保密级别：内部
学位级别：硕士
提交日期：2002年4月
答辩日期：2002年5月
论文中文题目：著作权损害赔偿研究
论文英文题目：Studies on Compensation for Damages of Copyright
作者：高传杰
所在单位：吉林大学法学院
指导教师：李建华
所在单位：吉林大学法学院
分类标识：D923.41
中文主题标识：著作权赔偿损害
英文主题标识：copyright compensation damages
中文文摘
中文摘要
在因侵犯著作权而承担的各种民事责任中，损害赔偿是适用范围最广、也是最具效率的利益平衡方法和保护方式是审判实践中的关键内容。由于著作权在符合民法基本理论的同时又有自身的特性，从而使得对著作权损害赔偿的研究无论在理论上还是实务上都具有重大意义。本文仅就著作权领域的侵权损害赔偿的法律问题进行探讨，对于违约损害赔偿不予讨论。因此，本文所说的著作权损害赔偿仅仅是指著作权侵权损害赔偿。由于作者只就著作权领域的损害赔偿进行探讨，所以对于损害赔偿的基础理论不作阐述。针对著作权侵权损害赔偿进行系统论述，就我国著作权损害赔偿制度的构建和完善申一己之见。本文主要围绕以下问题进行探讨：
本文分为五部分。
第一部分主要针对著作权损害赔偿的性质进行论述。关于著作权损害赔偿的性质，存在两种意见：补偿性和惩罚性的对立。补偿性损害赔偿是以“填平”为原则，要求“赔偿与损害相一致”，反对著作权人因侵权人的侵权行为而获取大于损害的不合理利益。惩罚性损害赔偿是指当侵权人存在主观恶意或重大过失时，法院可以以对侵权人实施惩戒与一般抑制为目的，在判令侵权人补偿受害人实际损失的同时，判处侵权人支付高于受害人实际损失的赔偿金。通过对补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿进行利弊分析，指明各自的优点及不足，从而就该问题提出本文的观点：著作权损害赔偿的性质，是以补偿性为主、惩罚性为辅的损害赔偿。
第二部分主要阐述著作权损害赔偿的原则，即全部赔偿原则、法定赔偿原则、限定赔偿原则、惩罚性赔偿原则。全部赔偿原则是著作权损害赔偿的基本原则，是由著作权损害赔偿的补偿性所决定的，是指侵权行为人承担责任的大小，应当以行为所造成的实际损害为依据，全部予以赔偿。法定赔偿原则是全部赔偿原则的补充和发展，其强调合理的赔偿。由于针对个案进行赔偿受到客观经济条件的限制，对精神损害赔偿也要受到一定的限制，因此，限制赔偿原则也是著作权损害赔偿的原则之一。由著作权损害赔偿的惩罚性决定了惩罚性赔偿原则可以成为著作权损害赔偿的原则之一。
第三部分主要论述著作权损害赔偿的范围。一般而言，赔偿范围应当与实际损害的范围相一致，这是由著作权损害赔偿的补偿性以及全部赔偿原则所决定的。然而，仅仅适用实际损害标准，在侵权人存在主观恶意或重大过失时，被侵权人所受的损害无法得到充分补偿，而且，
也无法起到“足以防止损害发生的”作用。著作权损害赔偿的惩罚性决定了在侵权人主观恶意或重大过失时，适用惩罚性赔偿，使被侵权人获得超出实际损害范围的赔偿，可以更好地保护被侵权人的利益，达到填补损失与抑制损害发生的双重目的。
第四部分主要讨论著作权损害赔偿额的确定。由于著作权既具人身性，又具有财产性，所以其赔偿额应该包括两部分：财产损失和精神损害赔偿。对财产损失额的确定，主要讨论了三种计算标准以及各自的优点与不足：一是以被侵权人在侵权期间的实际损失为依据；二是以侵权人在侵权期间的违法所得为依据；三是适用法定赔偿标准。尤其对法定赔偿标准作了重点探讨，包括适用法定赔偿的意义、法定赔偿制度的内容。通过对上述问题的探讨，得出结论：著作权损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的基本原则、遵循不同的赔偿依据，并结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。由于著作权客体的多样性、侵权形态的复杂性，决定了著作权侵权损失的计算不可能有一个固定的模式、固定的计算方法和公式直接套用，只能在实践中不断探索切实可行的方法。对精神损害赔偿额的确定，应遵循两个原则：一是抚慰为主，适当补助原则；二是综合考虑各种因素裁量原则。
第五部分主要论述著作权损害赔偿案件的诉讼问题。在这一部分主要探讨了著作权损害赔偿案件的诉讼时效、诉讼时效起算点的计算、举证责任问题。著作权损害赔偿案件的诉讼时效适用《民法通则》两年的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。对举证责任问题，主要讨论了一般举证责任原则、举证责任倒置原则的适用、人民法院的查证责任、完善举证责任的建议。
英文文摘
Abstract
In all kinds of civil liabilities for infringement of copyright, damages have the widest application, and it is the most efficient method in balancing and protecting interests. It is also the key content in trial practices. Because copyright has its own characteristics as well as accords with basic theories of civil law, the studies on damages for copyright are of great significance either in theory or in practice. This article is limited to damages for infringement of copyright and is irrelevant with damages for breach of contract. The author wills systmatically discuss the damages in the field of copyright, and basic theories of damages will not be discussed here.
This article is divided into five sections.
Section I mainly discusses the legal nature of damages. About this question, there are two opposite opinions: compensatory damages and punitive damages. The former claims for damages in accordance with damage the copyright owner suffers, and opposes that the copyright owners obtain unreasonable interests by the infringers' acts. Punitive damages are of the opinion that the court will order the infringer to pay enough money to compensate the victim's actual loss, and even damages over the victim's actual loss when there is subjective intention or gross negligence on the part of infringer. The end of this practice is to punish and prevent the infringer. After analyzing the advantages and disadvantages of the two kinds of damages, the author tenders the opinion about this issue that damages of copyright have both the compensatory and punitive nature while the former is dominant and the latter is secondary.
Section II mainly speaks of principles of damages: (a) the principle of compensating all damages, (b) the principle of statutory damages, (c) the principle of limited compensation for the damages and (d) the principle of punitive compensation for the damages. The principle of compensating all damages is the basic principle among the four principles. This is just because of the compensatory character of damages for copyright. The principle of compensating all loss means that the person
who has infringed the copyright should compensate all the loss the copyright owner suffers. This principle requires that compensation should be equivalent to the loss. The principle of compensating the loss by the law is the complement and the development of the first principle. It emphasizes that the compensation should be reasonable. Given the economic conditions of the infringer in a specific case, the compensation for the spiritual damages should be limited to reasonable extent. Therefore, this should also be regarded as one principle. Because of the punitive character of the compensation for damages of the copyright, the principle of the punitive compensation of damages should be regarded as one principle too.
Section III mainly talks about the scope of damages for copyright. Generally speaking, the scope of damages should be equivalent to that of the actual loss that the copyright owner suffers, respecting the compensatory character and the principle of the compensating all damages. If the infringement of the copyright is caused by the infringer's wilful misconduct or gross negligence, simple application of the actual loss criteria does not make up the copyright owner's damages will to be sufficiently remedied. Moreover, it also cannot take effect to" be adequate to prevent t he infringement." The punitive character of damages means that if the infringement of the copyright is caused by the infringer's wilful misconduct or gross negligence, the punitive damages should be applied. Thus, the copyright owner would acquire the compensation over the loss which he actually suffered, so that the copyright owner can obtain better protection , by which both to compensate the damages and to prevent the infringing of copyright .
