挑战传统证据法
随着人类社会逐渐步入网络时代，计算机技术高速发展，各种数据电文在现实生活中大量使用，使得电子证据在民事诉讼中的应用越来越广泛，它具有不同于现行民事证据制度规定的七种法定证据的特点，我国《民事诉讼法》尚未将其列为法定的证据类型之一，学术界对于它的法律性质、法律地位和法律效力等方面也未形成统一的定论，它的出现对传统的证据法造成了很大的冲击。
一、电子证据的概念和特点
电子证据的概念目前国内尚无统一的定论，笔者认为，电子证据即计算机证据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，并在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录内容证明案件真实情况的数据或信息。它是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它最大的功能是存储数据和资料，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据。它与我国《民事诉讼法》第六十三条规定的七种法定证据相比，有如下的特点：
（一）高科技性
电子证据是以一定格式储存在电子计算机硬盘、软盘或CDROM 等储存介质上的一段二进制代码，它的形成和还原都要借助电子计算机设备，它的产生、储存和传输，都必须以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础。电子证据的收集和审查判断，往往也需要一定的科学技术和借助相关的科学设备来进行。
（二）易被伪造、篡改和破坏
电子证据的产生、存储和传递都依靠一定的科学技术和设备，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，当有人为的因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，而电子证据的特性决定了其被伪造、篡改后不留痕迹，而且从技术上很难查清和判断。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且因为非故意的行为如计算机操作人员的差错、病毒、硬件冲突或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因，都会危害电子数据的安全，影响数据的真实性。
（三）复合性和外在表现形式的多样性
由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上与传统的证据极其类似，这都显示了它的复合性。电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不再是单一的数据、文字、图像或声音，而是图、文、声并茂，甚至人机交互处理，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型，它使电子证据能够更直观、清晰地反映待证事实及其形成过程。
此外，电子证据还具有无形性、易收集性、易保存性，传送和运输方便，可以反复重现和易于使用、审查、核实、便于操作等特性。
二、电子证据的性质和法律地位
（一）电子证据的法律性质
我国《民事诉讼法》对电子证据的法律性质并未明确，也没有将其单列出来作为一种法定的证据类型。究竟电子证据应归入何类证据，这是一个值得探讨的问题，从目前的争论看，主要有两种观点：1、认为应将电子证据归入“视听资料”类，而且只需在今后的立法或司法解释中加以明确，电子证据即可作为证据被采纳，国内很多学者赞成这种观点。其理由主要是因为电子证据可显示为可读形式①，电子计算机储存的资料都可以在计算机终端显示出它所储存的图形、数字、符号、形象等，故应把计算机存储信息视为视听资料。英国1984年刑事司法就是将计算机证据归入视听资料的。2、认为应把电子证据归入“书证”类。理由主要有（1）这样更符合电子证据的特点和国际规范，电子证据虽然有多种外在表现形式，但都无一例外地以其内容证明案件事实，这符合书证的特征。而且1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和1982年英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法②。（2）数据电文与视听资料有着本质的区别，数据必须经过重新组合才能被人们所使用，大量散乱无章的数据在法庭上无法起到证明作用。（3）法律将视听资料与其他证据加以区分，强调的是其以声音或图像而非文字内容证明案件的真实情况。而电子数据在案件中发挥证据作用时虽可能也是利用其记载的图片，但更多是利用其记载的内容，这一特征与书证的本质属性更为相似①。（4）我国在《合同法》中肯定了“数据电文”属于合同的书面形式，在“数据电文”中就包括了“电子数据交换（EDI）”和“电子邮件（E-mail）”，从证据学的角度理解，数据电文即电子证据归属于书证类②。（5）法律可以对书面作更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。笔者认为：电子证据是一种电磁记录物，它具有法定七种证据所没有的特点。书证和电子证据虽然都是以记录的内容证明案件事实的，但书证是以书面文字形式记载的思想或行为内容来证明案件事实，而电子证据则独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实，以直观的数据、储存资料来再现案件事实的，更具有动态反映案件事实的直观性和逼真性。视听资料与电子证据虽然都需要借助于一定的技术设备才能显示出来，但是它们之间在技术上是存在本质区别的，视听资料是对声音、图像的记载，记录的是模拟信号；而电子证据是用二进制数据表示的数字信号，可以记录包括录音、录像在内的多种内容。模拟信号之间的任何变化，在理论上说都是可以再现的，但数字信号根本不具有这种特性。而且电子证据在多媒体的技术下，其外在形式基本上可以涵盖所有传统证据类型，所以在这种情况下把电子证据和数据电文这两种本质不同的证据归纳在一种证据类型下显然不妥。鉴于电子证据的本质特点，笔者认为不应再局限于通过扩大“范围”或归入“范畴”的办法来解决电子证据在诉讼中的法律问题，而是应当跳出传统的思维模式，在立法上将电子证据单列为一类独立的证据，使之成为《民事诉讼法》中独立的第八种法定证据类型。
（二）电子证据的法律地位和法律效力
电子证据的法律性质直接决定着其在法律上的地位和证明效力的大少，如前所述关于电子证据性质的两种观点，就是电子证据应纳入“直接证据”或“间接证据”范畴之争。部分
