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律师办案艺术

律师办案艺术
律师办案艺术

《律师办案艺术》教案

目录:

前言

第一讲:做一名优秀律师是一门艺术

一、律师的形象与气质

二、优秀律师的条件

第二讲:律师办案艺术的特征与构成

一、律师办案艺术的特征

二、律师办案艺术的构成

第三讲:论辩艺术是律师办案艺术的核心

一、论辩艺术的概述

二、论辩艺术的目的

三、论辩艺术的特征

四、论辩艺术的运用

第四讲:律师代理艺术

一、开发案件与受案艺术

二、收费艺术

三、诉讼代理的技巧

四、诉讼代理中存在的问题

第五讲:非诉讼业务

一、谈判艺术

二、法律顾问艺术

结束语

前言:

各位:大家上午好!根据协会的安排,今天我和大家一起研究《律师办案艺术》。

有人说:“律师是一群唯恐天下不乱的人,是一些为了挣钱而肆意歪曲事实真相的人”。也有人说:“律师是不惜一切代价捍卫人的尊严、独立、正直和法治的人,没有律师,公正的司法将不复存在”。

但无论怎么说,律师受托于忧烦危急之际,效命于是非曲直之间,协助司法机关公正执法,忠实维护法律尊严,是国际社会公认的、当代最伟大而高尚的职业之一。不平凡的职责与使命要求一名优秀的律师必须具有良好的政治素养、高超的思想水平和精湛的综合业务技能。

我们平时习惯将律师业务称之为办案,在办案当中就体现了许多方法、技巧、策略、谋略以及技术运用和法律设计等,有人将其统称为律师办案技能,但如果我们将其总结、归纳、加工和提炼,使之升华到艺术的高度,相信会使大家有一种耳目一新的感觉。我们所说的艺术,不光指舞蹈、音乐、电影、戏剧、美术、雕塑等。广义的理解,任何一项技能当它达到了游刃有余的程度时,均可以称之为“艺术”,比如领导艺术、辩论艺术、谈判艺术、语言艺术、经营管理艺术等,最近又有一个新的名词叫做网络艺术。所以,我们将一名优秀律师的办案技能称之为艺术,也就有了一定的合理性。

英国大律师欧文说:“律师办案的本身就是一种艺术。律师艺术,既律师的工作技巧。它贯穿于律师执业工作的全部过程,包括了社交艺术、咨询艺术、取证艺术、证据运用艺术、法庭艺术以及非诉讼艺术等。律师艺术是指律师将自己渊博的法律知识与司法实践相结合的

办案技巧。”

今天在座的都是我们成都的律师同行,与大家一起研究律师办案艺术的目的,是希望启迪大家的思维,艺术的运用技巧、策略、方法、谋略叩开成功律师的大门,真正为维护法律的公正和尊严,起到我们积极的推动作用。

律师办案艺术的类别很多,如,解答法律咨询、代书、阅卷、会见、调查举证、论辩、代理、顾问、谈判、调解等。由于时间关系,今天,我们只在如何做一名优秀律师的基础上,重点就论辩艺术、代理艺术和非诉讼法律服务等三个方面进行探讨和研究。

第一讲:做一名优秀律师是一门艺术

律师中许多人也许从来没有研究过社会对律师的真正要求是什么?对于这些律师来讲,职业只是谋生的一种手段,法律也只是谋生的工具。可以肯定的说,具有这种职业观点的律师绝对不可能成为一名伟大的律师。

那么,一个伟大律师的功能是什么呢?

首先,他必须是一个明智的顾问。当各种各样的人由于形形色色的事情和危机,迫切需要听取法律意见时,他能为这些人提供准确的分析和建议;其次,他必须是技艺高强的论辩者;第三,他应当具备改善本职业(法庭工作、法律状况、法制环境等)状况的愿望和能力;第四,对公共舆论予以无私而明智的引导;最后,当社会需要时,毅然承担起无偿为公益事业服务的责任。

下面,我们首先讲做一名优秀律师的艺术:

一、律师的形象与气质

当人们知道你是一名律师时,往往会说:“对,象一名律师”。这里所说的“象”,主要体现在三个方面:一是“形”象;二是“神”象;三是“表达”象。

1、律师的“形”象主要体现在服饰和行头上

在美国、在欧洲、在香港,人们流行一句话:“一年四季穿西装的人一定是律师”。

律师的衣着应当适合本人的风度、气质和职业特点,装束要合体、整洁、大方,切忌服装华丽、新朝,让人扎眼,更不能衣杉不整,蓬头垢面。

律师的“行头”要有职业特点,如公文包、钢笔、手表、手机、打火机等物一定要上档次。英国一名著名律师曾经说过:“一支意大利的金笔和一块瑞士的金表是律师必不可少的饰物。”当然,现代律师还有电脑笔记本和汽车等。在这里,我要顺便说一下律师的消费观念。要买就买最好的;敢于花明天的钱;舍得-舍得,有舍才有得,这是一名终生致力于律师事业的人所应有的气魄。

2、律师的“神”象,主要讲气质。律师的气质随着时间、经验、阅历、逐步形成,

但举止言谈应当具有律师特有的风度。首先,律师应具备优雅的举止。作为一名律师,应当做到风度潇洒,礼节周全。在正式场合,应注意站有站象、坐有坐象。其次,在与别人交谈中,要特别注意自己语言的表达方式,说话要得体。

3、律师应当随时准备接受咨询(咨询是案件来源的发源地),发表言论要依据法律,让普通人有一种“不愧是律师”的感觉。

二、优秀律师的条件

1、良好的法律意识与合理的知识结构

(一)法律意识-是指人们对法的本质和作用的看法。包括对现行法律的需要和态度;对法律的理解和掌握;对人们行为是否合法的评价和法制观念等等。

“万事缘法,法大于天”,律师工作的所有依据就是法律。这就要求律师要正确认识、

理解、掌握法律规范。党的十一届三中全会(即改革开放)以来,具有中国特色的社会主义法律体系已经初步形成。

在这里我向大家谈一点体会。据不完全统计,截止到《物权法》草案,全国人大制定的法律为833项。加上其他法规,就算有1000部法律,听起来很多,但绝大部分是不常用的。如国籍法、戒严法、民族区域自制法、缔结条约程序法、种子法、草原法、水法、农业机械化促进法、海商法、港口法等等。真正常用的法律其实不到10%,差不多100部左右。如宪法、立法法、民法、刑法、行政法、合同法、公司法、知识产权法、担保法、婚姻法、继承法、消费者权益保护法、道路交通法、劳动法、土地管理法、房地产管理法、建筑法等等。整个法律体系应当是律师必须了解的,常用的法律应当是必须理解和掌握的。如何掌握?每一部法律都有它的立法背景和原则,也就是精华(如继承法、刑法的犯罪概念、民法的基本原则等),如果我们掌握了这些常用法律的精华,再加上我们扎实的法学理论基础,就可以到“江湖”上走动了。

(二)建立与完善专业化分工制度。面对日益增多的法律规范和学科,律师要讲究办案艺术,必须进行专业化分工,这已经成为不可逆转的趋势。除了上面讲到的要对我国法律有一个总体的把握和了解以外,还应该精通某一个法律部门的专业知识。如日本的税理士(税务案件)、辩理士(专利、商标)、法务士(公司法律)、辩护士(刑事)等。美国的劳资律师、保险律师、移民律师等。目前,北京律师,已基本形成了专业化分工的工作氛围,如秦兵、金杜、涉外、改制、天文昌等。

▲成都律师的状况(由于生存问题,多数律师仍然是万金油律师,哪方面都是“专家”,但又都不精)以及专业化分工的必要性介绍。

(三)关于合理的知识结构。

律师工作是社会科学的范畴,涉及政治、经济、社会生活的各个层面。当前,现代科学文化进入了一个突飞猛进的时期。近几十年获得的成果,远远超过了几千年人类历史积累成果的总和。据美国一位专家统计,20世纪初人类知识每10年翻一番;20世纪七十年代每5年翻一番;到了八、九十年代,每2-3年就翻一番。进入本世纪以来,全世界每年发表的科技论文约500万篇;平均每天涌现出包含新知识的论文近14万篇;每年登记的发明创造专利约35万件,平均每天就有900多件专利问世。这就是所谓的“知识爆炸”。

现代科技对法律的影响是不言而喻的。随着科学技术的发展,导致了交通、专利、环保、太空、核能、网络等崭新的法律部门出现。现代高、精技术在创造巨额财富的同时,也不可避免的与法律发生了密切的联系(如计算机网络相关法律)。因此,一名优秀的律师除了要具备基本的专业知识以外,还应当了解相关的学科知识。当前,律师急需在以下两方面拓宽知识,一是拓展经济科技管理知识,以适应市场经济的需要;二是拓展外语知识,以适应对外开放的需要。

