作者：杨德平
摘要：现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。
自罗马法复兴、文艺复兴和宗教改革以来，民法以其自身逻辑获得发展。总的来说，依据一些学者的看法可以划分为两个阶段，即近代民法和现代民法。近代民法，即指经过16、17、18世纪的发展，于19世纪西欧各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法的概念、原则、制度、理论和思想的体系，在范围上包括法、德、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法和英美法系民法。现代民法，是指近代民法在20世纪的发展与修正，与近代民法并无本质上的差别，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
[1]本文阐述现代民法的人文精神的基本特征和发展过程，并力争指出这一发展背后的力量和启示。
一．什么是民法的人文精神？
一部民法史，就是市民社会、民法、人文精神互动的关系史，一部弘扬民法的人文精神和推动人的自由全面发展的历史。在民法文明这一个历史形态中，人终于或多或少地发现了马克思所说的人的全面自由的发展及对人的本质的占有。虽然作为历史范畴的民法文明会因历史传统、经济制度、政治制度和地理环境等诸因素影响具有历史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那么它引导人民走提升主体性及高扬自由平等精神的本质就不会改变，否则它不成其为民法。因此作为历史范畴的民法所抽象的"民法人"，一方面具有历史局限性，他要反映并记录那个时代的时代精神，另一方面，他又具有历史进步性，他要弘扬和实现民法的人文精神，这是人类认识非至上性与至上性、真理的相对性与绝对性在民法文明中的矛盾表现。民法的崇高正在于它以人文精神唤醒人去做一个"民法人"，从而使他在人的解放的道路上前进。所以耶林说："罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。"罗马法律对世界的征服之所以最为持久，既在于其私法制度的相对完备，更在于其私法精神对人的权利的肯定、对人的关怀已蕴涵了近代、现代民法人文精神的胚胎。
我们认为，民法的人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。一方面，它旨在高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人-物关系中人的主体地位，对这一关系作出民法回答；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人-人关系中的自由与平等，对这一关系作出民法回答。简言之，民法的人文精神就是主体精神与自由精神。
我们可以说近代民法的人文精神是市民社会及哲学革命矛盾运动的产物。首先，近代民法肯定提升了人的主体性，在人类历史上第一次真正把所有人生而平等享有权利写进了法典，承认了人的独立性与平等性，使人从等级、身份制度的压迫中解放出来，它是以尊重人、肯定人、解放人为己任的；但另一方面，它对人的独立性与平等性的关怀又是形式上的，以物的依赖性为基础的，这导致了近代民法关注形式正义、整体正义而忽视实质正义、个别正义和重物轻人、重客体轻主体的现象，使民法降格为单纯的财产法。其次，近代民法以唯理主义和自由主义为其灵魂，奉"所有权绝对，契约自由和过失责任"为圭臬，与此同时它的革命性
又把辩证法的另一面丢掉了，缺少应有的相对的一面和节制精神。所以说，近代民法的人文精神是矛盾的统一，它具有二律背反和形而上学的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主体性与绝对自由主义，它反映了那个时代的时代精神。近代民法正是这一矛盾在制度上的展开。
二．现代民法的人文精神
现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。具体而言，现代民法的人文精神表现为对实质正义、个别正义的追求，对人格权的关注以及对所有权绝对、契约自由和过失责任等三大近代民法原则的修正与限制。所以说，现代民法的人文精神是对近代民法的人文精神的扬弃，是人类朝着纯粹的理想的人文精神前进的一个重要环节，它反映了我们这个时代的时代精神，是对近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辩证法的色彩，必将极大推动人的解放和人的全面自由发展。
（一）现代民法人文精神之全面主体性
1．实质正义
缔造近代民法的先驱们曾在理性主义耀眼的光环下满怀信心地为打造无所不包、能充分预见未来的民法机器而努力。他们相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一台自动售货机，他的任务就是单纯地运用已制定好的毫无漏洞的法律规则。这种认为法律无所不包的立法理念是法律形式理性发达的表现之一，而这往往伤害了实质正义和个别正义。随着哲学史上对科学主义、唯理主义、实证主义的批判，科学与人文再度联姻以及现实法律生活中对形式正义、法典化运动的反思与批判，一场民法学者、立法者和法官们抛弃绝对规则主义、法律无漏洞之说而寻求将理性与人文、理性与经验在民法中统一起来的运动开始了。现代民法对近代民法扬弃的表现之一便在于认识到对人的关怀不仅是理性的而且是人文的，虽然理性也为人文开辟道路，但过度至上的理性显然割断了民法的终极关怀与民法制度之间的脐带。现代民法正在逐渐摆脱近代民法中单面的一般正义，形式上的平等与自由，而努力将一般正义与个别正义、形式正义与实质正义结合起来，它既肯定所有人平等、自由的价值，又肯定单个人尊严、自由的价值，反对牺牲任何一方。从而努力使民法所关怀的人在制度面前不再被异化，相反成为一个完整的人。一句话，现代民法在近代民法基础上使人从单面人走向完整人，从理性人、经济人走向经济人与伦理人的结合，从而使人的主体性由片面走向全面。现代民法的这一努力通过许多方面表现出来，例如两大法系的合流趋势、方法论意义上的归纳法与演绎法的结合等等，但是纵观现代民法的发展趋势，这两点最能反映现代民法的发展趋势和人文关怀：一是"从具体到抽象"，表现为现代民法中一般条款的出现以及与之密切相关的法官自由裁量权的扩大；二是"从一般到个别"，表现为现代民法在扬弃近代民法"抽象的人格"的基础之上对"具体的人格"的规定。现代民法的这两大趋势从侧面表达了我们这个时代的时代精神--科学主义与人文主义的初步融合。
对于个人法律权利伦理化、人文化的关怀，民法典那种逻辑严密的规定常常提供不了充分的可能，于是在法典中出现了一些"强调相对的社会责任的倾向"。其中一般条款的规定特别引人注目，它作为安全阀的作用众所周知。从这个意义上讲，《德国民法典》第242条的规定应是现代民法范畴的，无论是在其认识上、还是在实际操作中。该法条规定："债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。"学者认为，德国民法典第242条著名的一般条款曾经而且现在仍然是契约关系伦理化的突破口。这一条款规定了"情势变更原则"，"交易基础丧失"，"滥用权利"等原则性规定一起修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。[2]因此一般条款被证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一个重要手段，是法律与伦理由分化走向统一的标志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世纪第一部民法典，是民法由近代向现代演进的一块里程碑。在这部20世纪的民法典中，欧根·胡贝尔将这样两条规定写在了法典的最前面：第1条第2款：如法无相应规定时，法官应根据惯例;如无惯例时，依据自己作
为立法人所提出的规则裁判，第2条：任何人都必须诚实、信用地行? 谷ɡ ⒙男幸逦瘛ｕ庖彩谴舐椒ㄏ档谝淮握 降亍⑵熘南拭鞯爻腥戏ü倭⒎ǎ 虼司哂兄卮笠庖濉ｐ旃 跋壬 担?quot;瑞士民法典第1、2条的理论意义在于，在大陆法系的历史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法过程中来，以补规则因素之不足，因而第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模糊。"[3]这实在是对将价值关怀作为中立和无足轻重的东西而造成司法中削足适履，牺牲个别正义，排除民法与伦理联系的实证主义的一次嘲笑和反动，这意味着现代民法将人，特别是个别的人放在了制度之上。现代民法的这种设计，具有真正的以人为本，以人为中心的追求，是对人的物化的一次克服，正是在这一扬弃过程中，民法和人一起螺旋式上升了。