学者认为，由于电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，故应将电子证据归入间接证据①。根据这种观点，若把电子证据定性为视听资料，我国《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”据此规定，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，需要与其他证据相结合才能确定其证明力，这就把电子证据列入间接证据的范畴，那么电子证据的证明力就会大大减损，这显然有违于1996年联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》中关于电子证据“可接受性”的价值规定，也有悖于电子证据作为直接证据的司法实践②。部分学者认为，由于电子证据符合书证的特征，故电子证据应属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件事实的证据效力③。笔者认为：鉴于前述电子证据应列为一类独立的证据类型，对于电子证据是直接证据或间接证据，不能一概而论，应该具体情况具体分析。区分直接证据或间接证据，应按照证据与证明对象的联系程度作为划分的准则，一个证据是直接证据还是间接证据，要视该证据能否可以直接证明案件的事实，从而决定其证明力的大小，根据我国的证据理论，证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。基于此，如果查明一项电子证据自生成以后始终以其原始形式展现或留存，则该证据属于原始证据，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则该项电子证据属于直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。
三、电子证据在民事诉讼中的实践
（一）电子证据的可采纳性
电子证据的出现对很多国家和地区的证据法是一个很大的冲击，主要是计算机储存的数据能否在诉讼中被法院采纳为证据。从另一方面看，电子证据的易破坏性使得其真实性和安全性受到威胁，在诉讼或仲裁中能否被采纳为证据就成为各国证据法的难题。从各国的立法看，各国证据法对证据的可采纳性的要求不完全相同，因此，电子证据在各国所遇到的难题也不尽相同。实际中，大多数国家的诉讼法都要求当事人提交证据的原件，而电子文件是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，电子证据不存在传统意义上的有形“原件”。如果把“原件”这一概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则无从谈起任何的电子“原件”。因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的副本。如果证据法只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件不能作为证据，也将对电子证据的可采纳性造成困难。在英美法系中，其证据法中规定的传闻证据规则与最佳证据规则对采纳电子文件作为证据构成障碍。根据传闻证据规则和最佳证据规则，计算机输出的书面材料被视为传闻证据，而且由于其不是证据的原件而不能被法院所采纳。因此，联合国国际贸易法委员会于1996年通过了《电子商务示范法》，其中第5条规定：不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。第8条对原件作了规定：（1）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；（b）如要求信息展现，可将该信息展示给观看信息的人。该法第9条中也规定如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。在绝大多数大陆法系国家中，不存在传闻证据规则，任何证据都可被采纳，只不过立法中对电子证据未予规定而已。对此，根据我国《民事诉讼法》的规定和立法精神，在提交证据原件有困难时，可以提交复制品或副本，故我国
的诉讼法对电子证据在诉讼中的应用不构成障碍，只需在日后的立法中加以明确规定即可。笔者认为，对待电子证据中的“原件”问题，应该用同等功能法（functional—equivalent）进行识别，只要能确保其所记录的原始数据充分完整并从未被改动，就应视该电子证据为“原件”，在诉讼中作为认定事实的依据。
（二）电子证据的收集
对于电子证据的收集，由于电子证据在储存和传递过程中极容易被篡改或删除，目前最好的方法就是建立电子证据制度，人们在网上签订的所有合同、往来的电子邮件和其他数据电文都必须经过一个电子数据交换中心的备案，由其对数据电文的收发和提取作出记录，发生纠纷时，法院或仲裁机构向其收集数据电文的备份材料作证据使用，由于数据交换中心的中立性和独立性，向其收集的证据是一种客观、公证、可靠的证据。另外，收集到的电子数据还需以适当的方式提取或固定下来，而目前所谓的适当方式只能是备份或打印，因而两个以上的人员同时在场就极为重要。基于电子数据易被删改且无痕迹的特点，在许多情况下只能与其可能有的备份相互印证才能识别真伪，因此收集电子数据时至少要备份两份以上，且其中一份应在当时就立即共同封存。此外，在收集电子证据的过程中，必须以立法的形式明确规定取得电子证据的程序及权限，特别是向ISP（网络服务商）或专业网络公司、数据公司要求取得某项电子证据时，要严格遵守与客户签订的保密协议和服务条款，不得随意泄露用户的个人信息。
（三）电子证据的保全
由于电子证据本身的特点，电子证据比其他证据更容易灭失且难以恢复，故电子证据的保全对于权利被侵害的一方来说意义尤其重要，对于申请人来说，保全电子证据的有效手段之一就是办理保全证据公证，让国家公证机关作为国家证明权的独立第三方对电子证据加以固定，由此作出的证据保全公证书便成为诉讼中的重要证据。对于人民法院来说，采取保全电子证据的措施必须持十分审慎的态度，在具体操作上有许多问题需要研究，因为申请人要求保全的证据通常存放在很复杂的地点，这其中既可能存放在被申请人的机器内或外围存储设备中，也可能存放在网络上的某台或数台服务器中，这就涉及到他人（包括第三人）的权利及顾客隐私权等问题。此外不同的操作者对数据的存放有不同的习惯，有的将数据设置成隐藏文件或将数据存放在隐藏的分区中，有的对数据进行了复杂的加密，所以保全电子证据并不是简单对数据进行拷贝、导出就能实现，往往需要将整个存储器从机器中拆卸出来并聘请专门人员对数据进行还原处理，这将对原用户的正常工作造成极大的不便，如果被保全人是大型的网络公司或专业数据公司，证据保全行为将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全，一旦硬件损坏或误操作导致数据不能读取或数据毁坏，其带来的损失将是不可估量的，这一点必须引起我们的高度注意。
（四）电子证据的审查
电子证据极容易被篡改、伪造，所以运用电子证据定案时应加强审查判断，对提交给法庭或仲裁庭作为证据的电子文件的内容是否被计算机网络入侵者或是被用户自己篡改、伪造的审查，是对电子证据进行审核的最主要工作。对于电子证据的审查，必须注意以下几个方面：1、作为定案的电子证据必须具有客观真实性、关联性和合法性，在内容上要审查电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合
情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信；同时还需审查电子证据与待证事实之间的联系，确保电子证据的收集、调查和保全符合民事诉讼法规定的程序，对于违反法定程序收集的证据不能作为认定事实的根据。2、审查电子证据的来源，查明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，有无伪造和删改的可能。在审判实践中，对电子证据所基于的平台、应用软件、传输技术等特征要给予特别关注，这些特征将对计算机证据的认定产生直接的决定性作用。3、审查电子证据时应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。4、在审查过程中要综合全案证据加以分析，将电子证据纳入整个证据体系中，审查电子证据之间、电子证据与传统证据之间、单个证据与全案证据之间有无矛盾、是否吻合，审查证据之间的差异点能否得到合理的解释。5、审查电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法，审查有关电子商务的往来电文是否具备有效的数字签名。此外，还要审查电子证据载体的质量等等。