2、严密的逻辑思维与审慎的工作态度

(一)逻辑思维-是指律师在办案过程中,借助于概念、判断、推理,反映对案件认识的思维方式。逻辑思维属于逻辑学研究的范畴。有的律师虽然没有系统的学过逻辑学,但由于多年的办案经验,养成了较强的逻辑思维能力。分析案情时推理严密,法庭辩论时,说理清楚。但是,这种逻辑思维是自发的,不能有意识地防犯逻辑错误,特别是在思维过程比较复杂的情况下,更难保证思维的逻辑性。因此,律师要想提高自己的办案艺术水平,应当注意学习和掌握一定的逻辑学知识,提高自己的逻辑思维能力。

(二)律师的逻辑思维特性

A、目的性。没有目的的思考是胡思乱想,没有目的的行动是盲目行动。逻辑思维的主要特性就是办任何事情首先要考虑到目的,这是逻辑思维的精髓。

B、多角性。当要解决的问题明确以后,就要从多种角度研究问题,进行正向思维、逆向思维、单面思维、立体思维、纵向思维、横向思维、换位思考,甚至将问题推向极端,在被人们忽视的间隙中探索解决问题的最佳方案。

在这里给大家讲一个两难推理的故事:英国一名出了名的赖帐律师-威尔逊,请了位医生给他得了重病的妻子治病,医生担心律师不给钱,要求先说断。律师说:“请放心,我向您保证,无论您救活了她,还是误诊医死了她,我都将如数支付给您1000英镑。”医生点头答应,竭尽全力抢救,但终因病情太重,没能救活病人。

医生在表示遗憾后要求律师付钱。

律师问:“我的妻子是您误诊医死的吗?”

医生答:“当然不是。”

律师又问:“那么,您把她救活了吗?”

医生回答:“这不可能,我已经尽力了。”

“这就对啦,既然您没有救活她,也没有医死她,根据刚才的约定,我不用付给您1000英镑了。”

这位律师的保证实际上是两难推理。肢判断是“救活”或者“误诊医死”,显然漏掉了“因病情严重,抢救无效死亡”的选言肢。由于前提虚假而导致结论无效。这位医生由于没有从多角度考虑问题,吃了不懂逻辑的亏。

C、反常性。反常,意味着不受传统观念束缚,从新的途径发现办案捷径;反常,需要独立思考,善于另辟蹊径;反常,要改变正常的思维程序,遇事反过来想一想,从结果上找原因。

D、预见性。即动态分析,提出有科学预见的对策,从一般性问题中解脱出来,创造性的提出有充分事实依据、顺应案件发展趋势的新假设、新策略。

E、综合性。综合,是把案件的各个部分、各个方面的因素联结起来进行考察和评估,不仅看到案件的独特性,而且还要看到环境对案件、以及案件内部要素之间的关系和影响,从整体上把握案件的本质、相互联系和整体结构。综合性要求律师能够从个别中发现一般,从部分中发现整体。

(三)律师办案的逻辑要求

A、必须收集与委托业务相关的一切证据材料,去粗取精、去伪存真,由此及彼、由表及里的分析研究,并进行改造制作,形成正确的概念、判断和推理。

B、运用概念、判断、推理和证明等逻辑方式,来分析研究所掌握的材料,形成正确的辩护或代理意见。

C、参加庭审时要做到概念明确、判断准确、推理正确,并运用逻辑证明的知识阐明自己的观点,辩驳对方的观点。

(四)关于审慎的工作态度。律师所进行的工作常常关系到国家、政府、集体或公民个人的权益,甚至关系到一个企业或公民的生死存亡(如杀人案件)。同时,由于我国法制建设尚在完善之中,律师的执业风险也逐步增大,在进行各项业务活动时,务必持有审慎的工作态度。

A、应具备较强的政治敏感性(党委、政府的要求以及社会主义律师的特性);

B、坚持事实求实的立场(避免虚假、伪证、单纯为当事人利益而担风险);

C、注意谦虚谨慎,避免过分张扬(低调);

D、保持律师修养,注意客观冷静(不要轻易结仇);

3、灵活的应变能力与精湛的表达水平

(一)律师应变能力体现在业务工作的全过程,但主要反映在诉讼中。诉讼的应变性要

求律师具有较强的能力和技巧。它是观察、感受、思考、分析、以及对策设计等一系列智力的综合。要求律师观察要细、感受要深、思考要快、分析要准、对策设计要巧。而这一连串感受与思维的过程,又必须在极短的时间内完成。这无疑是一种难度很大的心理技巧和智力修养。

(二)律师应变能力的内容:

A、控场能力:指律师在法庭上进行辩护和代理时,有驾驭、支配论辩形势的能力。表现为不怯场、不怕质疑、不怕乱场;

B、对答能力:对对方提出的问题,或正面作答;或迂回作答,避其锋芒;或巧妙的拒绝作答;或针锋相对予以反驳;

C、判断能力:当出现重要证人未到庭,发现新的证人需要到庭,案件事实不清、证据不确实、不充分,或者发现新的事实可能影响案件正确处理等情况时,应当机立断,依法建议法庭延期;

D、补救能力:当发觉自己发言不完整或者出现失误时,应当利用适当时机与方法巧妙的加以补充和纠正,并讲究效果。

(三)律师应变能力的体现和要求:

A、基础扎实。平时积累的渊博知识(必须拥有富足的信息库)和敏捷的思维。

B、果断决策。遇到难题,当即应对。

C、回答准确。机智的应变,还必须是准确的应变。用语讲究分寸,恰到好处,回答有针对性,做到真实、科学、正确、及时。

D、反应迅速。往往出现在刑事案件的法庭辩论或者质证时。要求律师在接收信息后,根据对方的问题敏捷判断,迅速回答,如果律师反应迟钝,就可能陷入被动。

E、灵活多样。在方式上要灵活,不宜只习惯于一种呆板的方式加以应付。

(四)关于精湛的表达能力

A、文字表达。作为律师,我们在业务活动中必然要承担大量的文字工作,从接受委托、了解情况做笔录开始,到撰写起诉状、代理词、辩护词、答辩状、谈判方案、法律意见书以及特殊案件的律师意见等。所有这些,均以书面语的运用能力为前提,这些法律文书应具有准确性、严谨性、简洁性、稳定性以及严格的程式性等特征。

B、口头表达

口才是一门科学、一门艺术、一门博大精深、不可替代的学问。在世界走向大同的今天,口才已经上升到关系事业成败和个人发展的关键所在。上到国际关系谈判,下到社会交往、市场营销、教师上课、甚至谈情说爱,完全可以说口才决定着你生存的质量和成就。

显然,口才也是律师最重要的“兵器”,之一。律师必须具备高超的语言运用能力,不仅能“铁肩担道义,妙手著文章”,还必须得有一付好的口才,“能说会道”。但律师的“能说会道”显然不是喋喋不休、巧舌如簧,也不应该仅仅是锋芒毕露、侃侃而谈。

首先,要“说得出来”:(一是能说、二是敢说)律师要敢于把心中所想的说出来,要敢于面对权势,把维护当事人权益的意见充分表达,不能因为私心,因为畏惧权势不敢说出自己应该说的话,不敢行使自己应尽的职责。这也是对律师能力与职业道德起码的要求。

其次,要“说得清楚”;能说清楚的前提是对案件的法律关系、证据、法理及法律依据有准确、清晰、全面的认识。在此基础上用准确、简洁的语言(最好是法言法语)明明白白把你的意见表达出来,让别人能够听的清、听的懂、听的明白。这是对律师口才的基本要求。

第三,要“说得精彩”:律师要善于驾御和运用语言,要能做到语出惊人,妙语连珠,

让人欣赏,令人折服,使人印象深刻。精彩的语言往往最能展示律师的职业能力与风采,迅速给法官、当事人、媒体留下深刻印象。“说得精彩”是一名律师举止、修养、能力等综合素质的集中体现。

第四,要“说得得体”:律师的智慧要求律师懂得如何说服他人,懂得对于不同对象表达的方式与分寸,懂得在不同场合表达的尺度与态度,使人在不知不觉中逐渐接受自己的观点。同时,律师应该谙熟权力的运行规律,清楚可以在什么环节以什么方式影响决策者决策,使事态向有利于自己当事人的方向发展。一句话:能说不如会说,说得“精彩”不如说得“得体”。这种“得体”体现着律师“世事洞明、人情练达”的智慧。

第五,发音技巧。首先,辩护或代理中应当运用普通话,这一点对于法庭审理来说无疑是十分重要的。掌握普通话是学习和运用语言艺术的前提。其次,律师要讲究语言的美感,追求内容和语言美的和谐统一,因为清晰、悦耳、鲜明、准确、生动的语言,可以增强论辩力量,收到良好的辩护或代理效果。