The forth section discusses how to ascertain the sum of the d amages. Because the copyright is both personal right and property right, the sum of damages should comprise of two parts: damages of the infringement of the property and damages of the spiritual injury. To ascertain the sum of damages for the infringement of the property, it should be subject to the standard as following: (1) the loss the obligee suffered from the infringement, (2) the benefit the ogligor obtain from the infringement of the copyright, (3) the standard specified by the statute. Each of the s tandards has its virtue and disadvantage. Among them, the author takes the statutory damages as the highlight, probing into its content, value, etc. Through the studies, we may get it: the ascertainment of the sum of the damages should take all the factors that comply with the principles, follow the criteria of compensation and the specific case considerations into consideration. It is the diversity of copyright objects and complexity of copyright infringement that makes ascertaining the sum of the damages very difficult; so only learn from the practice. To ascertaining the damages of the spiritual injury, it is must follow the two priciples: (1) the first is to appease the infringee's spiritual harm, and the second is to compensate the damages, (2) to take all the factors of one case into consideration.
The fifth section discusses the copyright damages proceedings. In this part, what mainly discussed are the limitation of actions, the computation of the beginning of limitation, and burden of proof. The limitation of copyright damages actions applies to the two years provision of General Principles of the Civil Law. The time period of limitation computes from when the copyright owner knows or should know the right is infringed. As to the burden of proof, the a uthor mainly discusses not only the application of the general principles and the shift principles of burden of proof, but also the investigation of evidence of people's court and several proposals about the perfection of it.
总页数：63
开本是否有图表：否
目录
内容提要 (1)
前言 (2)
第一部分著作权损害赔偿的性质 (3)
一、以补偿性为主的损害赔偿 (4)
二、以惩罚性为辅的损害赔偿 (6)
第二部分著作权损害赔偿的原则 (11)
一、全部赔偿原则 (11)
二、法定赔偿原则 (11)
三、限定赔偿原则 (12)
四、惩罚性赔偿原则 (13)
第三部分著作权损害赔偿的范围 (15)
一、以被侵权人在侵权期间的实际损害为赔偿范围 (15)
二、特定条件下，赔偿范围超出实际损害的范围 (17)
第四部分著作权损害赔偿额的确定 (18)
一、著作权损害赔偿额计算方法的选择 (18)
二、各国关于著作权损害赔偿额确定的模式 (19)
三、我国著作权财产损失额的确定 (20)
四、精神损害赔偿额的确定 (31)
第五部分著作权侵权损害赔偿的诉讼问题 (33)
一、著作权损害赔偿的诉讼时效 (33)
二、著作权损害赔偿案件的举证责任 (34)
结语 (39)
注释 (40)
参考文献 (43)
中文摘要 (1)
英文摘要 (1)
后记
内容提要
在侵犯著作权的各种民事责任形式中，适用范围最广、最能有效保护被侵权人的合法权益的就是损害赔偿，损害赔偿问题是著作权侵权案件审判过程中的关键内容。同时，由于作为客体的智力成果的无形性、可复制性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性、侵权损害形态的多样性以及易受侵犯而难于查证，它又有着不同于一般民事权利的保护特点。本文拟就著作权领域的侵权损害赔偿的法律问题进行探讨，对于违约损害赔偿不予讨论，因此，本文所说的著作权损害赔偿仅仅是指著作权侵权损害赔偿。本文主要从著作权损害赔偿的性质、赔偿原则、赔偿范围、损害赔偿额的确定、诉讼问题等方面来探讨著作权损害赔偿制度。
前言
在侵犯著作权的各种民事责任形式中，适用范围最广、最能有效保护被侵权人的合法权益的就是损害赔偿，损害赔偿问题是著作权侵权案件审判过程中的关键内容。由于作为权利客体的智力成果的无形性、可复制性，著作权作为一种民事权利具有的法定的地域性、时间性和权利的双重性、侵权损害形态的多样性以及易受侵犯而难于查证的特性，它有着不同于一般民事权利的保护特点。因此，本文拟就著作权领域的侵权损害赔偿的法律问题进行探讨，而对于违约方面的损害赔偿不予讨论。本文所说的著作权损害赔偿仅仅是指著作权侵权损害赔偿。本文主要从著作权损害赔偿的性质、赔偿原则、赔偿范围、损害赔偿额的确定、诉讼问题等方面来探讨著作权损害赔偿制度。由于作者只就著作权领域的损害赔偿进行探讨，所以对于损害赔偿的基础理论不作阐述。对著作权损害赔偿一系列问题的探讨，离不开对其性质的认识，所以本文即以此为起点，
从著作权损害赔偿的性质写起。
第一部分著作权损害赔偿的性质
著作权损害赔偿是指侵权人违反法律规定，侵犯了著作权人的著作权利或其他合法权益，造成其财产或非财产损失，而应承担的民事赔偿责任。它包含两层含义：首先，是一种具体基于侵权行为形式的民事法律关系，是指侵权人不法侵害他人的著作权或其他合法权益，造成著作权人财产或者非财产损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。其次，是一种具体的民事责任形式，当侵权