四、电子证据在诉讼实践中应注意的几点问题：
（一）在诉讼中，对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符，应认定系拥有该电子签名的人所收发。对双方均认可的电子证据，其打印件应当作为证据使用。如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定案根据。
（二）法官在涉及电子证据的诉讼中，要具备基本的计算机知识，并且鉴于专业性限制，必要的情况下，应当引入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，注意专家意见，加大适用技术方法的力度，以保证最大限度的公正合理性。
（三）在证据涉及电子邮件（E-mail）的诉讼中，当事人可以将导出的电子邮件放在软盘上提交人民法院，经对方质证后无异议的，可打印出来经双方当事人签字后附卷。如对方有异议，应由人民法院按照现场勘验的方法亲自取证，现场勘验的笔录应由双方当事人当场签名。
（四）对于电子证据间的效力大小问题，由第三方（如中间商或网络服务商）来储存记录或转存的计算机证据具有中立性，在诉讼中的证据效力高于来源于当事人双方的举证。有关事实和行为发生时留下电子证据的效力较以后专为诉讼的目的而形成的电子证据更为真实。
不难看出，在北京邮电大学电子邮件案、雅虎被诉案和微软垄断案等著名案例中，电子证据都作为案件的关键证据在诉讼中发挥了重要的作用。毫无疑问，随着科学技术的发展和经济交往的日益频繁，电子证据在民事诉讼中的问题将会变得更加复杂，目前我国民事证据法对电子证据尚无明确规定，对此我们应借鉴国外有关计算机法律和实践经验，结合我国实际情况，借助专业人士的帮助，建立和完善电子证据法，以解决诉讼中的实际问题。
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1.综合证据概念的各种学说谈一谈什么是证据。 在法学领域，证据的概念还没有明确的定义，关于证据的学说可谓百家争鸣。比如“事实说”，就是把证据界定为一种用作证明的事实。而所谓“根据说”，就是把证据界定为证明案件事实的根据。诸如此类的还有“材料说”、“统一说”等等。 归纳起来有三种学说，一是事实说，认为证据是能够证明案件真实情况的一切事实。二是双重含义说，认为证据可以是能够证明案件真实情况的一切事实，也可以指证据的表现形式。三是统一说，认为证据是证据的内容与证据形式的统一。 从我国的诉讼立法来看，对于诉讼证据的概念，必须从证据的内容与形式两个角度加以理解。从内容方面来看，证据能够证明案件的真实情况；从形式方面看．证据必须以法定的形式表现出来。二者缺一不可。能够证明案件真实情况，但是，不符合法律规定形式的不是证据；反之，符合法律规定的形式，但是如果不能够证明案件真实情况的也不是证据。所以“统一说”较为符合这种观点，因此，我们认为：证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。 2.什么是证据的合法性？ 合法性是证据的特征之一，是指证据的形式、收集的方法要符合法律的要求，证据材料转化为证据必须经过法律规定的程序。 合法性包括以下三方面的内容： （1）收集证据的合法性。这主要是指各诉讼主体在收集证据时应符合法律的要求，不得违反法律的规定。 （2）证据形式的合法性。主要有两层意思：一是证据的形式应当符合法律的要求，必须以法律规定的存在形式表现出来。二是当法律规定某些事实或法律行为须用特定形式的证据来证明时，应当使用特定形式的证据。 （3）证据材料转化为诉讼证据的合法性。这是指证据材料成为证据必须经过法律规定的质证程序，未经质证，无论是当事人提供的证据材料，还是法院依职权调查收集的证据材料，都不得作为法院认定事实的根据。法院如果在裁判中使用了未经质证的证据材料，在运用证据上就违反了合法性的要求。 合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征，它告诉人们，仅仅是真实的和与案件事实有关联的材料还不能成为诉讼证据，证据材料能否成为证据，还要经过合法性的检验，只有同时也具备合法性的材料，才能成为法院认定事实依据意义上的诉讼证据。明确证据具有合法性特征的意义在于，使当事人和法院在收集和运用证据的过程中始终注意合法性的要求。 3.从证据法的角度谈一谈实体公正与程序公正及其相互关系。 发现真实代表了证据制度欲达到的实体公正目标，由于实体公正的实现是以查明案件事实的真实情况为前提条件的，所以在很大程度上，实体公正可以与发现真实画等号。 证据制度程序公正方面则体现在，双方当事人之间分配举证责任、交换证据、质证，反对来自对方当事人甚至来自法院的证据方面的突袭。 相互关系：在诉讼中，实体公正与程序公正存在着紧密联系，但又都具有各自独立的评价标准。
以下题目仅供参考，也可以重拟题目： 第一、二、三讲证据法学的基本概念： 1.论证据概念（刑事诉讼法第47 条；民事诉讼法第条） 2.论证据法的体系与功能 3.司法证明方式与证据规则 4.论证据能力与证明力的关系 5.论证据可采性与相关性的关系 6.严格证明与直接审理原则 7.论证据的相关性规则 8.论证据的可采性规则 9.论证据能力规范 10.论证明规范 11.严格证明与自由证明 12.论交叉询问制度与证据规则 13.卷宗笔录的证据属性分析 …… 第四、五、六讲证明责任 1.论证明责任分配的依据 2.证明责任的概念解析 3.两大法系证明责任理论的差异 4.诉讼模式与证明责任分配 5.环境侵权诉讼中的证明责任分配（结合法条和案例） 6.医疗侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 7.产品责任侵权纠纷中的证明责任分配（结合法条和案例） 8.饲养动物致人损害的侵权诉讼之证明责任分配（结合法条和案例） 9.劳动纠纷中证明责任的分配（结合法条和案例） 10.论民事诉讼中证明责任自由裁量之不自由 11.巨额财产来源不明罪的证明责任分配（结合法条和案例） 12.我国非法证据排除中的证明责任分配（结合法条和案例） 13.罗森贝克之证明责任分配理论评析 14.汉斯普维庭之证明责任分配理论评析 15.论法官角色与证明责任的分配 …… 第七讲推定 1.论刑事推定 2.推定与证明责任的关系 3.论推定概念的重构 4.罗森贝克推定理论评析 5.论拟制与推定 6.论推定与间接证明 7.论我国民事证据规定中的推定 8.论推定在认定“明知”中的运用 9.论法律推定与事实推定 10.论证据法学中推定的分类
证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找到了犯罪嫌疑人。 问：（1）在本案中，笔记本和纸条属于何种证据？ （2）结合本案件分析物证和书证的关系。 六、吴某诉王某，要求王某支付其拖欠的货款80万元。被告王某则认为，他仅仅拖欠原告吴某货款18万元，而且诉讼时效已经超过，因此拒绝支付货款。吴某则认为他一直向被告王某主张支付货款，没有超过诉讼时效。 问：（1）吴某应当对哪些实事承担证明责任？ （2）哪些实事应当由王某承担证明责任？ 七、张某由某地购进了属国家一极保护的珍稀动物的皮革２５０张，打算转卖给王某，双方用手机约定于１０月１０号在王某家交货．按事先约定的时间和地点，由张某乘马某的出租车将货物运到王某的家中，但并未告知马某所运何物．当张某叫马某从车上卸货时，马某才发现此物属于国家一级保护动物的皮革，于是表明自己不参与此事的立场．在张某刚将货物搬下车，公安人员突然出现在现场，并将张某，王某和马某三个一起抓获，同时扣押了面包