第六,用语技巧。基本要求是言之有理、言之有情、言之有序、言之有据。法庭论辩语言既不同于一般性的口语,也不同于司法书面语,而是独具个性的司法口语。律师论辩用语技巧要求做到:通俗性、准确性和生动性。做到生动而不失于轻浮,形象而不失于刻薄,锐利而不失于偏激,感人而不失于诚恳。只有这样,才能凭借富有感染力和影响力的语言达到办案目的。准确、清楚、简洁、卫生的口头表达能力,既是一个优秀律师必备的素质之一,也是律师办案艺术的重要基本组成部分。

▲关于语言训练的技巧介绍。

4、律师的人品与社会交往能力

(一)社会交往能力对律师业务活动的作用是不容忽视的

一个杰出的律师必须是一个社会活动家。在现实中,我们常常可以见到,某个律师由于社会关系广泛,人际关系处理得当,与政法部门、当事人、同行、同事以及其它单位的关系十分融洽,他的案件来源就比较丰富,当事人愿意找他排忧解难,政法部门和其他单位也乐意尊重和听取他的意见,给人的感觉是游刃有余。

▲(介绍社会交往能力的好处:朋友多、提高知名度、办事方便、口碑良好、成功律师的捷径、优秀男人的标准介绍等)

(二)社会交往能力与律师人品(四个原则)

A、始终坚持诚实信用的做人原则。这既是做律师的原则,也是做人的原则。言必信、行必果是尊重别人的表现。在人际交往中真诚待人,表里如一,前后一致,遵守和实践诺言,是一个成功人士必备的素质。切不可做“水哥”。

B、坚持平等待人的原则。这是律师建立良好人际关系的前提。人们都有被爱和受人尊重的需要,这是人的十大需要之首。任何人无论权力多大、职位多高,在法律面前人人平等,法律保护任何人的利益。特别是对待普通老百姓和经济困难人群,更要注意这一点。他们的口碑效应不可忽视。

C、坚持互惠互利的原则。提倡“在奉献中获取回报”,这是律师发展和巩固人际关系的重要因素。互利不是互相利用,而是互相帮助、互相协同,将彼此的利益服从整体的利益。惟利是图,对我有利则亲近之,对我无利则疏远之,冷眼相对,一毛不拔,一副势利嘴脸,是人际交往的大敌。

D、坚持严于律己、宽以待人的原则。主要是指做人要心地坦荡、心胸豁达、为人谦让、勇敢善良。另外,律师应从职业道德出发,以容忍、宽宏的态度去处理与他人的关系,

不计较个人得失,不计较他人失礼,得饶人处且饶人,原则问题不含糊,细节事情不纠缠。

(三)提高社会交往能力的方法

A、优化个人形象。律师的外貌、穿着、仪态、风度等因素在社会交往起着重要的作用,特别是第一次见面时,由于“初次效应”的作用,仪表因素占据重要地位。另外,个人形象还与个人的文化素质有着重要的关系,平时除了业务知识以外,应当有计划的进行文化素质的训练(养成看书的习惯)。

B、加强人际交流。人际交往的手段很多,只是看大家是否有心。首先,应当利用各种机会广交朋友;其次,定期对朋友进行筛选,选择类似性因素(所谓类似性因素是指与自己年龄、文化、成长、学历、人生观等相似的因素)、能力因素(是指与自己能力接近、爱好相同、收入相当、彼此欣赏的因素)和工作因素(所谓工作因素是指与自己工作相关的因素,如企业家、客户、执法部门以及政府职能部门的朋友等)范围内的朋友进行深入交流;第三,有了新朋友,不忘老朋友;第四,通过娱乐、学习、锻炼、旅游等活动加深朋友之间的友谊。第五,要讲究语言技巧,注重场合、切合对象(会说话,不要吝啬夸奖别人);另外还要切合身份(如,与领导和上司打交道时,要懂事。)礼貌待人。

C、讲究幽默,着意情趣。幽默是充满机智而饶有兴味的一种语言特征。在社会交往中往往会起到树立自我形象、润滑人际关系的重要作用。一般情况下,一个言谈举止幽默的人,会给人留下深刻印象。

比如,唐伯虎有一次参加一户官宦人家老太太的寿宴,席间,有人提议请唐伯虎作一首贺寿诗助兴,唐想了想说:“这个太婆不是人,九天仙女下凡尘。儿孙个个都是贼,偷得蟠桃奉母亲。”唐伯虎的风趣幽默给在场的人留下了深刻印象。

另外,在政治活动中,采用幽默的语言还可以瓦解政敌的攻击。在中国湖北出生的原加拿大外交官朗宁,在竞选议员时遭到了反对派的攻击,指责他是喝中国人的奶长大的,身上具有中国血统。朗宁面对挑战从容回答说:“你们是喝牛奶长大的,身上一定具有牛的血统。”话音一落,听众立即报以热烈掌声。最后,郎宁竞选获胜。

第二讲:律师办案艺术的特征与构成

一、律师办案艺术的特征

1、法律性。指两个方面的含义:一是律师所从事的业务必须是具有法律意义的业务;二是律师开展工作是以法律手段为主的,故要求律师做到以下几点:

(一)准确理解法律规定的含义,对法律规定作出符合立法精神的解释,不能曲解法律或者断章取义引用和使用法律。

(二)除了自身业务活动严格依法办事以外,还具有监督法律正确实施的作用。

(三)密切关注新法动向,及时执行使用新法办理案件。

2、微观性。律师艺术与其他工作艺术相比,更强调个案性。针对不同案件,设计不同的解决办法,因此具有微观性、应对性的特点。要求律师做到:

(一)针对不同案件采用不同的艺术方法。

(二)律师对于个案的每一个环节,都要科学的加以运筹,随时修正工作中的差异。

3、程序性。律师开展业务必须遵守法定的或约定俗成的程序。法定:如诉讼程序、各类案件的办理程序、执法部门的执法程序等;约定俗成:如谈判、代书、见证、代理等。

4、创造性。艺术的生命在于创造。律师在具体工作中应当创造性的开展工作。一定程度上,能否成为一名好的律师,关键看他是否具有创造性。如有的律师在诉讼时效的问题上总结了延续时效的八种方法:还款计划、还款协议、签署对帐单、清欠会谈纪要、要求担保、第三者证明、保留本票、信函、催款电报等资料、要求债务人支付差旅费,在债务中扣除等。

律师的创造性主要体现在非诉法律事务中(相对于诉讼案件,空间较大)。

5、综合性。一是律师业务的综合性;二市业务方法的多样性。

(一)律师要综合运用法律的、行政的、经济的、政策的、宣传的、公关的等各种手段为当事人提供法律服务;

(二)还必须具备哲学、逻辑学、社会学、心理学、市场学、商品学、公共关系学、传播学等基本知识。具有办理法律事务的综合能力。

二、律师办案艺术的构成

1、忠于法律、尊重事实

依法办事、秉公执法、主持正义、坚持原则、不畏权势、刚直不阿。以事实为依据、以法律为准绳。不能简单的以案件胜败为标准。律师只能受事实和法律的约束,而不能受当事人的意志左右。不能片面强调服务性。不能无原则的为了当事人的利益而侵害国家、集体或公民的利益(如。某公司进行工商注册登记,委托给一家代理公司,代理公司用自己的100万元帮助委托公司垫资进行验资,后将款转走。这家公司找到律师,声称这100万是他们公司的,被代理公司侵占了,要求律师代理诉讼。律师分析后认为,这是一起刑事诈骗案件,应当报警,但当事人坚持要通过民事诉讼办理。后经了解,这家公司是想利用律师钻事实和法律的空子。这样的案件给再多钱也不能干)。

2、满腔热情、艰苦奋斗

一定要认识到人与人之间的关系是平等的社会关系,无论是对当事人、来访者、还是对公诉人、对方代理人都要保持一种尊重和热情。

另外,律师工作是一项繁杂的社会工作,所接触的委托人形形色色,所提供的法律服务也是千差万别。有的案件需要大量的、艰苦细致的调查工作;有的案件因为种种原因结案时间较长;有的案件又离开庭时间很短,需要律师加班加点;还有的当事人无论律师工作多么出色都不满意。委托人委托事项的复杂性和特殊性决定了律师应有牺牲精神、吃苦耐劳、不怕麻烦。在遭到误解、非议、诽谤或者人身迫害的时候作到不消极、不气馁、不动摇、不“叛变”。

3、严格执法、保守秘密

在法院不能听取律师意见、做出不公正判决的情况下,律师应依法进行反映,或者协助当事人进行上诉。不要暗示当事人进行非法律行为,要将律师的工作纳入法律规定的程序,不能随心所欲。

