小议民事诉讼法中行为保全体制
一、行为保全制度的内涵
“行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。
笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。
二、我国现行行为保全制度的现状
（一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。
（二）海事强制令与“诉前临时禁令”
1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海
事强制令为海事诉讼特别程序法的保全制度所独有，它对我国民事诉讼法的保全制度来说是一个突破。海事强制令的设置主要源于以下两个原因：第一，海事诉讼的涉外性强，迫切需要和国际民事诉讼规则接轨，许多法制比较健全的国家和地区均设有行为保全制度。
第二，长期海事审判实践存在大量的单凭采取财产保全无法对受害人实施救济的情形。虽然海事强制令解决了海事审判实践中的许多问题，但由于海事诉讼的专业性强，海事强制令的适用范围小、影响有限，因而并未引起社会各界对行为保全制度的广泛关注。
2.“诉前临时禁令”制度。“诉前临时禁令”是由《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国著作权法》所确立的一项程序制度。
2000年《中华人民共和国专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2001年《中华人民共和国商标法》第57条和《中华人民共和国著作权法》第49条也做了相类似的规定。
海事强制令和“诉前临时禁令”的先后设立，其深刻原因在于中国的改革开放和社会发展及由此带来的人们法律观念的转变。我国在知识产权领域和海事诉讼领域中设立的有关行为保全的规定，是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，这些探索只是初步的，很不完善的。目前我国的行为保全仅仅存在于已有法律明文规定的知识产权领域和海事诉讼之中，其他案件还不能进行行为保全。保全规定太过简略，具体程序也不完善。
三、完善我国行为保全制度的构想
针对以上分析，笔者对我国的行为保全制度做出如下构想：
（一）法院对行为保全程序事项的审查1.申请主体。笔者认为根据当事人处分主义原则，对于不同法律关系引起纠纷中与申请人具有身份或者财产关系的人员都可以作为利害关系人向法院提出行为保全的申请，但法院不宜依职权对带有一定人身性的非金钱请求做出保全措施。
2.申请时间。考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复性等因素，英美
法系和大陆法系国家法律均允许申请人既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。
3.传唤程序。笔者建议承办法官应根据个案的具体情况传唤单方或双方当事人，为当事人提供听证的机会，以求获得一个更为完整的法律事实判断。
4.设置听证程序。通过听证程序设置来解决两个问题：一是听取被申请人对行为保全措施的异议；二是让申请人或被申请人对担保方式、担保范围、担保金额进行充分协商。
5.审查担保与反担保。司法实践中，当事人提供保证、抵押等形式的担保合合法有效的，人民法院应当准许。
（二）法院对行为保全实体内容的审查
1.现存证据应当能够证明申请人享有较大的胜诉可能性。要判断胜诉的可能性主要从涉案权利的有效性和被申请人侵权或可能侵权两方面来确定。申请人还须提供被申请人确实存在正在实施侵权行为或将要实施侵权行为的证明。行为保全并不是仅仅针对那些已经发生的侵权行为，对于那些即将发生的侵权行为同样可以适用。
2.不适用行为保全将给申请人带来难以弥补的损害。对于不可弥补的损害的判断，它是审理法官根据实际案件情况，就被申请人未来损害赔偿所作出的一种法律预测。
（三）裁决的结果与执行经过人民法院形式和实体审查后，法院将会作出裁定，或采取行为保全措施，或驳回当事人的申请。法院在送达行为保全的裁定后，被申请人未在裁定书规定的限期内履行裁定的，法院应立即采取措施，强制被申请人履行。对限期履行的期限不宜太长，以裁定书送达之日起3至5日为宜。
询问笔录参考格式一：（保全证据公证询问笔录通用格 式） 询问笔录参考格式一:,保全证据公证询问笔录通用格式, 浙江省***公证处询问笔录 时间:××× 地点:本处 询问人:××× 记录人: ××× 被询问人:×××～性别: ～住址: ～公民身份号码: ～ 文化程度: ～联系电话: 。 问:请介绍一下申请人的基本情况, 答: 问:申办什么公证?请陈述一下基本情况。 答:保全证据公证。申请人因×××原因～现申请对×××进行保全证据公证。 告:本处已受理你,们,的公证申请～你,们,的公证事项由我和工作人员×××办理。我是承办公证员×××。你,们,是否申请我们回避, 答:不申请回避。 告:在办理公证的过程中～请如实陈述与本公证有关的情况～并对所陈述的内容承担法律责任。 答:好的。 问:办理保全证据的原因是什么, 答: 1
问:需要保全的主要内容是什么, 答: 问:采取何种保全方式, 答: 问:保全行为所产生的证据如何保管, 答: 告知:,如封存物品由当事人保管,申请人应妥善保管封存物品,包括附在公证书中的密封光盘等资料,～不得擅自开封、更换。如因保管不善～导致证据瑕疵等不利后果～由申请人自行承担。答:好的～我,们,知道了。 告知:申请人保全证据的行为和方式不得违反法律、法规的禁止性规定～也不得侵害利害关系人的相关权益～如保全的行为或证据产生违法或侵权～所导致的后果由申请人自行承担。 答:好的。如保全的行为或证据产生违法或侵权～所导致的后果由我们自行承担。 告知:公证机构只是就需要证明的事实或行为作忠实记录、描述～为当事人在今后解决纠纷中对已发生的相关事实或行为提供客观证明～公证书不产生确认权利的效力。 答:好的～我,们,知道了。 问:,如涉及企业内网、电子邮件、聊天记录等保全证据公证,由于本保全证据公证涉及企业内网、电子邮件、聊天记录等易被修改的数据电文～故本处在公证书中载明:公证机构仅证明保全行为的真实性～ 2