伴随着"从身份到契约"的社会进程以及启蒙运动对平等、自由的推崇和信仰，近代民法承认并规定了所有人完全平等的法律人格。人首先被从交换价值层面，私法上权利义务主体的层面来把握，在这一点上，近代民法否定和摧毁了等级的不平等的身份制，极大地解放了生产力和人。但是由于它是不考虑当事人知识、社会及经济方面的力量之差异性的一种抽象性的人，因此，近代民法所调整、保护、关切的对象是抽象的人，它对于民事主体仅作抽象的规定，而不分年龄、性别、职业等之区分。这样，它把各人的具体情况，如男女老幼，富贫强弱等等都抽象掉了而造成许多不幸的后果。因此，星野英一教授说："在近代民法典中，人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化，从而产生了令人难以忍受的后果。"[4]这主要表现为经济地位上强者对经济地位上弱者实质上的不公支配。反之，"现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格"。[5]这主要表现有：首先，在涉及劳动合同或者说雇佣契约的劳动法上，形成具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体，它正面承认了雇主与劳动者之间经济、社会地位不平等，企图纠正从那些不平等而产生的不正当结果，换句话说，是将人按照雇主和劳动者这一具体类型来处理。其次，为阻止大企业垄断独占的弊端，经济法、反垄断法也成为重要的独立法域。再次，在社会关系中往往居于被动者和弱者地位的消费者和公害的受害者，也作为一定的具体人格，出现在特别法上。总之，"对于个法律权利的社会伦理相对化，民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据，于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。如竞争法和卡特尔法、法房建筑法、农地租赁法、特别是劳工法。"[6]
这一转变表明：民法正在实现从抽象的平等、形式的正义向具体的平等、实质的正义的转移。西方有学者对这一现象曾进行描述："我们必须给法律上抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。"他们甚至主张："在民事法律上是不能允许将一切权利主体、一视同仁地对待的。"[7]由对身份不平等的否定进入形式上的平等，再由对形式上的平等的否定到实质上的平等，这其中的民事主体在现代民法中似乎又恢复了"身份"，但我们说，古代民法的"身份"与现代民法的"身份"有质的区别，前者是完全的、实质意义上的不平等，目的是为了保护少数强者、有权阶层的特权，而后者是在平等保护所有人的基础之上，强调保护少数弱者的利益。这种从身份到契约，又从契约到"身份"，从实质不平等到形式平等，从形式平等再到实质平等的运动，显示了民法和人在否定之否定的道路上不断螺旋式上升的必然规律。2．人格权优先
"人在从事主体的活动中，不仅把世界两重化为属人世界和自然界，而且两重化为主观世界和客观世界。在人的活动中世界被二元化，然后再去统一，是不可避免的。"[8]主体性的上升之路既是成为客观世界、自然界的自由主宰，又是成为主观世界、属人世界的自由主宰的过程，因此，人既是物之主体，也是自身的主体。就民事权利而言，人除了对物的支配权之外，
对自身也有支配权，前者是财产权制度的范畴，后者是人格权制度的范畴。美国人本主义心理学家马斯洛曾说："精神生命是人的本质的一部分，从而，它是确定人的本性的特征，没有这一部分，人的本性就不完满，它是真实自我的一部分，人的族类性的一部分，完善人性的一部分。"[9]从罗马法确认"抽象人的权利"以来，人格利益曾分别受到刑法和行政法的保护而未得到民法的充分保护。近代法典化运动以来，民法典大多缺乏完整、严密、独立成编的人格权制度，在号称"人法"、"权利法"的民法里，人格权并未被充分的类型化、独立化，从这个意义上来说，民法制度一直上是欠完备的，民法对人的关怀实际上也一直是片面的。"本世纪以来，人类终于有机会进入对自我的反省与反思的调整。人格权制度的创立，既代表了人类开始从一个新的视角对财产权进行规制，更说明民法理念的进步。"[10]现代民法在近代民法基础上，对人所必备的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种精神性权利以前所未有的广度和深度进行了关怀。相对于财产权而言，人格权被置于优先地位，"一步步夺回桂冠"，人性的另外一面被民法所发现和珍惜，现代民法的人文精神从片面正在走向全面。
在法国，虽然早在19世纪初便开始了通过扩大对民法典第1382条的解释，来保护公民的名誉、姓名、通信秘密等权益的努力。但将人格权统一地予以理论上的承认也是本世纪初之后的事情，作为其成果，民法典修正委员会确立的民法典草案第一编第一章题为人格权，从第148条到165条的18个条文中，第164条和第165条与人格权相关。尤其是二战以来，法国的学说和判例已普遍接受了人格权的概念。
在1900年施行的《德国民法典》中，第823条规定："因故意或过失不法侵害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿的义务。"第12条规定："有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受损害，得请求除去对此的损害。"基于这一规定，名誉权、隐私权等人格权得不到该条款的保护。二战之后，基于对纳粹轻视人的强烈反思和人权意识的加强，德国公众强烈要求加强对人格权保护的呼声越来越高，围绕着除个别的人格权之外，"一般人格权"是否应该被承认而展开热烈的讨论，法院顺应这一潮流，于1954年撤销了早期的判例，并根据新《宪法》第1条和第2条，确认人身的一般权利属于受民法第823条第一款保护的绝对权利，因此德国民法典虽仅对具体人格权作出了规定，但司法实践中，已逐渐承认一般人格权的存在。1907年制定的《瑞士民法典》是第一部确认一般人格权的法律，它也是近、现代诸法典中对人格权的保护最为充备的法典之一，从而显示出其现代民法的某些特性。该法典第28条规定："任何人在其人格受到不法侵害时，可诉请排除侵害"、"诉请损害赔偿或给付一定数额的慰抚金，只有在本法明确规定的情况下始得允许。"此外，《瑞士债务法典》第48条还规定："因过失侵害他人人格关系，应负损害赔偿责任。人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求慰抚金。"这样，依瑞士民法典和债务法典，人格权遭受侵害时，就所生财产上的损害，原则上均得请求赔偿，就所生精神上的损害，除法定情形外，原则上亦均得请求慰抚金。[11]由此看来，瑞士民法对人格权的保护是广泛的，具有现代气息。其特点在于："不象其他国家，在总则编只对姓名的保护略予规定，而是规定于'人格权'一章之内，且在该章标题之旁，法云：'人格之保护'。这种革新实为瑞士法律与其他各国法律不同之点。"[12]
相对而言，英美侵权法对人格权的保护，与大陆法相比要具体一些。特别是随着人权运动的兴起，要求保护人格权益的呼声日益高涨。英美侵权法逐渐放松了对精神损害赔偿的限制，人格权的保护也获得发展与重视。
（二）现代民法人文精神之严格自由主义
1．所有权绝对之限制
20世纪以来，随着市民社会与政治国家日渐从分离走向融合，私法公法化，公法私法化以及
理性至上主义衰微、科学与人文逐步融合，近代民法三原则的绝对性一面日渐得到修正和限制，形成民法原则新的发展，这直接影响了现代民法的观念、模式与制度。
这一变化首先表现为对近代民法所有权绝对原则的限制。1919年德国《魏玛宪法》第153条第4项规定："所有权负有义务，于其行使应同时有益于社会公益。"换句话说，财产所有权人行使其对财产的占有、使用、收益和处分权时不得违背社会公共利益，并且必须履行从公共利益出发的对所有人所强加的义务。1947年日本修改民法时，在第1条第1款中明确规定："私权必遵守公共福利是一项基本原则，所有权发挥着营造社会共用生活的作用，与其他权利完全相同。"
对所有权绝对原则的限制被学者称为"所有权的社会化"，"变主观的所有权为社会的功能"。社会法学派的代表人物狄骥认为："所有权不是一种权利，而是一种社会职务。所有者，换言而就是财富的持有者，因持有该财富的事实，而有完成社会职务的义务。当他完成了这个职务，他的所有主之行为就被保护。"[13]耶林亦曾在其《法律目的论》中特别强调所有权行使的目的不仅应为个人利益同时亦应为社会利益，因而主张以社会的所有权替代个人的所有权。这反映了民法从近代到现代由绝对走向相对，由个人本位走向个人本位与社会本位结合，由绝对自由主义到严格自由主义的历史必然趋势。"各国大抵公法方面例如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用原则，公序良俗原则及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制。"[14]
