功利主义法学的背景及评价
内容摘要：
功利主义是以实际功效或利益作为道德标准的伦理学说。以功利主义作为哲学基础的法学思想或流派，主张功利主义原则既是个人与政府活动的准则，也是道德与立法的准则。那么，功利主义法学产生的背景如何？其思想渊源又是怎样？本文将就代替对功利主义法学的一些认识谈谈这些问题。
关键词：功利主义法学边沁哲学
功利主义作为一种源远流长的著名西方思潮，对西方学术界产生了广泛而深远的影响。以功利主义作为哲学基础的法学思想或流派，主张功利主义原则既是个人与政府活动的准则，也是道德与立法的准则。作为一名历史专业的本科生，我将联系功利主义法学产生的背景对其思想渊源做一些初步阐述
一．功利主义产生的时代背景
18世纪中叶至19世纪初，正当其他西方国家正为资产阶级政治革命积蓄力量的时候，英国正经历着一场性质迥异于政治革命但意义更深远的革命——第一次产业革命。1765年，瓦特蒸汽机的诞生，掀开了这场革命的历史篇章。众所周知，这场生产过程的革命引起了英国社会模式和结构可观的变革。而英国模式和结构的突破性变革使得产生于英国资产阶级革命时期的被视为最高价值标准的自然法逐渐显得不合时宜。用边沁的话来说：“说起自然法，如果（当我相信它会出现），它不过是空洞的术语了。”1
功利主义法学派斗争的矛头直指自然法理论，他指责其理论是一种幻想、虚假的理论，是不能实现的。代替这种不现实的理论预设方法，功利主义法学建立在实证分析的基础上，将功利主义原则引入到法学研究领域中。故而由此可见，功利主义思想的核心是认为，人的一切行为的取舍都在于权利的权衡，所以统治者制定法律不得违背这一原则，这是立法宗旨，也是衡量法律优劣的唯一标准；法律实施的基础也是功利主义。总之，功利原则是法律的出发点和归宿。边沁是功利主义法学的创始人。
二．关于功利主义
功利主义又称功用主义或乐利主义，是一种关于道德标准的伦理学说。功利主义的思想1转引自张乃根：《西方哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第177页。
历史悠久，源远流长。其思想的萌芽可以追溯到远古的希腊、罗马。在其发展的历史长河中，昔勒尼学派和伊壁鸠鲁主义、经验哲学、神学功利主义、法国唯物主义等哲学思潮都为其提供了广泛的思想渊源。2但功利主义作为一个完整的法学流派，则产生于18世纪末、19世纪初的英国，尤以边沁及其后继者约翰·密尔的功利主义思想最为杰出，故下面着重谈谈边沁的功利主义思想。
在批判自然权利和社会契约说的思潮中，边沁运用的是自己创立的功利主义的思想武器。耶利米·边沁出生于伦敦，其父亲和祖父都是律师。1760年在牛津女王学院学习，1763年取得学士学位之后进入林肯法学院，并在高等法院法庭中做见习生，1766年取得文学硕士学位，结束了大学生活。边沁终生未婚，专心于改良法律的研究工作。
边沁政治思想的基础是“趋乐避苦”、“趋利避害”。边沁继承了前人的观点，并加以充分的发挥和改造，建立了完整的功利主义学说。什么是功利？它指的是能够给利益攸关的当事人带来快乐（或幸福、好处、利益、善良）或防止痛苦（或危害、邪恶、不幸福等）的事物特性。功利原则就是追求快乐、避免痛苦。不管我们是什么样的人，也不管我们身处什么地位、环境，担当什么样的社会角色，都会尽力避免痛苦，追求快乐。人们随时都在盘算着个人的利益和得失及其量的多少，人们正是通过这种盘算来决定自己的行动。边沁认为，人类行为唯一可能具有的目的就是幸福，这是一条不证自明的真理。他主张要用成本——收益计算和“不问你是谁”的方式来处理幸福问题，并进而提出了“最大多数人的最大幸福”原则。
边沁的功利主义是建立在个人利益基础之上的，是以个人主义为出发点，但力图落脚在整个社会的进步上。他认为，从客观上说，个人主动精神是社会进步的根源，社会利益的基础是个人利益，个人利益的总和构成社会利益。社会是由个别的认为所组成的一个想象的团体，社会利益是组成社会的成员利益的总和。因此，要认识什么是社会利益，关键是要弄清个人利益的含义。在边沁看来，个人利益就在于增加其快乐之总和，或减少其痛苦之总和。许耀桐认为，按照他的逻辑，每个人只要能够追求和实现个人的最大利益，那么整个社会也就实现了利益的最大化。3
边沁把功利主义贯穿在国家理论之中。在他看来，能够体现功利主义原则的是民主制政体。但民主制是否优良还要看它运行的效率如何而定。在民主制政体下，国家的权力在人民手中，执政者向人民负责，人民对执政者的功过是以谋功利如何加以判断的。人民不必2孙义刚：《论功利主义对法学的历史贡献与局限》，《贵州社会科学》，2006年第3期。
3许耀桐：《西方政治学史》，外语教学与研究出版社2009年版，158页。
以所谓自然权利为根据来反抗政府，只要以功利为根据就足够了。这样政府的各种弊病就可以减少甚至消除。
三．以边沁为代表的功利主义法学
边沁所提出的功利主义思想对于后世具有重大影响，实际上也是分析法学思想的最早提出者。他坚持认为，任何原则只不过是实际情况的总结，那些脱离实际空想出来的原则是荒谬的，所以他抛弃了自然法学的虚构，代之以活生生的人的功利需求。