人侵害他人的著作财产权或著作人身权，造成著作权人财产或非财产损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任。这种赔偿损失的民事责任，就是侵犯著作权的损害赔偿的民事责任。著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。
著作权损害赔偿的性质，是研究损害赔偿各问题的起点。目前，理论界存在两种争议：惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿的争议。所谓补偿性损害赔偿，是指不论侵权人的主观过错如何，也不论侵权情节如何，按照侵权行为给受害人造成的损失予以赔偿，损失多少，赔偿多少，补偿性损害赔偿旨在使受害人的损失恢复到若无侵权行为发生之前的应然状态，要求损失应当与赔偿相一致。所谓惩罚性损害赔偿是指当侵权人存在主观恶意或重大过失时，法院可以以对侵权人实施惩戒与一般抑制为目的，在判令侵权人补偿受害人实际损失的同时，判处侵权人支付高于受害人实际损失的赔偿金。损害赔偿制度发展到今天，走过了从早期强烈惩罚性到近代的补偿性赔偿的历程，然而随着市场经济的发展，知识产权领域不断融入新的制度，无过错责任原则日渐被采用并受到重视，其中就包含有一定惩罚性的因素，从而打破了补偿性损害赔偿的大一统局面。现代各主要国家已经将无过错责任引进自己的损害赔偿制度并加以完善，与之相应，惩罚性损害赔偿又在现代侵权行为法中复兴，当然地成为最有争议的问题之一。
一、以补偿性为主的损害赔偿
传统民法理论认为，侵权损害赔偿的目的是恢复权利人原有的民事权利和利益，使权利人、侵权人之间的利益恢复到侵权发生前之状态，从而保持权利人、侵权人之利益平衡。作为私法的民法不允许权利人因侵权赔偿而获利，否则就产生了平等主体的一方当事人对另一方当事人进行制裁的结果，有违民法平等、公平之基本原则。[1]
侵犯著作权而应承担的损害赔偿，作为一种具体的民事责任，符合民事责任的一般特性。民事责任是以等价、补偿为主的一种法律责任，这与民法调整的民事法律关系具有等价有偿的特点相一致。民事责任主要体现在受害人合法权利的恢复上，即通过责令侵权人承担民事责任的方式填补受害人所受损失，补偿性是其主要属性。著作权侵权损害赔偿作为一种具体的民事责任形式，必然符合民事责任的一般特征，即补偿性是其主要属性。著作权损害赔偿的根本目的在于调整、矫正由于侵权行为造成的当事人之间的利益失衡。当事人诉讼的目的在于借助司法力量保护自己的权利，而不在于惩罚对方。对于侵权行为的惩治，我国法律规定有行政处罚、刑罚以及民事制裁。[2]
著作权侵权损害赔偿作为损害赔偿的一种具体方式，其“最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然，”[3]“以回复原状为依归”[4]。回复原状究竟是回复“原有状况”还是“应有状况”，理解上存在分歧。所谓原有状况，即损害发生之前之状况；所谓应有状况，即损害如未发生时应有之状况。二者的差异在于在损害事故未发生的假设下，是否将损害事物本身所可能发生的变动考虑进去，前者强调了加害行为所致的直接损失，而对间接损失未予足够的重视，后者兼顾了两个方面，符合对财产损失全部赔偿的原则。
然而，著作权侵权损害赔偿又不同于一般损害赔偿，这是由著作权侵权的特点所决定的。著作权首先是一种无形财产权，较有形财产损失而言，其更多地表现为间接损失、期待权益损失，难以量化。同时，著作权又兼具财产权、人身权性质，在人身权受到侵害时自然会产生精神损害赔偿问题，在赔偿时同样难于量化。其次，著作权侵权形式多样，它不仅包括一般的民事侵权行为的两种形式：一人单独实施的侵权行为和两人或两人以上因共同过错实施的共同侵权行为，还存在第三种状态，即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害，这种情形下的著作权人的权利易受侵犯而又难于查证。最后，著作权法所保护的客体多样，因侵
权而造成的损害差异很大，必须在个案中具体问题具体分析，否则根本无法弥补受害人损失，更谈不上有效制止侵权行为的发生。
由于著作权侵权自身所具有的特点决定了仅仅采用补偿性损害赔偿是不能够完全实现对著作权人权益的有效保护的。在著作权领域，补偿性损害赔偿显示出其自身无法克服的局限。首先，补偿性损害赔偿只具有事后补救的效果，起不到事先预防的作用，对经济实力强大或存有恶意的相对人，单纯的补偿不足以遏制再次侵权行为的发生，对社会上不特定多数人也不能起到警示作用。“现代法治在维护权利本位的同时必须兼顾社会利益，而频繁发生的侵权行为无疑是对社会利益的极大威胁。秩序的价值就在于为人们提供一个稳定且安全的预期，从而使现在行为达到效益最大化。法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纷争、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纷争和损害的发生，即秩序是法治的目的不是法治的手段。”[5]不具有预防性的补偿性损害赔偿显然不利于良好的社会秩序的建立。虽然民事权利救济制度中包括民事制裁，《民法通则》中规定的制裁方式中包括罚款、没收非法所得等行政性制裁手段，《刑法》中也规定有罚金等惩罚措施，但是无论罚款、没收非法所得，还是罚金，其目的并非用于补偿受害人，而是上缴国库，直接受害人则得不到实质上的补偿。“行政性制裁手段虽然在维护社会权利上与惩罚性损害赔偿有同样的功能，在补偿受害人方法面却无能为力。故从此意义上讲，惩罚性损害赔偿实质上也是以补偿为基础，而非单纯的惩罚。”[6]确立惩罚性损害赔偿，也可以与罚金、行政处罚等区分开来。
二、以惩罚性为辅的损害赔偿
惩罚性损害赔偿制度在西方已有二百多年的历史。传统民法认为，损害赔偿的功能在于填平受害人的损失，而不是惩罚行为人。实际上，惩罚性损害赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。[7]
惩罚性损害赔偿主要具有以下功能：
(一）赔偿功能。惩罚性赔偿是依附于补偿性赔偿的，加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦，对此的救济，惩罚性损害赔偿可以发挥其作用。第一，补偿性损害赔偿无法解决受害人的精神损害，事实上，任何精神损害都带有惩罚性质。第二，受害人起诉后所支付的各种合理费用，目前我国实践中将其单独计算，不作为损害赔偿的范围，通过惩罚性赔偿就可解决这一问题，使受害人得到全部补偿。
（二）制裁功能。惩罚性赔偿主要是用于加害人故意侵权行为的惩罚，通过这一制度对加害人制裁，防止其不当得利，促使其放弃再次不法行为的想法。补偿性赔偿要求赔偿受害人全部的经济损失，在性质上是一种交易，等于以同样的财产交换损失，对不法行为人来说补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易，这样一来，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制。[8]而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。[9]
（三）预防与遏制功能。补偿性赔偿是一种事后救济的方式，它无法起到预防加害人及社会一般人实施侵权行为，而惩罚性赔偿的规定则可以起到事前预防的功能，惧于其威慑而不敢轻易侵权，否则将承担更重的制裁。从另一方面说，也是对受害人积极通过法律途径保护自己权益的激励和支持。
无论是补偿性损害赔偿说还是惩罚性损害赔偿的观点，都有其合理性，也各自存在着不足之处有待完善。传统的补偿性损害赔偿原则仅限于弥补受害人所受到的实际损失，考虑到著作权侵权的特殊性，市场性、无形性是其主要特点，因而其客体易受多个侵权人同时侵犯并难于查证，著作权人很难控制对其权利客体的保护，使之不受侵犯，侵权人考虑到自身的经济利益更是对侵权跃跃欲试，一旦被发现侵权，自身利益也不会有任何损失。因此，补偿