对于在工作中接触、了解到的当事人商业、科技、公司、股东结构、个人隐私以及经济管理和国家建设方面的情报,都要严格保密。这也是律师职业道德的要求。

4、尊重同行、公平竞争

律师同行之间必须相互尊重,真诚相待,注意团结,增强友爱。因为,简单的道理是尊重别人等于尊重自己。特别是我们律师行业,具有相当大的执业风险,所谓“唇亡齿寒”。

▲(讲解同行友爱的利弊分析:如价格竞争、行业竞争以及北京律师的例子)

律师同行之间应当密切配合、通力合作、共同努力、办好案件。要克服同行相轻、忌妒别人的狭隘心理,更不能为了提高和标榜自己,而故意贬低和伤害其他律师和律师事务所,进行不正当竞争。

三、律师办案艺术的误区

任何事物都是一分为二的,在研究办案艺术的同时,我们不能忽略律师工作的误区。主要体现在以下几个方面:

1、没有掌握案件的主要事实和相应的法律规定

律师办理诉讼或非诉讼法律事务的一个基本要求,就是要熟悉案件或事务的主要事实,并能够熟练的运用法律法规予以解决。但在实践中,有的律师在办理刑事案件当中仅凭阅卷和法庭提供的资料就盲目出庭应诉;在办理民事案件和处理非诉讼法律事务当中,仅凭当事

人提供的资料就枉下定论,缺乏深入的分析研究和调查取证工作,导致律师实际上没有掌握、或者片面掌握案件的主要事实。

再就是仅仅了解一般的法律规定,而对于规章、司法解释、规范性文件以及新法不了解。这样的结果,严重影响律师对案件或事务的认识程度和谋略运用能力,致使律师的意见不被法庭或当事人重视和采纳。甚至在法庭上使自己处于被动挨打的地位。更为严重的是导致当事人对律师的不信任而解除代理关系。

2、错误运用律师办案方法和技巧

虽然律师掌握了案件的事实和法律运用,但是如果运用办案方法和技巧不当,仍然会导致谋略运筹失败。律师谋略运用方法错误主要体现在:

(一)事实错误

辩护律师在没有充分证据的情况下,故意作出与事实不符的发言,从而对辩护产生负面影响。

如:某律师为被告人作无罪辩护,否认被告人犯了盗窃罪。他从否认构成案件的必要条件“作案时间”入手,认为被告人没有作案时间,并举出一系列所谓证据。但经过法庭调查,律师的证据有很多不实,被告人不但有作案时间,而且有作案动机和现场的作案物证。故导致律师辩护失败。更为重要的是,这位律师的表现给法庭和当事人留下了不好的印象。

(二)曲解法律

庭前没有对法律条款作透彻的理解和掌握,在辩护和代理案件中就可能造成对法律的曲解。

如:某律师为贪污公款的被告人李某某作“自首”辩护,并引用《刑法》规定说,应当免除刑事处罚。其实,法律规定的十分清楚,即便是“自首”成立,也只是“从轻或减轻处罚”。这里,如果不是律师处于故意,就是对法律的无意曲解。

(三)自相矛盾

违背矛盾规律,造成逻辑错误。

例如:一律师为被告人作无罪辩护,提出四点辩护意见,有理有据,慷慨陈词,听众和法官无不觉得辩护人的意见入情入理。但律师在结束语中却说:“恳请法庭对被告人从轻处罚。”公诉人立即表示:“同意辩护人的结论意见。”显然,这位律师犯了自相矛盾的错误。

(四)纠缠枝节

如果一名律师在法庭上不注意案件的主要环节,在枝节问题上做文章,其结果将会导致辩护或代理失败。一是纠缠只言片语,如公诉人指控:“被告人杨某无视国法,竟然在光天化日之下实施盗窃……”。辩护人抓住“光天化日”这个词进行反驳:“光天化日之下如何盗窃,如果是光天化日之下,就不是盗窃,应当是抢劫……”。其实,公诉人的意思是说明被告人胆大妄为,肆无忌惮。律师无须过多解释,因为它并不影响案件的性质和定罪量刑。二是纠缠无关情节,如刘某强奸案,公诉人指出:“案件事实清楚,证据确实充分,请法庭依法惩处。”辩护人却说“被害人作风不好,平时着装坦胸露乳,勾引被告人,导致被告人……。”

(五)位置颠倒

《刑诉法》第三十五条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

但在实践中,有的律师将自己的位置颠倒了,站到了公诉人的立场上。更有甚者,将公诉人没有指控的犯罪也揭露出来(举例)。这是律师工作的大忌,说的严重点,是违法行为。

当然,在民事案件的代理中,不维护自己当事人的利益,甚至与对方当事人或者代理人串通,也是严重的违法和违反律师职业道德、执业纪律的行为。

3、律师诡辩与强辩

诡辩,是指采取颠倒黑白、混淆(xiao )是非的手段,故意违反逻辑规律和规则,进行似是而非的论证方法。

强辩,是把没有道理的事,硬说成有道理的论辩方式,在法庭辩论阶段较为常见。但两者有一定区别,强辩的特点是不加任何掩饰和装潢,直接把不是当理说,强词夺理;而诡辩是以错误冒充真理,具有迷惑性,不容易被识破。

20世纪90年代,北京有一本杂志叫《生活周刊》,其中刊载了一篇《包律师妙论》,讲述了一个“能包揽诉讼,包打赢官司”的包律师,在为一桩行凶打人,并恶意用粪便泼浇他人的刑事自诉案件的被告人辩护而发表的“妙论”:

“……本律师认为,纵然被告人动手打人不对,但确系事出有因。因为被告人发现原告人在当时争吵时也虎着脸庞,气势汹汹,大有企图打人的预兆,故,为防止出现自己被动挨打的局面,被告人果断地先发制人,以迅雷不及掩耳之势,抢先突然袭击,掌握住这场斗殴的主动权。这完全是一种临危不惧、攻其不备的针锋相对的举动,虽然不能算作法律上的“正当防卫”,但鉴于情有可原,姑且称作为“准正当防卫”也未尝不可。同时,根据哲学的两分法原理,任何事物都是一分为二的,原告人脸部挨打固然疼痛不已,但被告人迅猛出击的拳头也是血肉之躯,有道是“十指连心”呐!在原告人脸部肌肉与骨骼的强大反作用力碰撞下,被告人手上所承受的创伤也丝毫不逊色。这个道理很简单,即是物理上的作用力与反作用力完全相等定律。实际上双方都是受害者,而不能只怪本案原告人。”

“至于被告人用粪便泼浇原告人一事,就更不必大惊小怪了。众所周知,粪便乃农家之宝,种植庄稼全靠它。我们日常吃的从粮食到蔬菜,哪一样能离开它呢?……”

这位包律师集诡辩与强辩于一体,其中的谬误所在,不言而欲。

诡辩与强辩主要有以下几类:

(一)偷换概念

偷换概念是诡辩者的常规武器。律师如果因为无知或者疏忽,误将两个形式相似的概念进行互换,那是混淆概念。偷换概念的特点在于“偷。具有很强的欺骗性和隐蔽性。

例如:一个离婚案件法庭辩论中有这样一段讼辩:

原告律师:“被告身为共产党员、领导干部,却明目张胆的违反夫妻忠诚义务,追求婚外恋,应当进行灵魂的自我净化。”

被告律师:“律师应当是唯物主义者,不相信“灵魂”邪说。原告律师用词不当,应当进行语言的自我净化。”

这里,“灵魂”二字,一词二意,被告律师偷换概念。

扩大或者缩小概念的内涵,也是偷换概念的常见方法。一个乡长被张某打伤,在法庭上这个乡长说:“被告人仇视并伤害国家干部,请求法院从重处罚。”这个乡长只是国家干部的一员,并不能代表整体,前者是单独概念,或者是综合概念。乡长偷换概念,将私怨变成了公事,企图改变案件的性质。

(二)转移论题

指将需要论证的话题故意转换成另一个话题。

如:一个交通肇事案件中有这样一段辩论:

公诉人:“被告人在窄路段违法超速行车,当场将横穿公路的行人查某撞死,构成交通肇事罪。”

律师:“肇事路段不属窄路,被告人没有超速行车。第一,公安部相关条令规定:窄路是指路面宽度在3.6米以下的路段,而现场勘察报告记载,肇事路面宽度为5.6米;第二,全案唯一目击证人王某(同车修理工)证明:肇事车辆当时的车速为40-50公里,低于每小时50公里的限度。”

公诉人:“这么说,被告人撞死人可以不负责任吗?”