其一，功利主义是思考法律问题的元点。法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加以证成。在边沁之前的启蒙思想家的学说中，法律的正当性往往是通过“自然法”、“契约论”来加以证成的，但边沁认为，这些“大词”虽然“并不非常明确地故作玄虚”，然而“它们只是有气无力地坚持要被当做关于它们本身的实在标准看待，而且似乎满足于有时被认作表示有关问题符合适当标准，不管该标准是什么”。就此，必须转移思考法律问题的视角，用新的标准来代替“真正理性”、“天然正义”、“天然公平”、“正常秩序”等不着边际的字眼。这一新的标准就是“功利”。
其二，功利主义是解构法律制度的准则。边沁指出：“任何行动中导向幸福的趋向我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。关于法律特别有所规定的行为，惟一能使人们清楚地看到自己所追求的行为的性质的方法，就是向他们指出这些行为的功利或祸害。总之，这是使得得到满足的惟一方法。”正因如此，功利就成为一项调控法律制度的基本原则，“它可以用来控制并指导这门科学所研究的某些制度或制度组合体的分类。惟有用这种原则来解释这些制度的组合体所具有的名称，才能使它们的分类变得清晰而令人满意”。简言之，对于法律问题的认识与解构，只有通过功利原则才得以可能。
其三，功利主义也是推动法律改革的动力。边沁将“功利原则”又简化为“最大多数人的最大幸福”，而从人类本身的欲求与社会发展的情势而言，“幸福”所依托的“快乐”本身是无止境的，法律要保证实现“最大多数人的最大幸福”，就必须紧跟时代的步伐，在内容上做出适时的调整。边沁认为，包括法律在内，没有一种制度安排可以达到“一切事物都各得其所”的程度，因为这种说法，不但跟理性冲突，跟功利原则冲突，而且也是自相矛盾的。四．对功利主义法学的评价
功利主义法学是以功利主义为其理论基础是功利主义在法学领域的具体应用和贯彻，功利主义风行于19世纪的英国、正如理性主义风行于17、18世纪一样，以至成为一个哲学运动而被运用到各个不同的领域，成为19世纪英国法治现代化的政治伦理基础和占主导地位的意识形态，功利主义是当时最有影响的社会思潮，它完全符合英国社会发展的需要，比
起自然权利一类的空洞说教来要现实得多，功利学说清楚地表明了社会的一切现存关系和经济基础之间的关系。
资本主义社会的发展到了垄断资本主义阶段，出现了一些新的现象，比如说国家干预的加强，法律的社会化趋向等，这使得功利主义法学不能适应资本主义经济和社会发展的新情况。这表明功利主义法学的历史局限性并没有否定它的历史地位和影响，功利主义法学，过去曾经将来也同样在人类法律思想的宝库里闪耀独特的光辉。
约翰斯图尔特密尔（John Stuart Mill，1806年5月20日—1873年5月8日），也译作约翰斯图亚特穆勒，英国著名哲学家和经济学家，19世纪影响力很大的古典自由主义思想家。他支持边沁的功利主义。 边沁的功利主义对穆勒的思想的影响也是不容忽视的一个重要方面。边沁同穆勒之父是知交,穆勒从小就常常拜访边沁,逐渐接受了边沁的功利主义学说,这对穆勒的经济思想的形成和发展有深远影响。穆勒从法国返回后,其父曾打算让他学习法律,以便日后从事律师工作,一方面指导他学习罗马法,一方面让他阅读介绍边沁学说的书籍。这使他的思想产生了很大变化,据穆勒自己说,边沁的功利主义立法原理将此前的道德立法理论完全推翻了。在穆勒看来,边沁功利主义关于“最大多数人的最大利益”的原理尤其具有重要意义,因为它既表明了人类道德行为的动力不是个人的自私利益,而是最大多数人的最大幸福；也表明道德伦理的是非标准应是效果,而不是动机,这效果就是最大多数人的最大利益。功利主义的这些原理成为穆勒观察问题的根本观念和哲学思想。1823年穆勒发起组织了一个研讨边沁功利主义的学会。 约翰.穆勒（1806——1873），他倒是个非常务实的人，在他的作品中大多是以经验主义立场来论述他的功利主义思想，我们看不出他有任何形而上的困惑，只求行之有效，所以他本身的这种特性让他的学说在近代产生了无比重要的影响，使得功利主义学说有力地渗透到各个领域，我在这里只是简单介绍一下奠定他近代功利主义创始人之一的伦理学名著《功利主义》中的部分重要思想。 他立论的根据是“最大幸福原理”即人生的终极目的，就是在数量和质量上尽可能多的满足大多数人的幸福（难怪尼采要不厌其烦的骂他）。他的所有论述都是根据这一原理展开的。 可以想到，他本人并不承认道德原则是先验自明的，“一切第一原理，我们知识的第一前提以及我们行为的第一前提，都是无法得到推理证明。”（*第四章论功利原则能够得到何种证明）他所注重的是道德的社会功用，并且强调个人要在什么样情况下考虑自己或他人的利益，“任何人（百分之九十九点九的人）只有在例外时，才有能力大规模地增加幸福，换言之，才有能力成为一个公众的施主；唯有在这样的时刻，才能要求他考虑公众的功利；而在任何其他的情况下，他必须加以考虑的只是私人的功利，只是少数几个人的利益或幸福。”（*第二章功利主义的含义） 他认为，我们要证明一个东西是否值得追求，唯一的证据是人们实际上在欲求它。因为他认为，唯一让每个人感到具有义务性的道德是被教育和舆论神圣化了的习俗性道德，也就是说我们根本无法找到自明的道德原则。穆勒所证明的就是这种习俗性道德在社会中对每个人的重要性。