龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/5b3694806.html,
共识刑法观：刑法公众认同的基础
作者：马荣春
来源：《东方法学》2014年第05期
内容摘要：对于刑法信仰、对话型刑事话语系统和共治型社会管理模式，共识刑法观都有着相当重要的意义。在整个法制体系层面上，共识刑法观意味着刑法应与法律体系的其他部分，包括宪法、民法、行政法和刑事诉讼法达成并保持着共识。在刑法实践层面上，共识刑法观有着不同的内涵：在刑法立法环节，共识刑法观意味着刑法规范的实体内容应凝结和体现社会共识，并直接关联刑法立法模式的选择；在刑法司法环节，共识刑法观意味着刑法解释及定罪量刑应照应社会共识，并直接关联刑事陪审制度问题；在刑罚执行环节，共识刑法观直接关联行刑听证制度，并对行刑人性化给予合理的节制。共识刑法观以常识、常理、常情为实际基础，是“刑法学术观”与“刑法实践观”的完全统一，是对常识主义刑法观的响应与提升，从而构成了刑法公众认同的基础。
关键词：共识刑法观社会共识法律体系对话型刑事话语体系共治型社会管理模式
一、问题的提出
有学者指出，刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西，故讨论刑法学如何关照生活常识，便具有独特意义。〔1 〕而我们必须面对的是：“脱离常识必然会带来的一个问题是：
在刑法学中内耗严重，共识越来越少。……刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。” 〔2 〕于是，在“我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”。〔3 〕显然，已经被提倡的常识主义刑法观在“大体上”是奠基于常识主义的“刑法学术观”。
由于在我们的生活中除了常识，还有常理和常情，它们是社会共识的存在形态，从而也是刑法共识的一种“社会基础”，故常识主义刑法观或许应拓宽其“社会基础”。当刑法立法让普通民众越来越难以读懂，甚至让法律专业人士越来越“见仁见智”；当刑法司法让普通民众越来越难以接受，甚或觉得不可理喻；当刑罚执行让普通民众越来越难以理解，甚至觉得是“开玩笑”，则意味着我们丢却了刑法实践共识，从而丢却了公众认同的社会效果。由此，常识主义刑法观同时又是一种“实践观”。于是，在扩大“社会基础”和将“学术观”和“实践观”的结合中，共识刑法观便构成对常识主义刑法观的响应和提升。
笔者所说的共识刑法观，指立于社会共识而在刑法理论和刑法实践两个层面来审视和解答刑法问题的一种刑法思维。而正是这种刑法思维为刑法公众认同奠定了观念基础。
二、共识刑法观的意义：以刑法公众认同为共同走向