律师:“交通肇事罪是以违法为前提,被告人没有违法行为,依法不构成犯罪,当然不应当承担刑事责任。”

公诉人:“我认为律师的辩护对被告人是有害的,不利于对被告人进行教育。”

公诉人为掩饰困窘,突然撇开“是否有罪”的辩论焦点,转而抨击律师“辩护有害”。这是典型的更换论题,并带有强辩的色彩,明显违反辩论规则。

(再比如路边行人与店铺老板的例子。)

(三)机械类比

指将对象间的偶然相同或相似作论据,采用生拉硬扯的类比方法,推断出荒谬的结论。

如,某律师在法庭上有这样一段代理意见:“为期5年的联营合同,不到一年就被对方要求解除,我方要求被告赔偿未来4年的联营利润损失。以第一年获利分红20万元为基数,4年共计80万元。道理很简单,母鸡是要生蛋的,打死母鸡不要你陪已算宽容,要你赔几个蛋不算过分吧?”

这段辩论意见所表达的诉讼请求和理由相当荒谬。首先,预期利益不符合法律规定;其次,将企业赢利比喻成母鸡下蛋,二者在逻辑上并无本质联系。母鸡虽然普遍生蛋,但企业却未必一定赢利。如果该企业未来4年内年年亏损,原告80万元的索赔依据又在哪里呢?这就是机械类比的荒谬。

(四)循环论证

指将论题作为论据的诡辩方法。有一个奇案,被告人顶替其父亲的重伤害犯罪行为,诓认自己是致害人。检察院仅依据口供即提起诉讼。辩护律师质问:“只有被告人的供述,没有其他证据证明,怎么能够定罪呢?口供真实吗?”公诉人反驳说:“不真实,被告人为什么还要承认呢?”律师:“承认了就一定是真实的吗?”公诉人:“被告人都承认了,难道还能说是不真实的吗。”这就犯了循环论证的错误。

(五)强词夺理

指将没有道理硬说成是有道理。如,一个杀人案件,辩护人认为证据不足,不能认定。公诉人说道:“根据当时的情况来看,只有被告人有可能,不是他是谁?”大家知道,有可能杀人和有证据证明被告人杀人是两个根本不同的问题,两者不可相提并论。公诉人实际上是在强辩。

(六)人身攻击

司法实践中有的律师喜欢对对方律师进行人身攻击。

比如有的律师经常说:“如此简单的法律关系都搞不清楚,如何做律师?”;“这是一个常识性的问题,难道你不懂吗?”;“基本的法律规定都不知道,深造了以后再来吧!”等等。这些贬低别人的说法并不能抬高自己,相反会给法庭和旁听者留下不好的印象。

更有甚者,律师在法庭上形成十分尖锐的对垒、对骂,丢尽了律师的面子(举例说明)。这都是相当糟糕的习惯。

诡辩和强辩还有许多手段和方法,如虚设理由、轻下结论、以偏概全、转换角色、不当披露、错误推理等。在此不一一介绍。

4、律师办案艺术与律师诡辩的区别

律师办案艺术与律师诡辩、强辩有着本质的区别,两者不可相提并论。主要区别:

(一)目的不同

律师办案的目的是为了有效的维护国家、集体和公民的合法权益,维护法律的正确实施,其内容是“真”的,其本质是“善”的,其表现是“美”的。是“真、善、美”的有机统一。而诡辩和强辩的目的具有私利性,本质是为个人或小集团谋私利,特征是虚伪的、无原则的。

(二)方法不同

律师办案艺术主张律师利用案件的特殊性和主、客观情况因势利导,其方法是光明正大

的,合情合理的。而诡辩和强辩是由主观出发,任意挑选事物的一面作为借口,以似是而非的论证来颠倒黑白、混淆是非,为其荒谬作论证。其特征是弄假成真、弄真成假,貌似正确公允,实质谬误偏颇。具有较强的蛊惑性、欺骗性、任意性和故意性。

诡辩和强辩历来为每个正直的律师所不齿,为律师职业道德所不允。可以肯定的说,依靠诡辩和强辩的律师,永远成不了大气。

第三讲:论辩艺术是律师办案艺术的核心

一、论辩艺术概述

法庭辩论是一门综合性艺术,是律师思想水平和各种才华技艺的集中体现。它要求律师要论点鲜明、证据充分、说理清晰、辩驳有力;同时,要求律师具有坚持真理的信念、捍卫法律的胆略、博学多才的知识、能言善辩的口才、随机应变的机智和谦让容忍的品格;另外,还需要律师通过音调的抑扬顿挫、音节的错落有致、语速的快慢变化以及情感的真实宣泄来感染听众。在英美法系国家,律师还可以通过形体动作和面部表情来达到法庭辩论的最佳艺术效果。

但需要注意的是,法庭辩论艺术反映的对象是生活中已经发生的案件事实,表现的主体是论辩者的真实宣泄。即使采用某些艺术手段,也是一种真实的流露,而非象其他艺术门类、进入规定情境、特定角色的表演。法庭辩论艺术应该在严格依据事实,遵循法律的基础上,有效运用各种艺术手段,将铁的事实与雄辩的艺术完美结合,使之达到最佳艺术的境界。

二、律师论辩艺术的目的

1、法庭辩论追求的直接目的,是充分运用法庭辩论这一法律武器,切实维护诉讼者的合法权益,协助和促使法庭对案件依法作出公正的裁判。

2、通过论辩者对事实表述和对法律的准确应用,影响和改变法庭审判人员对案件内心确信的形成,进而影响到案件的裁决。

3、法庭鼓励论辩者充分捍卫己方诉讼者的合法权益,并充分维护各自的立场,从而达到公正裁决的目的。

在刑事案件的审理中,国家公诉人作为特殊的论辩诉讼者,应当站在公正的立场上,既要充分揭露犯罪,也应维护包括被告人在内的诉讼者的合法权益。但有的公诉人错误的将法庭辩论理解成有罪论辩,无视被告人合理合法的辩解,甚至将此动辄斥责为“狡辩”、“翻供”、“认罪态度不好”。这种现象是法律体制的问题(解释),一时无法得到有效的纠正。

4、法庭论辩的另一个目的是主持正义。

美国独立战争结束后,有一位烈士遗孀的抚血金被人无理克扣,这位可怜的老妇人被迫诉诸法庭。后来成为美国总统的林肯律师(注:林肯是美国历史上最杰出的律师)担任她的代理人。林肯调动一切语言的艺术感染力,声情并茂的发表了如下代理意见:“现在,事实已成陈迹,1776年的英雄早已长眠地下。可是,他们那衰老而可怜的遗孀还战萎萎的在我们面前,为了生存而乞求代她申诉。不消说,这位老妇人从前也是一位美丽的少女,曾经有过幸福愉快的家庭。不过,她现在失去了一切,变得贫困无依,不得不向受着革命先烈争取得来自由的我们、请求援助和保护。请问,我们能够对此熟视无睹吗?我特别提醒的是,律师的光荣天职是主持正义。”

林肯的发言,深深打动了法庭,从此做出了烈士遗孀不受勒索的判例。同时,从林肯的提示中似乎可以得到法庭辩论的另一个目的,那就是主持正义。

5、法庭辩论作为传播行为,不仅面向法庭,还要面对广大的旁听者和诉讼参与人。论辩者的论辩言辞和法庭审理的结果,直接影响公民法律和道德观念的形成和改变。故法庭辩

论还能达到弘扬法制、宣传法制的目的。

三、律师论辩艺术的特征

1、论断的对立性

论辩是以双方思想见解的显然对立为基础的,具有论断的不相容性。需要彼此各抒己见,据理力争,否则就不称其为论辩。

2、语言传达与接收的双向性

论辩双方不仅要表达自己的观点意见,还要观察对方的情态,继而确立自己的立论,形成自己的见解,并组织语言进行表达。

3、语言交际目的的相容性

论点是对立的,不相容的,但目的却是可以相容的,都在于明辨是非,探求真理。如在法庭辩论中,公诉人与辩护人、原告与被告总是从不同的角度为查明案件真相提供帮助,以达到案件正确、公正、合法的处理结果。

4、辩论程序的交叉性

只有当论辩一方提出论题并进行论证后,才能开始辩论。程序一定是交叉的。

5、论辩阵势的论战性

论辩是以真理的名义面对面的“决斗”。时而“唇枪舌剑”、时而“刀光剑影”。始终充满浓重的“火药味”。无论论辩双方采用的方法多么不同,或针锋相对,正面出击;或迂回旋绕,旁敲侧击;或以进为退,暗藏锋芒;或明修栈道,暗渡陈仓;或釜底抽薪,追底刨根;或诱敌深入,瓮中捉鳖等。都是气势逼人,欲致对方于“穷途末路”而后快。这种论战性的特点是别的语言表达方式所不具有的。