传闻证据规则的理论与适用 摘要：传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。 关键词：传闻证据规则的一般规定、传闻证据规则的例外、传闻证据在我国的适用 传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。 一、传闻证据规则的理论 传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在17世纪后期（1675-1690年），英国正式形成了传闻证据规则，而这一规则自然也为具有英国普通法传统的美国所继受。日本现行诉讼结构主要体现为以当事人主义为主，以职权主义为辅，吸收了大量英美法系的相关制度，
在其刑事诉讼法典中就明确确立了传闻证据规则，其第320条明确规定排除传闻证据的原则。而我国台湾地区也在“刑事诉讼法典”中确立了传闻证据规则，现行台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。①1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。②直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。 （一）一般规定 传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。 传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。在大陆法系国家，虽然传统上不实行英美法系国家意义上的传闻证据规则，但也存在类似的制度和规
证据法学论文题目 证据法学是研究司法、执法等活动中运用证据证明案件事实或者其他相关事实的规律、方法以及证据法律规范的。大家对证据法还不熟悉的话，可以看看以下证据法学论文题目，加深大家对证据法的印象。 1、人事诉讼档案证据调查收集主体原则研究 2、民事诉讼法修改与民事证据制度的完善分析 3、言词证据的审查与运用 4、我国刑事电子数据的证据规则及其完善 5、论基于证据体系构建的侦查取证模式 6、论网络证据保全公证的问题与完善 7、未成年人犯罪适用品格证据的立法与实证分析 8、刑事诉讼中鉴定意见证据能力的审查判断 9、浅析民事诉讼中当事人证据收集权问题 10、关于刑事电子证据问题的思考 11、刑事非法证据排除规则适用调查分析--以B市检察院为例 12、证据规则体系及其中国构建 13、法外证据、超法证据与检察环节证据合法性审查 14、概率性证据研究中的认识悖论 15、电子证据的相关问题 16、技术侦查证据原件认定问题研究 17、我国品格证据的完善 18、浅析情态证据的价值 19、科学证据在庭审中的排除与运用趋势 20、非法证据排除规则的局限性 1
22、浅论技术侦查人员的证据意识 23、检察环节非法证据排除规则之完善 24、我国非法证据排除的历史及问题分析 25、电子商务民事诉讼中电子证据的认定规则探讨 26、我国民事证据保全制度的价值 27、关于我国刑事非法证据排除中的侦查人员出庭作证制度的思考 28、刑事证人证言的可信性问题研究--以美国证据法中的证人弹劾制度为视角 29、论测谎在民事诉讼中的应用--基于证据法角度 30、强化狱侦人员证据意识初探 31、论电子数据证据的真实性认定 32、证据保管链条制度的诉讼功能分析 33、非法证据排除规则下讯问录音录像的功能和适用 34、论行政执法中非法证据排除规则的构建 35、庭前会议非法证据排除的困境与对策 36、海峡两岸刑事司法互助中的证据问题 37、中国法视野下的品格证据基础理论及发展理路 38、刑事诉讼证据开示制度构建路径探讨 39、审判视角下非法证据排除规则运行实效与进路优化 40、以审判为中心对检察环节非法证据排除工作的影响及其应对 41、论刑事诉讼中辩护律师隐匿证据的法律责任问题 42、侦查讯问全程同步录音录像的证据属性及其规范 43、论非法证据排除规则下的私人取证 44、未成年犯罪人品格证据制度的本土化构建 45、诉讼化视角下减刑、假释证据规则的初步考察 46、辨认笔录的证据能力危机忧思--以庭审实质化情境下证据的审查运用为视角 2
证据法期末考试复习题(案例)
证据法期末复习指南（案例分析） 一、案情：于1998年5月借给B人民币2万元，但是A因为与B是好朋友就没要B立借据。还款期已过多时，B仍然不向A偿还该借款。A欲起诉B，但因没有证据就没有起诉。A非常愤恨，于是在B的房间里偷偷地安放了一台窃听器，录下了B对其妻子谈到了他曾向A借了人民币2万元的话语。于是，1999年2月，A提起诉讼，请求B偿还2万元的借款，并向法院提供了该证据。 问：(1)法院审查核实该证据是A通过窃听取得的，没有采纳该证据。法院的做法是否合法? (2)在案件审理过程中，B承认自己于1998年5月向A借了人民币2万元，法院可否根据B 的承认作出A胜诉的判决?为什么? 二、甲地A公司将3辆进口车卖给乙地B公司，B公司将汽车运回期间受到乙地工商局查处。工商局以A公司无进口汽车证明，B公司无准运证从事非法运输为由，决定没收3辆汽车。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：下列哪一内容是本案受理法院的主要审查
对象？并说明理由。 （1）3辆汽车的性质 （2）公司销售行为的合法性 （3）B公司购买行为的合法性 （4）工商局处罚决定的合法性 三、案情：原告在沈阳某商厦买了一批黑木耳，发现质量不好，送技术监察局检验，鉴定为不合格，原告诉至法院，但被告否认原告在其商场购买。 问：（1）案件证明对象有哪些？ （2）应当如何分明证明责任？ 四、深圳市A公司将3套进口设备卖给长沙市B 公司，B公司将成套设备运回至长沙以后，被长沙市工商局查处。长沙工商局以A公司无进成套设备相关文件和证明材料，B公司也没有准运证从事非法运输为由，决定对A公司和B公司进行处罚。A公司不服该决定提起诉讼。 请问：法院受理应当审查的主要对象是什么？并说明理由。 五、赵某被杀害在家中，侦查人员发现一个笔记本和一张纸条，但与案件几乎每一关系。侦查人员通过对笔记本和纸条的笔迹鉴定分析，最后找
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。 1.下列说法中，不正确的是( D ) A.证据法为法院裁判提供正当的根据 B.证据法受宪法指导并将其有关诉讼证明的规范具体化 C.证据法是程序法的重要组成部分 D.证据法与实体法之间不存在着密切的关系 2.法律事先对证据的形式、范围和证明力作出明确规定，法官只依据法律规定作出机械判断的证据制度是( B ) A.神示证据制度 B.法定证据制度 C.自由心证证据制度 D.实事求是证据制度 3.诉讼证明行为不包括( D ) A.提供证据 B.调查收集证据 C.审查证据 D.提起诉讼 4.下列不属于我国司法认知范围的是( A ) A.外国法律 B.当事人承认的事实 C.众所周知的事实 D.自然科学公理和定律 5."公证文书效力推定"是( A ) A.法定证据法则 B.不可反驳的法律推定 C.直接推定 D.推测 6.关于程序法事实是否属于证明对象的范畴，正确的说法是( B ) A.程序法事实属于证明对象的范畴 B.程序法事实不属于证明对象的范畴 C.广义上的证明对象包括程序法事实 D.证明对象包括程序法事实，但举证责任仅仅涉及实体法上的事实 7.不属于诉讼证据基本特征的是( B ) A.客观性 B.科学性 C.关联性 D.合法性 8.下列有关证据种类的正确说法是( A ) A.证据种类是指法律规定的表现各待证事实的证据资料的各种外在形式 B.被害人陈述是民事诉讼中特有的证据种类 C.现场笔录是刑事诉讼中特有的证据种类 D.证据种类是法律从内容上对诉讼证据的划分 9.根据证据的来源，可将诉讼证据分为( D ) A.本证和反证 B.直接证据和间接证据 C.言词证据和实物证据 D.原始证据和传来证据 10.根据证据是否能够单位证明__A__为标准，可以把证据分为直接证据和间接证据。 A.主要案件事实 B.次要案件事实 C.一般案件事实 D.全部案件事实 11.与刑事诉讼、民事诉讼相比，行政诉讼特有的法定证据种类是( D ) A.视听资料 B.勘验笔录 C.鉴定结论 D.现场笔录 12.债权人甲以买卖合同书证明他与债务人乙之间存在买卖法律关系，此买卖合同书属于 ( D ) A.间接证据 B.物证 C.反证 D.书证 13.物证的根本特征是( B ) A.以记载的内容或表达的思想证明案件事实
