专利知识系列讲座
韩晓春
178、专利侵权判断的步骤
专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：
1、确定相关的权利要求
一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。如果选择了独立权利要求，则判断构成侵权的几率要高一些，但被无效的可能也大一些，总之，各有利弊。专利权人需要根据自己的专利的实际情况，综合考虑，尤其要考虑权利要求的法律稳定性。那么，在侵权诉讼中，是否允许专利权人调整权利要求呢？根据最高法院2009年的司法解释，应当可以。但是，应当在“一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求”（注1）。最高法院为何要这样规定呢？原因是法官要对特定的权利要求进行侵权判断，
如果随时变来变去，将会影响法官的侵权判断工作，就象专利审查程序中修改的时间也要作限制一样。尤其是开庭之后再变，还要再次开庭，加大了诉讼成本，也浪费相对人的时间和金钱。另外，如果权利要求不确定，被控侵权人提出无效的“反诉”时，审理侵权诉讼的法官也无从判断是否执行中止。如果权利要求确定了，则审理侵权诉讼的法官可以根据提出无效请求针对的权利要求来决定是否执行中止程序。另外，发明专利的权利要求基于经过专利局审查员的实质审查，通常法律稳定性要远强于实用新型专利权，而基于实用新型专利权未经过实质审查程序，其权利要求往往是申请人在提出的专利申请时的权利要求，往往保护范围过宽，甚至不具有专利性。因此，专利法规定，实用新型专利权人在起诉他人侵权时，应当向专利局要求出具评价报告。如果评价报告认为独立权利要求不具有专利性，则实用新型专利权人如果仍以独立权利要求指控他人侵权，则在后续的无效程序中独立权利要求可能要被无效掉。因此，实用新型专利权人最好是按评价报告确认的保护范围来指控他人侵权。如果评价报告认为所有权利要求均不具有专利性，则实用新型专利权人指控他人侵权就要极为慎重，因为评价报告得出的结论，往往会被后续的无效程序的复审员或法官所采纳。
2、确定权利要求的必要技术特征
在已经确定被侵犯的权利要求以后，下一步则是分解或确定权利要求的必要技术特征。确定和分解权利要求的必要技术特征，需要说明书和附图对权利要求进行解释，而不能机械的以权利要求中已经限定的必要技术特征为准。尽管许多情况下权利要求中限定的必要技术特征就是该技术方案应当具有的必要技术特征。但亦有不少情况下，权利要求中限定的技术特征并不是真正的必要技术特征，而亦有必要且有可能重新确认。如权利要求中限定的一项技术特征为金属，但在说明书和附图中仅提到某合金，如钛合金，而其他金属亦不可能构成该钛合金的等同替代物。此时，如果有人使用钛合金以外的某种合金制造该专利产品，则基于权利要求限定的保护范围没有获得说明书或者附图的支持，不能将该权利要求中的“金属”解读为真正的必要技术特征，亦只能根据说明书附图对权利要求的支持，来确定该权利要求的保护范围。专利法第59条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。已经包含了这样的逻辑，即权利要求不能获得说明书的支持时，不能以权利要求文字限定的范围为准。审理侵权诉讼的法官虽然没有宣告专利权无效或部分无效的职能，但并不意味着审理侵权诉讼的法官只能机械的以专利局公告的权利要求范围为准，而自己对权利要求限定的范围没有任何“裁量”的余地。法官可以根据说明书和附图对权利要求限定的范围进行澄清性解释、缩小性的解释，甚至在极端的情况下，不排除法官对权利要求限定的范围进行扩大的解释。如侵权人明知权利要求的某项技术特征并不属于必要技术特征的情况下，利用权利要求的撰写失误而实施侵权，法官亦可能对权利要求作扩大性的解释。我国司法机关在专利制度的初期
实施的“多余指定原则”即属于此种情况，尽管“多余指定原则”目前情况下考虑到专利权人自己限定保护范围的公信力，作为原则已经不再适用。但仍不能绝对排除如果不进行扩大解释反而不公平的时，对权利要求的范围进行扩大解释的情况。那么，是否审理侵权诉讼的法官就可以替代专利无效宣告程序了呢？显然是无法替代的。在通过说明书和附图对权利要求的解释以后，该保护范围仍然过宽，甚至某项权利要求本身不具有专利性的情况下，审理侵权诉讼的法官无法完成应当由无效程序完成的工作。此时，专利权人仍然坚持侵权诉讼的情况下，只有被控侵权人针对特定的权利要求提出无效请求来解决此问题。如果是发明专利，审理侵权诉讼的法官会在收到受理无效宣告程序的通知后，决定是否中止侵权诉讼的进行。决定中止侵权诉讼后，将等待无效宣告的结果，如果无效程序的结果是维持相关的权利要求为有效，则继续侵权诉讼的审理。如果相关权利要求被宣告无效，则会基于权利要求已经无效而作出不侵权的判决，结束侵权诉讼。审理实用新型侵权诉讼的法官，也会在被控侵权人提出无效请求后，决定是否采取中止诉讼。如果实用新型评价报告认为该实用新型全部权利要求均不具有专利性的情况下，被控侵权人提出无效宣告请求后，审理侵权诉讼的法官通常要中止该实用新型的侵权诉讼。如果评价报告认为所有权利要求均具有专利性，则审理侵权诉讼的法官也可能根据侵权的情节，中止或不中止侵权诉讼。如侵权人还有假冒他人专利的行为，则可以不中止侵权诉讼的审理。
3、侵权判断是在“抽象”和“具体”之间的判断
从发明创造提出专利申请，到专利局审查员对专利申请的审查，再到法官对侵权行为的判断。在逻辑上，我们可以发现有这样的现象，即在专利代理人代理发明人撰写权利要求时，其过程是从“具体”上升到“抽象”。理由是发明创造本身必然是具体的，而权利要求的保护范围总是具有概括性，或者说总是上位的。专利代理人要凭借自己的法律和撰写技巧，通过撰写概括性的权利要求获得最大化的保护范围，或者说是概括范围。这一过程亦是在专利局的审查员参与下进行的，最后授权的权利要求的范围，往往是代理人（申请人）和审查员之间妥协的产物。这一过程在逻辑上我们不防将其视为是由“具体”上升到“抽象”的过程。而第二阶段，即专利审查程序，审查员进行检索时，针对的是抽象的、上位的技术方案，而审查员使用的对比文献主要是专利文献，不会用具体的实物作为证据来进行专利性判断。而凡是对比文件、包括非专利技术文献，描述的技术方案均只能是上位和概括性的。这一审查检索判断专利性的过程，可以认为是从“抽象”到“抽象”的过程。而进入专利权的保护阶段以后，法官就要依据专利局授权公告的“抽象”和“上位”的权利要求来作为保护的范围，进行专利侵权判断。而专利侵权行为无论是制造专利产品，或者是使用专利方法，也无论制造的专利侵权产品的数量多少，均只能是具体的行为，不可能是“抽象”和“上位”的行为。因此，侵权判断逻辑关系则会出现“抽象”到“具体”这一关系。即法官在判断专利侵权时，所依据的权利要