关于行为保全 1 定义： 1.1 所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损 害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。 2 法律规定 2.1 《最高人民法院对民法通则的若干问题的意见》第162条规定，在诉讼中遇有停止侵害、 排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。 2.2 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定，在人民 法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为……专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。 2.3 2001年6月发布的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施” 的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称“诉前停止侵权的规定”），为行为保全制度在司法实践中的正确适用提供了有益指导。 2.4 新《民事诉讼法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使 判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 2.5 新《民事诉讼法》第102条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 3 学理解释 行为保全：弥补财产保全不足的创举 肖建国 【关键词】行为保全；财产保全；程序 修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”笔者就行为保全制度的功能和适用程序问题进行探讨。
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公证文书，是国家公证机构在公证活动中依照法定程序和法律规定制作的具有 法律意义的文书。它主要是指国家公证机构根据法律规定和自然人、法人或其 他组织的申请，依法出具的能够证明法律行为、法律事实或有法律意义的文书 真实性、合法性、有效性的证明文件。 公证文书以书面形式如实记载公证活动的全过程，是公证机关活动的结果，是 对证明对象进行调查和证明结果的集中反映。它是一种特殊的书面证明，具有 三个基本法律效力：证据效力、强制执行效力和法律要件效力。 （一）公证证明具有无可争议的法律证明力 公证的证据效力，是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合 法的证明 力，可直接作为认定事实的根据。 《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”公证机 构是国家的司法证明机构，公证过程中，公证机构要对公证对象进行认真全面 的调查、核实，只有公证机构确认需公证的法律行为、有法律意义的事实和文 书是真实、合法的才给予公证。因此，公证证明具有无可争议的法律证明力， 可以直接作为认定事实的根据。证据效力是公证书最基本的效力。 （二）公证书具有强制执行力 《公证法》第37条第1款规定：“对经公证的以给付内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依 法向有管辖权的人民法院申请执行。”因此，公证书具有强制执行效力，公证 机构依法赋予债权文书以强制执行效力，债务人不履行债务时，债权人可以直 接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼程序。 （三）公证书具有法律要件效力 《公证法》第38条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”公证书的法律要件效力，即公证的法律行为成立要件效力，是特定的法律行为，只有经过公证证明才能成立并产生法律效力；如果不 履行公证程序，则该项法律行为不能成立，不具有法律效力。 四、公证文书的分类 从我国目前公证工作的实际情况来看，公证文书的分类主要有以下几种。 1、根据公证文书的性质划分，可分为民事公证文书、经济公证文书、涉外公证文书。 2、根据公证机构的业务范围划分，可分为证明法律行为的公证文书； 证明有法律意义事实的公证文书；办理赋予强制执行效力的公证文书；办理证 据保全、提存及其他与公证有关的法律事务的公证文书。
保全证据公证书格式 保全证据公证书格式 公证书保全证据公证书格式 保全证据公证书格式 （）хх字第хх号申请人хххх（单位全称）因 хххх（申请保全证据的原因及用途），向我处申请对хххх（保全标的名称）进行保全证据。根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公员ххх于хх年х月х日在хх（地点）与鉴定勘验）ххх（性别、工作单位、职位、职称），对保全标的进行了хх、хх（鉴定、勘验、拍照），制作了鉴定（勘验）文件хх份，照片хх张，见证人хх（性别、年龄、身份证号码、住址）在场见证。兹证明，与本证书相粘连的《хххх》、《хххх》（文件名称）为公证员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所作，公证人员、鉴定（勘验）人、见证人的签名属实；保存于хххх（具体地点）的照片хх张为公证人员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所拍摄，与现场实际情况相符。中华人民共和国хх省хх市（县）公证处公证员（签名）хххх年хх月хх日注：此格式适用于现场保全证据。保全证据公证书格式相关内容:离婚公证书 离婚公证书（）××字第××号兹证明×××（男，×年×月×日出生）与×××（女，×年×月×日出生）于×年×月×日在 ×××（地点）登记结婚，于×年×月×日在×××（原婚姻登记机关名称，或者经人民法院判决）离婚。