证据法案例分析 在社会经济快速发展的今天，经济活动日益频繁，人们在经济交往中往往没有保留完整的证据，甚至根本就没有想到会保留证据，有些想到了但也因种种原因而未保留，譬如亲属、朋友之间往往基于信任、面子等问题而未保留证据，在发生纠纷后准备用法律武器来维护自己的合法权益时，才发现自己面临证据上的欠缺—口说无凭，才意识到当时的情况已无法保存和还原。因此，对于公民自身而言，保留对于自己有力的证据、凭证，合法地获取相关证据是有利于保障自身财产安全的行为。同时，充分地了解我国的《证据法》、《民事诉讼法》等，也有利于在社会经济活动中，筑建起法律的保护网。 一、案件基本情况 江苏省淮安市人民法院于2014年8月15收到一则民事诉讼的案件，案件的缘由是原告人李某在“好心情”便民超市遗失了一台佳能的单反相机，怀疑“好心情”便民超市的老板钱某捡拾到了自己遗失的相机不肯归还，由此提起了诉讼。 李某于2014年2月日在江苏省淮安市数码广场购得一台佳能的单反相机。2014年7月6日，李某携带单反相机去上班，在下班后，李某曾去家附近的“好心情”便民超市购买物品，回家后发现该单反相机丢失。李某于当日晚10时左右，返还到“好心情”便民超市，询问超市老板钱某是否捡到自己遗失的一部佳能单反相机，但是钱某告知李某自己并未看到有单反相机的存在。 2014年7月7日下午，原告李某经过“好心情”便民超市门口，发现被告钱某的收银台上有一个和自己型号相同的单反相机，原告李某认为被告钱某捡到了其遗失的单反相机，而被告钱某主张该单反相机系其几天前出资购买的。在争执期间，钱某向李某提出，如果其执意认为这只单反相机是其丢失的那一只，那么钱某愿意以18000元的价格让给李某。18000元中包括了钱某在购买单反相机时出资的15000元，另3000元是钱某向李某索要的遗失物保管的补偿金。在钱某提出的18000元要求上，李某在与钱某交涉的过程中数次告知钱某，自己一分钱不会出，这是自己丢失的单反相机，钱某在捡到后应该予以归还。双方为此发生争执，在公安机关调解期间，双方因对补偿款数额不能达成一致，原告遂诉至
挑战传统证据法 随着人类社会逐渐步入网络时代，计算机技术高速发展，各种数据电文在现实生活中大量使用，使得电子证据在民事诉讼中的应用越来越广泛，它具有不同于现行民事证据制度规定的七种法定证据的特点，我国《民事诉讼法》尚未将其列为法定的证据类型之一，学术界对于它的法律性质、法律地位和法律效力等方面也未形成统一的定论，它的出现对传统的证据法造成了很大的冲击。 一、电子证据的概念和特点 电子证据的概念目前国内尚无统一的定论，笔者认为，电子证据即计算机证据，是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，并在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录内容证明案件真实情况的数据或信息。它是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它最大的功能是存储数据和资料，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据。它与我国《民事诉讼法》第六十三条规定的七种法定证据相比，有如下的特点： （一）高科技性 电子证据是以一定格式储存在电子计算机硬盘、软盘或CDROM 等储存介质上的一段二进制代码，它的形成和还原都要借助电子计算机设备，它的产生、储存和传输，都必须以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础。电子证据的收集和审查判断，往往也需要一定的科学技术和借助相关的科学设备来进行。 （二）易被伪造、篡改和破坏 电子证据的产生、存储和传递都依靠一定的科学技术和设备，计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，当有人为的因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，而电子证据的特性决定了其被伪造、篡改后不留痕迹，而且从技术上很难查清和判断。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且因为非故意的行为如计算机操作人员的差错、病毒、硬件冲突或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因，都会危害电子数据的安全，影响数据的真实性。 （三）复合性和外在表现形式的多样性 由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上与传统的证据极其类似，这都显示了它的复合性。电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不再是单一的数据、文字、图像或声音，而是图、文、声并茂，甚至人机交互处理，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型，它使电子证据能够更直观、清晰地反映待证事实及其形成过程。
中央电大法学本科《证据学》期末考试 选择题题库（开卷） （2015年2月整理，已更新至14年7月试题） 单项选择题库 1．根据诉讼证据与当事人主张的事实的关系，可将诉讼证据分为( )。D．本证和反证 2．证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用，即可信性、可靠性、可采性被称为( )。B．证明力 3．甲、乙二人共同犯有盗窃罪，在审理的过程中，甲在供述了盗窃罪行后，又揭发了乙还曾独自实施过强奸犯罪。甲对乙强奸犯罪的揭发属于( )。D．证人证言 4．凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据形式，统统称为()。A．证据材料 5．公安机关在侦查王某盗窃罪时，收集到下列证据，其中属于直接证据的有()。 D．王某承认盗窃的供述 6．人民法院在审理民事案件过程中，直接确认已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，这被称之为( )。D．司法认知 7．证据审查、判断的方法中，执法人员按照法定程序组织和指挥了解该事实的两个或两个以上的人，就特定的案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辩论的方法称为( )。