求必然是上位和抽象的，而针对的侵权行为只能是具体的。即法官应当将具体的侵权行为，放入权利要求的保护范围，看是否落入权利要求的概括范围。如果落入，即构成侵权，如果不落入，则不构成侵权。而通常不存在侵权行为覆盖了所有权利要求的必要技术特征的现象，只能是“落入”而不能是“覆盖”，因为某一具体侵权行为不可能穷尽所有等同手段。而前面谈到，权利要求的范围取决于必要技术特征所概括的范围。假如我们将某权利要求的必要技术特征表述为大写的英文字母：A、B、C、D。则侵权行为只能是具体的，因此，用小写的英文字母来表述更为确切，即侵权产品的必要技术特征为更下位的a、b、c、d。如权利要求中某一必要技术特征为“金属”，而具体的专利侵权产品只能是金属中的一种，不可能是抽象的“金属”，故只能认为侵权产品使用了某种特定的金属，就落入了权利要求的抽象的范围。而不能要求侵权产品一定是抽象的“金属”制造的，或者侵权产品穷尽的使用了所有金属，才构成侵权。
4、先进行相同侵权的判断，再进行等同侵权的判断
在侵权判断遵循“抽象”到“具体”这一规则同时，首先进行的应当是相同侵权，或者说字面侵权的判断。所谓相同侵权，或者说是字面侵权，“是指在被控侵权的产品或者方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征相同的对应特征”（注2），即侵权产品或方法涉及到的特征，确定的一一落入了权利要求必要技术特征文字所概括的范围。即如果权利要求具有专利性，则必然构成专利侵权。如上所述，假如产品权利要求是由四项必要技术特征构成：即由A、B、C、D技术特征构成，而侵权产品亦是相应的由a、b、c、d四项技术特征所构成，区别仅在于侵权产品的特征更为具体和下位。这时的侵权，可以概括为相同侵权，或者说是字面侵权。但是，相同或字面侵权，并不限于上述逻辑关系。如果侵权产品由五项特征构成，如由a、b、c、d、e特征构成，尽管侵权产品和专利产品不完全相同，但基于侵权产品的a、b、c、d特征落入权利要求的范围，亦应当构成侵权，而且是相同侵权。即对相同侵权或字面侵权，不能理解是相同产品的侵权，而应当理解为侵权产品的特征确定的落入权利要求字面概括的范围就属于相同侵权。当然，基于化学领域权利要求的撰写有其特殊性，上述规则不适用于权利要求为封闭式的组合物。即如果专利产品为封闭式的组合物，该组合物组份由（A+B+C+D）构成，排除了e，此时，生产含有（a+b+c+d+e）的组合物并不构成侵权。因为，按照审查指南的规定，a+b+c+d+e是另一个物质了（注3）。
另外，在判断专利侵权时，可以对应的参照新颖性的判断方法，即在专利侵权判断和新颖性的判断中有共同的逻辑关系。可以将被控侵权产品或者方法概括为一份对比文献，和专利权利要求相对比。如果该对比文献破坏专利权利要求的新颖性，则构成侵权。如果没有破坏权利要求的新颖性，则不构成侵权。或者反过来说，如果对比文献相对权利要求产生了新颖性，则不侵权。如果没有产生新颖性，则构成侵权。这样比较在理论上也是成立的，当侵权产品
概括为一份对比文献时，如果该对比文献破坏权利要求的新颖性，则意味着该对比文献与专利权利要求没有产生“量”的区别，属于相同（新颖性解决的是不同的问题），既然没有不同，就构成相同侵权。当然，用新颖性的判断方法来判断专利侵权，只能是借鉴。毕竟侵权判断有自己的规律，如新颖性的判断在逻辑上属于“抽象”到“抽象”的过程，而侵权判断，是从“抽象”到“具体”的过程。新颖性的判断是“覆盖”关系，而侵权的判断是“落入”关系。另外，新颖性的判断还有“惯用手段的直接替换”，即“惯用手段的直接替换”不产生新颖性。在侵权判断中，“惯用手段的直接替换”虽然不构成相同侵权，但很可能构成等同侵权。
在侵权判断的步骤中，还应当包括禁止反悔原则的适用，和被控侵权人引述已有技术的进行抗辩的步骤。总之，概括的讲，作为发明和实用新型专利来讲，侵权判断首先要确定相关的权利要求、然后要确定权利要求的必要技术特征，再进行相同侵权的判断，如果不构成相同侵权，则再进行等同侵权的判断。在专利侵权判断过程中，遵循的是从“抽象”到“具体”逻辑过程。在判断相同侵权时，可以借鉴新颖性的判断规则，即将侵权行为概括为一份对比文献，如果该对比文件破坏了权利要求的新颖性，则说明侵权行为作为下位和具体的“概念”落入了权利要求的保护范围，构成相同侵权。而新颖性判断中的“惯用手段的直接替换”，虽然不构成相同侵权，但可能构成等同侵权。
注1：参见最高人民法院在2009年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。
注2：参见尹新天著《专利权的保护》第371页
注3：参见审查指南第2部分第10章第4.2.1节
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基于北斗和WebGlS勺地质灾害实时监测系统 1立项的依据 1.1问题勺提出 根据中国《地质灾害防治条例》勺规定，地质灾害是指包括自然因素或者人为活动引发勺危害人民生命和财产安全勺山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降等与地质作用有关勺灾害。地质灾害可分为突发型和缓变型两种基本类型，其中，突发型地质灾害主要包括山体崩塌、滑坡、泥石流等，缓变型地质灾害主要有地面塌陷、地裂缝、地面沉降等。 我国地质环境条件复杂，气候条件时空差异大，地质灾害具有种类多、分布广、危害大等特点。仅 2012 年，全国各地共发生滑坡、崩塌、泥石流、地面沉降等各类地质灾害 17751起。其中造成人员伤亡或直接经济损失 50 万元以上勺地质灾害854起，全年共造成人员伤亡 1021人，其中死亡 578人，失踪 104人，受伤 339 人。其中，滑坡和地面沉降是我国主要勺地质灾害。除上海外，全国各省（自治区、直辖市）均存在崩塌、滑坡、泥石流灾害。