商标权公证书 公证书（）хх字第хх号兹证明хххх（单位全称）生产的хххх（商品名称）上的хх商标，已于хх年х月х日经国家工商行政管理局商标局核准注册，取得第хххх号〈商标注册证〉。 提存公证书 提存公证书（）字第号兹证明购货方______（单位全称）根据______年______月______日与______（单位全称）签订的《___合同》第___条的约定，于______年______月______日将该合同购货款______（币种、数额）提交于我处。 专业职务公证书 书（）хх字第хх号根据（授予职务的主管机关）出具的证明хх（或根据档案记载），兹证明ххх（男或女，хх年х月х日出生）于хх年х月х日由хх医院（或хх大学、хх研究员等）聘为х科主任医师（或教授、研究员、工程师等）。 附送： 保卫处处长述职述廉报告 保卫处处长述职述廉报告 保卫处处长述职述廉报告在校党委,校行政的正确领导和全处职工的大力支持下,高举中国特色社会主义伟大旗帜,坚持以邓小平理论和三个代表重要思想为指导,认真实践科学发展观,牢固树立稳定压倒一切和预防为主的方针,坚决贯彻落实党的十七大,十七届三中全会精神
最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例之一：申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案（美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与黄孟炜行为保全纠纷申请案） （一）基本案情 被申请人于2012年5月入职礼来中国公司，双方签订了《保密协议》。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（申请人宣称其中21个为其核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，被申请人签署同意函，承认下载了33个属于公司的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。此后，申请人曾数次派员联系被申请人，但被申请人拒绝履行同意函约定的事项。申请人于2013年2月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。2013年7月，美国礼来公司、礼来中国公司以黄孟炜侵害技术秘密为由诉至上海市第一中级人民法院，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被申请人黄孟炜不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为此，申请人向法院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、承诺书等证据材料，并就上述申请提供了担保金。 （二）裁判结果 上海市第一中级人民法院审查认为，申请人提交的证据能够初步证明被申请
人获取并掌握了申请人的商业秘密文件，由于被申请人未履行允许检查和删除上述文件的承诺，致使申请人所主张的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险，可能对申请人造成无法弥补的损害，符合行为保全的条件。2013年7月31日，该院作出民事裁定，禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。 （三）典型意义 修改后的民事诉讼法增加规定了行为保全制度，将其适用范围扩大到全部民事案件领域。行为保全措施是权利人在紧急情况下保护其权利的有效手段。人民法院根据当事人申请积极合理采取知识产权保全措施，可以充分利用保全制度的时效性，提高知识产权司法救济的及时性、便利性和有效性，对于加大知识产权保护力度具有重要促进意义。本案系我国首例依据修改后的民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，凸显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。
办理保全互联网电子证据公证的指导意见 （2012年1月7日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过）第一条为规范公证机构办理保全互联网电子证据公证事项，增强公证效力，根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章的规定，制定本指导意见。 第二条本指导意见所称保全互联网电子证据，是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定、提取电子证据的活动。 保全网上招标和网上拍卖电子证据以及保管电子数据业务不属于本指导意见规范的范围。 第三条公证机构派员外出办理保全互联网电子证据公证的，应当由二人共同办理，其中一人应当是承办公证员，另一人可以是公证员助理。 公证人员到现场办理保全互联网电子证据公证时，为便于保全证据，可以不表明身份。 第四条公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容并载入询问笔录： （一）当事人申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定； （二）公证人员可以对当事人提出的提取、固定证据的方法、操作程序以及使用的设备提出建议，当事人有权决定是否予以采纳。如果当事人的最终决定违反法律规定，公证机构应当不予公证。因当事人最终决定采用的方法、操作程序以及当事人提供的设备存在瑕疵，导致当事人或者第三人利益受损的，当事人应当承担法律责任； （三）公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明，不保证所保全的电子证据必然发生对当事人有利的影响，也不保证所保全的电子证据必然被人民法院或者其他使用者采信； （四）当事人申请保全网上聊天记录、电子邮件的，公证人员应当告知其如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力； （五）当事人申请保全的电子邮件存储在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内的，公证人员应当告知当事人公证机构仅证明电子邮件被提取时的客观状况，不证明电子邮件被提取之前的客观状况； （六）当事人申请办理保全互联网购物证据公证的，公证人员应当建议当事人对网络订购、支付货款和接收网购物品的全过程办理公证。 