性损害赔偿既不能产生令受害人满意的经济效益，不足以防止侵权行为的发生，反而更助长了侵权人的气焰，导致实践中经常出现“赢了官司却输钱”的不正常现象。从另一方面说，也挫伤了权利人运用法律来保护自己合法权利的积极性。特别是在软件著作权等经济效益较大的领域，补偿性损害赔偿对权利人的保护更显不利。补偿性损害赔偿可以在事后起到制裁作用，但却无法起到预防作用。“在理算赔偿额时，只着眼于财产损害，把损害作为赔偿定量的惟一标准，而不区分加害人的故意与过失，其正义性值得怀疑。” [10]因而，“足以制止”不法行为的惩罚性赔偿自然显示出其特有的优势和作用，能够发挥其防止侵权行为发生的力度。“一些国家由此肯认惩罚性赔偿，在加害人为重大恶意时，使其负担较过失更重的法律责任。此点体现了侵权行为法的遏制不法行为与引导合法行为的功能。”[11]在著作权侵权案件中引入惩罚性损害赔偿，一则可通过提高潜在侵权人的预防成本而有效地降低侵权概率，从而降低保护成本，一般而言，“风险成本越高，其侵权概率就越低，因为理性的人会注重眼前利益，不愿意承担太大的风险去获取很小的利润……惩罚越高，其威慑力就越强，侵权概率就会越低”[12]；二则可以更完全地补偿权利人的损失，因为在市场上还可能有其他的侵权人，他们造成的损失可以通过被起诉的侵权人承担的惩罚性损害赔偿金得以承担。
然而，惩罚性损害赔偿在不可否认其合理性的同时，也存在着自身的缺陷。目前，理论界提出的著作权损害赔偿不适用惩罚性损害赔偿的理由主要有：
第一，现代侵权法是以保护权利人的合法利益为中心的，其目的在于防止民事主体的各种民事权利不受侵害；在其民事权利受到侵害时，恢复权利人的合法权益，弥补受害人所遭受的实际损害。
第二，著作权损害赔偿的目的是为了使受害人的状态处于与未受害前相同的应然状态。民事责任是一种以等价、补偿性质为主的法律责任，与民法调整平等主体之间财产关系和人身关系，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则相一致，其主要职能是恢复和补偿，而惩罚性赔偿显然超出了这个范围，与等价有偿的原则相违背。
第三，惩罚性损害赔偿，是因为侵权人的侵权行为出于故意而给予惩罚的一种方式，其实惩罚侵权人的行为可以通过罚款等方式来实现。《民法通则》第134条第3款对此做出了规定，人民法院在诉讼中发现与本案有关的违法行为可以给予制裁，即予以收缴进行非法活动的财物和非法所得，或依照法律规定处以罚款、拘留。惩罚并非平等主体之间的行为，主体的不平等才能实现惩罚的目的。
第四，惩罚性赔偿是在全面赔偿的基础上增加的赔偿金，实施受害人在恢复应然状态后再增加的利益。这样的结果使受害人通过诉讼获得利润，而这种利润的获得为无成本利润，由此可能导致受害人引诱侵权人侵权，再通过诉讼获利。这不是权利的真正实现，也不可能是社会财富得以增加。因此，惩罚性损害赔偿金在此是不适用的。要达到“足以制止”的目的可以通过制裁的方式予以贯彻实现。
虽然许多国都有关于惩罚性损害赔偿的规定，但是至今各国还没有寻求到合理的理论依据，有关何时才能裁定惩罚性赔偿金的问题就具有相当的不确定性，有关如何计算惩罚性赔偿金的问题则具有更大的不确定性。[13]对惩罚性损害赔偿的适用也非常慎重。但是，任何制度都是随着整个社会的发展而发挥不同的作用，都会有其优越性，也会出现其负面影响，同时，制度的设计也是各种因素权衡的结果。我们在著作权侵权领域纳入惩罚性损害赔偿制度，是将其作为民事法律制度的一项，其首先应遵循民法的基本原则，主要是公平原则。现代民法的发展，使得实质公平取代形式公平成为法律制度设计时所追求的主要价值目标，惩罚性损害赔偿制度的引入就可以解释为为保护侵权行为中处于不利地位的受害人的利益而实施的特殊的赔偿责任，以使受损害的权益得到真正补偿，在更高水平上促使实质公平目标的实现。但是，如果这种惩罚性损害赔偿的数额不能设定在一个合理的幅度之内，而由法官任意裁决，可能又会造成新的不公平现象的出现，因而，必须对损害赔偿额进行合理的限制。
总结前面的论述，在著作权侵权损害赔偿制度中，补偿性损害赔偿仍是其基本原则，仍具有普遍的指导意义，但随着科学技术的发展，补偿性损害赔偿显示出诸多局限，因此，需要以惩罚性损害赔偿措施进行补充，从而达到填补损失与抑制不法行为的双重目的。
第二部分著作权损害赔偿的原则
著作权损害赔偿的原则，决定于侵权损害赔偿的目的及实现条件。著作权损害赔偿以补偿受害人的实际损害为基本目的，以加害人的经济条件为实现条件。主要包括以下原则：
一、全部赔偿原则
全部赔偿原则是侵权损害赔偿的基本原则，是指侵权行为加害人承担责任的大小，应当以行为所造成的实际损害为依据，全部予以赔偿，即“损害多少，赔偿多少”。这一原则是与我国民法平等、等价有偿的基本原则相一致的。著作权侵权损害赔偿是以补偿性为主的民事责任形式，相应地，与补偿性相一致的全部赔偿原则仍然起基础和主导作用。全部赔偿原则主要决定于补偿受害人损失的目的，通过补偿受害人因侵权行为所遭受的损失，使受损害的权利恢复到侵权行为未曾发生的应有状态。
著作权作为一种无形财产权，其受到侵害时不会象有形财产那样直接表现为财物的毁损或灭失，其直接损失表现为因侵权行为使受害人多支出的费用，而作为间接损失的市场利益的损失则是著作权侵权损害的主要内容，它是通过市场交易而带来经济效益。同时，侵犯著作人身权造成损害，也应予以赔偿。只有对著作权人的损失全部予以赔偿，才能最有效地接近受害人的实际损害，维护公平。
二、法定赔偿原则
所谓法定赔偿，是指法律预先规定一个赔偿数额（一定幅度的金额或份数），在被侵权人的实际损害和侵权人的侵权获益均难以确定或者再权利人直接要求适用的情况下，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额的一种赔偿方法。
法定赔偿原则是针对知识产权保护的实践，对全面赔偿原则的补充和发展，是在司法实践中发展起来的新思路，其原则是强调合理的赔偿。由于著作权本身所具有的无形财产性质，被侵权人的损失更多的表现为应得利益的丧失，这种应得往往是一种预计和分析，而要查明其损失是困难的，侵权人的非法获利更是难于查证。因此，在审判中，大多数国家引进了法定赔偿制度来弥补全面赔偿的不足，防止出现法律的空缺，使得受害人的损失得不到应有的法律保护。
三、限定赔偿原则
限定赔偿原则，主要决定于损害赔偿实现的条件的制约。侵权人应当承担全部赔偿责任，但全部赔偿应当以加害人的赔偿能力为限，此即我们民法理论中强调的考虑当事人经济状况的原则；同时，在著作权精神损害赔偿领域也应适用限制原则。
一项制度的设置应考虑到其可行性与科学性两个方面。制度的科学性表现为原理的正确，具有相对稳定性。制度的可行性则是其与现实条件的契合，并能随着具体情况的变化而不断进行适应的调整。可行性服从于科学性，只有建立在科学性基础上的可行性才是真实的。但若仅仅考虑其科学性忽略其可行性，是不现实的。全面赔偿原则与限定赔偿原则正是科学性与可行性之间的关系。全面赔偿原则是以侵权人的赔偿能力为实现条件的；若其无力全面赔偿，也只能在赔偿限度内进行，这一原则是对全面赔偿原则的补充。也就是说，在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则，以满足权利人的要求和利益。只有在侵权人经济状况不佳，无力全面赔偿的情况下，才考虑减少其一定数额的赔偿责任，确定一个合理的赔偿额。所以，在司法实践中，在法官享有一定范围的自由裁量权时，考虑当事人经济状况尤为重要。
在精神损害赔偿中的限制原则，是指对公民、法人等民事主体享有的著作权中的精神权益损害，在法律规定的范围内可以适用精神损害赔偿。
在我国，精神损害赔偿并不是无限制的。它受到侵害权利类型、权利受侵害的程度、行为人主观状态、其他民事责任形式适用情况等条件的限制。如果不考虑社会经济政治条件、历史文化和道德传统，任意扩大精神损害赔偿的范围，同样会产生不良的社会影响。著作权人身权的精神损害赔偿也应当有所限制，这些限制主要表现在：第一，适用精神损害赔偿应当依照法律或者最高人民法院有关司法解释，只能适用对侵害著作人身权中人身权精神利益的保护，不应任意扩大适用范围；第二，对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用赔偿；第三，对侵害著作权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；第四，对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。
四、惩罚性赔偿原则
惩罚性损害赔偿适用的理由主要有：一是削弱侵权行为人的基础，防止其重新侵权；二是补偿受害人的潜在损失，如来自其他侵权人的损害等，同时鼓励受害人积极行使其权利，同侵权行为作斗争；三是提高侵权成本，对社会中潜在的侵权人进行威慑。