其中，福建、广东、广西、云南、四川、陕西等省（自治区）最为严重。据初步调查，全国山区丘陵区共发现崩塌、滑坡、泥石流和地面塌陷等灾害隐患点达 20 余万处。地面沉降则集中在华北平原地区和长江三角洲地区。华北平原发生地面沉降勺地区包括北京、天津、河北和山东等地勺平原地区。北京地面沉降面积达到了 1800 余 km2，沉降量大于200mm的地区达到 350km2。天津地区主要沉降中心为塘沽、汉沽、市区等地区，最大累计沉降量为 3187m m；河北地区，主要沉降中心为沧州、任丘等地区，最大累计沉降量为 2457mm；山东德州沉降区最大累计沉降量达 936m m。华北平原不同区域的沉降中心仍在不断发展，并且有连成一片的趋势。可见，地质灾害是我国主要自然灾害之一，严重威胁着人民生命财产安全，制约着我国社会经济的可持续发展。 1.2北斗卫星系统应用现状及技术优势 1 ．北斗卫星系统应用现状“北斗一号”卫星系统是我国自主研发的拥有自主知识产权的军民两用的导航定位系统，是我国的第一代导航定位系统，也是世界上继美国的 GPS 和俄罗斯的 GLONASS 之后的第三个已建成并投入使用的卫星导航定位系统。下一代北斗卫星系统也正在建设之中，除了定位功能外，北斗卫星系统还具备短报文通信功能，这是目前其它全球导航卫星系统所不具备的特点。 自从 2003年 12月系统建成以来，“北斗一号”卫星系统开始应用于中国及周
专利知识系列讲座 韩晓春 120、说明书的主要内容及内部逻辑关系 关于说明书的内容是在专利法实施细则中规定的，1985年和1993年生效的专利法实施细则规定了八项内容，2001年生效的专利法实施细则修改为五项内容。现行2010年生效的专利法实施细则，仍延用了五项内容的规定。八项内容也好，五项内容也好，其目的均是为了更好的方便申请人写好说明书，发挥好说明书的作用。而这几项内容也不是绝对的，现行细则第17条第2款规定，如果“其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型”，也可以不按这五项内容来撰写。当然，绝大多数发明创造的说明书，均应当按细则规定的五项内容来写，因为，这是积多年的实践经验总结出的方式。根据现行细则第17条的规定，这五项内容是：“（一）技术领域：写明要求保护的技术方案所属的技术领域；（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；（四）附图说明：说明书有附图的，对各幅附图作简略说明；（五）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式；必要时，举例说明；有附图的，对照附图”。其中第一部分的内容为“技术领域”，即要求申请人首先在说明书中说明做出的发明是干什么的，是应用在什么领域和范围的。根据审查指南的规定，技术领域“应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身”。如果有可能，申请人应当写明属于国际专利分类表中可能分入的最低位置。审查指南举出了例子：“例如，一项关于挖掘机悬臂的发明，其改进之处是将背景技术中的长方形悬臂截面改为椭圆形截面。其所属技术领域可以写成“本发明涉及一种挖掘机，特别是涉及一种挖掘机悬臂”（具体的技术领域），而不宜写成“本发明涉及一种建筑机械”（上位的技术领域），也不宜写成“本发明涉及挖掘机悬臂的椭圆形截面”或者“本发明涉及一种截面为椭圆形的挖掘机悬臂”（发明本身）”。由此看来，正确写明技术领域可以使审查员和公众快速和准确的“进入”该领域，并理解该发明。第二部分的内容是“背景技术”，何为背景技术？为何背景技术要放到前面？根据审查指南的规定，背景技术主要是指在申请日以前，已经有的、与发明创造最为接近的现有技术。如前面的例子，其发明之处在于将长方形悬臂截面改为椭圆形截面，那么，挖掘机悬臂长方形悬臂截面就是背景技术。显然，正确的写明背景技术可以帮助审查员理解其发明创造，也有助于检索和审查，可以更为准确的判断
专利知识讲座 ---李军 1、专利的基本概念 专利是专利权的简称，通常，人们说，“我有一项专利”，是指他拥有一项已被国家专利局授权的某项发明创造。专利权的取得，需要专利申请人向国家专利局提出专利申请，经国家专利局依法审查合格后，向专利申请人授予的在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用、收益和处分的权利。专利权是一种财产权，是运用法律保护手段“跑马圈地”，独占现有市场，抢占潜在市场的有力武器。在我国，专利包括发明、实用新型和外观设计专利。 2、专利权的特点 专利权具有独占性、时间性和地域性。 专利权的第一个特点是独占性；发明成果获得专利授权后，除法律另有规定以外，任何单位或个人要实施该项成果都必须获得专利权人的许可，否则就构成侵权。 第二，时间性；发明成果只在专利保护期限内受到法律保护，期限届满或专利权中途丧失，专利技术就成了社会公共财富，任何单位或个人都可以无偿使用。专利法规定，发明专利的保护期限是20年，实用新型和外观设计的保护期限是10年。 第三，地域性；一项发明创造要想在哪个国家得到专利保护，就必须在那个国家申请专利，要想在其他国家也得到专利保护，也必须申请其他国家的专利，并获得专利权。所以，如果企业或个人研制出有国际市场前景的项目，要及时申请国际专利，以取得在国际上的独占权。 3、专利的种类 专利包括三种：发明、实用新型和外观设计。 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。所谓产品是指工业上能够制造的各种新制品，包括有一定形状和结构的固体、液体、气体之类的物品。所谓方法是指对原料进行加工、制成各种产品的方法，如药品的制造方法等。