第五条公证机构在审查公证事项时，应当询问当事人并制作询问笔录，询问笔录除按照《公证程序规则》第二十九条的规定应当载明的内容外，还应当重点载明下列内容：（一）当事人申请公证的目的或者用途； （二）当事人与申请保全的互联网电子证据之间的利害关系； （三）当事人申请保全互联网电子证据的种类、名称以及目前的存储介质状况； （四）提取、固定互联网电子证据的时间、地点和所使用的主要的或者特殊的方法、软件、设备； （五）当事人有关提取、固定互联网电子证据的特殊要求。 第六条当事人申请办理保全互联网电子证据公证，应当提交与保全的事项有利害关系的证明材料，申请保全的互联网电子证据本身足以证明其与保全的事项有利害关系的除外。
证据保全公证申请书证据保全公证申请书一证据保全公证申请书申请人姓名,性别,年月日出生，民族,职业,住所居民身份证号码案由纠纷请求事项依法裁定保全下列证据事实和理由申请人与纠纷一案，贵院已依法受理并正在审理过程中。现因,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，特请求贵院对上述目前在之处的证据予保全，以保证本案诉讼活动的顺利进行和最终裁判结果的正确。此致人民法院。申请人签名年月日证据保全公证申请书二证据保全公证申请书487字20安证字第号申请人市电器制造有限公司，营业执照注册号,住所地市工业园区。法定代表人,职务总经理。委托代理人,律师事务所律师。公证事项网络证据保全申请人市电器制造有限公司为防止日后证据灭失，于二00九年四月十三日向本处申请对"浙江机电有限公司"网站相关"产品展示"中"通机系列"的产品名称、产品类别、产品信息进行网络证据保全。根据《中华人民共和国公证法》的有关规定，本公证员和公证工作人员于二00九年四月十三日十五时三十分来到律师事务所律师办公室，由律师进行操作。律师通过互联网打开"浙江机电有限公司"网站，点击"产品展示"分别查找"通机系列"网页相关产品名称、产品类别、产品信息，对上述网页及相关链接进行了实时打印，共打印书面文档15页，操作时间自十五时三十五分开始至十六时三十分结束。兹证明与本公证书相粘连的复印件与上述实时打印所得的书面文档内容相符。该书面文档原件保存于我处。
附复印件共15页。中华人民共和国福建省市公证处公证员二00九年四月二十四日证据保全公证申请书三证据保全公正申请书390字ХХ字第ХХ号申请人ХХХХ单位全称因ХХХХ申请保全证据的原因及用途，向我处申请对ХХХХ保全标的名称进行保全证据根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公员ХХХ于ХХ年Х月Х日在ХХ地点与鉴定勘验ХХХ性别、工作单位、职位、职称，对保全标的进行了ХХ、ХХ鉴定、勘验、拍照，制作了鉴定勘验文件ХХ份，照片ХХ张，见证人ХХ性别、年龄、身份证号码、住址在场见证。兹证明，与本证书相粘连的《ХХХХ》、《ХХХХ》文件名称为公证员、鉴定勘验人现场鉴定勘验所作，公证人员、鉴定勘验人、见证人的签名属实；保存于ХХХХ具体地点的照片ХХ张为公证人员、鉴定勘验人现场鉴定勘验所拍摄，与现场实际情况相符。中华人民共和国ХХ省ХХ市县公证处公证员签名ХХХХ年ХХ月ХХ日注此格式适用于现场保全证据。
行为保全制度在竞业限制争议中的适用初探 作者：刘正赫、周宁、房颖超 行为保全，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。1我国的行为保全制度设计综合借鉴了英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度，最初适用于海事特别程序及知识产权领域。2012年修改的《民事诉讼法》对行为保全制度做出了统一规定，并将行为保全的适用范围扩展至整个民事诉讼领域。 根据案例检索情况，近年来，行为保全在知识产权保护、商业秘密保护、不正当竞争领域适用较多，在普通民事纠纷中亦有相关判例，但在劳动争议领域，行为保全制度迄今未有应用先例。事实上，《民事诉讼法》的规定并未将劳动争议案件排除在行为保全制度的适用范围之外，且从行为保全制度的设立初衷和保护法益看，在劳动争议领域的竞业限制纠纷中，此类纠纷与企业商业秘密保护的密切相关性、离职员工携带商业秘密加入竞争对手时的情况紧迫性、不及时采取措施可能会对企业造成难以弥补的损失的损害严重性，均迫切需要行为保全这一法律救济措施的适用。 本文将从现行立法情况、司法实践情况对行为保全制度作出简单介绍，并以此为基础，探讨竞业限制纠纷中适用行为保全制度的必要性和可行性。 一、我国行为保全制度现行法律规定 2001年我国加入WTO后，为了与《TRIPs协定》第50条所规定的诉前禁令制度协调，在《专利法》第66条、《商标法》第65条和《著作权法》第50条第1款等相关知识产权领域立法中，相继规定了“诉前停止有关侵犯知识产权行为”的制度。根据这些法律规定，知识产权权利人或利害关系人如有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。 2012我国《民事诉讼法》修订后，统一确认了行为保全制度在民商事诉讼领域中的适用，现行《民事诉讼法》第100条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。” 2018年12月，最高院发布《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全1宋鱼水、杜长辉、冯刚、蒋利玮，《知识产权行为保全制度研究》，发表于《知识产权》，2014年第11期，第18页。