前已述及，人是能动-受动的存在，同样民法中的人也是权利-义务的存在，绝对-相对的存在，对自由的限制是自由主义的题中应有之义。在近代民法中，因为市民社会对绝对主义政治国家反抗之必要，亦因个人主义、绝对自由主义学说之盛行，在对人的财产权的保护中，其所有权保护和运用的绝对一面获得了发展，这是历史的必然，也确实推动了近代资本主义的自由发展。在现代民法中，民法因为经济、思想观念本身的否定而自我否定了，所有权行使相对的一面被予以了关注与发展，这是对所有权绝对性的一次扬弃。正是在这一扬弃过程中，民法制度更趋完善，同时也使得所有权背后的人更加理性、完整与全面。换句话说，它从一个方面促进了近代民法中的人由功利的"经济人"走向全面的"经济人"与"伦理人"的统一，只有在后者中我们才能真正找到了马克思所说的"全面的"、"自由的"人的雏型。
2．契约自由之限制
作为近代契约法基础的古典契约理论是在当时理性、自由至上主义的影响下而形成的，绝对的契约自由与当事人意思自治是近代契约法的根本原则，从而使当事人的契约责任减轻到了最低限度。但是20世纪以来，契约法中曾经盛行一时的契约自由原则一次又一次遭到挫折，与之相关的唯意志论、对价中心论和绝对自由主义也遭到抵制，契约自由原则发生了危机，甚至有学者在契约自由原则屡受限制和批判时惊呼"契约死亡"了。
1907年通过的《瑞士民法典》具有十分明显的现代性，正是在其带动下，很多大陆法系国家都在其民法典中规定或补充规定了作为一般条款的诚实信用原则。依照这一规定，当事人在缔结契约的过程中必须从诚信原则出发，这要求一般义务（或称前契约义务、信赖义务）成为契约法的实体要求，而缔约过失责任也就在诚实信用原则的基础上被广泛接受，从而为二十世纪契约法打破以意思自治和契约自由为中心的封闭的契约法体系奠定了基础，而且，诚实信用还和"情事变更"、"交易基础消灭"、"权利滥用"等一系列一般条款一起使一般条款作为一个整体，把人的因素、利益衡量原则、相对性带入信奉绝对性、形式正义的私法理论与实践之中，对立法和司法活动产生了重要的影响。在契约法方面，从这些一般条款出发而产生的衡量当事人公平参与交易的实质正义、自由和平等对格式合同中的免责条款、雇佣契约中强者的有利地位产生了限制和冲击。例如《中华人民共和国合同法》第40条规定："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"第四十一条规定："对格式条款的理解
发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"打破随着商业的高度发达、资本不断集中，卡特尔、辛迪加的出现而出现的经济中大企业与小企业、生产者及消费者之间在签订契约中实质上的非自由、非正义；打破随着娱乐、服务等领域消费者与生产者、销售者明显的无选择与任意选择的实质非自由、非平等反映了这一契约自由之限制的变化。这种对交易双方的真实利益、社会地位、资源控制和信息占有能力等进行真实衡量从而扬弃形式正义追求实质正义成为新的历史条件下现代民法的一个进步。为此，国家也不得不介入到平等主体之间的契约关系之中，从而帮助实现当事人之间公平的交易。因此有学者认为：根据人权的要素，必须对近代异化的契约自由进行限制。而所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为是对那种异化的契约自由的限制，亦即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由。[15]
总之，现代民法契约自由之限制实对近代民法形式上契约自由、正义注入实质自由、正义的一次超越，"契约法并不是契约本身，它更应关注的是人们通过契约所要达到的目的，即人们通过契约所要得到的权利和权益。"[16]进而言之，现代民法主张契约自由之限制并非是对人的自由的限制，而是在形式上关注人的自由同时强调实质上人的自由。现代民法的人文精神在契约法领域的真谛在于：形式与实质统一的自由，普遍性与特殊性统一的自由。
3、过失责任之补正
在近代民法中，依据自由主义、理性主义和私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，即过失责任。过失责任被认为是近代民法的三大原则之一，被认为具有逻辑力量、道德观念、社会价值及人类尊严四个价值，[17]对于淳化道德风尚、确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突从而推动近代经济和社会发展发挥了重要作用。[18]但是，近代民法的这一原则在19世纪末期便由于意外灾害的大量出现，填补损害的必要性增加，特别是随着市民社会与政治国家的相互渗透及近代民法的个人主义思想基础的动摇，而开始遭受压力和危机，"在这种情况下，若刻意追求当事人之主观可责性，那么利益的分配肯定要失去平衡，因此，要体现对弱者的保护，体现对人自身的终极关怀，无过失责任的出现就不可避免。"[19]从而出现了为弥补过失责任的不足而出现的无过失责任制度。
所谓无过失责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。这实际上是19世纪末20世纪初以来民法之追求实质正义和私法公法化在民事责任制度中的表现。庞德曾从维护社会一般安全义务出发，论证了危险责任和严格责任的合理性。他认为19世纪后期开始的西方各国法律，其目的在于使社会化的思想进入法律领域，这个阶段的法律，着重于社会利益，而不是个人利益的保护。从"一般安全"的目的出发，应确定"持有危险物或从事危险事业者未能阻止损害的发生所致的损害"的责任。他认为严格责任原理是对个人主义的否定，在现代法哲学上，有高度的妥当性。"无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损失之合理分配，即esser教授特别强调之'分配正义'。"[20]因此可以说，无过失责任原则是现代民法追求实质正义的产物，从表面上看，它与古代结果责任都是不以行为人的过失为负责任的原因，但是二者有质的不同。过失责任原则的确立，是对结果责任原则的扬弃，而无过失责任原则是对过失责任原则的修正，这体现了一个否定之否定的过程。正是在形式正义与实质正义的矛盾运动中，? 穹ǖ墓樵鹪 虻玫椒⒄埂⒉拐 屯晟啤?/p&
1804年法国民法典第1384条规定："除对于因自己行为所生之损害外，即对于其所应负责任之他人之行为或保管之物所生之损害，亦应负赔偿责任。"依立法者原意，系指第1385条及1386条动物持有人责任及建筑物持有人责任而言。依法国民法制定之通说，当事人亦得证明其对动物之监督并无疏懈，或对建筑物建造及维持并无过失而免责。在1897年，为适应社会
经济需要，法国最高法院首先开始采取部分学者所提出的理论，认为法国民法第1384条后段所称系一项概括规定，对一切之物皆有适用余地。1914年另一项重要判决中，法国最高法院更进一步认为，物之保管人除能证明损害系由于不可抗力、被害人之过失、第三人过失所致外，纵其对损害之发生并无过失，亦应负赔偿责任。上述两项重要判决，确立了无过失责任主义，根本改变了法国侵权行为法结构，使其达到现代法之程度。[21]德国民法关于无过失责任，系采特别立法，其主要有1871年帝国责任法，1940年道路交通法，1957年水保持法和1959年原子能法等。就《德国民法典》本身而言，只有第833条第1款规定了动物饲养人对其动物所造成的损害的严格责任。因此有学者指出："由此产生的结果是只能由立法机关将严格责任逐一地扩展到新的领域。当然，这一点也意味着法律将总是落在技术发展的后面。"[22]在我国，《民法通则》第122条和产品质量法第四章也参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺损规定了无过失责任。由此看来，无过失责任原则作为过失责任原则之补正在现代各国民法中得到广泛适用。
三．现代民法人文精神的启示
现代民法的人文精神可以高度概括为完整人性和严格自由主义，这实际上也是推动民法现代化的人文主义精神力量。正是在现代民法中我们真正看到了民法确实对人有一种悲天悯人的关怀和引导人趋善避恶的神圣使命。实质上，现代民法及其人文精神是对人的本质的一种民法应答：民法反对重物轻人，既高度重视人的财产权，又把人格权摆在应有的位置，这实际上是人的物质性和精神性的矛盾统一；民法既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护，这实质上是人的群体性与个性性的矛盾统一；民法既促进、弘扬人的自由、首创精神，又昭示一种对自由的约束与节制，这实质上是人的能动性与受动性的对立统一；民法既主张过错责任，又主张对之进行补正的无过错责任及公平责任，这实质上是人的理性与非理性的对立统一……