并且他一再为功利主义的原则辩解。他很聪明的利用了人性的一个弱点，“人类总是倾向于相信，任何主观的感情如果没有别的解释，那就是对客观实在的一种揭示了。”（*第五章论功利与正义的联系）也许有人会问：要是这样，那么一个人行为的动机就是不纯粹的，穆勒的回答是：“动机虽然和行为者的品格有很大关系，却与行为的道德性无关。”（*第二章功利主义的含义） 另外一点他本人在此书中并没有论述，而是我自己感觉的一个隐藏观点，那就是人类的本性无所谓善恶，但我们都会或多或少去同情他人，这是后天环境影响的结果，正是这种影响能够使得我们在做出一件事情时可以考虑他人的感受。 最后我认为不得不提的是在本书中穆勒谈到意志和欲望之间的关系。他认为意志是从欲望中生长出来的，在意志成熟的时候会脱离欲望的管教，而只受制于人的习惯 詹姆斯·穆勒(James Mill，1773～1836) ——英国著名庸俗经济学家、历史学家、哲学家 ——自称最早提出并使用了―功利主义‖ 詹姆斯·穆勒（James Mill，6 April 1773 – 23 June 1836）英国庸俗经济学家，历史学家和哲学家，其子约翰·斯图亚特·穆勒（John Stuart Mill，1806.5.20.—1873.5.8）也是英国经济学家、思想家、哲学家、古典自由主义思想家 在经济学史上占据显著地位。通常称其为―老穆勒‖，其子为―小穆勒‖。 詹姆斯·穆勒是苏格兰人(当时苏格兰人地位微贱)，在童年就因聪敏好学得到苏格兰财务署理事官约翰·斯图尔特爵士的器重，随后被送入爱丁堡大学读书，费用由约翰·斯图尔特的夫人简和另外几位夫人创办的为苏格兰教会培养青年的基金会供给。他念完大学普通课程，得到传教士证书，但是从未担任过教会职务，并以能不信这
三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)
国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)
西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等
十九世纪英国功利主义代表的自由主义思潮 边沁的功利主义 讲述人：吴金府 讲述所参考的主要书目： [1] 边沁，（沈叔平译）.《政府片论》. 北京：商务印书馆，2009． [2] 边沁，（时殷弘译）. 《道德与立法原则导论》. 北京：商务印书馆，2011． [3] 周敏凯.《十九世纪英国功利主义思想比较研究》. 上海：华东师范大学出版社，1991. [4] 舒远招. 《系统功利主义的奠基人：杰里米·边沁》. 保定：河北大学出版社，2005. [5] 阎照祥. 《英国政治思想史》. 北京：人民出版社，2010. 背景知识简述：十九世纪欧洲的自由主义思潮 十九世纪的欧洲，盛行着各种社会思潮，其中主要包括自由主义、保守主义、激进主义、浪漫主义、实证主义、社会主义等。这些思潮在各个国家之间，甚至在一个国家的不同历史阶段都有不同的理论表现形式。而对边沁的思想和学说发生了重要影响的思潮主要就是自由主义思潮。所以，在此有必要对自由主义思潮作一个简要的概述。 自由主义本源于十九世纪初西班牙一个政党的名称，1810年西班牙议会中，主张英国式宪政主义的政党被称作自由主义的政党。1812年，这个称呼被西班牙的自由派政党所采纳政党所采纳。1822年，英国文学家拜伦、雪莱等人创办了一份以《自由主义》命名的杂志，但影响甚微。只是到了十九世纪三、四十年代，"自由主义"才开始在英国被广泛使用，而后在欧洲、北美广泛流行使用，成为一种资产阶级思想流派的代名词。然而，自由主义这一概念在历史演变中形成了诸多混乱。在几个世纪当中，其含义一直在变化，用法一直相当宽泛，没有明确的界定。 但大致说来，我们还是可以从当代著名政治哲学家罗尔斯的论述中总结出自由主义的若干基本原则： ①自决原则：个人的生活只有在他们是自我决定的即自由选择的意义上才是有价值的。 ②最大限度的平等自由：国家应保障每个人与他人的同等自由相容的最大的个人自由 ③多元主义：由于个人确实选择自己的生活方式，他们有可能作出不同的选择，简言之，存在善的观念的多样性。 ④中立性：从前三项原则可以推出，国家应当保持中立并且反对完美主义。 ⑤善的原则：应当公平分配资源，以使所有人都有追求其自身善的观念的公平机会。 ⑥正当对善的优先性：正义或正当原则约束个人对其自身善的观念的追求。 总之，十九世纪欧洲自由主义最典型的发展是在英国，其主要表现形式就是功利主义。而功利主义是英国近代自由主义的重要翼翅，边沁就是功利主义的公认创始人。 （本人讲述的主要思路及框架：一个核心、两个维度、三个基点、五个部分。） 一、边沁生平及重要著作（略述） 杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748年2月15日——1832年6月6日）是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。边沁出生在伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个保守党律师家庭，他的父亲和祖父都是律师，他母亲是安多弗地方一个商人的女