公证书（保全行为用）公证书（保全行为用）公证书（保全行为用） ___字第___号 申请人：甲________ 关系人：乙________ 公证事项：保全行为 证词内容 一、必备要素 1．申请人姓名或全称、申请日期及申请事项。 2．保全标的的基本状况。包括：活动的名称、参与人的数量、姓名，活动的起止时间、地点及内容等。 3．保全的时间、地点。 4．保全的方式方法。包括：现场记录、照相录像等。 5．保全证据的关键过程：保全时的在场人员。包括：承办公证人员及在场的相关人员的人数、姓名。公证人员对行为时间、地点、方式、关键过程及行为结果客观记述。 取得的证据数量、种类、形式：存放处所等。行为当事人对取得的证据予以确认的方式和过程。 6．公证员结论。应包括以下内容：行为人的资格及行为能力，行为的内容和结果是否真实，取得证据的数量、种类、日期，取得证据的存放方式及存放地点，保全证据的方式、方法、程序是否真实、合法。 二、选择要素 1．申请保全证据的原因、用途及目的。 2．办理该项公证的法律依据。 3．行为的性质及法律意义。
4．有书证、物证能够证明行为根据的，应写明书证、物证的名称。 5．公证书的正本和副本。 6．附件 中华人民共和国___省___市公证处 公证员：________________________ _________ 年 _________ 月___________ 日 公证书 ___字第___号 申请人：甲银行，住所地： __________ 省______ 市_____ 街_______ 号，法定代 表人： ______ 。 委托代理人：乙，男， _________ 年_______ 月_______ 日出生，身份证号码： ______ ，现住______ 省______ 市_____ 街______ 号。 公证事项：保全行为 申请人甲银行为保护其债权人的合法权益，特委托乙向我处申请对甲银行邮寄送达催款函的内容及过程进行保全证据。 根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公证员高___以及申请人的委托代理人乙，于__________ 年______ 月_______ 日来到北京市_______ 邮电支局，乙分别以挂号信方式向__________ 实业有限公司、________ 汽车改装厂各寄 送催款函一份并取得0124号、0125号中国邮政邮件收据两张。 兹证明与本公证书相粘连的催款函两件、信封两个、中国邮政邮件收据两件的复印件与原件内容相符。附：…… 中华人民共和国___省___市公证处 公证员：_________________________ _________ 年 _________ 月___________ 日
保全证人证言公证书 篇一：保全证据公证书 篇一：办理保全证据公证的指导意见 办理保全证据公证的指导意见 ：中国公证协会 20XX-03-17 （20XX年8月18日中国公证员协会第4届理事会第3次会议通过， 20XX年11月25日中国 公证协会第5届常务理事会第七次会议修订 通过） 第1条为了规范公证机构办理保全证据公证事项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中 华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等法律、法规、规章以及《中国公证协会专业委员 会业务规则制定程序》的规定，制定本指导意见。 第2条保全证据 公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有 法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性 予以证明的活动。 第3条保全证据
公证的种类： （1）对书证的保全； （2）对物证的保全； （3）对视听资料的 保全； （4）对证人证言、 当事人陈述的保全； （5）对行为过程和 事实的保全。 第4条保全证据 公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。 第5条自然人、 法人或者其他组织申请办理保全证据公证，应当提交下列材料： （1）申请人的身份 证明、资格证明； （2）申请人与保全 的证据有利害关系的证明材料； （3）载有申请保全 证据的理由、用途和证据取得的方式或者方法的书面说明；
据相关的其他证明材料。 第6条符合下列 条件的申请，公证机构可以受理： （1）申请人主体资 格符合法律规定； （2）申请符合《公 证程序规则》第十九条的规定； （3）申请人取得证 据的方式不违反法律、法规的禁止性规定。对于不符合前款规定条件的申请，公证机构不予 受理，并通知申请人。 申请人申请对已被 查封、扣押的财产办理保全证据公证的，公 证机构不宜受理，但经依法实施查封、扣押的机关申请或者同意的除外。 第七条公证机构 办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查 下列事项： （1）保全的证据与 当事人的权益是否有利害关系；
小议民事诉讼法中行为保全体制 一、行为保全制度的内涵 “行为保全”这个概念在我国的产生有特定的历史背景。我国现行民事诉讼法中关于诉讼保全的规定仅限于财产保全一种类型，现行的诉讼保全制度对当事人权利的保护存在着漏洞与缺陷，不能适应司法实践的需要，所以理论界呼吁建立以行为为保全对象的诉讼保障制度，有学者就作为财产保全的对应概念提出了行为保全的概念。 笔者认为：所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。 二、我国现行行为保全制度的现状 （一）我国现行法律关于行为保全制度的规定在我国现行民事诉讼法中，民事诉讼保全制度仅指财产保全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，财产保全制度的目的是防止一方当事人处分其财产后使将来的判决难以执行，其适用条件是一方当事人存在或可能存在处分其财产的事实并且该事实会影响到将来判决的执行。我国关于行为保全的内容最早体现在1950年《中国人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》中（以下简称“草案”）。该草案把诉讼保全称为“暂先处置”，既包括财产保全的内容也包括行为保全的内容。但后来的两部民事诉讼法对行为保全都没有作出规定。 （二）海事强制令与“诉前临时禁令” 1.《海事诉讼特别程序法》第四章关于海事强制令的法律规定共11条，涉及管辖、申请和担保、审查和裁定、复议和异议以及海事强制令的执行等各个方面的司法程序。海事强制令是指海事根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。从严格意义上理解，海事强制令的保全对象为行为，突破了《中华人民共和国民事诉讼法》的保全对象仅限于财产和证据的规定。从海事诉讼特别程序法的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海