惩罚性损害赔偿的目的不仅在于弥补权利人的损失，而且还要对侵权人给以经济上的惩罚，加重侵权人的赔偿责任。但是，实际中应当对惩罚性赔偿责任的范围严格限制，以免受害人由此获得更多利益。其适用范围应当是：
第一，只能对故意侵权人适用惩罚性损害赔偿责任，过失侵权人由于主观过错小，只应承担补偿性赔偿责任。
第二，只能对侵权手段恶劣，侵权情节严重的侵权行为人适用。因为惩罚性赔偿的一个重要目的在于惩戒侵权人，如果对一般侵权情节者适用惩罚性赔偿，就会扩大惩罚性赔偿的范围，造成新的不公平。
第三，只能由当事人申请适用惩罚性赔偿责任，当事人没有申请，法院不得主动适用惩罚性赔偿责任的规定，因为民事赔偿请求权是当事人的民事权利，是否行使，如何行使，由当事人自主决定，他人无权干涉。
第四，惩罚性赔偿的基准数额应当以侵权人的实际经济损失或侵权人之侵权获利为准。以上费用不能确定的，则适用法定赔偿金的规定，由于法定赔偿金已经考虑了惩罚性赔偿金的因素，因此对法定赔偿金不能再加倍赔偿。
第五，惩罚性损害赔偿的适用并不排斥补偿性损害赔偿的存续，著作权损害赔偿仍应是以补偿为主、惩罚为辅的制度，惩罚性的适用应有其特定的条件。
第三部分著作权损害赔偿的范围
著作权损害赔偿的范围，以与实际损害的范围相一致为一般，以超出实际损害的惩罚性赔偿为例外。具体而言：
一、以被侵权人在侵权期间的实际损害为赔偿范围
由全部赔偿原则决定了著作权损害赔偿的范围应当与受害人的实际损害范围一致。具体而言，著作权损害赔偿包括侵犯著作财产权而造成的财产损害赔偿和因侵犯著作人格权而引起的精神损害赔偿。财产上损害包括所受损害和所失利益，所受损害，通常理解为因损害事故的发生赔偿权利人现有财产所减少的数额，所失利益，通常理解为因损害事故的发生赔偿权利人应增加而未增加的数额。
首先，需要对“实际损失”进行界定，正确区分“实际损失”和“实际损害”的差异。“实际损失”即等同于因侵犯著作权而导致的财产损失。损失不同于损害，“逻辑上，两者是一种种属关系，损害不仅包括财产方面的或金钱方面的，而且还包括非财产方面或精神方面的，而损失则强调财产或金钱方面的。”[14] “赔偿损失”和“损害赔偿”也非同一概念，前者“只适用于财产损失的场合”，而后者“既可适用于财产损害（即损失），也可以适用非财产损害（如精神损害）。”[15]在我国承认精神损害赔偿的现实情况下，区分“损害”与“损失”就是十分必要的了，因为“精神损害”不能称为“精神损失”，包括精神损害的“损害赔偿”也就不能再等同于“损失赔偿”。但仅言及财产损失时仍可将“损害”视同“损失”。
[16]著作权人享有著作人身权和著作财产权，侵犯著作财产权可能会给权利人带来经济损失，而侵犯著作人身权既可能带来财产损失，也可能造成精神损害。因此，著作权人的实际损失包括因侵犯著作财产权和著作人身权所造成的经济损失，而不包括精神损害。
由于著作权的实现要面对开放的市场，要以权利的使用、交易和转让为条件，并始终受到市场因素的制约，因此，著作权侵权造成的财产损失主要表现为可得收益的减少或丧失，其包含著作权市场份额的减少、权利价值的贬值，以及伴随而来的其他财产损失，包括权利人为消除损害后果而造成其财产的积极损失等。传统民法将实际损失分为直接损失和间接损失。具体而言，直接损失是指因侵权行为所直接导致的权利人现有财产的减少，包括三方面：一是对侵权直接造成的著作权使用费等收益减少或丧失的损失；二是因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用；三是因侵犯著作人身权而造成的财产损失。
间接损失是指权利人受到侵害的著作权在一定范围内的未来可得利益的减少或损失。从本质上说，著作权仅仅是著作权人为法律所保障的一种获取收益的可能性，法律也正是应保护这种可能性的需要才制定的。侵权行为法理论一般认为，这种间接损失有三个特征：首先，损失的是一种未来的可得利益，在侵权行为实施时，它只具有一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益。其次，这种丧失的未来利益是有实际意义的，而不是抽象的或假设的。最后，这种可得利益必须是一定范围的，即损害著作权直接影响所及的范围，超出这个范围，不能认为是间接损失。[17]
精神损害赔偿是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。
我国《民法通则》和《著作权法》都肯定了侵犯著作人身权可以要求赔偿损失，而且，赔偿损失不以经济损失的存在为前提。对著作人身权即发表权、署名权、修改权、保护作品
完整权的侵害，不可能对著作权人造成生理上的伤害，有时甚至构不成对心理的伤害，而更多的是对精神利益的侵害，对此应予赔偿。
二、特定条件下，赔偿范围超出实际损害的范围
然而，仅仅适用实际损害标准，在侵权人主观恶意或重大过失时，被侵权人所受的损害无法得到充分补偿，而且，也无法起到“足以防止损害发生的”作用。著作权损害赔偿的惩罚性决定了在侵权人故意或重大过失时，适用惩罚性赔偿，使被侵权人获得超出实际损害范围的赔偿，可以更好地保护被侵权人的利益，达到补偿损害与抑制损害发生的双重目的。
第四部分损害赔偿额的确定
一、著作权损害赔偿额计算方法的选择
关于损害赔偿的计算方法，它包括两个方面的内容：一是损害赔偿额计算标准的选择权；二是选择权的主体。在确定著作权损害大小的计算方法时，我们有必要分析一下著作权损害的构成因素。与一般损害的构成因素一样，著作权损害的构成也包括普通因素和特别因素。普通因素是指某一特定损害的存在不因被侵权人而异的因素；特别因素是指某一特定损害的存在因被侵权人不同而有异的因素，特别因素主要考虑被侵权人的身份特征、经济状况和社会地位。在确定损害赔偿的数额时，如果只考虑著作权侵权损害的普通因素，该损害大小的计算方法就称为损害的客观计算方法；如果同时考虑著作权侵权损害的普通因素和特别因素，该损害的计算方法就称为损害的主观计算方法。这两种计算方法的目的，前者在于给予被侵权人所受到的损害以合理的赔偿，后者在于填补被侵权人实际所受的全部损害。
我们对于著作权损害的赔偿以全部赔偿原则为主，同时考虑到著作权本身与特定人的特定作品密切相关，也与权利本身的特性相关。特别是在某些特定的案件中，权利的价值往往会因侵权行为而有所增高（如一件普通作品因盗版行为而畅销），这时计算损害赔偿数额，显然不应当采用客观计算方法。计算损害赔偿的大小，在考虑损害构成因素时，不仅要考虑普通因素，特别因素也应当一并予以考虑。因此，我国著作权侵权损害大小的计算方法宜采用损害的主观计算方法。
二、各国关于著作权损害赔偿额确定的模式
目前，各国《著作权法》对损害赔偿额的计算方法的规定主要有以下几种：
（一）推定赔偿额。一般是对侵权的范围规定了一个赔偿额度，将侵权人侵权所得与受害人通常行使著作权的收益之一推定为损害赔偿数额。如德国《著作权法》第97条规定：“对于侵害赔偿，受害者可要求退还侵害者因侵犯权利所得的收入和公布该收入的账目”，这是一侵权人因侵权行为所得的收益推定为赔偿额的。日本《著作权法》第114条的规定也
是采用推定赔偿的计算方法。
（二）法定赔偿额。即对某些具体的侵权行为以立法形式拟定一个法院可判给的最低或最高赔偿额，或者拟定一个赔偿幅度。如美国《版权法》第504条规定：“版权所有者在终局判决作出以前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，其金额每部作品至少不低于250美元，最多不超过1万美元，由法院酌情制定。……”
（三）由法官依照有关法律的原则精神，在查明事实的基础上，根据纠纷的具体情况酌定赔偿额，即法官据情酌定赔偿额。
（四）推定赔偿额与法定赔偿额相结合的计算方法。即根据侵权人所得利益和受害人所受损失进行推定来确定其赔偿额，但该数额最低不得少于法定数额，如我国台湾地区“著作权法”第33条第2款的规定：“……前项损害赔偿数额，除得依侵害人所得利益与被害人所受损失推定外，不得低于各该被侵害著作实际零售价格之五百倍。无零售价格者，由法院依侵害情节酌情定其赔偿额。……”
三、我国著作权财产损失额的确定