专利法意义上的这种发明的新的技术方案，与通常所说的发明含义不尽相同。我们通常所说的发明一般是指经过实践证明能够直接应用于工业生产的技术成果。而专利法所说的发明仅仅是一项解决技术问题的方案，是一种技术构思，尚未达到直接应用于工业阶段，也就是说，发明专利并不要求是经过实践证明的可以直接应用于工业生产的技术成果，在理论上有完整的技术方案就可以申请发明专利。 发明与发现不同。发现是对自然规律或本质的揭示，如万有引力定律。 发明是对揭示的自然规律或本质的具体运用，是运用原理解决具体的技术问题。 实用新型专利：是对产品的结构构造的改进加以保护。它与发明专利的区别是：1）保护范围小；发明保护的范围有方法、产品、材料、工艺等，实用新型只保护产品的结构构造。2）技术水平的要求较低；实用新型一般是改进性的技术发明，也称为小发明。3）保护期限不同。实用新型专利保护期限是10年，发明保护期限是20年。 实用新型专利在我国是不进行实质审查，授权快，费用低。一般来讲，对于产品的专利申请，我们建议在申请发明专利的同时，申请实用新型专利，这样，在发明公开阶段，实用新型已经授权，先得到保护，等发明授权后，再放弃实用新型，达到保护期限长，又避免发明专利不能授权的目的。 外观设计专利：是对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的具有美感并适于工业上应用的新设计。 4、专利授权的条件 必须具备新颖性、创造性和实用性。 新颖性是指申请专利的发明和实用新型必须是新的、前所未有的。判断新颖性是以现有技术为标准进行判定的，主要是在申请日以前，没有相同的技术在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用，也没有人就同样内容向专利局提出过申请。 创造性：专利法22条规定：创造性，是指同申请日以前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 实用性：是指该发明或实用新型能够制造或使用，并且能够产生积极效果。
专利知识系列讲座 韩晓春 53、局部外观设计 我国目前并不保护产品的局部外观设计，但是，第四次修改专利法草案中，开放了局部外观设计的保护。因此，了解局部外观设计可以帮助我们更好的理解我国外观设计制度，和今后可能的保护范围。根据我国专利审查指南目前的规定，产品不可分割的局部，不能获得外观设计的保护。但在有些国家，如美国或者日本，已经开放了局部外观设计的保护。即产品不可分割的局部，也可以获得外观设计的保护。日本是在1998年引入局部外观设计制度的，局部外观设计的申请量一直呈上升趋势，2011年，在全部外观设计申请量中，局部外观设计已经占31.3％（注1）。下面两个图是日本一家专利代理机构在其网站上对局部外观设计保护的举例（注2） 该代理机构介绍说，在日本保护两种类型的局部外观设计，一种是如图A，中间的实线部分为要求保护的局部外观设计，即要求保护的部分在产品的里面。在日本，大部分局部外观设计申请属于此种类型。但亦有少量的属于B 的类型。即要求保护的部分亦是实线部分，但该部分是产品轮廓。这两种类型中的实线部分可以比喻或相当于权利要求中的特征部分，即作出贡献的部分，而虚线部分相当于权利要求的前序部分，即和现有设计共有的特征。出现对局部外观设计的保护原因在于某些产品的外观设计密度较大，作为产品整体已经很少再有设计余地（日本和美国对外观设计均进行实质审查），因此，为了鼓励创新设计，开放了局部外观设计制度。虽然我国目前不保护局部外观设计，但是，我国已经收到不少来自美国或日本的以局部外观设计为优先权基础的外观设计申请。该部分向我国提出的外观设计申请，当然并不是局部外观设计，而是产品的外观设计，但是以局部外观设计为优先权的基础。即以带有虚线和实线的外观设计作为向中国提出的外观设计的优先权基础。我国是否承认其优先权，该问题根据审查指南的规定，在初审中并不进行这样的判断。三种专利
专利知识系列讲座 韩晓春 19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求 港、澳、台同胞同是中国人，在主体资格上与内地自然人、法人一样，均享有向国家知识产权局提出专利申请的同等权利。但毕竟由于历史原因，内地与港、澳、台由于处于不同的“法域”，还存在“境内”与“境外”的区别。所以，在专利申请程序上亦有不同，或者说在程序上有特殊的要求。基于港、澳、台属于独立的关税地区，根据TRIPS协议的规定，香港同胞向大陆提出专利申请，可以享受在香港提出的短期专利和外观设计的优先权（注1）。同样，根据TRIPS协议的规定，台湾同胞向大陆申请专利也可以优受台湾申请的优先权，只是两岸就该具体问题在操作上达成协议晚一些（注2）。基于港、澳、台与内地仍存在“境内”与“境外”的区别，而各国专利局接收和发送信件，通常只限于境内。故港、澳、台申请人不能自己直接从港、澳、台地区寄交专利申请或相关材料，国家知识产权局也不直接向港、澳、台地区发送相关通知。为了解决各国专利局与外国申请人之间信件的收、寄问题，巴黎公约第2条规定各缔约国可以自行规定“指定送达地址或委派代理人”的程序。港、澳、台与大陆不适用巴黎公约的规定，但仍然存在境内与境外的区别。为解决该问题，审查指南明确规定港、澳、台申请人如果委托代理人，必须委托在国家知识产权局注册的专利代理机构，不能委托其他代理人。但有的国家对境外申请人的规定与我国并不一样，如日本专利法第8条规定境外申请人（包括外国人和在境外的日本人）可以委托境内“专利管理人”来接收和发送信件，而专利管理人可以不是专利代理人，但必须在日本有“住所或寄居地”，但不得以收取报酬为目的从事专利代理业务（注3）。我国不允许境外申请人、包括港、澳、台申请人委托非专利代理机构和非专利代理人。主要是考虑到通常情况下境外申请人不熟悉专利申请制度，通常需要委托专职的代理人，即在国家知识产权局注册的专利代理机构。为了保证境外申请人专利代理的质量，我国没有开放其他在大陆有住所的人作为接收信件的代理人的制度。 在委托专利代理机构的问题上，我国经历了两个阶段，一是在1985年专利制度刚建立到第三次修改专利法，为了保证外国及港、澳、台专利代理的质量，规定外国人和港、澳、台法人申请专利必须委托指定的涉外专利代理机构。即在这一时期我国存在两种代理机构，一种是有涉外代理权的代理机构，一种是没有涉外代理权的代理机构，这样作是基于特定历史时期的需要。第三次修改专利法取消了这种“区别待遇”，所有专利代理机构均处在同一起跑线上竞争，这是正确的。因为现在专利代理机构的人员素质较专利制度初期发生了巨大变化，应当给外国申请人和港、澳、台申请人以更多的选择。除了在专利代理机构上不再有区别以外，港、澳、台同胞申请专利在程序上仍有下述特