新分析法学派——法律的概念 哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。 对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。 他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。 主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。” 哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。 所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。 区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制
对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学 （一）实证主义简介 近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。 实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。 （二）实证主义法学3 实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。 但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注： １．法律和道德的分离。分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。 2．社会事实命题。在坚持法律和道德相分离的基础上，我们进一步就会问：“什么样的法律是有效的？”或者“成为具有效力的法律需要满足什么条件？”，对这一问题的回答，分析实证主义法学认为法律的有效性在于法律是一种社会事实。这一命题是分析实证主义法学的核心。不过，不同的学者对社会事实的阐述是不一样的：奥斯丁认为，“准确意义上的法（laws），具有命令（commands）的性质”5，他将主权者对臣民的命令作为鉴别法律的事实；凯尔森则认为法律规范的效力来源于上级规范的授权这一事实；而哈特认为法律规则的效力在于通过了承认规则的检验。当然，至于奥斯丁的“主权者”、凯尔森的“基本规范” 1顾肃，小田桐忍（日）．法律实证主义的哲学基础与方法论特色．南京大学学报，1995年第2期，112页．2同上，113页． 3值得注意的是，如果以边沁为实证主义法学的创始人的话，实证主义法学会比近代实证主义哲学的出现要早，但是笔者认为实证主义法学仍然可以归入西方实证主义的哲学传统。 ４H．L．A．哈特，支振锋译．法理学与哲学论文集．北京：法律出版社，2005． 5约翰·奥斯丁，刘星译．法理学的范围．北京：中国法制出版社，2001,11． 6笔者以为，“主权者”和“基本规范”只是一种先验的或预设的事实，至于“承认规则”，依哈特的观点可以认为是一种客观存在的事实．
对功利主义发展的研究 关键词：功利主义; 贡献; 最大幸福原则;边沁 摘要：功利主义,又称最大幸福主义,是在西方乃至全球影响巨大的一支伦理学流派,而它的萌芽可以上溯到古希腊。边沁是18世纪后半叶英国功利主义伦理理论框架的确立者和声势浩大的功利主义运动的精神领袖。 一、功利思想的古代先驱：伊壁鸠鲁及其学派 边沁曾经说过，“在所有古代作家中，只有伊壁鸠鲁令人敬佩地认识到道德的真正来源”。1伊壁鸠鲁的功利思想可以从三个方面来理解和把握： 1、他认为快乐就是善，并且旗帜鲜明地将这一点坚持到底。这可以视为对享乐主义学派基本原则的继承。他说，“快乐就是有福的生活的开端与归宿”，又说，“一切善的根源都是口腹的快乐；哪怕是智慧与文化也必须推源于此”。2 2、审慎的快乐。尽管伊壁鸠鲁把快乐当做至善，但是他要的是满足和安宁的持久心情，而非暂时、激烈的单纯肉体享受。他说，“一切之中最大的善就是审慎”，3这其实是对享乐主义内核的一个改造。在实践上，这种审慎体现为两方面。其一，他追求一种平静的快乐，或者说是一种无痛苦的静止状态，没有一切欲望的状态。其二，在实践上，他主张有智慧的人应当把没有痛苦，而不是把有快乐，作为人生的目的。 3、一切社会联合形式最终都归结于个人功利的考虑。伊壁鸠鲁主义系统地贯彻了智者学派已经发挥过的，关于政治社团起源于成员们对自身利益的慎重考虑的学说。国家不是自然结构，而是人们反复思考的结果，是为了从它那里得到期望的利益而形成的。因此，法律在任何具体情形下都是来自有关共同利益的公约。法律的确认和有效性与法律的起源和内容完全一致，法律用以防止痛苦，法律用以导致快乐，而此痛苦和快乐的总和便是唯一的标准。 二、边沁功利思想的近代先驱 （一）霍布斯的功利思想 他说到，“人们所欲求的东西也称为他们所爱的东西，而厌恶的东西则称为他们所憎的东西”，“任何人的欲望的对象就他本人来说，他都称为善，而憎恶或厌恶的对象则称为恶；轻视的对象则称为无价值和无足轻重。