第九章民事诉讼保障制度 教学内容简介：本章包括期间制度、送达制度、诉讼费用制度、财产保全程序、先予执行程序和对妨害民事诉讼行为的强制措施等。我们把这些制度和程序概括地称为民事诉讼保障制度与程序。其中，期间制度从时间上对主程序进行保障；送达制度从诉讼活动的衔接与贯通方面对主程序进行保障；诉讼费用制度是从经济角度限制恶意诉讼和无谓诉讼，保障民事诉讼的顺利进行；财产保全程序是从两种主程序的衔接角度，保障将来生效判决得以实现；先予执行程序是为了解决某些民事案件中当事人现实而急迫需要而设置的保障程序；对妨害民事诉讼的强制措施则是从排除妨害民事诉讼秩序的行为的角度来发挥作用的。这些制度有的在所有诉讼程序中都要适用，如期间和期日；有的只在某些诉讼程序中根据情形适用，如对妨害民事诉讼的强制措施等。 ★教学重点：期间、送达和对妨害民事诉讼的强制措施 教学难点：妨害行为的种类和构成 课前准备：查阅有关的教学资料 课时安排：4学时 教学手段：讲授 ◆第一学时（第一节期间和送达） ●教学目的：学习期间的概念、种类、计算和期间耽误的补救程序；学习送达的概念、送达方式和送达的效力。 ●教学过程： 1.堂考勤 2.习旧课，导入新课 3.点讲授内容如下： 一、期间 （一）期间的概念 期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人进行诉讼行为时依法应遵守的期限。 （二）期间的种类 1．狭义的期间和期日 狭义的期间，是专指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的一段时限。 期日，是指人民法院、当事人以及其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为必须遵守的时日。 2．法定期间和指定期间 指定期间，是指人民法院依职权指定诉讼参与人进行某种诉讼行为的期限。指定期间都是可变期间。 法定期间，是指法律规定的期间。法定期间有不变期间与可变期间之分。 （三）期间的计算 根据民事诉讼法第 75 条的规定，期间按下列方法进行计算： 1.期间以时、日、月、年作为表示单位。 2.期间开始的时和日不计算在期间内。 3.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 4.期间不包括在途时间。 （四）期间的耽误及补救
篇一：保全证据公证书格式 保全证据公证书格式 （）хх字第хх号 申请人хххх（单位全称）因хххх（申请保全证据的原因及用途），向我处申请对хххх（保全标的名称）进行保全证据。 根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公员ххх于хх年х月х日在хх（地点）与鉴定勘验）ххх（性别、工作单位、职位、职称），对保全标的进行了хх、хх（鉴定、勘验、拍照），制作了鉴定（勘验）文件хх份，照片хх张，见证人хх（性别、年龄、身份证号码、住址）在场见证。 兹证明，与本证书相粘连的《хххх》、《хххх》（文件名称）为公证员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所作，公证人员、鉴定（勘验）人、见证人的签名属实；保存于хххх（具体地点）的照片хх张为公证人员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所拍摄，与现场实际情况相符。中华人民共和国хх省хх市（县）公证处 公证员（签名） хххх年хх月хх日 注：此格式适用于现场保全证据。 篇二：授权委托书(公证保全)模板 授权委托书 委托人： 受托人：身份证号码： 地址： 电话：手机： 受托人：身份证号码： 地址：手机： 委托事项：代为参与委托人诉纠纷案件之证据公证保全事宜。 委托权限：特别授权。 委托人（签章）：
年月日 篇三：保全送达文书公证告知 保全送达文书公证告知 根据《中华人民共和国公证法》和《办理保全送达文书证据公证的指导意见》的有关规定，公证处受理当事人申请公证事项后，承办公证员有义务告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。按照保全送达文书公证的相关条件，告知如下： 一、公证机构对当事人拟送达的文书内容应当进行形式审查。拟送达的文书有下列内容之一的，公证机构不予办理： （一）违反法律、法规的禁止性规定； （二）违背社会公德； （三）含有对受送达人威胁、恐吓、侮辱的内容。 二、公证机构受理公证申请后，除按照《公证程序规则》的规定向当事人进行告知外，还应当重点告知下列内容： （一）公证机构仅保全当事人送达文书的行为和过程，不代理当事人送达文书。如果因为受送达人、送达地址、送达时间发生错误，导致送达行为没有发生当事人预期的效力，其后果由当事人承担； （二）公证机构仅对当事人送达文书的行为和过程的真实性作出证明，不对被送达文书的内容作出证明； （三）公证机构不对受送达人（代收人）的身份、权限的真实性作出证明； （四）当事人以邮寄送达和发送数据电文等方式送达的，公证机构不对受送达人是否收到送达文书作出证明； （五）公证机构不对受送达人是否接收所送达的文书和送达行为可能产生的法律后果（例如，中断诉讼时效）作出承诺或者保证； （六）当事人以直接送达方式送达的，公证人员不在送达现 场对当事人如何送达提出建议，也不提示受送达人（代收人）签收，当事人应当自行要求受送达人（代收人）当场签收。如果出现受送达人拒绝签收，或者因为受送达人不在现场当事人采用留置方式送达或者送交给代收人转交的情形，当事人的送达行为可能无法实现其所期待的法律后果； （七）公证人员在办理保全送达文书证据公证的过程中如果认为其人身安全受到或者可能受到威胁的，有权拒绝受理或者暂停办理或者依照《公证程序规则》第五十条的规定终止办理该项公证； （八）因送达行为