C．对质8．两大法系关于民事诉讼证明标准的表述是相同的，都使用( )。D．盖然性的优势 9．人类历史上最早出现的证明制度是( )。A．神示证明制度 10．下列关于证人和证人证言的表述中正确的是()。C．被依法剥夺政治权利的人可以作为证人1．证据的取舍及其证明力，由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，这称为( )。 C．自由心证证据制度 2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条中明确规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”这一规定体现了（）。B．证据裁判原则 3．人民法院在审理案件过程中，直接确认已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，这在证据学理论中被称之为( )。D．司法认知 4．甲在自家一楼阳台上装修，楼上二楼住户乙家阳台上的花盆突然坠下，将甲砸成重伤，花去医药费近万元。后甲将乙告上法庭，要求其承担赔偿责任。乙辩称花盆坠落是由于甲野蛮装修振动所致，自己对此没有责任。甲否认花盆坠落是由于其装修 振动所致。对“花盆坠落是由于甲野蛮装修振动所致”这一事实承担证明责任的是（）。B．乙 5．英美法系国家对刑事诉讼证明标准的立法表述是（）。D．排除合理怀疑 6．证人证言、被害人陈述、当事人陈述的共同之处在于（）。D．都是言词证据 7．甲乙二人商谈归还欠款时，甲偷录了乙承认欠甲一万元钱的谈话。该录音带在甲乙二人的借款诉讼中（）。A．可以作为证据使用 8．下列关于证人和证人证言的表述中，正确的是（）。C．被依法剥夺政治权利的人可以作为证人9．水审、火审主要存在于( )。D．神示证据制度10．行政诉讼中的证明责任的承担者主要是（）。 B．被告 1．下列书证中，法院一般应当确认其效力，而不必进一步审查、质证的是（）。 D．经公证机关公证的书证 2．反证是指( )。 D．能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据3．下列各项中，既属于直接证据又属于原始证据的有（）。A.被告人认罪的供述 4．“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定体现了（）。B．证据裁判原则 5．对合同是否履行发生争议的，承担举证责任的是（）。A.负有履行义务的当事人 6．在审查判断证据的各种方法中，辨认法是指（）。 D．在某一事物不能确定的情况下，组织曾与该事物接触过的有关人员加以指认与确定的活动7．下列关于证明对象的说法中，正确的是（）。 C．刑事诉讼中排除行为违法性的事实属于证明对象 8．在一行政诉讼案中，被告方某行政机关委托刘律师担任诉讼代理人。刘律师为使案件胜诉，诉讼期间向原告和证人收集了充分的证据材料。下列关于刘律师做法的选项中正确的是（）。 D．刘律师经原告和证人同意可以向该原告或者证人收集证据 9．被告人张某被指控犯有杀人罪。被告人张某要求在开庭时传唤其妻子出庭作证，证明案件发生时他在家里睡觉。下列表述中正确的是（）。 B．张某的妻子可以充当证人 10.承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证 明所要达到的程度称为（）。D．证明标准 1
（证据法学期末论文） 学院：广东警官学院 年级：2012级法学六班 论述无罪推定原则 无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），简单地说是指任何人在未经依法判决有罪之前，应视其无罪。除以上内容外，无罪推定还包括：被告人不负有证明自己无罪的义务，被告人提供证明有利于自己的证据的行为是行使辩护权的行为，不能因为被告人没有或不能证明自己无罪而认定被告人有罪。 无罪推定强调的是如果没有充分、确凿、有效的证据证实被告人有罪，就应推定其无罪。无罪推定是一种典型的直接推定，无须基础事实即可证明无罪这一推定事实的存在。换言之，证明被告犯罪的责任由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的义务。无罪推定最早是在启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的。1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中，抨击了残酷的刑讯逼供和有罪推定，提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” 1948年12月10日，无罪推定原则在联合国大会通过的《世界人权宣言》这一联合国文件中被首次得以确认。该宣言第11条（一）规
定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”《欧洲人权公约》第6条第2项规定，任何被指控实施犯罪的人在依法被证明有罪之前应被假定为无罪。中华人民共和国参加制定的《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定了此原则。 世界许多国家都在宪法或宪法性文件及刑事诉讼法典中规定了无罪推定原则。如：加拿大宪法、法国2000年最新修改的刑事诉讼法典、俄罗斯2001年新刑事诉讼法典等等。在1997年刑事诉讼法修改之前，中国不采用无罪推定或有罪推定原则，而采取“以事实为依据、以法律为准绳”的原则。1996年3月，修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然该规定中没有出现“推定”或“假定”无罪的规范性表述，但却含有无罪推定的精神。同时，在该法第162条第（3）项中还相应规定了罪疑从无原则，即：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 中国1996年修改《刑事诉讼法》12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”并同时规定，在人民检察院向人民法院提起公诉以前，涉嫌犯罪的人被称为犯罪嫌疑人，起诉以后则称为被告人，他们都不是罪犯。在审判阶段，对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。对
13春证据学期末复习题
名词解释 1、鉴定结论：是指受公安司法机关指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。 2、直接证据：指能够单独直接证明案件主要事实的证据。 3、举证责任倒置：指对一方当事人提出的权利主张由否定主张成立或否定其他部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配方式。 4、传来证据：凡是不是直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。 5、司法认知：指发炎在审理过程中以裁定的形式直接确认特定事实的真实性，及时派出没有合理根据的争议，确保审理顺利进行，从而提高诉讼效率的一种诉讼证明方式。 6、自由心证：又称“内心确信证据制度”，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判读的证据制度。 7、证明对象：是指公安司法机关的专门人员以及当事人和其他诉讼参与人在刑事诉讼中必须用证据加以证明的各种案件事实。