专利知识系列讲座 韩晓春 42、产品发明的特点和种类 在我国三种专利中，发明专利的保护范围应当是最宽的，发明专利分为两大类：一类是关于“物”的发明，或者说是产品发明。一类是关于“行为”的发明，或者说是方法发明。 1、产品发明的特点 （1）是涵盖有“标的物”的发明 发明分为产品发明和方法发明，那么，产品发明相对于方法发明，有何特点呢？产品发明和方法发明的客体是相同的吗？首先要肯定的是，产品发明和方法发明的客体均是相同的，均是“技术方案”。“客体”在法律上可以解读或等同于“标的”，如果我们将发明的客体以“标的”来表示，就可以引入“标的物”这一概念，在引入“标的物”这一概念的情况下，我们就可以说产品发明是涵盖“标的物”的发明，而方法发明是不涵盖“标的物”的发明。即作为产品发明客体的技术方案是涵盖有标的物的，标的物就是产品，而作为方法发明客体的技术方案是不涵盖有标的物的。为什么有的“标的”有“标的物”？有的“标的”没有“标的物”？可以拿刑法上的例子来比喻。小偷盗窃他人钱包，其侵犯的客体是财产所有权，或者说犯罪的“标的”是侵犯公私财产所有权，但犯罪的“标的物”则是钱包。而被监管的罪犯从监狱中逃跑了，也是犯罪，叫“逃脱罪”，侵犯的客体是监管秩序，但这种犯罪是否有“标的物”呢？显然没有，因为“逃脱罪”的构成要件中就没有“标的物”。以此类推，产品发明和方法发明之间也存在这样的逻辑关系。当然，产品发明“涵盖”标的物的“涵盖”，是指产品发明的客体直接指向的对象为“产品”，而方法发明的客体直接指向的对象为“行为”，而不是该行为所生产的产品。就象产品发明保护的是产品而方法发明保护是方法，但可以“延及”产品一样。方法发明可以分为生产产品的方法（制造方法）和不生产产品的方法（操作方法），其中的制造方法所生产的产品是“延及”的产品，并不是方法发明的“标的物”。因此，可以说产品发明区别于方法发明一个很重要的特征，就是产品发明是涵盖有标的物的发明。 （2）必须是“生产”出来的产品 对“产品”这一概念，应当作最广义的理解，它不仅包括有确定形状的产品，也包括无确定形状的产品。如桌子、椅子是有确定形状的产品，而汽油、水泥就是无确定形状的产品。既包括初级产品，也包括终端产品。钢材、塑料就是初级产品，而自行车、塑料鞋就是终端产品。因此，产品发明的种类可以从不同的角度进行分类，但无论怎样分类，均有一个共同的特点，即都是生产出来的产品，而不是自然界客观存在的物质。如果发现了自然界中某一种现存
一、民法调整对象 概念：中华人民共和国调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系） 财产关系 1、物权法律关系（财产归属关系、维持财产静得安全）（知识产权可以理解为准物 权） 2、债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全） 二、民法的基本原则 1、平等原则 2、自愿原则 3、公平原则 4、等价有偿原则 5、诚实信用原则 6、公序良俗原则 7、权利溢用禁止原则 近代民法三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任 三、民事法律关系 概念：民事法律关系式指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系） 特征：1、主体为平等的关系（私法关系） 2.以民事权利义务为内容的关系（非道德关系） 3、民法调整、国家强制力为后盾关系（强制性） 4、本质上是人与人关系 5、包括静态（物权）和动态（债权）关系 四、民事法律关系 主要素：1.自然人2、法人3、其他组织（合伙企业。私人企业、非法人团体等）客观：权利义务只想对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身自由 内容：权利义务 五、民法上的监护 概念：监护人是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度 1、被监护人 （1）未成年人（2）精神病人 2、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋 3、监护人的职责： （1）保护被监护人的财产和人身 （2）代理被监护人实施民事法律行为 （3）教育。监督和营救被监护人 六、民事权利能力 概念：作为民事主体所具有的静的能力，（人格。法人格）享有民事权利与永恒民事义务（责任）被资格 权利能力和权利区别 1、民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实权利，（可能和显示性） 2、民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系
专利知识系列讲座 韩晓春 220、建立世界知识产权组织公约 《建立世界知识产权组织公约》（Convention Establishing the World Intellectual Property of Organization）于1967年签订，于1970年生效。同时成立了世界知识产权组织（WIPO）。并于1974年成为了联合国的一个专门主管知识产权的机构，总部设在日内瓦，我国于1980年6月3日加入该组织。 1、WIPO成立的背景和目的。1883年巴黎公约签订后，1886年签订了保护版权的伯尔尼公约，两个国际组织各有自己的秘书机构（国际局）。由于工作性质相同，保护的都是无形财产，1893年两个国际局合并为联合国际局，称为《保护工业和文学艺术产权联合国际局》。后来认为工业产权和版权可以统称为知识产权，20世纪50年代时，又改称《保护知识产权组织联合国际局》简称“BIRPI”（注1）。随着世界经济的发展，知识产权在经济活动中的作用越来越重要，越来越多的新的知识产权方面的国际协议需要签订和管理，《保护知识产权组织联合国际局》已经不能胜任这些工作，迫切需要建立一个世界范围内统管所有知识产权条约和事务的国际组织，且该国际组织应当属于联合国的一个专门机构。这样，世界知识产权组织（WIPO）就应运而生了，但世界知识产权组织的组织机构不是白手起家组建的，而是在《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）基础上建立的。因此，可以说《保护知识产权组织联合国际局》（BIRPI）是世界知识产权组织（WIPO）的前身。 2、WIPO的作用。