因为善、恶和可轻视状况等词语的用法从来就是和使用者相关的，任何事物都不可能单纯地、绝对地是这样。也不可能从对象本身的本质之中得出任何善恶的共同准则”。4 （二）洛克的功利思想 “善和恶只是快乐或痛苦，或是能致快乐或痛苦的东西。因此，所谓道德上的善恶，就是指我们的自愿行动是否契合于某种能致苦乐的法律而言。它们如果契合于这些法律，则这个法律可以借立法者的意志和权力使我们得到好事，反之则得到恶报。这种善或恶，乐或苦是看我们遵守法则与否，由立法者的命令所给我们的，因为我们便叫它们为奖赏同刑罚”。5（三）休谟的功利思想 在伦理学方面，休谟最早提出功利（utility）的概念，并对边沁把功利主义作为自己法学理论研究的基础起到了至关重要的影响。休谟认为：“人类心灵的主要动力或推动原则就是快乐或痛苦，”6认为美的；休谟将这种可以实质地使我们感到快乐和满足的东西称为“效用（utility）”。7当然，我们也必须指出，休谟的功利思想尽管曾经对边沁产生巨大影响，但相对于边沁，休谟对功利的表达还有不少模糊之处，两人也有相当的不同。8 （四）哈特莱的联想原理和普雷斯特里的功利思想
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/6313534079.html, 密尔《功利主义》中目的与手段的统一 作者：赵陆 来源：《新西部·中旬刊》2017年第01期 【摘要】北京大学经济学教授张维迎先生指出：中国的改革是功利主义的改革，经济发展是最大的“善”，因此为了达到这个所谓“善”的目的，政府在发展经济的过程当中淡化甚至忽略了部分人的基本权利和尊严。笔者认为，功利主义从经验事实出发，把追求最大多数人的最大幸福作为其最终目的，通过引进正义的概念即正义就是尊重人们的权利，诠释了功利主义是关于正义的学说，在追求正当目的同时，也尊重个人权利，从而实现目的与手段的统一。 【关键词】功利主义；目的与手段；统一 一、密尔功利主义的经典命题 1、功利主义的含义 密尔在其《功利主义》一书中对功利主义的基本观点做了全面而又深刻的澄清。“把‘功利’或者‘最大幸福原理’当作道德基础的信条主张，行为的对错，与它们增进幸福或造成不幸的倾向成正比。所谓幸福，是指快乐和免除痛苦；所谓不幸……唯有快乐和免除痛苦是值得欲求的目的，所有值得欲求的东西之所以只得欲求，或者是因为内在于它们之中的快乐，或者是因为它们是增进快乐避免痛苦的手段。”人生的目的在于追求快乐，增进幸福和避免痛苦，而判断人们行为对错的标准在于行为是否增进了幸福或者避免了痛苦。 2、功利主义的约束力来自何处 密尔从人的内心入手，探讨人性，寻找功利主义的约束性根源。“凡其他道德体系所具备的一切约束力，功利原则也都具有，没有理由说功利主义原则不具备这些约束力。这些约束力是外在的或者是内在的。”它的外在约束力在于“希望从自己的同胞和宇宙的主宰那里得到恩宠，不愿在自己的同胞和宇宙的主宰那里找不愉快，以及我们对同胞的同情挚爱和对宇宙主宰的敬畏等等”，密尔把功利主义的内在约束力归结为内心的情感，是一种出于良心的感情，道德高尚的人、受教育程度高的人一旦做了有悖道德之事，内心必然会经受强烈的痛苦。 3、功利、权利和正义 （1）正义和权利。密尔认为，构成正义概念需要两种要素，一是行为规则，二是正义感。就正义的行为规则而言，“密尔考察了一般正义的五个方面，即法律的公正、道德的公正、应得的公正、守信的公正和平等的公正。密尔认为，这五种公正概念中都内隐着权利的含义和主张，即法律的权利、道德的权利、应得的权利、契约的权利和平等的权利，任何不公正都是对相对应的权利的侵犯。”密尔区分了道德权利和法律权利，任何权利都不应该受到侵犯。正义的实质就是尊重或者不侵犯他人的正当权利。密尔是一个功利主义者，同时也是一个
卢愿光 前言：自然法学在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心，自然法学强调法的价值取向，强调法的平等、公平、正义、秩序、理性、自由等根本理念。中国现阶段立法、司法、社会治理等方面应借鉴自然法学中有价值的理念，对中国逐步走向法治的过程将会产生深远意义。 一、自然法学的历史及主要内容： 自然法是西方法学史上渊源流长的学说，从最早起源于古希腊哲学，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。虽有过兴衰起落，但始终都占据着重要地位。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响。 自然法学派主要内容可以概括为以下方面： 其一、关于法的本质方面。自然法学派认为，法在本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二、法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三、法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 自然法学派重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。 