保全证据公证书格式 （）хх字第хх号 申请人хххх（单位全称）因хххх（申请保全证据的原因及用途），向我处申请对хххх（保全标的名称）进行保全证据。 根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公员ххх于хх年х月х日在хх（地点）与鉴定勘验）ххх（性别、工作单位、职位、职称），对保全标的进行了хх、хх（鉴定、勘验、拍照），制作了鉴定（勘验）文件хх份，照片хх张，见证人хх（性别、年龄、身份证号码、住址）在场见证。 兹证明，与本证书相粘连的《хххх》、《хххх》（文件名称）为公证员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所作，公证人员、鉴定（勘验）人、见证人的签名属实；保存于хххх（具体地点）的照片хх张为公证人员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所拍摄，与现场实际情况相符。中华人民共和国хх省хх市（县）公证处 公证员（签名） хххх年хх月хх日 注：此格式适用于现场保全证据。篇二：保全证据公证书 保全证据公证书 （）хх字第хх号 申请人хххх（单位全称）因хххх（申请保全证据的原因及用途），向我处申请对хххх（保全标的名称）进行保全证据 根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与公员ххх于хх年х月х日在хх（地点）与鉴定勘验）ххх（性别、工作单位、职位、职称），对保全标的进行了хх、хх（鉴定、勘验、拍照），制作了鉴定（勘验）文件хх份，照片хх张，见证人хх（性别、年龄、身份证号码、住址）在场见证。 兹证明，与本证书相粘连的《хххх》、《хххх》（文件名称）为公证员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所作，公证人员、鉴定（勘验）人、见证人的签名属实；保存于хххх（具体地点）的照片хх张为公证人员、鉴定（勘验）人现场鉴定（勘验）所拍摄，与现场实际情况相符。 中华人民共和国хххх公证处 公证员（签名） хххх年хх月хх日 注：此格式适用于现场保全证据。篇三：简述保全证据公证与现场监督公证的异同 简述保全证据公证与现场监督公证的异同 保全证据公证是指诉讼开始前,公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请,对与申请人的权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据采取一定的措施,先行予以收集、固定并进行保管以保持其真实性和证明力的活动。现场监督公证主要对公司股东大会或发起人会议，创立大会以及招标投标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样、检测、投票选举活动的程序进行现场监督，并对活动给予确认，现场宣布公证结果的活动。 但是在我们实际操作中，个别同志有时可能会把保全证据公证与现场监督公证混为一谈，所以，搞清保全证据公证与现场监督公证的异同，对成为一名合格的公证执业人员来说，是很有必要的。在笔者看来，保全证据公证与现场监督公证的相同点主要体现在以下几个方面： 一、都是运用证据理论和证据制度，搜集、审查符合申请人 需要的证据并加以固定的活动。 证据制度，又称为证据采信制度或证据法律制度，是一个国家各种法律法规中与证据相关的规定或规则的总称，是国家法律制度的组成部份。（1）证据是“真实的古事之足迹”，是
2016民事诉讼法简答题汇总
民事诉讼法简答题汇总 简述民事纠纷的特点： 1、民事纠纷主体之间法律地位平等 2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议 3、民事纠纷多数具有可处分性，即纠纷主体依法拥有对发生纠纷 的民事权益的处分权 简述证明对象的种类： 1、民事实体法事实 2、程序法事实 3、证据事实 4、外国法和地方性法规、习惯 简述人民法院准予免交诉讼费用的情形： 答：当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用；残疾人无固定生活来源的；追索赡养费、抚育费、抚恤金的；最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保障金人员，无其他收入的；因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益收到损害，本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的；确实需要免交的其他情形。 ★ 简述民事诉讼法律关系的概念和特点： 答：民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之
间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。 与其他法律关系相比，有以下特点：（1）民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系；（2）民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合；（3）民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。 简述免于证明的事实种类： 1、众所周知的事实 2、自然规律及定理 3、推定的事实 4、预决的事实 5、已为有效公正文书证明的事实 6、自认的事实 在民事诉讼中，债务人对支付令提出了异议，该异议要成立所应具备的条件是什么: 1、在法定期限内提出，即收到支付令15日内 2、必须以书面形式提出 3、异议必须针对债权人的请求，即对债务本身 ★ 简述诉讼参加人的类型： 1、当事人。广义上的，包括原告、被告、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人。 2、诉讼代理人。包括法定代理人和委托代理人，学理上还包括指定