世界知识产权组织（WIPO）建立后，已经主持订立了20多个国际条约，WIPO国际局是其工作办事机构。其中最成功的就是专利合作条约了（PCT），国际局还具体负责PCT申请的受理，国际公布等具体事务。除了专利合作条约以外，在WIPO主持下制订涉及专利的国际条约还有：国际外观设计分类洛迦诺协定（1968年）、国际专利分类斯特拉斯堡协定（1971年）、微生物保藏布达佩斯条约（1977年）、专利法条约（2000年）。 3、保护范围。该公约保护的范围主要是其主持的国际条约涉及的保护范围。概括起来，包括：（1）文学、艺术和科学作品的权利；（2）表演艺术家的演出、录音和广播的权利；（3）人们努力在一切领域的发明的权利；（4）科学发现的权利；（5）工业品式样的权利；（6）商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；（7）制止不正当竞争的权利；（8）以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利（注2）。需要说一句的是，巴黎公约和与贸易有关的知识产权协议均没有明确科学发现也属于知识产权的范围，而我国民法通则也同样规定了对发现权的保护。由此可见，《建立世界知识产权组织公约》对知识产权的保护范围确实是最广的。且上述引自公约的第（8）项，其实是一个兜底条约。包括未列举到的，将来可能出现的新的知识产
专利知识系列讲座 韩晓春 103、创造性是高度上位和抽象性的标准 专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。对创造性概念的理解，应当把握如下几点： 一、创造性和新颖性关系。对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。于是，另外一个标准就出现了，即创造性。创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。 二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见
专利知识系列讲座 韩晓春 55、外观设计和立体商标的关系 外观设计与商标的关系没有与版权的关系来的密切，但在现实生活中、在逻辑上两者关系仍然存在，主要表现为和立体商标的关系，因为外观设计大多为立体的产品。 1、具有功能效果的产品外观不能作为立体商标，但可以作为外观设计保护。 商标有一个特点，就是非功能性。而商标的非功能性问题在立体商标上反映的比较突出，如将电风扇的页片注册成商标就不允许。因为你要注册了商标，别人生产电风扇的页片就侵犯了你的商标权。而专利和版权保护期限总是有限的，尤其是专利，最长是20年，垄断最长也不会超过20年。商标虽然10年一续展，说起来也有期限。但如果总是续展，可以无限期的保护。如果允许注册风扇型商标，该商标垄断风扇的功能就不是10年或20年的问题，可能是永远。所以，非功能性是商标的一个特征。即在注册商标时，商标局要审查该商标是否具有功能上的效果。如果有，就要驳回该具有功能性效果的商标。但外观设计并不排除功能性，一个流线性的小汽车，既可以从减少空气阻力即功能性的角度申请发明专利，也可以从美感的角度申请外观设计。但获得外观设计保护的流线性小汽车，其保护范围并不限于美感，客观上仍保护产品的功能性。即申请人主观上追求的或许是美感，但客观保护范围包括整个小汽车的形状，即包括功能性的要素。且外观设计申请人在主观上也可以既要求保护美感，也意在保护功能。之所以外观设计不排斥功能性，是因为外观设计保护的对象大多为工业产品，大多工业产品的形状具有功能性的要求。且外观设计的保护时间仅是从申请日起10年，不能延长，即使对功能性进行了垄断，时间也不长。故外观设计不排斥功能性。因此，基于商标排斥功能性，而外观设计不排斥功能性，故商标和外观设计发生重合或冲突的情况只能限于不具有功能效果的外观设计与商标之间。 2、不具有功能效果的产品外观设计在保护上可能与立体商标存在交叉 如可口可乐的瓶子，可口可乐公司于1960年在美国申请了立体商标。但众所周知，中间呈流线型凹部的瓶子显然也可以申请外观设计保护。还有我们中国酒鬼酒的瓶子，本身并没有功能性的效果，该瓶子已经申请了中国立体商标。当然，该瓶子也可以申请外观设计保护（注1）。由于立体商标保护的时间要远长于外观设计，如果商家能将其产品的外观设计申请商标注册，不失为一种经营上的战略性选择。但是，同一产品可否同时获得上述两种权利的保护
专利知识系列讲座 韩晓春 133、外观设计专利的合案申请 专利法第31条第2款规定了外观设计合案申请的条件：“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出”。根据该条款的规定，外观设计的合案申请其实分为两种情况，一种是前面谈到的第三次修改专利法新增的“相似”外观设计的合案申请，但此种情况不属于专利制度传统意义上的合案申请，本讲所述的合案申请，是指“相似”外观设计合案申请以外的、和“单一性”对应的、传统意义上的合案申请。2010年专利法实施细则第35条作了更为细化的规定：“专利法第三十一条第二款所称同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，是指各产品属于分类表中同一大类，习惯上同时出售或者同时使用，而且各产品的外观设计具有相同的设计构思”。 根据专利法和实施细则的规定，传统意义上的合案申请的条件是： 1、产品属于同一大类（国际外观设计分类表）。这是第三次修改专利法2010年审查指南作出的新的规定。原来外观设计的合案申请限于同一小类，但考虑到改为同一大类更为合理。如图两支藤椅和一支藤制茶几，设计风格相同，本应当可以合案申请，但基于椅子和茶几不属于同一小类，按修改前的规定不能合案申请，但按修改后的规定，则可以合案申请。 2、设计构思相同。（形状、色彩、图案三统一）；是指各产品的设计风格是统一的，即对各产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的设计是统一的。如图：