对这些关系的回答，体现了民法的价值取向和人文关怀，也为民法的发展开辟了道路。例如现代民法对人格权、侵权行为法的关注与规定就为民法的发展提供了进一步发展的空间和注入了更加蓬勃旺盛的生命力。我们还看到，西方社会民法文明对这些关系的应答，对人的本质的关怀经历了一个从片面到全面，从绝对到严格的漫长的历史过程。这一过程还向人们昭示了这样一个道理：民法的终级性关怀恰恰是民法的前提性追问。关于这一点，对于我们今天制定民法典来说尤其重要。
中国近、现代化的复杂性决定了中国民法典所承担的使命的复杂性：担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命（梁慧星语）。完成这个双重使命，尤其需要我们弄清楚这样两个问题：一是中国制定民法典的人文主义前提是否具备，二是中国制定民法典究竟应该体现什么样的人文精神。笔者认为当今中国制定一部民法典人文主义前提已经基本具备。这是因为当今中国文明秉承近代（1840－1919年）、现代（1919－1949年）和当代（1949－1978年）中国文明已经初步实现了始自19世纪下半叶的中国传统文明的现代性转换，这决定了主体精神、平等精神、自由精神、开放精神、民主精神、权利精神和科学精神成为当今中国的时代精神，从而中国传统的民族精神、人文精神也初步实现了现代性转换，形成新质的人文精神，这一新质的人文精神正是中国制定一部民法典的最强大的精神力量。中国传统的人文精神的现代性转换并不是孤立的，它是长达一百年的诸多因素综合作用的结果，是中国传统文化现代性转换的灵魂。在这一转换过程中，有三股历史潮流特别引人注目。一是鸦片战争后，古老的中国国门洞开，在西方人尖船利炮的撞击和商业文明的裹挟下，中国传统的经济基础即自然经济开始逐渐解体，商品经济关系在中国缓慢生长。一百多年的斗争与探索证明，商品经济是中国人所必须和正在跨越的鸿沟。这个过程是中国社会由"身份到契约"的转变，由"伦理型"社会向"法理性"社会的转变，由主"静"的社会向主"动"的社会的转
变，一句话是由"第一个历史形态"向"第二个历史形态"的转变，从而形成类同西方近代史上的市民社会和对权利的尊重与保护已不是"西洋"、"东洋"的"专利"，而是活生生的现实；二是自五四运动以来，甚至可以说自鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、辛亥革命、新文化运动以来，中国人开始睁眼看世界，以魏源、严复、康有为、梁启超、陈独秀、胡适、鲁迅以及孙中山、毛泽东、邓小平等为代表的先进的中国人已经开始了一场不绝如缕历时已一百多年的思想文化启蒙，在这个过程中，民智渐开，民主、平等、自由的神圣观点经过几代人的努力已逐渐深入人心，生根发芽；此外，随着西学东渐，西方近代的实验科学也在中国获得发展，科学技术昌明进步。总之，中国近代史上的思想文化启蒙与科学技术高举"民主"、"科学"的大旗，为"形式理性"的产生创造了条件，为制? ㄒ徊恐泄 穹ǖ涞?quot;一视同仁"、形式公正及"尽可能象机器一样可计量"的立法精神准备了人文前提；三是自清末法律改制以来，在学习、借鉴西方法治文明的过程中，与中国走出身份社会相适应，刑民不分的局面已被打破，我们已经在实质上开始了一百多年的继受、借鉴罗马法（及其发展）的进程。在这个过程中，批判中国法律传统，批判现行法，并对它们的历史缺陷、内在基础进行反思和批判的力量已在法学界形成，按照市场经济发展规律建立法律体系特别是民法典，通过民法典的制定来弘扬人文主义精神的要求和呼声越来越强烈。可以说，在当今中国已经具备类似西方近代制定民法典时所必备的历史潮流与人文精神，即"第二个历史形态"、"形式理性"、"对法进行反思的力量"以及对所有人的权利、自由、平等、尊严、价值的关爱，因此笔者认为在当今中国制定一部民法典已是大势之所趋，从其人文底蕴和文化前提来看，中国制定一部民法典并不仅仅是近20年发展的要求，而是一百多年以来商品经济发展、思想文化启蒙、科学技术进步、法律制度改造等诸多因素综合作用的结果。另一方面：笔者认为当今中国制定民法典必须体现人文主义精神，并且应当从近代民法的人文精神到现代民法的人文精神的发展进程中把握历史趋势，利用后发优势，面向现代化，其实《民法通则》和统一合同法已在这一方面作出了很好的努力与探索。
参考文献：[1]参见川北善太郎：《关于最近之未来的法律模型》，载《民商法论丛》第6卷，第286－287页。[2]参见ｋ·茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年，第277页。[3]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。[4]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第182页。[5]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999年版，第93页。[6]ｋ·茨威格特：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年，第276页。[7]转引自野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》第8卷，第187页[8]高清海：《哲学与主体自我意识》，吉林大学出版社1988年版，第9页。
[9]马斯洛：《人的潜能和价值》，华夏出版社1987年版，第223-224页。[10]姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第7-8页。[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1999年版，第46-49页。[12]转引自王利明等：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第43页。[13]狄骥：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，会文堂新纪书局1937年版,第15页。[14]梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第6页。[15]参见邱本：《从契约到人权》，载《法学研究》1998年第6期[16]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第23页。[17]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1996年版，第145-146页。[18]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第38-42页。[19]刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第630页。[20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第162页。[21]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（二），中国政法大学出版社1998年版，第155页。[22]罗伯特·霍恩等:《法国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第181页。
民法的基本原则 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
民法的基本原则 一、定义 民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。 其基本含义主要有以下三个方面的内容，第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则，第三，民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。 二、功能 1.指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法 的指导思想，民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。 2.约束功能：民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束 力。民事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。 3.补充功能：由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性与灵活 性上的矛盾；由于社会关系不断发展，因此法律往往不能完全适应社会实际需要，因此以基本原则作为补充，以正确的理论指导，以进行创造性裁决和解释。 三、民法的基本原则 民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。 1、平等原则