二、自然法价值取向对中国社会的现实意义： （一）自然法学强调人的自由、平等自然权利，这种价值取向对改变中国传统的社会不平等旧观念，也有助于民众思想大解放，促进社会和谐发展。 自然法学自然权利观念是在近代传入到中国，特别是孙中山为首的资产阶级辛亥革命推翻清政府取得胜利，自由、平等的观念在中国传播开来，解放了中国人的思想，并在1912年《临时约法》中规定了人民的权利，此前的任何封建法律均没有体现人的自然权利，这是自然法学思想在中国的第一次产生的深远影响。 新中国成立以后，随着社会的进步以及中国与外国的逐步接触，自由、平等的观念在中国社会传播，大大解放人们思想。这种自然权利的观念在当今的社会也成为人们政治、经济、日常生活、社交礼仪等方面的指引准则，这对促使社会和谐发展必不可少。这些观念不仅人们值得倡导，今后政府也需要有意识地引导，让其更充分体现其价值对社会变革、人
于功利主义法学试析功利主义 摘要 功利主义（utilitarianism）认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和密尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。本文通过从功利主义的滥觞到功利主义法学的分析得出功利主义的原理，以此试析功利主义。 关键词：功利主义效用快乐幸福痛苦最大化 一、功利主义的滥觞 功利主义（utilitarianism），即效益主义是道德哲学（伦理学）中的一个理论。功利主义伦理思想的早期，主要包括伊壁鸠鲁的快乐主义思想，功利理论。其中伊壁鳩鲁的快乐主义主张快乐是一种善，快乐也是人生的追求目标，讲述了快乐是属于人的善；在功利理论里，英国的经验主义认为人的一切知识都来源于感性的经验和事实的基础，人的感官的快乐就是人追求和现实能够感觉到的东西。㈠功利主义学说系统化的主要学者主要有约翰·斯图亚特·密尔
（John Stuart Mill）、杰瑞米·边沁（Jeremy Bentham)等。功利主义又可以译作最大效用主义，其伦理原则是：人的本性是避苦求乐的，人的行为是受功利原则支配的，追求功利就是追求幸福，个人要追求其自身的最大幸福；而对于社会或政府及其措施来说就是应该追求最大多数人的最大幸福。也所谓：“最大多数人的最大幸福原则”。㈡如果想深入了解功利主义，必先要了解功利主义的创始人杰瑞米·边沁。 边沁1748年出生在伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个保守党律师家庭。他自小被视为神童，因为他还是一个初学走路的孩子时便已在父亲的书桌边阅读起卷帙浩瀚的英格兰历史，并且在3岁开始学习拉丁文。1760年也就是他12岁的时候就已经入读牛津大学的女王学院并在1763年和1766年先后取得学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769年获得律师资格，但他很快就认为英国法律缺乏理性基础而厌倦了。他认为英国法律主观武断，他希望法律的指导原则能从科学中汲取营养，而不是像18世纪那样为纯粹的特权、自私和迷信所支配。而后他的学说不断完善，他本人也是一个激进的政治家，他的学说也慢慢开始流行与英国学界并且产生巨大影响，在政治、经济和法律领域都得到了普遍的运用。㈢迄今，功利主义仍然是英国乃至全世界范围内许多国家在立法和公共政策领域的基本原则。 回顾边沁的一生，我们不难发现，功利主义是边沁从法学领域最先开始研究并发展出来的，功利主义法学是功利主义流派最大的成就，并且在功利主义流派中直到John Stuart Mill仍然坚持功利主义的
功利主义（伦理学理论）（utilitarianism），即效益主义是道德哲学（伦理学）中的一个理论。提倡追求“最大幸福”（Maximum Happiness）。主要哲学家有约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）、杰瑞米·边沁（Jeremy Bentham)等。 主要概念：功利主义（utilitarianism）认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和密尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。密尔认为：人类行为的唯一目的是求得幸福，所以对幸福的促进就成为判断人的一切行为的标准。 发展历程：早在功利主义正式成为哲学理论之前，就有功利主义思想雏型的出现。公元前5世纪的亚里斯提卜（Aristippus）、前4世纪的伊比鸠鲁、中国古代的墨子及其追随者的伦理学中都存在着如何促使最大快乐的思维，他们是古人中的功利主义先驱。近代英国哲学家与伦理学家如坎伯兰（Richard Cumberland）、法兰西斯·哈奇森与休姆都有功利主义的倾向。据边沁指出，他在英国化学家约瑟夫·普利斯特里、法国哲学家爱尔维修（Claude-Adrien Helvetius）、意大利法学家贝卡里亚（Cesare Beccaria）以及休谟（Hume）等的著作中都发现了功利原则。功利主义正式成为哲学系统是在18世纪末与19世纪初期，由英国哲学家兼经济学家边沁和密尔提出。