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其侵权行为所得收入即为所得利益。被侵权人损失数额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。2001年10月27日修改通过的《中华人民共和国著作权法》第48条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。据此，著作权损害赔偿额的确定，可以采用以下方法：一是以侵权行为给著作权人造成的实际损失为赔偿依据；二是以侵权人在侵权期间因侵权行为的违法所得为依据；三是适用法定赔偿。无论著作权客体差异性有多大，其赔偿的依据不外乎这几种，只是因具体个案情况的不同而在计算上存有差异。
（一）以被侵权人在被侵权期间的实际损失为赔偿依据
实际损失包括著作权人因侵权行为而多支出的费用（主要是权利人为维护自己的合法权益而支出的各种合理费用）、因侵权而引起的著作权人作品市场份额减少或价值贬值所造成的期待利益的损失，以及侵犯著作人身权而直接造成的物质损失。
“合理费用”是指著作权人遭受不法侵害时，为查明侵权事实、获取证据以及为制止侵权行为或进行诉讼所支出的、能够得到法律认可的各种费用。我国《反不正当竞争法》第20条第1款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，……并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这是我国现行法中第一次规定合理费用作为侵权损害赔偿范围，为审判案件提供了法律依据。在著作权损害赔偿案件审判中，习惯于只考虑侵权所获利润部分的赔偿，忽略合理费用的赔偿，不利于对权利人的保护，因而在著作权赔偿中，将合理费用作为赔偿范围的一部分是必要的。《TRIPs协议》第45条第2款、第48条均规定了司法当局有权责令侵权人向权利人支付其开支，并包括适当的律师费。在我国的司法实践中，合理费用是单独计算的，笔者认为，它应当是被侵权人直接损失的一部分。2001年10月27日修改通过的《中华人民共和国著作权法》明确规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
合理费用主要包括律师费用、调查取证或制止侵权等所支出的差旅费和报酬费、为查阅收集证据材料支出的费用、鉴定费、咨询费或其它费用。
我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》均未涉及律师费用的赔偿问题，其他法律、法规中也无规定，司法实践中一般认为聘请律师非法律强制，取决于当事人的自愿，支出律师费用是当事人自己行使权利的问题，不能令对方当事人赔偿。司法解释至今也未肯定律师费用的赔偿，被侵权人考虑到诉讼支出费用而不敢轻易打官司，“赢了官司却输钱”的状况也助长了侵权人的气焰，这与我国没有肯定律师费用赔偿的司法制度不无关系。纵观德、美、日及我国台湾地区法制，不管是否采强制律师诉讼制度，司法实践中均对律师费用予以赔偿，此为世界法制通例，也确为保护被侵权人利益、维护社会公平正义所需，因此，我国应尽快建立律师费用的赔偿制度。
然而，对律师费用的赔偿不应是无限制、无条件适用的，而是在遭受对方不当起诉或不当应诉、抗争的情况或在对方违反民事义务而不主动承担民事责任的情况下，为维护正当合法权益而聘任律师应诉或起诉，这对防止滥用诉权也起到了积极作用。同时，聘任律师所支出的费用必须是在合理的限度之内，要以司法部规定的律师收费标准为准，不以当事人实际支付的律师费用为准，如果当事人实际支付的费用高于司法部规定的标准，超过标准的费用不予赔偿，同时，因司法部的标准也是以标的额计算的，法院确定赔偿额时以判决被告赔偿的实际数额作为计算律师费标的额的依据。
有鉴于此，笔者认为，对合理的律师费用应予赔偿，就目前的情形看，可以通过司法解释予以肯定，条件成熟后再以明确的法律条文在有关诉讼法律中予以规定。
被侵权人在被侵权期间的实际损失应当是确定损害赔偿额的首要依据。在计算实际损失时，司法实践中已探索出一系列切实可行的方法，积累了丰富的经验。常用的方法主要有以下几种：
1．依稿酬标准进行赔偿。主要是应用于一般文字作品的侵权损害赔偿，按照行政管理部门制定的稿酬标准、按字数确定赔偿额。北京市高级法院针对用这种方法计算的赔偿额过低的缺陷，审判实践中明确规定在确定赔偿额时，可以比照法定稿酬的2―5倍进行计算。
2．依版税率标准进行赔偿，即以版税率与总码洋（总预售额即单价×印刷册书）之乘积作为赔偿数额。
3．发行侵权图书的总金额减去合理的成本（印刷成本和税金）所得的数额，加上其合理银行利息。这一方法适用于图书出版侵权案件。
4．以权利人作品销售量在侵权期间下降或减少的数额乘以正版作品的利润。这一方式适用于盗版图书的损失计算。
5．以被告的销售数量乘以原告的单位可得利润作为原告的损失来确定赔偿额的方式来计算，解决在原告损失无法计算、以审计结论认定的被告经营利润在出现亏损或者利润极小时来确定赔偿额，这种赔偿的计算方法有利于对权利人的保护，也有助于对损害赔偿的完善与发展。
（二）以侵权人在侵权期间的违法所得为赔偿依据
权利人的损失是确定赔偿额的首要依据，但由于著作权侵权的复杂性，如果作品尚未发表即遭侵权，或者还未投入市场即被侵权，著作权人的损失就无法计算，而且作为无形资产的著作权，其价值评估主观性较强，单纯以实际损失作为赔偿依据明显无法满足实践的要求。以侵权所得来确定损害赔偿额自然成为实践中应用非常广泛的方法，“按照被告的侵权获利来确定赔偿数额在各类赔偿计算方法中占第一位，能够查明侵权获利的基本上都按照获利来计算赔偿。这表明以侵权人的获利来计算赔偿，在填补损失和易于计算方面具有相当的优越性，具有积极的作用。”[18]
如何计算侵权人的违法所得，法律未作明确规定，实践中存在很大分歧，主要表现在对
生产成本、销售成本的理解及税金的扣除问题上。一般而言，企业的成本，是指为生产、销售产品所必须支付的费用，如原材料、工人工资、水电费、固定资产折旧、银行利息、差旅费、广告费等。税金是国家依法征收的费用，只要存在生产、销售，就必然存在纳税问题，税金向国家交纳后无法收回，如果在计算侵权人的违法所得时，将这部分费用计算在内，就等于让侵权人承担双倍的税金，这是不合理的。笔者认为，在计算侵权人的违法所得时，不仅应扣除生产、销售成本，还应扣除依法交纳的全部税款，包括营业税、增值税、所得税，但其前提条件是侵权人能够对此提供足够的证据证明。如果侵权人不能证明其所得的成本、税金或其他必要费用，则应以其全部收入作为违法所得。
但是，当侵害人实施了侵害行为且给受害人造成一定损失，而侵害人自己并未由此获得任何收益或收益甚少时，若以侵权获利为依据，则赔偿额为零或极少，无异于侵害人未承担赔偿责任。这一方法在此时显然束手无策。
（三）以法定赔偿为依据
法定赔偿制度有两种类型：一是只有在无法确定被侵害人的实际损失或者侵权人的非法所得的情况下，才能适用法定赔偿；二是被侵害人在判决做出前的任何时候，都可以选择是适用实际赔偿原则还是法定赔偿原则，如美国版权法。许多国家对于版权侵权的损害赔偿金采用实际损失和法定赔偿金的选择制。
1．国外关于法定赔偿的立法例
关于法定赔偿制度，国外立法实践已经证明了其可行性，并为我们提供了可借鉴之处，最典型的当属美国《版权法》第504条的规定。该条规定：“版权所有者在终局判决作出以前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，其金额每部作品至少不低于250美元，最多不超过1万美元，由法院酌情决定。……在版权所有者承担举证责任的情况下，如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿增加到不超过5万美元的数额。在版权侵犯者承担举证责任的情况下，如法院判定这个版权侵犯者不知道也没理由认为其行为构成对版权的侵犯，法院可酌情决定将法定损害赔偿金减少到不少于100美元的数额。……。”《与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）》第45条规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”可见，法定赔偿制度已成为许多国家的损害赔偿方式而在知识产权司法保护中发挥积极作用。
2．我国关于法定赔偿制度的尝试
我国台湾地区“著作权法”第88条规定，著作权人在请求损害赔偿时，可以在受害人的实际损失、侵权人的非法所得和法定赔偿额三者之间择一请求。如果选择法定赔偿，法庭可以根据侵害情节，在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额。而且如果损害行为属故意且情节重大者，赔偿额最高可达新台币100万元。