在民事诉讼法中设立行为保全制度初探(1) 【内容提要】本文在理论和实践两方面论述在我国民事诉讼法中设立行为保全制度的必要性和可能性，并借鉴国外及台湾地区在这方面的立法，进一步提出在我国设立该制度的立法建议。 【关键词】财产保全/先予执行/海事强制令/行为保全 从开始关注这一命题起，笔者一直在查找国内相关的资料，希望可以从已有的研究成果中吸取养分，并把自己的思考建立在相对高的平台上。但是经过一段时间的努力，案头上相关的国内资料却始终是凤毛麟角。失望之余，笔者更感研究这一问题的重要性和急迫性，促使笔者在思考尚不成熟之时大胆动笔。 众所周知，我国的先予执行制度和财产保全制度是对权利人在诉讼程序上的两种主要的暂时性救济手段。长时间以来，它们发挥着重要的作用。但是，在审判实践中，我们也发现存在大量无法运用这两项制度来加以处理的情况。换言之，要实现暂时性救济手段的目的，这两项制度还有遗漏之处。其中，如何处理当事人提出非财产的保全请求是实务界面临的亟待解决的问题。 行为保全在世界范围内并不是一个新的诉讼法上的概
念，根据国外理论界的一般观点，行为保全是与财产保全相对应并且同位阶的概念，两者共同构成完整的保全制度。但可惜的是它在中国尚没有自己的历史和应有之位。因此，我们的民事诉讼法是否需要和如何建立这一制度正是本文的思考所在。 一、现行相关立法规定和司法解释的检索及简要评析 《中华人民共和国民事诉讼法》第九章规定了财产保全和先予执行制度。由该章的标题来看，这一章的规定仅限于规定财产保全制度及先予执行制度。而其中第92条至96条是关于财产保全的规定。根据这五条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据双方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。如果因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，利害关系人可以在起诉前向法院申请采取财产保全措施。另一方面，根据《民诉法》第97条、98条的条文以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第106条、107条所载，先予执行的适用仅限于符合以下情况的案件：追索劳动报酬的；追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；需要立即停止侵害、排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、
保全证据公证申请书 保全证据公证申请书 申请人：________ x，住所地：__________________ 区_________ 号_________ 大厦_________________ , 营业执照注册号：____________________________ 。 法定代表人：_________性别_________ ，________ 岁，籍贯_________ ，现任__________________ 有限公司总经理，住址：___________________________ ，电话：__________________ 。 委托代理人：_________，性别__________ ，________ 岁，籍贯 __________________ ，现任_________ 有限公司员工，住址：____________________________ ，电话： _________________ 。 申请事项：网络证据保全 申请人为一家集研发、生产、销售、经营采供血设备、疾病控制设备、卫生监督设备和康复医疗 设备为一体的专业性公司，近年来，在医疗器械行业有了一定的声誉。________ 年 ________ 月________ 日，_________________ 公司在网络发表不实言论，已给申请人的名誉造成了不良影响。 为依法维护申请人的合法权益，申请人拟采取司法措施追究其相关责任，为防止证据灭失，特向 贵处就__________________ 医疗投资有限公司在网络发表不实言论的内容申请证据保全公证。 此致 申请人: 日期：
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证据公证申请书 申请人姓名，性别，年月日出生，民族，职业，住所。居民身份证号码。 案由：纠纷 请求事项： 依法裁定保全下列证据： 事实和理由： 申请人与纠纷一案，贵院已依法受理并正在审理过程中。现因，根据《中华人民共 和国民事诉讼法》第七十四条规定，特请求贵院对上述目前在之处的证据予保全，以保 证本案诉讼活动的顺利进行和最终裁判结果的正确。 此致 人民法院。 申请人签名 年月日 20XX安证字第XXX号 申请人： XX市XX电器制造有限公司，营业执照注册号：XXXXXXXXXXXXXXX，住所地：XX市XX 工业园区。 法定代表人：A，职务：总经理。 委托代理人：B，XX律师事务所律师。 公证事项：网络证据保全 申请人XX市XX电器制造有限公司为防止日后证据灭失，于xxxx年四月十三日向本 处申请对“浙江XX机电有限公司”网站相关“产品展示”中“通机系列”的产品名称、 产品类别、产品信息进行网络证据保全。 根据《中华人民共和国公证法》的有关规定，本公证员C和公证工作人员D于xxxx 年四月十三日十五时三十分来到XX律师事务所律师办公室，由XXX律师进行操作。律师 通过互联网打开“浙江XX机电有限公司”网站，点击“产品展示”分别查找“通机系列”网页相关产品名称、产品类别、产品信息，对上述网页及相关链接进行了实时打印，共打 印书面文档15页，操作时间自十五时三十五分开始至十六时三十分结束。
兹证明与本公证书相粘连的复印件与上述实时打印所得的书面文档内容相符。该书面文档原件保存于我处。 中华人民共和国福建省XX市公证处 公证员 xxxx年四月二十四日 申请人：曹德堂，男，汉族，54岁，居民身份证号：513127************。 住所地：四川省芦山县宝盛乡中坝村台子坝组10号。申请事项：申请人与成都树人职业学校因劳动关系争议向双流县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向你处申请对有关网页进行证据保全。 此致 成都市武侯区公证处 申请人： 年月日 感谢您的阅读，祝您生活愉快。