8、证明标准：是指法律要求公安司法人员用证据证明安监事实所要达到的程度。 简答题 1、在学理上，证据有哪些分类。 根据诉讼证据与当事人所主张的事实的关系，可将诉讼证据分为本证与反证；根据诉讼证据是否能单独直接证明案件主要事实，可将诉讼证据分为直接证据和间接证据；根据诉讼证据的来源，可将诉讼证据分为原始证据与传来证据。 2、简述间接证据证明力的特点。 间接证据的特点有：一是间接证据的依赖性。二是间接证据的关联性。三是间接证据与直接证据相比，其证明过程复杂，必须有一个判断和推理过程。四是间接证据的排他性。 3、论述被害人陈述的审查和判断。 (1)审查被害人陈述的来源及其形成的过程。(2)审查被害人陈述的内容是否符合情理，同案件有无关联性。(3)审查被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系。 4、推定的主要特征有哪些 (1)推定是法律所直接认可或间接认可的证明案件事实的一种特殊规则。(2)推定应允许当事
西方法律思想史 1、如何理解“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史，以程序技术掩饰是指矛盾的社会控制策略”？ 冯象先生在《好律师能不能也是好人》中写道，“现代法治本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”。这既是他对现代法治的总结，也是他为律师做的辩护。 提到法律，可能大多数人会想到正义，而律师被视为正义的使者，这种为民众所认知的正义，是指通过法律、通过律师，可以使罪犯被绳之以法，得到其应有的报应，使正义得以伸张。这是从古至今民众的一种期望，不过从前他们将这种期望寄托在“老天爷”身上，今天则把这种期望寄托于法律。他们所期望的是一种实质上的正义。但是今天我们所说的法律的正义不仅包括实质正义，还包括程序正义，我们需要通过程序正义来实现实质正义，而在实务中，程序正义可能会阻碍实质正义的实现。这就使得，法律有时不仅不能伸张正义，还可能成为其阻碍；律师有时不仅不代表正义，还将成为恶人的辩护人。 “不能被证明的事实就相当于不存在。”，这就是一种程序正义。但是在实务中往往会存在因程序正义而导致实质正义不能伸张的情况。如，美国的“辛普森杀妻案”，明明所有的事实都指向辛普森就是那个凶手，辛普森甚至在被宣布无罪后写了一本关于其杀妻细节的书。但是，因为庭上律师的据理力争，因为证据的缺陷，最终让辛普森逍遥法外。这引起了社会上强烈的反响，人们游行希望法院能判处辛普森有罪，但这些都没有让法官们退步，因为他们坚持程序上的正义。每当这个时候法律和律师便会成为站在道德和民众对立面的存在。 但是在冤假错案不断被曝光的今天的中国，我们不仅没有抛弃程序正义，而且仍在致力于它的建设，这甚至是我们法治建设路程上非常重要的一段。我们不得不承认，在出现更好的方法前，程序正义是不能抛弃的，也许有时候它可能会导致恶人逃脱法网，但至少它可以减少冤假错案的发生，最大程度上的保护人的权利不被侵犯，赋予法律一种安稳的特性。 2、公民可以良知为据不服从“恶法”吗？ 我认为公民不可以良知为据不服从“恶法”。 在这里我将“良知”理解为道德。法律与道德的关系一直被不同的学派予以不同的观点。分析实证法学派的创始人奥斯丁认为法与道德无关，或至少两者并不存在必然的联系，法律
证据法 一、证据法的基本原则 证据裁判原则 程序法定原则 无罪推定原则 反对强迫自证其罪原则 二、证据概述 1、含义:证据是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料， (证据就是证明的根据或凭据)。 2、特点: (1)证据具有一定的存在形式: (2)证据应该具有能够证明待证事实存在或不存在的内容，否则便不是证据: (3) 证据在证明过程中具有证明作用，这种作用的实现，取决与证据本身是否真实并于待证事实之间是否有联系。 3、证据的基本属性: (1)证据的客观性: (2)证据的关联性:指证据对其所要求证明的事实具有必要的最小限度的证明能力。证据的关联性是客观存在的;关联性的表现形式是多种多样的;证据事实与案件事实的关联性能够为人们所认识。 (3)证据的可采性（合法性），即具有被采纳为定案依据的资格。证据必须具有合法的形式、提供收集的主体必须合法、证据内容必须合法、证据必须依据法定程序收集。 4、证据能力:指某材料能够用于严格的证明的能力或资格。 5、证明力:指证据价值的大小，涉及证据对于要证明的对象是否有证明作用以及以及证明到什么程度。 6、意义:1.证据是诉讼活动的基本条件2.证据是司法公正的基础3.证据具有维护当事人合法权益的功能4.证据是进行法制宣传教育的生动材料。 三、证据种类 (一)物证与书证 1、物证:物证是指以外部特征、物证属性和存在状况来证明案件真实情况的一 2、特征意义: (1) 物证以其外部特征、物质属性及存在状况证明案件真实情况。 (2)物证真实性大和客观性强。(3)物证一般为间接证据。(4)物证更直观，更容易把握。 3、刑事诉讼中物证的具体表现形式1、实施犯罪行为留下的痕迹2、实施犯罪的工具3、犯罪嫌疑人在预备犯罪、实施犯罪的各个场所遗留的物品。 4、犯罪行为侵害的客体物 5、犯罪行为所产生的物品和痕迹 6、表现犯罪社会危害性后果的物品 7、在犯罪过程中或者犯罪后，犯罪嫌疑人为掩盖罪行、对抗侦查而伪造的各种物品或痕迹 8、能够表面犯罪嫌疑人、被告人无罪的各种物品或痕迹 9、其他可供查明案件真实情况的物品或痕迹 4、书证与物证的联系与区别: (1)联系:1书证的外形载体是种客观的物质材料。因此，书证也属于戊义上实物 证据的范畴2、具有书面形式的材料既可能是书证，也可能是物证。(2)区别:1、书证以客观物质材料作为载体，借助有关的文字、符号或图画来表达的思想内容来证明案件事实:而物证则以其存在的方式、外部特征和物质属性来证明案件事实。
浅析中西司法文化之差异 ------------ 以司法制度为例分析 摘要：中西方法律文化的相互比较在当代依然是中国法律文化研究中的一项重大课题。经验和科学告诉我们，一个国家的健全的法律制度的有效建构和运作需要依赖于其相应的法律文化的存在，法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤之上。追本溯源，中国法律现代化的建设原是在西方法律文化冲击之下，而与自己固有的法律传统人为割裂的情况下展开的，因此，一百多年来一直存在着的中西两种法律文化的冲突的现象。目前，我国正进行着一场轰轰烈烈的司法制度改革，由此可知，我国司法制度改革的顺利推进，必须依赖于对法律文化的理性分析，而从司法角度对中西法律文化进行分析更是其中的关键。 关键词：中西司法制度差异 大家都知道，作为法律的一项形式化象征，在西方有“司法女神”，在中国有“司法神兽”。司法女神雕塑在西方法院建筑中会经常看到。可以这样描述：司法女神一手执宝剑，一手拿天平。最值得注意的是女神的眼睛是闭着的或是用布蒙着的，所以也叫她蒙目女神。宝剑表示力量，天平表示公平，额发表示诚实，闭眼表示“用心灵观察”。造像背面往往刻着古罗马法颜：“为实现正义哪怕天崩地裂”。而中国的“司法神兽”，是一只像牛或羊的独角兽。准确的说来是四不像。它是中国的司法神，而它最值得注意的是它的眼睛不仅睁着，且睁得很大，怒目圆睁。它是中国第一位法官皋陶在办案时如争执不下，就将这叫做獬豸兽牵出来，它会用那只独角去抵触真正的罪犯。西方和中国的司法神有一个显著的区别在于她（它）们的眼睛，司法女神的眼睛是闭着或用布蒙着的，而中国的司法神兽眼睛是怒目圆睁。