护律师的智慧、能力、辩才、精力以及冷酷无情的程度来决定被告人的命运，防止审判成为以被告人的有罪和无罪作为赌注的一场决斗。但是对于英美法系的审判制度来说，受限于辩护律师在法庭上的调查和辩论。 ?谈及法律适用就要探讨一下法律推理的问题，法官审理离不开法律推理，“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理包括形式推理和实质推理，就形式推理的大陆法系国家来说，法官只能根据法律规定，结合具体案件事实作出确实的判决结论，这种演绎推理的形式论证过程的重要性是显而易见的。因为法律本身时人们理想思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维的存在，法律制度以条文形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，通过逻辑演绎方式进行形式论证是最有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众所了解，这就是逻辑演绎的论证方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防卫司法专横的有效工具。重形式的成文法国家在程序、位阶方面形成了井然有序的法律体系。是法官有法可依，有章可循，因此法官在审判案件时要遵循严格规则主义原则，是“执法”而不是“造法”。任何一项制度都不是完美的。形式推理固然有其优点，但是在有些特殊案件中，形式推理显得并不是那么显灵，于是我们有必要考察和学习英美法中的实质推理。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。此时，如果一味坚持用形式推理的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。因此在实际生活中，法律除了被当做抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策，法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不适合社会发展的地方，那么法官在
司考法理学冲刺：法律解释和法律推理 司考法理学冲刺：法律解释和法律推理。2014年司法考试复习正在进行中，法理学是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了法律解释和法律推理的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考法理学冲刺：法的渊源和分类 司考法理学冲刺：法律责任 司考法理学冲刺：法律监督 司考法理学冲刺：法的定义 一、法律解释 1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。 1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2）法律解释与具体案件密切相关。 3）法律解释具有一定的价值取向性。 4）法律解释受解释学循环的制约。 2.法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。 一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个“父母”、“子女”都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。 3.法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。 第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。 第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。 第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。
首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核