其基本原则是：一种行为如有助于增进幸福，则为正确的；若导致产生和幸福相反的东西，则为错误的。幸福不仅涉及行为的当事人，也涉及受该行为影响的每一个人。19世纪末期的功利主义代表人物亨利·西奇威克（Henry Sidgwick）认为功利主义来自对“常识”的道德系统的反省。他论证多数的常识道德被要求建立在功利主义基础上。他也认为功利主义能解决常识学说的模糊和前后矛盾而产生的困难和困惑之处。在20世纪功利主义虽然经过摩尔（G.E. Moore）的批判，但英美哲学家与英国自然科学家兼伦理学家图尔明（Stephen Edelston Toulmin）、牛津大学的诺埃尔·史密斯（Patrick Nowell-Smith）、厄姆森（J.O. Urmson）以及澳大利亚的斯马特（J. J. C. Smart）等人仍为功利主义辩护。 主要派别：功利主义根据应用的方式可分为以下几种：1情境。情境功利主义强调的是“在此时此刻这个情境下，该怎么做才能促进全体快乐值。”而不是问若将此道德律推广到每个人身上会对全体快乐值造成什么影响。举个例子，像说谎一般来说是不对的行为，但在某些情境下，情境功利主义者会认为说谎是对的，像善意的谎言、为保守国家机密而说谎等。对情境功利主义的定义可以参考下面一 句话：“某个行为仅在全体快乐值不低于其他等同行为所产生的全体快乐值时为善，此为情境功利主义。”2 是“若每个人都按照我现在遵守的道德律作出行为，这个世界会变成什么样子？”最明确的例子是“穷人可不可以夺取富人的财富？”按照情境功利主义，这似乎是可以接受的，因为这可以促进最大快乐值，但普遍功利主义提醒我们，若每个人都这么作，那社会会变成 什么样子？3 不能像情境功利主义那样，视哪种方法能取得最大快乐值而决定该往左开还是往右开，而是根据既定的规范。若大家都能遵守交通规则，那么交通就能安全便利（最大快乐值）。但需要注意这个规则制定时的合理性。也有批评学者认为实际是变化的，这种规则若不能紧跟变化会最终走向不合理。有人认为，普遍功利主义和规则功利主义本质上都属于情境功利主义的一种。 应用：功利主义的影响甚为广泛。它在法律、政治学、经济学方面更有特别显著的重要性。例如在惩罚方面，功利主义反对“一报还一报”的“报应”理论。功利主义者认为惩罚的基本原理是通过改造罪犯或保护社会不受罪犯破坏，从而避免发生更多的犯罪行为，同时也使其他人因惧怕受到惩罚而不敢犯罪。在政治哲学上，功利主义者赞成将民主作为使政府利益与公众利益取得一致的一种方法。他们认为每个人的最大自由和其他人的同等自由是一致的。不过也有人因为强调政府利益的一面，而走向保守主义、甚至独裁主义。另一方面，也有人因相信人性本善，认为最大的幸福是来自社会的根本变革，从而走向无政府主义的共产主义，如威廉·戈德温。在经济学上，所谓边沁效用分析学派如威廉姆·斯坦利·杰文斯，则是从边沁那里吸取了许多思想，所谓“福利经济学”是以“比较爱好”代替“比较效用”，也表现功利主义的基本精神。在经济政策上，早期的功利主义者倾向自由贸易，反对政府干涉。后期的功利主义者由于对私人企业的社会效率失去信心，又希望政府出面干涉来纠正私人企业的弊病。在当代的讨论中，人们对伦理学语言的分析，以及对边沁的“快乐计算”均已失去兴趣；功利主义出现了种种修正的和复杂的形式。 边沁学说简述：强烈，持久，不可避免，飘忽，充实，崇高—杰里米·边沁苦、乐皆具此特征，人生本该寻快乐，众人都应乐中生，避苦就乐乃真性，如苦必降但愿少而轻。上面是边沁功利主义思想的综括。功利主义是指以超阶级的功利作为人们行为标准的资产阶级哲学思想。18世纪末英国哲学家、经济学家J.边沁创立，对西方经济学研究曾产生过很大影响。出发点和前提。边沁之前，A.斯密在启蒙学派的“自然秩序”和“理性观念”的基础上，把人性归结为个人利己主义，认为个人追求一己利益，便会自然而然地促进全社会的利益。边沁在《道德和立法原理导论》（1789）一书中进一步阐明功利原理，并把它应用于法学、政治学、经济学、伦理学之中，并以此作为判断一切行为和立法措施的准则。边沁的功利原理有两个出发点和前提：①功利原理或最大幸福原理;②自利选择原理。关于功利原理，边沁认为，人们一切行为的准则取决于是增进幸福抑或减少幸福的倾向。不仅私人行为受这一原理支配，政府的一切措施也要据此行事。按照边沁的看法，社会是由各个人构成的团体，其中每个人可以看作是组成社会的一分子。社会全体的幸福是由组成此社会的个人的幸福的总和。社会的幸福是以最大多数的最大幸福来衡量的。如果增加社会的利益即最大多数的最大幸福的倾向比减少的倾向大，这就适合于功利原理。边沁把功利原理应用于经济学，各种经济制度和经济政策恰当与否以功利原理作为权衡标准。所谓自利选择原理，按边沁的说法是：什么是快乐、什么是痛苦，每个人自己知道最清楚，所以什么是幸福也是各个人所知道的。各个人在原则上是他自身幸福的最好判断者。同时，各个人追求一己的最大幸福，是具有理性的一切人的目的。在人类社会生活中，自
评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执