茶具属于外观设计分类的一小类，而此套茶具设计风格很活泼，其中的形状、图案显然是统一的。问题是色彩，蓝色杯子和黄色杯子色彩反差很大，单从色彩来判断其实并不统一。但基于该套茶具整体设计风格非常活泼，因此，色彩反差大反而增加了活泼感，并不影响其整体的统一，应当可以合案申请。 3、每件均可以独立使用（区别于组件产品）外观设计的合案申请既然必须是套件，则套件是每件均可以独立使用的产品。每一件产品具有独立的使用价值，而各件产品组合在一起又能体现出其组合使用的价值，例如由咖啡杯、咖啡壶、牛奶壶和糖罐组成的咖啡器具。其中的每一件均可以独立使用，但组合在一起可以带来更为好的使用效果。需要注意的是，组件产品与套件产品最大的区别就在于：组件产品的每一件不能独立使用，如一副扑克牌，其中的一张不能独立使用，只有一副扑克牌才可以使用。 4、习惯上同时出售、同时使用。例如由床罩、床单和枕套等组成的多套件床上用品，人们购买时，时常要成套购买。且人们也习惯同时使用，生活的更有品味。当然，所谓同时出售，显然不包括搭售，买一套床上用品搭售一个书包，睡觉时总不能挂一个书包。当然，同时使用也不能作机械的理解，床上用品似乎还可以作到“同时”，但一套家具，一个人总不能“同时”坐两把椅子。所谓的同时，是指在使用一件产品时，人们还会自然的使用另一件或几件产品。左右两个椅子，顺便坐在左边的椅子上，左右自由的选择，就应当认为是同时使用了。 5、合案申请的每件产品均应当符合专利性的要求。如果其中的一件产品与现有设计是相同的，不具的专利性，其他几件仍符合专利性的条件时，就不能合案申请了。但是，如果合案申请授权后，在无效程序中套件中的一件被宣告无效，其他几件并不因此而无效，只是不成一套了。这是没有办法的事情，因为在我国授权后不允许再分案了。同样的逻辑，在侵权时，如果侵权人只生产了套件中的一件产品，尽管是合案申请，但法官仍会认定构成侵权。 （查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
专利知识系列讲座 韩晓春 50、外观设计专利的特点 概括起来，外观设计专利有如下特点： 1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。 版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。两张白塔照片看起来没有什么不一样。但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。 2、外观设计具有一定的“创造性”。 第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。但经过多年的实践，均认为该标准过低。如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。甲公司发现后指控乙公司侵权，乙公司以自己已经获得玩具汽车外观设计专利为理由进行抗辩。甲公司于是对乙公司的玩具汽车外观设计专利权提出无效宣告请求。但基于玩具汽车和汽车不是同一类别，也不属于相近似类别。所以，不能宣告乙公司外观设计专利权无效。显然，这样的结果对甲公司来讲是十分不公平的，也不符合专利制度的宗旨。但如果事情发生在今天，适用第三次修改专利法以后的规定，则甲公司可以宣告乙公司的玩具外观设计专利权无效。因为该玩具汽车外观设计“与现有设计或者现有设计特征的组合相比”，不仅没有“明显区别”，而且与已经
专利知识系列讲座 韩晓春 218、台湾的专利制度 台湾地区目前实施的专利法，是修订后于2003年生效的专利法。共5章138条，第1章为总则，第2章为发明专利，第3章为新型专利，第4章为新式样专利，第5章为附则。即台湾在立法模式上和大陆一样，三法合一。只是称谓上有不同。大陆叫实用新型专利，台湾叫新型专利。大陆叫外观设计专利，台湾叫新式样专利。台湾专利制度的特点： 1、关于发明专利的保护范围。根据台湾专利法的规定，发明不保护的客体有：动植物新品种、人体或动物疾病之诊断、治疗或手术方法、科学原理或数学方法、游戏及运动规则或方法不保护、其他必须借助于人类推理力、记忆力始能执行之方法或计划、妨害公共秩序或者善良风俗或卫生者不保护。从发明专利保护的范围来看，两岸应当说相差不多。只是大陆明确原子能核变获得的物质不予保护，而台湾没有明确。但根据“台湾原子能法”的规定，对涉及原子能的专利技术合作和转让，也是控制的。另外，台湾发明专利除保护产品和方法以外，方法专利和大陆一样，同样延及到用该专利方法直接获得的产品。 2、关于发明专利的标准。即授予专利权的实质要件。根据台湾专利法的规定，发明专利的要件有三：一是新颖性、二是进步性、三是产业上的利用性。对应于大陆的新颖性、创造性和实用性。就新颖性来讲，台湾也是绝对新颖性标准。且台湾亦采先申请原则，因此，台湾的抵触申请制度和大陆也基本相同。只是台湾不承认本人在先申请可以构成抵触申请。而大陆第三次修改专利法，改为本人的在先申请也构成抵触申请。但台湾的先申请原则包括本人的在先申请，这样，台湾就没有必要设立禁止重复授权原则了，先申请原则同时也是禁止重复授权原则。就不丧失新颖性的例外来说，两岸也是大体差不多，三种情况：一是研究、实验的发表，二是陈列于展览会的公开，三是因他人未经同意而泄露者。时间也是6个月内提出专利申请，不丧失新颖性。关于创造性，台湾的表述是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术所能轻易完成时”不具有进步性（台湾专利法22条），和大陆也仅是表述上的区别，在实际操作上应当没有区别。 3、关于新型专利的标准。台湾专利法对新型专利的定义是：“新型，指利用自然法则之技术思想，对物品之形状、构造或装置之创作”（台湾专利法93条），即保护范围与大陆相差不多，只保护产品而不保护方法。创造性标准是：“所属技术领域中具有通常知识者依申请前之先前技术显能轻易完成者”时（台湾专利法第94条），不具有创造性。而台湾发明专利是“轻易完成”时没有创造性，新型专利是“显能轻易完成”时没有创造性。和大陆表述虽然不同，但都体现了实用新型创造性标准要比发明低一点。