这一显著区别也就体现着中西司法理念的不同，更深一层地看则是体现出了中西方法律文化的不同。以司法制度为例，下面就来分别探讨中西法律文化的特点。 一、西方的法律文化 通过参考资料，所谓的西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，而在《外国法制史》中也对其进行了详细的阐述，可知其基本特点主要有一下的几点： 1.司法权独立于立法权、行政权，俗称“三权分立”；当然，孟德斯鸠在这方面居功至伟。 2.实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高； 3.律师辩护和代理制度发达，当事人获得辩护率较高； 4.推行自由心证和无罪推定原则； 5.注重对当事人诉讼权利的保护； 6.诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。 从上述的特点看来：西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度，当然这主要集中在英美和法德为代笔的英美法系和大陆法系。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。 然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每
期末作业考核 《证据法学》 满分100分 一、名词解释（每小题5分，共25分） 1、间接证据：间接证据，就是指不能直接证明案件的事实，但能和其他证据联系起来，共同证明和确定案件事实的证据。 2、证人证言：证人证言指证人在诉讼过程中向司法机关陈述的与案件情况有关的内容 3、言词证据：言词证据是指以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据，是实物证据的对称，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论。 4、本证：按照主张某种事实存在或否认对方主张事实的存在来划分，可分为本证与反证。本证是指当事人一方主张某种事实，提出能证明该事实存在的证据。 5、司法认知：司法认知又称为审判上的认知，由西方诉讼程序中众所周知的事实无需证明的古老格言演变发展而来，指法官在审理案件的过程中，对于应当适用的法律或某种待认定的事实存在与否或其真实性，无须凭借任何证据，不待当事人举证即可予以认知，作为判决的依据。 二、简答题（每小题10分，共50分） 1、论述原始证据和传来证据的运用规则。 答：1．在证据的收集中，要努力寻找、发现并尽可能地获得原始证据。司法和执法人员应当积极主动地追根求源，尽最大努力去发现原物、原件，直接听取原始证人、当事人的口头陈诉，以获得对案件事实的最深入的了解。即使在无法取得原始证据的情况下，也应尽可能地获取最接近案件事实的传来证据。 2．传来证据的作用也不容忽视。对传来证据的运用，首先要树立起传来证据也是证据的观念，不要对传来证据视而不见。其次，要充分发挥传来证据的作用。传来证据是从原始证据派生而来的，收集到传来证据，可以寻根溯源，找到原始证据；传来证据还可以与原始证据互相印证、核实，增强原始证据的证明力；在难于收集到原始证据的情况下，可以用传来证据代替原始证据；传来证据经审查核实，也可以用作定案的根据。但是，运用传来证据时，除遵守一般的证据规则外，还应遵守相应的特殊规则：(1)来源不明的材料，不能作为证据使用；(2)在运用传来证据时，应采取传闻、转抄、复制次数最少的材料；(3)只有传来证据时，定案必须持慎重态度，对案件事实不能轻易作出结论。 2、谈谈证明对象、证明责任、证明标准三者之间的关系? 答：证明对象是作为证明的最初环节而产生的。正是在观念上首先设立了证明对象，才产生了证明责任、证明标准。证明对象是证明的出发点，又是证明的归宿。 证明对象与证明责任密切联系。证明对象在获得确证之前处于真假不明的状态，为了确证其真假，有必要把证据的提供落实在特定的诉讼主体身上，这就是证明责任。 证明责任与证明标准之间存在着密切的联系。证明责任解决的问题是：对于待证事实，谁来提供证据加以证明；证明标准解决的问题是：对于待证事实，应当证明到什么程度。从逻辑上说，证明标准是从证明责任基础上产生的概念，没有证明责任，便没有证明标准。同时，证明标准又是证明责任的方向和准绳，证明责任因为证明标准而具体化和具有可操作性。 3、简述证人证言的特征。
论证据法上的推定适用 摘要：推定是现代诉讼中的一种重要证明方式,应该规则化。在深刻认识其属性、特征及价值的基础上,我们更要研究推定适用的条件、范围、规则及其依据的经验法则,以促进立法的完善,保证推定的适当适用。推定存在于证据法中并不偶然，它的价值在于实现诉讼经济，合理分配举证责任，避免因证据缺乏所产生的举证不能等，因此得到各国的广泛关注。在采对抗制之立法例的英美法系与采纠问式之立法例的大陆法系，推定以不同的方式存在于证据法上。推定在我国还并没有作为一种证明方式存在，但在我国民事诉讼与刑事诉讼都有不同程度的民事推定与刑事推定的存在，如何完善我国证据法的推定也是我国法学家的重要研究课题。 关键词：推定法律适用经验法则 推定作为证据法上的一种证明方式,是指根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时,推引另一不明事实存在。[1]在现代司法审判中推定已成为事实审理者用以认识和判断证据材料并最终认定案件事实的常规手段。[2]在审判实践中不可或缺,其重要的诉讼价值在于可以缓解某些证明的困难,避免诉讼陷入僵局,可以减少不必要的举证,提高诉讼效率,可以促进举证责任的公平分配,[3]也充分尊重了世界公认的一些经验法则,折射出对于社会价值取向的思考。推定是依据事实的常态联系而作的一种推断,是建立在盖然性的证据基础之上的,相对于证明来说,是一种降低了标准的不完全证明,因而其结论具有盖然性、不精确性和不周延性。这也是推定局限性的主要体现。推定的这种盖然性的大小还与案情复杂程度、法官素质、基础事实的真实可靠程度等因素相关。但是我们不应因推定的这些局限性而否认其科学性和必要性,而应该通过科学立法,趋利避害,使推定在诉讼过程中被更加严谨、科学地运用,以实现诉讼结果的公正性与诉讼过程的正当性。 我国的民事诉讼法没有对推定的适用规则作出规定。《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条弥补了这一空白,作为民事诉讼适用推定的法律依据,在审判中发挥着重要作用。但是随着人们对推定认识的深入,推定在审判中运用越来越普遍,我国目前的法律显然不能满足现实的要求。法律对推定的适用规则规定的不明确,致使推定在具体适用中显得随意而无规则,法官适用推定缺乏约束机制,自由裁量权过大,这给推定事实的真实性、客观性造成了很大的负面影响。[4]因而我们要在深刻认识推定的属性、特征的基础上,肯定其重要价值的同时更要对适用推定的法则作深入的研究,为立法确立科学、合理、可行的推定规则提供理论指导。 对推定的大致公认的看法也由此浮出水面，它涉及两个事实(基本事实和推定事实)之间的关系，即在基础事实得以确立的情况下，如果没有遇到相反证据，事实审理者就应当或者可以认定推定事实的存在。推定赖以产生的基础事实与推定事实之间的关系不是一种纯粹形式上或个案中的联系，它有着更深刻的法理基础，即体现下列因素中的一个或几个:事物之间的常态联系;社会政策的要求;诉讼的公正性和合理性等。 事实上，推定问题的真正难点在它的实际运用，即司法实践中如何具体确定其效力。一般而言，推定有两个方面的效力:1.证明效力，即一旦基础事实得以认