四、律师论辩艺术的要求

1、庭前准备阶段的要求

(一)辩论文书制作要求

律师辩论文书主要有辩护词、代理词和答辩状。要求忠于事实、忠于法律;实事求是、有理有据;准确精练、恰如其分;逻辑严密、紧贴论题。

(二)开庭前的心理调适

调整怯场心理;畏惧心理;应付心理;盲目乐观心理等。

2、法庭调查阶段的要求

(一)听得认真:要认真倾听审判人员的询问、对方当事人的陈述、各方证人的证言以及各种鉴定、勘验结果等。边听边分析它们之间有无内在矛盾,是否真实可信。同时应当组织语言进行质证和发言准备(这点很重要)。

(二)问得得当:律师对庭前准备的发问提纲要根据实际情况进行调整。已经十分清楚的问题不必再问;比较清楚,但不足以对委托人产生有利影响的问题,应当换个角度再问,这样,既能将有利于委托人的问题使法庭加深印象,又回避了重复发问之嫌;对不够清楚的或本未涉及的问题,应有计划、有目的的发问。

发问要注意的问题:

一是要使被询问人容易理解、回答,不提模棱两可或需要时间考虑的问题,千万不要将自己的当事人绕进去。

二是要一环扣一环,环环紧套,符合逻辑。不要东一下,西一下,影响发问效果。三是要顺水推舟、因势利导,善于从证人证言与其它证据之间捕捉矛盾。

例如,一个伤害案件中律师与证人有这样一段交叉问答:

问:“刚才你对法庭说,你在现场亲眼看见被告人用棍子打了被害人,是这样吗?”

答:“是的,”

问:“你又说,被告人只打了一棍子,是吗?”

答“是的。”

问:“被告人是从身后打的,是吗?”

答:“是的。”

问:“被害人挨打的一瞬间,回头了吗?”

答:“没有。”

问:“你说的这些都是真的吗?”

答:“我保证没错。”

律师:“审判长,根据刚才宣读的法医鉴定结论,被害人的伤势位置是上鼻梁,伤情是骨折移位。此证人的证言缺乏真实性,不能作为定案的依据。”

四是要严格按照法律程序,既要尊重审判人员,又要坚持依法办案,坚持原则、不畏权势、刚直不阿。对自己当事人有利的问题一定要坚持。

五是发问要抓住时机,尽可能一次问完,并作到语气平和。

(三)看得仔细:要围绕证据的“三性”,对法庭出示的书证、物证和视听资料等认真审查,并及时提出质证意见。

(四)记得详细:对与自己掌握不一致的、明显有破绽的或者通过法庭调查已经查清的问题要进行记录,并以此不断修改原来准备的辩论提纲。不能光听不记。

3、法庭辩论阶段的要求

(一)对案件事实清楚、证据确实充分、定性准确的案件,只需表明态度,不作无理强辩;

(二)对案件事实基本清楚,主要证据确实、定性相对准确的案件,只讲明意见即可,不死抠证据,不纠缠枝节问题,更不节外生枝、无话找话;

(三)对案件事实不清、主要证据不确定或者定性不准确、适用法律不当的案件,要坚持原则据理陈词,一辩到底。

(四)进入二、三轮辩论时一定要明确辩论的目的,抓住争议的焦点,对前面阐述的不太透彻的关键问题加以弥补。

综上,概括为三点:一是辩论要准确。准确掌握案情,准确适用法律;二是辩论要认真。对事实负责、对法律负责、对委托人负责;三是要敢于辩论。不畏权势,排除干扰,坚持正确意见,维护法律尊严。

四、律师论辩艺术运用

1、律师论辩的角度

法庭辩论一般是从事实上、性质上、情节上、程序上、情理上等五个方面展开。

(一)从案件事实上辩

事实自己不会说话,需要律师进行雄辩。要通过案件的证据情况弄清案件的真相,在此基础上,依法进行辩论。

如,法院黄院长带领本院人员在马路边勘察地势,恰巧遇到马路对面李某某等5个青年人向过路的汽车招手欲搭车,司机未停车,几个青年即向汽车投掷石块,其中一石块击中黄院长头部。经医院检查处理,黄院长右眼下、脸部创伤长2厘米,深0.5厘米。逢了两针,当晚出院。次日,经法医鉴定为重伤。经黄院长担任法院院长的一审法院审判,以故意伤害罪将李某某判处有期徒刑8年。上诉后,律师通过大量的调查分析认为,首先,法医鉴定为重伤与事实不符,要求重新鉴定;其次,认为当时李某某等5人都在投掷石块,究竟是谁投掷的石块击中黄院长的面部没有查清,缺乏证据。最终,二审法院完全采纳了律师的意见,宣判被告人无罪。

(二)从案件性质上辩

有的案件事实清楚,证据确实充分,但在定性上有错误。将无罪认定为有罪;将此罪认定为彼罪;将轻罪认定为重罪等。律师发现后必须提出辩护意见。

如,一警察夜间追捕盗贼,鸣枪警告时误将一盗贼打死。被指控犯故意伤害致死罪。辩护人根据案发时是夜间0点左右,警察与小偷的距离为60-70米的距离等已定事实,认为警察当时根本看不清楚。只是朝小偷逃跑的方向,向高处鸣枪警告,并无伤害的主观故意。而恰巧一小偷为了逃脱追捕,企图翻墙而逃时被击中,应当属于过失致人死亡。法院采纳了律师的意见,使案件得到了正确的判决。

(三)从案件情节上辩

是指律师对于确实构成犯罪的人进行罪轻辩护时,常用的一种辩护方式。如:确有自首、重大立功等情节的;在共同犯罪中起次要作用的等。

但切忌牵强附会,硬编理由。如,因家庭困难而实施盗窃、因受社会不良思潮的影响而进行流氓犯罪、领导干部逢年过节收礼情有可原、初次犯罪应从轻处理等老掉牙的意见,一般是不会被法庭采纳的。

(四)从案件程序上辩

克服“重实体、轻程序”的观念,程序违法,将严重影响案件的公正审理。

如,沈阳刘涌案件、杨晓书案件等。

(五)从案件情理上辩

这是古今中外的杰出律师最为重视的一种辩论方式,特别是在英美法系国家,情理术运用得当,会产生意想不到的效果。最典型的案例,是美国著名女律师詹妮芙、为少女康妮、打的那场人身损害赔偿官司:

康妮冬天横穿马路时滑倒,身体刚好被美国通用公司生产的汽车后轮碾过,造成四肢截肢,只剩下身体躯干的悲惨后果。为此,康妮曾多次起诉通用公司,但屡遭失败。后来,著名女律师詹妮芙,主动为康妮担任代理人。她通过调查发现,一年多的时间,通用公司生产的类似汽车共出现过90多次事故,都是因为急刹车后,车子单边所制。她通过多次实验证明,这种汽车的制动系统有明显缺陷,如果不是汽车制动系统有问题,康妮的惨剧将不会发生。于是,詹妮芙再次起诉通用公司,并要求通用公司赔偿康妮500万美圆。

被告代理人马格雷律师也是久经沙场的老将,他详细向法庭讲述了康妮受灾的经过,结论是康妮所受的伤害是因为其过马路不小心,在冰上滑倒所导致的。将责任完全推到康妮身上,而把被告洗刷的一干二净。并将原告的赔偿请求说成是“天价”,含沙射影的试图说明康妮想通过诉讼成为富翁等等。

詹妮芙开始发言:“今天,我的当事人康妮没有到庭,如果她到庭的话,将坐在一张特制的轮椅中。马格雷先生的话深深打动了我,一个残臂短腿的姑娘此刻正在家中等待,她爱财如命,一心等待接一个电话,通知她已经成为富翁。可是请问,她成为富翁以后能够干什么呢?上街去买钻石戒指吗?可她没有手啊!买舞鞋吗?可她没有脚啊!添置她永远无法穿着的华丽时装吗?购置一台高级轿车吗?请诸位想一想吧,她用这笔钱能换取什么欢乐呢?”