而在我国大陆，法定赔偿制度的实践先于法律而行。《上海市高级人民法院关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》规定，在难以完全准确确定权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可以在规定范围内确定赔偿金额。这是司法实践中首先适用法定赔偿的探索。《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的方法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所遭受的商誉损害等因素在定额幅度内确定。最高人民法院知识产权审判庭起
草的《审判著作权案件有关问题的解答稿》中规定，如无法查清实际损失或盈利数额的，人民法院按以下规定的范围确定赔偿数额：第一，侵犯他人图书、美术作品、摄影作品著作权的，赔偿额为5千元至20万元；第二，侵犯他人音像制品著作权的，赔偿额为1万元至20万元；第三，侵犯他人计算机软件著作权的，赔偿额为1万元至30万元。[19]2000年12月19日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次以司法解释的形式明确规定法定赔偿。该《解释》第10条第2款规定：“被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”2001年10月27日修改通过的《中华人民共和国著作权法》第一次以立法形式明确规定了法定赔偿制度。
3．实行法定赔偿制度的意义
首先，实行法定赔偿，是克服现行著作权损害赔偿计算方法的局限性的需要。
在著作权侵权案件中通常使用“以权利人的实际损失”和“以侵权人侵权期间的违法所得”来计算赔偿额的方法，当“实际损失”和“侵权获利”均无法查明时，即出现了法律的“真空”地带，以无法查明而驳回权利人的诉讼请求是站不住脚的，仅靠法官酌定赔偿数额不仅要耗费较大诉讼成本，而且也未必能对权利人有效保护，赔偿“依法官意志进行确定，这在实践中是一种主要的操作方法，其最大的弊端在于，一是执法的不统一性，由于审理案件的人员不同，或受主审人员价值取向等因素的影响，往往相类似的案件，在同一地区做出不同赔偿的判决，有时甚至出现严重侵权的赔偿额低于轻度侵权的赔偿额；二是表现为赔偿有时达不到当事人实际受损害的程度，使当事人难以服判。”[20]法律不应对此回避，而应积极寻求更好地解决问题的办法，法定赔偿制度无疑给司法实践带来了光明，它以其自身的优越性得到越来越多的认可。
其次，实行法定赔偿制度，有利于诉讼的公平、合理，充分保护权利人的合法权益，严厉打击和制裁侵权行为。
由于著作权侵权行为取证难、地域广，侵权行为造成的后果都比较严重，而权利人往往难以就侵权问题举证。司法实践中经常暴露出现行赔偿制度不能及时有效地制止侵权行为发生的缺陷，赢了官司却得不到赔偿，或者所得赔偿不足以弥补为控诉侵权所付出的代价，以致著作权人不愿打官司，而侵权人即使败诉，所承担的风险也只是相当于合法使用作品的报酬数额，对侵权人是一种放纵。法定赔偿制度本身所内含的惩罚性则可以发挥其积极作用，在一定程度上起到“足以补偿权利人的损失，足以制止侵权行为”的作用，从而更好地保护著作权人的合法权益。因此，建立法定赔偿制度，对于惩戒侵权人，尤其是恶意侵权人或连续侵权行为将起到重要作用。
再次，实行法定赔偿制度，有助于降低诉讼成本，提高审判效率。
著作权侵权损害赔偿数额的确定，应以权利人的实际损失或侵权人的违法所得为依据，而“损失”或“违法所得”的含义、范围并不明确，在许多案件中根本无法查清，但当事人、法院为了确定赔偿额，花费大量的人、财、物进行调查，增加了诉讼成本，却收效甚微。制定法定赔偿金，就可消除上述情况下的无效诉讼成本支出，降低诉讼成本。同时，案件的审判周期也会缩短，既可提高审判效率，也会鼓励权利人用法律来追求、实现其合法权益。
最后，实行法定赔偿制度，有利于我国知识产权立法同国际接轨。
目前，大多数国家已经确立了法定赔偿制度，而且实践证明这一制度发挥了积极作用。《TRIPs协议》第45条第2款规定：“在适当的场合，即使权利人不知或无正当理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或/和令其支付法定赔偿额。”[21]我国已经于2001年12月11日正式加入世贸组织，应承诺《TRIPs协议》的各项内容，我国《著作权法》明确规定了法定赔偿制度，有利于国际合作与交流。
4．法定赔偿制度的内容
就目前我国的现状，考虑其具体内容，主要应包括法定赔偿的定额幅度、酌定因素、适用条件。具体而言：
第一，关于定额幅度
作为实务性极强的损害赔偿要求可操作性强，自然不可或缺的一点是如何计算具体赔偿数额，在法定赔偿中，不可回避、不能跨越的一个因素就是定额幅度。对此，各国或规定以一个具体的上下限数额，或对侵权作品规定最低侵权份数。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定在500元以上30万元以下，最多不能超过50万元的范围内确定赔偿额。美国的做法是：确定每件侵权物的定额幅度并规定最低数额限制，并对无过错的侵权人直接适用定额赔偿规则。2001年10月27日修订通过的《中华人民著作权法》第48条规定了赔偿数额在50万元以下，只规定了赔偿的上限，而没有规定其下限。在具体实践中，应该考虑到著作权客体的差异性，针对个案决定适当的赔偿数额，《著作权法》的这一规定只是宏观指导，还离不开具体问题具体分析。
第二，关于酌定因素
确定法定赔偿数额应当贯彻合理、公平、填平原则，又应当体现出对侵权行为的制裁，因此，应考虑以下因素：
其一，我国的经济发展水平。这是在确定法定赔偿额时首先应予考虑的因素，立足我国的经济发展水平，考虑到侵权人的经济能力，才能够制定出切实可行的赔偿额度，防止出现赔偿额过高或过低而违背民法的公平原则，破坏《著作权法》所保护的利益平衡。
其二，侵权作品和被侵权作品的类型、市场价值和评估价值。由于著作权法客体差异性很大，不同类型的作品，其价值差距也很大，如对一般的文字作品与软件作品带给权利人的利润不可同日而语。在著作权领域适用法定赔偿额制度必须充分考虑作品类型差异，从而确定不同类型作品适用的额度，防止“一刀切”的不合理。
其三，被告的侵权获利及侵权情节。侵权情节包括持续的时间、范围、后果、市场份额、社会影响、侵权手段。
其四，侵权人的主观过错性质和程度。由于民事责任的补偿性质所决定，一般的民事案件不考虑侵权人的主观过错的性质和程度，然而法定赔偿不仅要补偿受害人的损失，同时还带有惩罚的性质，因此，在确定具体赔偿数额时，有必要考虑侵权人的主观过错。
最后，权利人因侵权所受到的商誉和精神损害。著作权兼有财产性和人身性，而且人身性是著作权的基础，因而这也是法定赔偿额确定时不容忽视的。
第三，关于法定赔偿制度的适用条件
各国对法定赔偿的适用，主要有两种方式：一是有条件的适用，即如果按照民事赔偿的一般原则，可以确定受害人的实际损失，或侵权人的非法获利，则适用一般损害赔偿原则，只有在无法确定侵权人的实际损害或（和）侵权人的非法获利的情况下，才能由法院适用法定赔偿；二是当事人选择适用原则，即著作权人在判决前的任何时候，都可以主张法定赔偿，而不论受害人的实际损失或侵权人的非法获利是否难以计算，如美国。我国现行《著作权法》采用第一种方式。
在我们肯定其积极作用的同时也必须看到这一制度并非十全十美。“法定赔偿是‘选择性’赔偿，可由法院而不是原告酌情做出选择。如果法院把‘选择性’理解为，只要不能确定实际损害，即可适用法定损害赔偿的话，那么，这种酌情处理方式将导致法院滥用权力。”
[22]
由法官来酌定赔偿的数额，其灵活性较大，因此在操作上比较困难，个别时候还会产生不公平的裁决，其最大的弊端在于执法的不统一性[23]，同一案件由不同的人员审判，会因主审人员业务水平、价值取向的差异而作出不同的判决。我们无法忽视目前我国法官水平普遍偏低的现实，因此，这一制度的实施离不开法官素质的提高一环。我们必须客观地看待，
发挥其自身优越性的同时，通过多种赔偿方法的综合考虑和运用弥补其自身的不足。