浅析边沁功利主义法学思想中的刑罚观 摘要： 杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748～1832），英国功利主义法学家、法 律思想家、哲学家、经济学家，作为英国近代功利主义的创始人和一位激进的法 律改革家，他毕生致力于英国的法律改革事业，是英国法律改革运动的先驱和领 袖，也被认为是分析分析法学卓有成效的领导者。本文主要从边沁所处法律时代 的角度，对其功利主义法学中的刑罚观进行浅析。 关键词：功利主义刑罚观刑罚权 正文： 18世纪中叶至19世纪，边沁所处的时代，是英国法制史上保守势力与革新力量激烈斗争的时代。为了驳斥英国著名法学家布莱克斯通在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护，推进法律改革事业，边沁在总结继承前人思想的基础上，第一次全面阐述了功利主义理论，为英国的法制改革事业奠定了与古典自然法哲学截然不同的理论基础。他的关于立法原则与立法技术的思想给19世纪英国法制改革运动以巨大推动，并影响到欧洲一些国家。他以功利原则的价值判断为基石，对刑法给予了特别关注，并以评述刑罚合理性作为他的关于法律改革的著述活动的开始。因此，边沁的功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要地位，在现代刑法学界有着很深的影响。 一、刑罚权的根据 刑罚权的根据是什么？历来有不同的学说。在此之前，有神权说、契约说、命令说等各种主张①。边沁认为，刑罚权是由于社会的利益或社会的必要而存在。 边沁在《道德与立法原则导论》一书中指出：大自然把人类置于两个主宰-苦与乐-的统治之下。只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。趋乐避苦是人类的天性。这种人性支配着人们的一切行动。应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。“功利原则承认（人类对这两个主人）的服从，视之为制度的基石，该制度的目标就是通过理性和法律培
简析边沁功利主义
功利主义（Utilitarianism），即效益主义是道德哲学（伦理学）中的一个理论。提倡追求“最大幸福”（Maximum Happiness）。 早在功利主义正式成为哲学理论之前，就有功利主义思想雏型的出现。西元前5世纪的亚里斯提卜(Aristippus)、前4世纪的伊比鸠鲁、中国古代的墨子及其追随者的伦理学中都存在着如何促使最大快乐的思维，他们是古人中的功利主义先驱。近代英国哲学家与伦理学家如坎伯兰(Richard Cumberland)、法兰西斯·哈奇森与休姆都有功利主义的倾向。据边沁指出，他在英国化学家约瑟夫·普利斯特里、法国哲学家爱尔维修(Claude-Adrien Helvetius)、义大法学家贝卡里亚(CesareBeccaria) 以及休姆等的著作中都发现了功利原则。 功利主义正式成为哲学系统是在18世纪末与19世纪初期，由英国哲学家兼经济学家边沁和米尔提出。其基本原则是：一种行为如有助于增进幸福，则为正确的；若导致产生和幸福相反的东西，则为错误的。幸福不仅涉及行为的当事人，也涉及受该行为影响的每一个人。 19世纪末期的功利主义代表人物亨利·西奇威克(Henry Sidgwick)认为功利主义来自对“常识”的道德系统的反省。他论证多数的常识道德被要求建立在功利主义基础上。他也认为功利主义能解决常识学说的模糊和前后矛盾而产生的困难和困惑之处。在20世纪功利主义虽然经过摩尔(G.E. Moore) 的批判，但英美哲学家与英国自然科学家兼伦理学家图尔明(Stephen EdelstonToulmin)、牛津大学的
诺埃尔-史密斯(Patrick Nowell-Smith)、厄姆森(J.O. Urmson)、美国哈佛大学的约翰·罗尔斯以及澳大利亚的斯马特(J. J. C. Smart)等人仍为功利主义辩护。 功利主义认为人应该做出能“达到最大善”的行为，所谓最大善的计算则必须依靠此行为所涉及的每个个体之苦乐感觉的总和，其中每个个体都被视为具相同份量，且快乐与痛苦是能够换算的，痛苦仅是“负的快乐”。不同于一般的伦理学说，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。能增加最大快乐值的即是善；反之即为恶。边沁和米尔都认为：人类的行为完全以快乐和痛苦为动机。米尔认为：人类行为的唯一目的是求得幸福，所以对幸福的促进就成为判断人的一切行为的标准。 功利主义的影响甚为广泛。它在法律、政治学、经济学方面更有特别显著的重要性。例如在惩罚方面，功利主义反对“一报还一报”的“报应”理论。功利主义者认为惩罚的基本原理是通过改造罪犯或保护社会不受罪犯破坏，从而避免发生更多的犯罪行为，同时也使其他人因惧怕受到惩罚而不敢犯罪。在政治哲学上，功利主义者赞成将民主作为使政府利益与公众利益取得一致的一种方法。他们认为每个人的最大自由和其他人的同等自由是一致的。不过也有人因为强调政府利益的一面，而走向保守主义、甚至独裁主义。另一方面，也有人因相信人性本善，认为最大的幸福是来自社会的根本变革，从而走向无政府主义的共产主义，如威廉·戈德温。在经济学上，所谓边际效用分