“马格雷先生说,他一辈子从来没有一次见到过500万美圆,是啊!我也没见过。但是,要用500万美圆换取你的双手和双脚,这500万就未必是可观的收益了。”

“尊敬的法官先生,如果法庭准许的话,我这里有一卷录象,我想让诸位过过目。”

法官先生说:“准许。”

大屏幕上播放了一个真实的、毫无掩饰的恐怖故事。观众不需要丝毫的想象力,就可以在屏幕上看到一个标致的、缺臂短腿的姑娘,早上被人从床上抱起,背到厕所里,像一个不能独立生活的婴儿那样由别人帮着洗澡、喂食、穿衣……。

随着片子的播放,法庭上跺脚声、哭泣声、愤怒的叫骂声连成一片。马格雷先生呆呆的

坐着,再也没说一句话。

最后,陪审团经过长时间的讨论后问詹妮芙律师,能否判给高于原告诉讼请求的赔偿数目——600万美圆。法庭上顿时欢呼声震耳欲聋,詹妮芙也不禁热泪盈眶。

这场动人心魄的法庭辩论和案例被全美律师公会评为当年最有价值的律师代理案例。应当说,这是一次代理律师成功运用情理术的成功案例。

2、律师论辩的技巧

(一)辩论要旨

A、辩论切题、充分说理

辩论时要切题,不能无的放失,你说你的,我说我的,论而不辩。

以事实为依据,做到立论有据,辩之有理,防止空洞的道理。

B、抓住要害、运用对策

抓住要害,主题明确,论点集中,言简意明。

对策:失实以真实对辩;片面以全面对辩;谬误以真理对辩;一般以具体对辩。

C、语言清晰、快慢适宜

口齿清楚、发言准确、音调和谐、快慢适度。既便于书记员记录,又能使法官和旁听群众听的清楚,感到条条有理,句句是道。

D、知己知彼,百战不殆

不知彼而知己,一胜一负;不知彼,不知己,每战必殆。“

E、柔中有刚、举止大方

所谓柔,就是在辩论中语言柔和,切忌趾高气昂,态度生硬。

所谓刚,就是在实质问题上坚持原则、据理力辩。柔是方法、刚是实质。柔为刚服务,刚则通过柔而取得胜利。

举止大方是指律师的风度、气魄、不卑不亢,言而有序。

(二)辩论技法

一般技法、常规技法和反驳技法。

A、一般技法

(1)善于争取主动

一是善于设题-自己先为对方设想要进行辩论的题目;二是善于出击-将自己的观点、看法表达出来,就对方的错误症结予以点破,使对方陷入被动。

(2)善于把开场话说好

开场发言,是律师在整个庭审活动中最关键的时刻,如何开场是十分重要的。开场发言应当具有鲜明的个性,力争给法庭所有人员留下足够强烈的印象,给案件最终得到有利的裁决创造必要的契约。

一般开场发言体现在举证质证阶段,但辩论阶段的开场发言也十分重要。

(3)善于使用第一手资料

将自己收集、核实的事实证据说得清楚、具体。给人以坚信不疑的信任感。

(4)善于引用法律规定、规范法庭语言

将案件所涉及的法律规定完全掌握,不得漏掉。做到对法条的出处、序码、解释、立法本意、内涵外延以及与案件的关系了如指掌,唯如此,才会胸有成竹、化险为夷、转败为胜。

另外,要规范自己的法庭语言。如将公诉人称为检察官、将代理人称为对方律师、将审判长、审判员称为法官等都是不规范的。

(5)善于利用对方言辞信息

对方发言要认真听,记重点和个别原话,有针对性的反驳对方。反之,可能会说出牛头不对马嘴的梦话来。利用对方言辞信息,一是从对方的话中捕捉主旨和意图;二是判断对方

的话是否合理合法、漏洞和不当在哪里;三是对方的话与其他诉讼参与人的话有无矛盾等。善于抓住对方的言辞信息,针锋相对的以其之矛攻其之盾,辩论效果一定是较为理想的。

(6)善于顾此及彼

当对方一下子提出许多问题,而关键的问题只有一、二个时,应当先主后次的予以答辩,甚至可以将对方与案件无关或关系不大的问题点到为止。另外,若有合作伙伴时,应当照顾到总体,千万不要将责任推向合作方。

(7)善于补救失误

当发现自己说错话时,必须纠正。但要注意技巧,不必声明“刚才我的话讲错了”,而应当用“审判长,请允许我更完整、更准确的说明一下我刚才的发言。”

(8)善于放松情绪

一是坚持适中的语调;二是不被对方言辞所激;三是在发言中要善于使用序码号,这样说出的话给人以条理清楚的感觉。

(9)善于运用语言艺术

律师论辩要铿锵有力,又要讲究语言艺术,注意抑扬顿挫和声调、节奏的控制。给人以语言美的感觉。

(10)善于把握法庭辩论的最后5分钟

拿破仑说:“决定战争胜败的关键,往往在于最后5分钟。”其实任何比赛较量的关键,往往都在最后一瞬间。精彩的开头固然能为自己获得良好的“第一印象”,赢得听众的兴趣和注意。而有力的收场却能给人留下回味无穷、难以忘怀的印象。

B、常规技法

察言观色法。根据不同对象,运用不同的语言方式。其目的是认识对方,从中找出对方的薄弱环节。察言观色法要根据对方的心理状况(性格、气质、心境、需求、兴趣等)、年龄、性别特征(老、中、青年的利弊分析。如女性防范心理强,不喜欢对方锋芒毕露的强刺激等)、文化状况(举教授的例子)、身份状况(身份对比后的辩论能够选择适当的语言和方式。如县委书记离婚案件的例子)综合运用。

利用空间法。指对空间条件的利用。空间具有传递视觉信息的作用,巧妙的适用特定的语言环境,能对法官和听众产生强大的吸引力。要作到三个统一,即辩论内容与辩论环境的统一;辩论形式与辩论环境的统一;辩论者的仪态、风度与辩论环境的统一。特别要强调的是,没有办法可以阻止法官形成对原告、被告和律师的印象,因为这是人类的本性。法官“带有感情色彩的印象”很大程度上会影响他们的判决。所以,一个优秀的法庭论辩者应当设法给法官留下良好的印象。

先发制人法。在辩论中,对方时有“漏风”现象,即言辞之中泄露自己的辩论对策。此时应抓住机会,将对方可能会提出的问题事先封死,将会争取主动。

后发制人法。先发制人要把握时机,后发制人要等待时机。这是以劣胜优、以弱胜强的战术。避其锋芒,司机反攻,出奇制胜。

针锋相对法。针对对方的辩术,组织最有力的反攻,以加大两者的反差,形成鲜明的对照,获得最大的感染力。针锋相对法能有利的阻止对方的攻势,使其无从闪避。

如在一次法庭辩论中,辩护人对某汽车司机交通肇事一案提出辩护意见:“案发地在铁路交叉路口弯道附近,地形复杂,又有扳道房,又有树木,又是夜间行车,不易瞻望,无法预料。被告人不应负刑事责任。”辩护人摆出了众多客观原因为当事人开脱罪责。对此,公诉人针锋相对的指出:“不易瞻望不等于不能瞻望。按照规定,通过交通路口应当特别注意瞻望、减速通过。此次严重的交通事故是因为被告人疏忽大意造成的,辩护人的论点不能成立。”

顺水推舟法。在发现对方的辩论意图后,因势力从,引导对方步步深入,一直走到荒谬

的极端。然后突然逆驶,收到好的辩论效果。

示假隐身法。利用掩盖自己本意的语言技巧,使对方形成错觉。常有的方式为声东击西和使用模糊语言。

化利为害法。任何事物都有两面性。要善于趋利弊害、变害为利。同时要提防言辞疏漏,被对方乘虚而入。

反守为攻法。化害为利仅是化险为夷,摆脱困境的对策。而反守为攻则包含变劣势为优势,变被动为主动、变他控为控他的谋略思想。

类比论证法。三十年代,英国有一名商人,在香港茂隆商行订购了5000只皮箱。履约时,商人借口箱内除了皮子以外,还有木料,不能算是纯粹的皮箱。并起诉到香港法院,要求茂隆商行要么减少价钱;要么赔偿损失。三十年代香港著名大律师罗文锦代理茂隆商行出庭应诉。他从口袋中取出一只大号金怀表,高声问法官:

“法官先生,请问这是什么表?”

法官:“这是瑞士金表,可是这与本案有何关系?” “有关系”。罗文锦高举金表,面对法庭所有人说:“这块金表除了表壳是镀金的以外,内部的机件都是金子制造的吗?”大家同声议论:“当然不是。”

罗文锦:“那么,人们为什么又叫金表呢?由此可见,茂隆皮箱案,不过是原告无理取闹、敲诈勒索而已。”

结果,这名商人被判诬告,罚款10000元结案。

法庭辩论的常规技法还有很多,如:直接论证法、分析论证法、对比论证法、演绎论证法、反证法、例证法、引证法、喻证法、因果法、综合法等等。由于时间关系,在此不一一讨论。

C、反驳技法

反驳是律师根据事实或理论来确定对方某一论断的虚假性,或指出对方论断的证明不能成立的一种重要的逻辑方法。

由于论证是由论点、论据和论证方式三个要素构成,所以,反驳的内容也分三种:即反驳论点、反驳论据、反驳论证方式。

无论是采用上述一个方面反驳还是同时从两三个方面入手反驳,都需要运用以下四种反驳方式:

(1)演绎反驳:演绎是一种逻辑推理方法,由一般原理推出特殊情况下的结论。演绎反驳指用演绎推理的形式进行反驳。适用于反驳较复杂和抽象的论点。

俄国作家赫尔陈应邀参加一个音乐会时打起了瞌睡。女主人奇怪的问:“先生,你不喜欢音乐吗?”赫尔陈说:“这种低级轻佻的音乐有什么好听的。”女主人惊叫道:“你说什么?这都是流行的音乐呀!”赫尔陈平静的反问:“难道流行的东西都是好的吗?”女主人反问道:“不好的东西怎么会流行呢?”赫一边起身一边对女主人说:“那么,流行感冒也是好的罗?”