专利知识系列讲座 韩晓春 91、“抵触申请”的含义和构成特点 专利法中没有直接使用“抵触申请”这一概念，“抵触申请”这一概念是人们在学术上对破坏新颖性的第二种情况的概括。专利法第22条规定了新颖性的标准，或者说规定了破坏新颖性的两种情况：一是看申请日（包括优先权日）前是否有人公开，如果申请日前没有人公开，再看在申请日前是否有人提出同样申请并在申请日后公开。对第二种破坏新颖性情况，人们概括为“抵触申请”。抵触申请的含义和对其的理解，在我国专利制度中分为两个阶段：第一阶段是从1985年开始，到2009年10月1日第三次修改的专利法生效，第二个阶段是从2009年专利法开始到现在。或者说，第三次修改的专利法，对抵触申请的内容进行了修改。 1985年专利法第22条第2款规定“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。 2009年专利法第22条第2款规定“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”。第二十三条规定“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”。 比较1985年和2009年专利法的规定，对抵触申请的修改有两处：一是由构成抵触申请的申请人仅限于他人，修改为还包括申请人自己，二是明确规定了外观设计专利申请也存在抵触申请。基于2009年以前的专利法没有规定外观设计存在抵触申请，遇到抵触申请的情况，审查指南是以先申请原则来处理的（注）。对抵触申请，可以从下图中理解：
专利知识系列讲座 韩晓春 88、优先权核实中PE类文件构成的两种情况 在对实体意义上优先权的审查或核实中，有时会检索出破坏专利性的PE 类文件。PE类文件是指对申请文件构成抵触申请的文件，而在优先权的核实时，可能发生两种PE类文件构成的情况。对此，审查指南规定了具体的核实步骤。 第一种情况如图1：
第二种情况是指当检索出他人相同主题的申请，而该他人申请的优先权日落入本申请的优先权日和申请日之间时，审查指南规定应当首先核实本申请的优先权。如果本申请的优先权成立，则可对本申请授予专利权。因为他人优先权日在本申请的优先权日之后，而优先权日产生对抗第三人的法律效力，即任何他人相同主题的申请在本申请优先权日后提出时，均应当被驳回或者被无效。但是，如果经核实优先权，发现本申请的优先权不成立，这时审查员应当做的不是驳回本申请，而是还要核实他人申请的优先权是否成立，如果经核实，他人申请优先权成立，再驳回本申请。因为他人申请优先权成立的情况下，则基于本申请的申请日在他人的优先权日之后，而他人申请又在本申请的申请日之后公开，构成本申请的抵触申请。但是，如果经核实他人申请的优先权，他人申请的优先权不成立的情况下，则仍可以对本申请授予专利权，原因是虽然本申请的优先权不成立，但检索出的他人申请的优先权日也不成立，在他人申请优先权日也不成立的情况下，就要看哪一件申请的申请日在先。基于本申请的申请日在先，因此，他人的申请不构成本申请的抵触申请。 当然，这里说的他人申请是普通的本国申请时的情况。如果发生检索出的他人申请是进入中国的国际申请时，则审查员仍要按上述审查指南的规定，先核实本申请的优先权是否成立，如果经核实本申请的优先权不成立，则还要核实进入中国的国际申请的优先权是否成立。因为，国际申请在国际阶段的检索与本国申请的检索不完全一样，即在国际阶段检索时，是以国际申请日为E 类文件计算的时间点，而在本国检索时，是以优先权日为E 类文件的计算时间点。这就意味着国际申请在国际检索时是不核实优先权的，正因为国际申请在国际阶段检索时不核实优先权。因此，审查员仍要核实他人进入中国的国际申请的优先权。如图： （查阅讲座全文请搜索“专利知识讲座韩晓春”）
专利知识讲座
1、什么是专利？ 专利是法律授予发明创造的一项独占权，它既可以是一项产品，也可以 是一种生产方法，也可以是解决某个问题的技术方案。 2、什么是专利的先申请原则？ 两名申请人的申请内容相同，谁有权先取得专利权？根据我国《专利法》第九条规定：“专利权授予最先申请的人”，而不管谁先完成该项发明创造，这叫做“专利先申请原则”。中国即采用先申请原则。 3、什么是专利代理? 当发明创造人不能按照专利局的规定办理专利申请等各种专利事项时，可以委托专利代理机构办理有关事项。专利代理顾名思义是指由他人代为把当事人的创造发明向专利局申请专利或代为办理当事人其它专利事务。专利代理是一种委托代理，它是指专利代理机构受一方当事人的委托，委派具有专利代理人资格的在专利局正式的专利代理机构中工作的人员，作为委托代理人，在委托权限内，以委托人的名义，按照专利法的规定向专利局办理专利申请或其它专利事务所进行的民事法律行为。专利代理人资格是经特定考核后取得的，任何其他机构和个人无权接受委托，不能从事专利代理工作。
4、我国专利法保护的发明创造分为几种? 我国专利法保护的发明创造分为发明、实用新型和外观设计三种。 5、如何选择专利申请类型？ 一项发明创造完成后，到底按“发明、实用新型、外观设计”三种专利中那种申请为好呢？这取决于所完成的发明创造项目主题的类型、所需保护期限的长短和其他一些因素。如果发明创造本身仅仅涉及产品外观上的变化，这只能就该发明创造申请外观设计专利；如果发明创造仅仅涉及方法和（或）产品用途上的变化，这只能申请发明专利；如果发明创造也涉及到产品在形状、构造或者其组合上的变化，则可以申请发明或者实用新型专利。具体地讲，涉及各种方法、产品的用途、无确定形状的产品、单纯材料更换的产品、不可移动的建筑物、由两台或更多仪器设备组成的系统、单纯的线路或者直接作用于人体的电、磁、光、声、射线或者其结合的医疗器具等方面的发明创造，不能被授予实用新型专利，而只能申请发明专利。此外，仅以平面图案设计为特征的产品，只能就其平面图案申请外观设计专利。
专利知识系列讲座 韩晓春 178、专利侵权判断的步骤 专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下： 1、确定相关的权利要求 一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。如果选择了独立权利要求，则判断构成侵权的几率要高一些，但被无效的可能也大一些，总之，各有利弊。专利权人需要根据自己的专利的实际情况，综合考虑，尤其要考虑权利要求的法律稳定性。那么，在侵权诉讼中，是否允许专利权人调整权利要求呢？根据最高法院2009年的司法解释，应当可以。但是，应当在“一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求”（注1）。最高法院为何要这样规定呢？原因是法官要对特定的权利要求进行侵权判断，