平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法，平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事权利能力平等。也即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。 第二，民事主体的地位平等。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。 第三，民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护，任何组织和个人都不得侵犯。 第四，适用法律平等是指法律面前人人平等，适用法律时不能区别对待。 2、自愿原则 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利，享有自主占有、使用或者处分期所有物，转让专利权，设立遗嘱等权利。根据自愿原则，民事行为除违反法律、行政法规禁止性规定外，一般有效。
罗马法与中国近现代 民法
一、罗马法———近现代中国民法之源 罗马法是近代民法三大历史渊源中最为重要的一个，它是指“公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度”，其中私法部分最为完备、对后世影响最大。所以我们通常所称的罗马法是指罗马私法，西方也有人称之为罗马民法。罗马法既以其完善、发达的私法制度闻名于世，又以其结构严谨却又开放自由的逻辑体系著称。它既是“古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系”，又是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。罗马法法律体系是自罗马城建立时确立的，从罗马建城开始至今的各个历史时期中不断发展演变而形成的法律概念、法律原则、法律制度和法律规范的总和。该法律体系从其确立之日起，即对欧洲大陆大多数国家及后来的民法法 系各国私法体系的演进与形成产生了深远的影响，确立了“源”与“流”的关系，因此，民法法系在中西方著作中的别称为“罗马———日耳曼法系”。不仅民法法系是在罗马法的基础上形成和发展的，就是在英美法系的某些领域中也或多或少的存在罗马法的痕迹。譬如，“衡平”一词并非英国人的首创，罗马法是“衡平法”的最早实践者，最高裁判官法就是 典型的罗马衡平法。此外，英国的商法、海商法、遗赠、合伙、欺诈、抵押以及未成年和神智丧失者的法律行为能力等，也多渊源于罗马法，或者吸收了罗马法精神以及适用了罗马法的部分原则和制度。罗马私法的主要制度和法的精神“活”在大陆法系代表性的民法典中，如法、德、日本民法典，而近代以来中国民法的制定基本上是对这些民法典典范的移植、继受与发展。从这个角度来看，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马私法精神的传承和对罗马私法原则、概念、制度、体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。 二、罗马法精神在近现代中国民法中的传承与发展 （一）承继与发展罗马法的自然法精神 古希腊的思想家们奠定了自然法的基础，确定了自然法公平正义有序的基本精神，认为自然法是不变的、永恒的。一个多世纪后的古希腊的斯多葛学派进而系统地阐述自然法思想，明确地将自然法定义为统治宇宙的自然理性，认为自然法是支配自然和人的理性，是支配一切的严格的必然性。罗马法学中自然法的思想是继受了古希腊哲学中自然法的思想。首先是斯多葛学派继承人西塞罗，他认为法的实质就在于真正的理性，这种理性就是正义的表现，国家的基础正是这种正义的理性。西塞罗的自然法思想直接影响了盖尤斯的法学思想。盖尤斯在其《法学阶梯》中对自然法做了进一步论述，认为自然法是“自然的理性”，实质是万民法，是来自于自然法精神的实体法。公元533年编峻的优士丁尼《法学阶梯》在盖尤 斯自然法理论的基础上又对其做出进一步发展，并将罗马私法的适用效力划分为自然法、万民法和市民法三种，并把自然法抬高到“上帝神意制定的”地位。自然法是正义、理性的法，符合人性和自然性的法。在彼得罗·彭梵得看来，对自然法更为合适和准确的定义应是保罗作出的“永远公正和善良的东西”。近现代中国民法的制定肇始于清末，从诸法合体、民刑不分的律例形式转型到民法典模式，经历了《大清民律草案》、《民国民律草案》、《中华民国民法》及其草案、建国后的五个民法典草案和《民法通则》等，这些民事一
临床医学人文精神 一、医学职业素养 （一）医德规范的基本内容 1、救死扶伤，实行社会主义的人道主义，时刻为病人着想，千方百计为病人解除病痛。 2、尊重病人的人格和权利，待病人不分民族、性别、职业、地位、财产状况，都应一视同仁。 3、文明礼貌服务，举止端庄，语言文明，态度和蔼，同情、关心和体贴病人。 4、廉洁奉公，自觉遵纪守法，不以医谋私。 5、为病人保守医秘，实行保护性医疗，不泄露病人隐私和秘密。 6、互学互尊，团结协作，正确处理同行同事间的关系。 7、严谨求实，奋发进取，钻研医术。精益求精，不断更新知识，提高技术水平。 （二）医学专业精神的三项基本原则及十项专业责任 三项基本原则 1，病人福祉至上 2，尊重病人自主权 3，促进社会医疗资源的公平性 十项专业责任 1,提升专业能力 2，诚实对待患者 3，保护患者隐私 4，避免私人利益 5，提升医疗品质 6，平等照顾病人 7，节省公平分配资源 8，重视科学精神 9，减少工作冲突 10，重视同行间专业评价 二、医患关系 （一）医患关系的性质 1、医患关系是契约关系 医患关系是建立在平等基础上的契约关系。社会主义制度的确立为尊重人的尊严、价值创造了物质基础，为实现人权平等创造了条件，医患之间是一种同志式的平等关系，即：医务人员尊重病人的医疗权利，一视同仁地提供医疗服务；病人尊重医务人员的劳动，并密切配合诊治，共同完成维护健康的任务。但是，由于两者对医学知识的掌握上的差别和患者求医时的弱势心理，在医患之间存在着现实的不平等状况，应引起医务人员的重视。 医生以救死扶伤、防病治病为己任，国家赋予了医生以某种特权（对疾病诊治权和特殊干涉权等）并以医疗技术为保证，为病人提供服务；病人出于信任或与医生充分协商，接受医生的服务。这种服务与被服务的关系是由于医患之间的医学知识占有不同，所处的地位、职责不同所决定的。医生具有医学知识，处于一定主动地位，并具有某种特权，这就要求医生恪守职责、钻研技术，以高尚的医德、精湛的医术全心全意为病人服务，不辜负病人之信任。但应看到，被服务的患者因其地位和权利意识的提高，也不是完全被动的。
1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则，即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神，是民法调整社会关系的基本规律的反映，是民法具体规则的源泉，是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二：法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面，民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中，若出现不确定或者有争议的情况，法官应以民法基本原则为指导，正确理解、适用民法具体规则，以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时，如果产生两种以上的解释结果，则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法，其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面，民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性，立法者预见能力和立法水平的限制，立法机关无法对各种民事现象都作出规定，难以制定穷尽未来的法律，因此必然存在民法漏洞，有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权，填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具，即当民法缺乏具体的法律规范时，法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等，是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则，简称平等原则，又称人格平等原则，是