女主人的观点是三段论:大前提是:流行的东西都是好的;小前提是:今天的音乐是流行的;结论是:今天演奏的音乐是好的。

赫尔陈的演绎反驳观点:大前提是:流行的东西都是好的;小前提更换为:流行感冒也是流行的;结论是:流行感冒也是好的。显然这一结论是十分荒谬的,赫尔陈以演绎反驳的方法来证明女主人的观点是不可靠的。

(2)归纳反驳:根据一系列的事实,论证对方的论点、论证的虚假和错误。

如:(王某某案件)综上所述,起诉书指控王某某犯徇私枉法罪事实不清,证据不确实、不充分。恳请法庭依法判被告人无罪。

(3)直接反驳:引用真实判断直接指出对方论点的虚假和错误。否则将使自己陷入被动。

如:辩护律师:“王某某不构成抢劫罪,因为他没有实施暴力,仅仅是扬了一下拳头,被害人就把包留下了。所以,被告人只能是抢夺罪。”显然,辩护律师的观点是错误的。如果公诉人抓住被告人对被害人扬起拳头的行为,就是一种用暴力胁迫手段进行抢劫的行为,完全符合抢劫罪的特征这一点,就可致辩护律师于无可辩驳的境地。但遗憾的是公诉人却说:“虽然被告人不是使用暴力,但是暴露了他想使用暴力的意图。”辩护律师立即反驳说:“有意图不等于实施了暴力,怎能凭意图就定为抢劫呢?”公诉人无言以对。

(4)间接反驳:先证明对方论点的矛盾,然后根据矛盾律推出对方的论点虚假和错误。

如:美国大律师赫梅尔在代理一起保险赔偿(代理保险公司方)案件中有一段精彩的表演。原告声称,他的肩膀被升降机砸伤,至尽右臂仍然抬不起来。

赫梅尔问:“请给陪审员看看,你的右臂现在能举多高?”

原告慢慢将手臂抬到齐耳的高度,并表现出很吃力的样子,以示不能再举的更高了。

赫梅尔继续问:“那么,在你受伤以前能够举多高呢?”

赫梅尔话音刚落,原告不由自主的一下将手臂举过了头顶,引得全庭哄堂大笑。

原告的失败就在于他那以歪曲事实为基础的逻辑矛盾。而律师揭露了这一矛盾后,案件的真正事实就不辩自明了。

与辩论技法相同,反驳技法也有许多,如归谬法、二难法、正误法、诱入法、分析法等。在此不一一介绍。

综上,法庭辩论最为重要的是目的性,一定要围绕自己的目的进行;综合艺术是:实在、真切、全面、说理、专一、友善、清晰、旁及;应注意的问题是:使用健康言辞;忌讳争论过度、不着边际、空洞无物、人为复杂、过分直白、大喊大叫、人身攻击、阿谀奉承等。

第四讲:律师代理艺术(讲财主家人索要尸体的故事)

代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限内进行直接对被代理人发生法律效力的法律行为。也是我们律师的主要业务之一。律师代理包括民、商事诉讼、行政诉讼、刑事自诉和附带民事诉讼以及其他具有法律意义行为的代理。

关于律师代理的特征、范围、内容以及方法等,相信今天在座的各位同行都已经掌握的比较好了,在此不浪费大家的时间。我们重点就律师开发案件与受案艺术、收费艺术、代理技巧以及律师代理中应注意的问题等几个方面进行研究。

一、开发案件与受案艺术

律师代理案件首先要有案件,也就是我们通常所说的“案源”。无论是学士、硕士还是博士,没有事情做你就啥也不是(案源对律师的重要性不言而喻)。一个案源丰富的律师一定是一个成功的律师。那么,如何才能作到案源丰富呢?

1、律师事务所的整体实力与律师开发案件的关系。一个好的律师事务所一定是一个优秀的团队。它会注重提高自己的整体实力;为律师搭建良好的执业平台;以事务所的名义对外宣传;与社会各界建立良好的社会关系;为律师提供案件信息和机会;为优秀的律师提供案源;爱护自己的律师、维护律师的形象和合法权益等。

2、要设法让更多的人知道你是一名优秀的律师(优秀律师的条件和标准已经在前面作过详细介绍)。要注意宣传自己、要重视老百姓的口碑效应等。

3、要作一个开发案件的有心人(平时注意客户信息,同时也要注意积累客户、从客户的介绍中接受新的客户和案件、案件的对方当事人认可后的介绍等)。

4、开发资料和法律文书的制作要精美,这是律师的第二“形象”。国外、包括北京、上海的律师十分注重律师资料的制作和质量,以表达对当事人的尊重和充分体现自己的价值。

5、律师应当有出色的行业合作伙伴。最好是寻找一个好的律师同行协助开发案件,相

互取长补短,给当事人以信任感。

6、律师界应同心协力,共同遏制低价竞争、抵制法律服务中的不正之风(如司法机关的人员、国有银行、资产公司的回扣等)。

7、咨询与受理的关系

首先,一名杰出的律师应当具有坚实的法学理论基础和对法律的熟练掌握,这是一个律师能否成功的关键所在。

其次,接受咨询将孕育着案件的形成。当事人接受咨询的过程,实际上是考察律师能力的过程。

第三,接受咨询的方法(听、看、问、析)

听—听取当事人的陈述。认真、仔细、全神贯注。必要时应准备笔和纸将重点记下。表情要自然丰富,并随着当事人叙述的情节略有变化。另外,应当听出弦外之音,言外之意。如果当事人讲到关键问题时你来了电话,你可以小声的告诉对方“我们正在研究一个非常重要的案子,XX分钟后再打过来”。给当事人的感觉是你非常重视这个案子,你听得非常认真并全部记住了。通过当事人的陈述,弄清本案的法律关系;管辖;主体;4、证据及取证方向;当事人来咨询或委托你代理的目的和期望植等问题。

看-审查当事人的证据、证件、资料等书面材料;通过观察当事人的情绪、表情、眼神来确定来访者的心理、精神因素是否正常。

问—根据陈述,向当事人提问。如:目的、证据、时效、管辖、主体、背景等。问也可以是你对当事人陈述的总结,他陈述了两个小时,你用很短的时间把他的陈述归纳起来,也是你对“听”的发挥,因为你总结的时候必须比较准确的说出几个时间、主要事件、纠纷发生的原因、和当事人来找你的目的。

析—律师在听懂、看清、问明之后,应当对案件进行剖析。对当事人的案件进行利弊分析;法律分析;胜率分析等。分析既要客观,又要结合当事人来咨询的目的;既要展示你渊博的法律知识,又不能过分夸张。往往应当提出几套方案,供当事人选择。

第四、没有把握的案件要明确告之当事人,千万不要包打赢。

第五,要善于留住当事人。注意热情、周到、诚实、实在、替当事人着想。

8、系列法律文书的签定

是受理案件时最重要的环节(不要将自己套进去,还要回避法律风险)。

9、受理案件后的工作。认真、负责、艰苦细致、信息反馈等。

二、收费艺术

这是一个敏感的话题,又是我们所关心的话题,同时还是我们必须面对的话题。说它敏感,是指长期以来,很少有人在公开场合讨论这个话题;说我们关心,是指它关系到律师的成败;说必须面对,是指律师有偿服务,是无法回避的法律事实。那么,我们今天就试探性的研究一下这个问题。

1、合理确定收费标准,熟练掌握协商原则

我国曾于1991年由司法部、国家物价总局、财政部颁布过《律师收费规定》,该规定又于1997年3月1日《律师服务收费管理暂行办法》实施之日起废止。但1997年的规定过于笼统,不够具体,不易操作,实际上它是有关律师协议收费的规定,所以目前我国律师收费仍缺乏法律上的明确依据。由于我国各省份之间的经济状况、法律意识等社会因素差异较大,难以形成全国统一的收费标准,因此在2000年,司法部、国家计委发文,允许各省的物价部门、律师主管部门、律协根据本省情况商定当地律师收费标准。因此,北京、上海、天津等地都制定了相应的标准。

四川未出台收费标准的原因与国家相似,由于地区间的差距太大,无法形成全省统一的标准。

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