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则，“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则，在民事活动中，所有的民事主体，无论是自然人、法人还是非法人组织，其法律地位一律平等，取得利益的条件一律相同，谁也不享有优越于对方的特权地位，谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势，并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则，主要有三个方面的内容：（1）民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等，就是当事人成为民事主体的条件平等，是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言，不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同，其民事权利能力一律平等；对于社会组织而言，性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同，其民事权利能力亦是一律平等；（2）民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力，而且在具备相应的条件时，享有平等的民事权利，负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等，那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利，即基本民事权利或者人格权，所有民事主体完全平等；对于民事主体所享有的非基本民事权利，所有民事主体比例平等，其享有的民事权利内容与其贡献成正比；（3）民事权利保护平等。民法对民事权利的规定，既包括对民事权利的确认，又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时，民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害，民法都将给予保护，而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权，即民事权利。私权神圣原则，就是民事权利作为自然和当然的权利，应受到法律充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性，但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则，具有以下几个方面的内容：（1）民事权利是自然的权利。民事权利，尤其是人格权和原始取得的财产权，都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利，体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认，则是这些权利进一步获得强制性的来源。（2）民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围，都是民事权利的界限之内；只要权利人有利用和实现的可能，都是权利人民事权利的内容。换言之，
《民法学笔记汇总整理（精华版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、 公民与法人之间的财产关系和人身 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节：民法的性质和任务
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.doczj.com/doc/5819180676.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.doczj.com/doc/5819180676.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
从近现代民法的变迁看我国民法的任务 摘要：19世纪到20世纪发生了剧烈的社会变迁，以此为基础，民法也发生了相应的变化和调整。如民法的社会化、去法典化以及自由法运动的兴起等等。我国民法应当从这些变化中汲取有益的经验，通过制定一部具有开放性的民法典来实现我国民法的体系化、科学化。 关键词：民法本位民法法典化概念法学 众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。 一、近代民法向现代民法的变迁 所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：（一）由权利本位到社会本位
近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。 但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1] （二）从法典中心主义到“去法典化” 首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大
近代民法典的原则和精神
近代民法典的原则和精神-高富平 关键词:私权/社会自治/民法典 内容提要:民法典的价值在于它的原则和精神，这种精神源自于民法本身追求的目标──社会 自治。近代民法典精神奠定于在法国大革命背景中诞生的《法国民法典》，这种精神以公私权（法）分立、人格平等、个人主权、自由契约和个人责任加以体现；《德国民法典》也是以这些原则为基础的，但增加了一些新内容。由于社会的发展和《法国民法典》的理想化成份，近代民法典的原则和精神因在现代社会发生受到挑战而不断 修正。这种修正的根本地表现在民法典应在兼顾个人和社会，体现社会性。 在《民法法典化的历史回顾》一文中，作者回顾了民法法典化历史；从这种历 史回顾可以表明，历史上重要民法典是特定社会、政治、文化背景的产物，是 时代的产物。也可以说民法典的精神就是这个时代的精神的集中反映，而民法 法典的价值正在于这种原则和精神。 近代民法典化起始于《法国民法典》，而近代的民法典的观念和精神的，也是 由这一伟大的民法典所奠定的。因此，我们今天所讲的民法典的精神大多是以《法国民法典》原形的。为了理解民法典的精神，这里有必要解释一下什么是 民法。 一、民法：确定和规范个人权利实现社会自治之法
教科书上一般这样定义民法：民法是调整人身关系和财产关系的法律总和。简单而抽象的定义并不能使我们了解什么是民法。理解民法，首先必须了解它的历史。 众所周知，民法这个词来源于罗马法的市民法（ius civile）一词。市民法最初只是在古老的政治组织──城邦──之外独立存在和演进的规范体系或生活秩序，是一种非成文的习惯和惯例。这种市民自己的法后来开始了与城邦相互吸纳和融合的过程；这意味着城邦介入到“法”的领域之中，通过针对次要问题的立法活动来实现对法的采纳。其结果由人制定颁布的法──法律（lex）占有了一定地位。法律（lex）主要涉及的是国家结构和政治生活，最初并不直接涉及由市民法调整的那些关系。即使在以后发生融合后，法律（lex）仍然以法（自然地发挥作用）为前提条件，法律（lex）不能直接撤消以市民法为根据完成的法律行为。正因为这种调整较小群体的法（ius）和调整城邦的法律（lex）的对峙使罗马法出现了最早的公法和私法的划分，“公法是有关罗马国家稳定的法（罗马大法学家乌尔比安语）”，即是涉及城邦的组织和结构的法律。早期的法构成罗马私法最初的和基本的核心。 因此，民法从历史渊源上它就是市民社会自己的法，是区别于政治机构制定的法律的法。 市民法的“法（ius）”一词，同时也含有权利的意思。因此，欧洲大陆的语言中的民法也都可翻译为民权。比如，法语droit civil，西语derecho civil都有“民法”和“市民权利”两层含义。这一点可以这样解释：在市民社会中，市民即是个人（主体）；个人要拥有权利；而权利的行使必然要有规则，这便是法律规范。因此，市民权利和（市）民法不可分。实际上，个人是生活在特定共同体中，社会秩序也正是通过法对许许多多个人权利及其行使的调整而构筑；而民法下是确定个人权利之法，是规范个人权利行使的法律，是保护个人权利行使的法律。民法旨在通过个人权利规范，实现一种人与人之间稳定而有
医学人文精神的现实意义 医学人文精神就是医学的灵魂,反映了人类对生命的根本态度。医学人文精神就是医疗服务行业的重要精神资源,以人为本,着力提高医疗服务质量。 当前,医疗服务行业中出现的“医德失范、医德迷茫、人文衰微”及诸多医患冲突现象已经引起社会各界的瞩目,必须建立一支人员素质较高、技术过硬的医疗服务队伍。因此,在坚持“以人为本,努力构建社会主义与谐社会”的前提下,加强医疗服务行业的人文研究,具有重大而深远的现实意义。 1 人文精神与医学人文精神 人文精神内涵丰厚、源远流长,传承了数千年的思想。人文精神就是一种关心人、尊重人、倡导保护个人的权利,要求重视人的价值,主张实现人的平等与自由的伦理观。人文精神这个词就就是人道主义、人文主义。正如周国平先生所言“人就是最重要的,人就是最根本的,把人放在中心,这样的一种思想,就叫人文精神、人文主义”。人文精神在医学领域的重要体现就就是医学人文精神,医学人文精神就就是人类挚爱生命,在医学活动中坚持以人为本的精神。医学发展已经并将继续证明,只有具有医学人文精神的本质内
涵,医学才能成为人的医学。 2 医疗卫生行业需要医学人文精神的支撑 古已有之的医学人文精神,到今天,不就是发展了,而就是断裂了、落伍了。在医疗服务中,我们瞧到了一幕幕我们不愿瞧到的现象:医学技术主义的盛行将传统的医学人文精神遮蔽得几近无踪影,卫生服务中的极强功利性色彩几乎吞噬了纯洁的医学人文光芒,乃至于“只见病不见人,只懂病不懂人,只治病不治人”的服务态度驱散了医患之间的丝丝暖意。临床医学出现难以弥补的缺憾:重诊治、轻预防,重高科技、轻普通技术,重治疗、轻护理,重科技、轻人文,重生命数量、轻生命质量。人们对医疗服务的种种道德诘难,实际上反映了服务质量的现状有悖人们的人文期待,从某种意 义上说,这正从反面表露了人们对卫生服务中人文精神的呼唤。 医学人文精神就是平衡医学技术的重要砝码随着医学科学 的发展,现代化的医疗仪器、设备为疾病的检测、诊断提供了无与伦比的精确性,为人类的健康提供了强有力的保证。医学技术主义的兴起,使客观、冷峻的医学替代了充满人文温情的医学。实际上,医学的技术性与人文性从来就就是医学内在的不可分割的两重属性,医学绝非一门完完全全的技术科学。今天的健康不仅就是没有疾病与病症,而且就是一种个体在身体、精神、社会适应上的完好状态。
民法的概念和基本原则文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
一、民法的概念：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和二、民法的性质：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事财产法。三、民法的基本原则：民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。 四、简述民法的调整对象与基本原则。 调整对象：1）民法调整的社会关系发生于公民之间、法人之间以及公民与法人之间；2）民法调整的社会关系属于上述主体间的财产关系和人身关系；3）民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 原则：1）民事主体地位平等原则；2）自愿、平等、等价有偿原则；3）诚实信用原则；4）合法原则；5）尊重社会公德、社会公共利益原则；6）民事权益受法律保护原则。 五、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 六、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 具体说来，民法有以下几个基本原则： （一）民事主体地位平等原则。 （1）民事主体资格平等。
（2）在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。 （3）民事主体的合法权益平等地受法律保护。 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）等价有偿原则。 （五）诚实信用原则。 （六）合法和公序良俗原则。 四民法的渊源 五我国民法的历史和现状 六现代民法的发展 （一）概述 （二）民法形式的发展 （三）民法内容的发展 （1）传统民法的基本内容有所动摇。 （2）家庭婚姻关系的法律调整得到改善。 （3）人格权的范围呈日益扩展之势。 （4）知识产权愈来愈来受到保护。 （5）产品责任已发展为独立的侵权责任。 (6) 强制性民法规范日渐增多。 （7）民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。 （8）私法与公法的界限已经开始淡化。
郭明瑞《民法》（总论部分）讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念 一、民法的词源 罗马法分为市民法与万民法 市民法：适用于罗马市民的法律，调整罗马市民间的关系。 万民法：调整罗马人以外的人相互间及其与罗马人之间关系的法律。 “民法”一词源于罗马的市民法。 二、实质民法和形式民法 实质民法：调整平等主体之间关系的法律规范。 形式民法：以“民法”命名，集中规定各项民法制度的民法规范，即民法典。 民法学研究的民法，一般是以形式民法为主的实质民法。 三、广义民法和狭义民法 广义民法：指私法，即规范平等主体之间的不具有权力性质的法律关系的法。 狭义民法：私法的一部分，不包括商法、劳动法、知识产权法、亲属法的具体内容。 四、一般民法与特别民法 一般民法：指规范一般民事关系的法律。如各国民法典。 特别民法：指规范特定方面、特定领域的民事关系的法律。如我国《民法通则》。 第二节民法的调整对象 一、民法调整对象的含义 （1）概念：民法调整对象即民法调整的社会关系的范围。 （2）规定：民法通则规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 二、平等主体间的财产关系 （一）财产关系的含义： 财产关系：是人们在社会生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 （二）民法所调整的财产关系的特点： 1、主体平等。指当事人之间地位平等，相互之间没有隶属关系、管理与被管理关系、权力与服从关系。 2、存在于自然人、法人、其他组织之间。自然人、法人、其他组织是社会生活中的个体，相互间发生的财产关系为民法所调整。 3、一般是由当事人自己的意志决定。民法所调整的财产关系与当事人有直接经济利益，由当事人自主确立，不受他人意志支配。 （三）民法调整的财产关系包括： 1、物权关系：财产的归属与利用关系，为静态的财产关系，是物权制度的法律基础。 2、债权关系：财产的流转关系，为动态的财产关系，是债权制度的法律基础。 三、平等主体间的人身关系 （一）人身关系的含义： 人身关系：是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体不可分离，不以直接的经济利益为内容而以特定的精神利益为内容的社会关系。 （二）民法调整的人身关系的特点： 1、主体平等 2、与民事权利的享有和行使有关 3、不具有经济内容 4、与主体人身不可分离 （三）民法调整的人身关系包括：
论民法法益的存在及其价值 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 各种社会生活关系被民法所调整形成了民事法律关系，进而各种社会生活关系中的利益问题就成为了权利和义务问题。民法是权利法，民法制度构建的目的就是为了界定和保护各种私权的利益，民法体系的构造是以私权的界定和保护为核心的。经济和社会的发展水平越高，私权的界定和保护在民法上就越完善。在私法发达的社会中，人们如果要保护自己的人身或财产利益，就首先要把自己的利益在私权体系中进行准确定位。然而社会生活是复杂的，人们在社会生活中所形成的利益关系也是复杂多样的，法律不可能将所有的生活中的利益关系都予以调整。德国民法学家梅迪库斯指出：法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体而我们正是从这一连续体中取出一部分来，对其进行法律观察。”11(51)如果有一部分生活关系没有纳入到民法调整的范畴，就产生这样的问题:没有纳入到权利体系中的各种生活关系是不是就完全不受法律保护?法律对于社会生活利益关系是不是就局限在私权的层
次上?这样，民法法益问题就应运而生了。“因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范， 易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。 一、民法法益的概念及其存在基础 关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121( )也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法
浅谈医学生人文精神和人文气质的培养 医学院校加强人文精神培育，是提高人的素质，是培养新世纪复合型医护人员的必然要求，现代医学生需要具有丰富的医学知识及医学理知识、娴熟的医护技能、良好的职业道德、较高的人文修养等。人文精神培育的使命是陶冶人性，铸造健康饱满的人格，也就是教学生如何做人。当前，我们要不断提高认识，转变观念，加强人文学科专业建设，努力提高教师队伍的文化素养，构建全方位人文教育体系，融人文精神于医学教育之中，努力培养出适合新时代需要的具有全面素质的医学人才。 今天医学模式已经从单纯的生物模式向“生物一社会一心理医学”模式转变，相应医疗卫生工作也要由“以疾病为中心”向“以病人为中心”，“以人的健康为中心”转变。医学模式的转变，要求医学教育必须做出相应的转变，不仅培养医学生的科学精神，还要培养其人文精神。人文精神首先是“以人为本”。不仅要关心有疾病的人群，还要从提高人类整体健康的角度出发，去关心全人类的健康。 一、转变观念、与时俱进，充分认识医学人文教育的重要性 医学具有自然科学性与人文社会性的双重属性，在大力推进素质教育的今天，对于全面培养和提高医学生的素质，尤其是人文素质的认识亟待提高。医学，无疑首先是一门科学，但它同时也是一门人学，因而时时需要人文滋润，客观地讲，科学的医学还十分年轻，前科学的医学时代便由人文主义的医学传统占据着，它并不是什么完美的知识形态，它的认识深度、精度都不及现代医学，但它不只是一种前科学的知识形态，同时还是一种情调，一种立场，一种体验和一份关切，即一种对生命的人本主义理解和一种人道主义的道德实践。 医学院校应进一步转变单纯医学知识技能教育的观念，提高师生对人文素质教育重要性的认识，在教学中关心人的成长，培养他们 对生命的重视，对病人的关爱，关心人的精神世界“把一个人在体力、智力、情绪、伦理各方面的因素结合起来，使他们成为一个完善的人”。 二、创新思路，加强培训，多渠道培养医学生人文素质 目前，我国医学类院校学生的课程设置，人文课程与专业课程相比，所占比重太小。人文课程以政治理论和外语为主，缺少其它相应的人文课程设置。因此，
近代民法的现代性危机及后现代转向--当代民法使命与任务 发布日期：2016-4-24 正文字号：小中大 文章标签：民法总论基础理论法律热点 [ 导语 ] “民法危机”论由来已久。本文以现代性理论为视角，提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机；所谓“现代民法”，则是近代民法发生后现代转向的产物，所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命，当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。 [ 容 ] 无论我们作出怎样的选择，通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规、实践、理论和观看方式，既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性，也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。后现代的冒险，在现代和后现代黎明间展开，包含对这新的时空连续体的描绘，使我们处在了当前历史的交叉路口，在这里，我们能够探索我们的各种选择，并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。 ——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由，促进经济繁荣，推动社会进步，曾经成就辉煌；但一步入20世纪，却身陷“忧外患”境地：之谓“忧”，因在民法学界部，“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻，附和者众；之谓“外患”，则指经济法、环境法等新兴部门法学，它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计，并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题？”[1]——本文也由此出发，运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境，并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个畴，来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。 一、近代民法模式的现代性解读
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/5819180676.html, 浅析民法的基本原则 作者：杜莹莹 来源：《商情》2019年第48期 【摘要】在依法治国基本国策的保驾护航下，我国的社会主义法律体系正朝着更正确、精准的方向发展完善。民法作为我国法律体系的重要组成部分，既自成一体，又与其他部门法律有着紧密的联系。民法的基本原则作为效力贯穿民法始终的基本准则，在民法中发挥着无比关键的作用，同时也与公民的生活息息相关。 【关键词】平等自愿公平诚实信用合法公序良俗绿色 民法基本原则的基本性在横向上来看即为它在整个民法领域的通用性、普适性;在纵向上来看，是它对整个民事立法、司法、法律解释具有普遍指导性。何为法律原则，依据布莱克法律词典的解释：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。换言之，没有原则，规则即成为无源之水，无本之木。综合来看，民法的基本原则就是指体现民法根本价值的法律原则，是民事法律规则的内核，是民事法律活动的指导思想和出发点、落脚点，已内化为民法的神经中枢。抽象的民法基本原则的价值则需要通过具体的规则来体现，我国民法明确规定了七大基本原则。 平等原则，是指在民事活动领域，公民的法律资格、法律适用、法律保护等方面的平等，任何一方不享有特权，不得将个人意志强加于对方。通俗地讲，即你我他，只要我们同为中国公民，无论性别、职业、年龄、社会地位等方面存在多大的差异，我们都拥有独立的人格、平等的法律地位、在接受审判时同样地适用法律、权益受侵害时，都可以受到法律的保护。这是一种形式上的平等。实质上的平等则为通过区别对待的方式实现平等，如对胎儿人格利益的保护等。目前我国的状况是以形式平等为核心，兼顾实质平等。通过平等原则，最基本的是有利于保障人权，这与我国人民民主专政的国体相适应;有利于维护社会秩序，缩小人与人之间的差异。在经济方面，主体平等是市场经济最本质的特征，坚持平等原则有利于减少经济地位强的一方趁人之危损害对方利益，当然它也有利于经济活动更加便捷高效，促进社会主义市场经济的发展。 自愿原则，即意思自治原则，是民法最核心的基本原则，是指民事主体在法律允许的限度内从事民事活动，能够按照自己的意愿在与对方达成一致的情况下设立、变更、终止、民事法律关系。推至现实生活，其实是最为常见的，与公民生活紧密相连的事务。如购物、赠与、租赁、委托等，这些都有双方当时人的合意。自愿原则具体表现为：公民有权自主决定是否参加以及以何种方式参加民事活动;若参加，应以平等协商的方式就民事法律关系的产生、变更和消灭达成合意;任何组织和个人不得非法干预民事主体在法律范围内自由意愿的表达。自愿原
现代民法中的“人”：观念与实践 谢鸿飞中国社会科学院法学研究所 (上) 上传时间:2004-2-27 一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。 ——马克思和恩格斯[1] 一、问题 尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。[2]出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。 在开始讨论前，有如下问题需要交待： 1、什么是现代民法？在其它学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。[3]这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其它学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。[4]进一步说，在一个“后…...”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。[5] 需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。 2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。[6]“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。” 3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，