著作权损害赔偿额的确定标准是有先后顺序的。由于民事损害赔偿责任仍然主要是一种补偿性责任，所以在确定著作权损害赔偿数额时，应优先适用赔偿实际损失标准，其次才可以适用违法所得标准，当权利人的实际损失与侵权人的违法所得差别明显时，应选择对被侵权人有利的赔偿数额作为损害赔偿额。最后，只有在前两种标准无法适用时，法定赔偿标准才可以适用。同时，在适用此三种赔偿标准时，如果侵权人属于故意侵权且后果严重的，法院应酌情加重其赔偿责任或使其在弥补受害人实际损失之外，向受害人另外承担惩罚性损害赔偿金。换言之，在确定著作权侵权人的赔偿责任时，要坚持补偿性损害赔偿与惩罚性损害赔偿相结合的原则，既要充分填补受害人所受到的损失，又要适度体现对侵权人侵权行为的惩罚。
著作权损失赔偿额的计算，应当根据损害赔偿的基本原则、遵循不同的赔偿依据，结合每起损害赔偿案件的具体案情，综合考虑予以确定。由于著作权客体的多样性、侵权形态的复杂性，决定了著作权侵权损失的计算不可能有一个固定的模式、固定的计算方法和公式直接套用，只能在实践中不断探索切实可行的方法。
四、精神损害赔偿额的确定
因侵犯著作人身权而造成的直接物质性损失属于财产损失，精神损害赔偿不包括这一部分。精神损害不可能象物质损失那样按照一定的方法进行计算，精神损害赔偿的基本功能在于抚慰受害人的精神痛苦，对精神痛苦无法进行客观量化，针对不同的个体，即使是同样的侵害，其承受能力各有不同，精神痛苦自然无法同一，“统一确定赔偿数额没有科学依据，也难以实现个案的公平正义，赔偿数额只能在个案中斟酌确定。”[24]对精神损害赔偿额的确定，主要遵循以下原则：
第一，抚慰为主，适当补助原则。这是由精神损害赔偿的性质所决定的。精神损害不可能象财产损失那样易于量化，其更注重给予受害人心灵上的安慰，法律规定的停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等均为抚慰受害人的方式，而赔偿损失处于次要地位。对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，对精神损害情节较重，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护的，应当适用精神损害赔偿。同时，对赔偿金的数额也应当予以限制，使其符合社会经济发展水平和一般价值取向。
第二，综合考虑各种因素裁量原则。对精神损害赔偿额的确定，主要由法官侵权情节、损害后果、受害人与侵权人的情况、当地的经济文化水平等因素酌情确定。受害人的情况主要包括：受害人的损失、作品的影响力、受害人的身份、知名度、社会地位、经济状况等；侵权人的情况主要有：侵权人的过错程度（故意或过失）、侵权具体情节、认错态度、经济承受能力等。这些都与精神损害赔偿额的确定有一定的联系。正是由于精神损害的难以把握性，才有必要赋予法官较大的自由裁量权，这要求法官必须具有较高的业务素质，根据事实和法律，综合各种因素来确定合理的精神损害赔偿额。
第五部分著作权损害赔偿的诉讼问题
一、著作权损害赔偿的诉讼时效
诉讼时效是指权利人在法定期间内不向人民法院请求行使其权利，即丧失胜诉权，人民法院不予保护其权利。依诉讼时效制度的立法目的，诉讼时效仅对于请求权适用。请求权以外的权利，如所有权、人格权，其性质为支配权，因而不受诉讼时效的限制。但基于所有权
和人格权所发生的请求权，则适用诉讼时效。[25]诉讼时效的客体为请求权，但并不是一切请求权均适用诉讼时效。应适用诉讼时效的请求权：……2. 基于侵权行为的请求权，主要是损害赔偿请求权。”[26]
我国《著作权法》没有著作权侵权诉讼时效的规定，著作权侵权损害赔偿应适用民法通则关于一般诉讼时效的规定。有学者认为，“对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人随时可以提起损害赔偿请求。”[27]著作权侵权损害赔偿的诉讼时效应包括著作人身权损害赔偿的诉讼时效和著作财产权损害赔偿的诉讼时效。
世界各国的通行的做法是人身权的保护不受诉讼实效的限制。著作人身权包括著作权人的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权，《民法通则》和《著作权法》对其进行保护，权利人的请求权不受诉讼时效的限制，而基于著作人身权产生的损害赔偿请求权则适用两年时效的规定。著作人身权损害赔偿是不是基于人身权之请求权，而是基于人参损害赔偿之债的债权。债权上的请求权适用诉讼时效，乃世界各国之通例。人身损害赔偿之债是由法律直接规定的，受害人享有法定债权，侵害人承担法定义务。人身权损害赔偿包括侵权人赔偿受害人因人身权受侵害造成的财产损失，同时也包括侵权人赔偿受害人因人身权受侵害而引起的精神损失。著作人身权的侵害所产生的损害赔偿之债主要是精神损害赔偿之债，对此，债权人主张权利，自当适用诉讼时效。对因著作财产权产生的损害赔偿当然适用两年诉讼时效的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。
对于连续性实施的侵权行为，从权利人知道或应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过两年的，不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项著作权受法律保护期间，应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算，超过两年的部分不予保护。
著作权作为一种无形财产权，权利人无法在事实上占有，只能是通过预期利益来实现其权利。著作权客体具有易受侵犯性、可复制性，其客体容易被不同侵权人同时侵犯，而且即使著作权人提起了诉讼，侵权人的侵权行为可能还会进行。因此，在此“诉讼期间内的不正当收入是相当可观的，如果不把这笔收益列入损害赔偿额，就会在事实上起不到打击侵权、保护权利人的作用。”[28]
二、著作权损害赔偿案件的举证责任
（一）一般举证责任原则
举证责任是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，用证据加以证明的责任。它包含两层意思：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担的败诉风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。
我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”原则，当事人应就自己主张的事实举出相应的证据。在著作权侵权损害赔偿案件中，权利人对其赔偿请求负有举证责任，一是要证明损害事实的存在及该事实与侵权行为存在必然联系；二是损害赔偿的计算标准，即赔偿的依据。
但是，在一些特殊情况下，著作权人无法举证，而事实上损害是存在的，只是因为各种主客观因素而无法举证时，法院判令著作权人承担败诉风险责任显然是不公平的，在此情形之下，引入打破一般举证责任原则的举证责任倒置原则，问题就可以迎刃而解。
（二）举证责任倒置原则
举证责任倒置是指在特殊情况下，原告提出的事实不由其提供证据加以证明，而是转由被告举证，由被告承担因不能举证所导致的败诉风险。
在著作权侵权损害赔偿案件中，可以适用举证倒置原则的原因有二：一是双方当事人距
离证据的远近和接触证据的难易不同，收集证据能力的强弱不同，一概由主张侵权行为构成事实存在的一方当事人负举证责任，有失公平，也难以实现实体法的立法意图，在这种情况下应当由双方当事人中有条件和能力提供证据的一方负举证责任；二是在诉讼中，当事人一方掌握或控制着负有举证责任责任的对方当事人证明重要的待证事实所必需的证据时，如果该方当事人故意妨害举证，则应将举证责任转由其承担，由妨害举证的一方就该事实不存在负举证责任。
妨害对方举证行为适用举证责任倒置的方法已普遍存在各国民事诉讼中，我国民事诉讼实践中，对妨害举证的行为采用对妨害民事诉讼的强制措施予以制裁，但对因妨害举证而造成另一方当事人主张的事实无法得到证明应如何处置，尚未见审判实践。[29]为解决这一问题，我们可以采用外国民事诉讼法中的举证责任倒置方法，让妨害举证的当事人承担相应的举证责任。
在著作权侵权损害赔偿案件中，笔者认为，证明责任的分担应以一般举证原则为主，以举证责任倒置为例外。权利人主张赔偿其自身实际损失的，有责任证明其损失的存在及大小。对被告的侵权违法所得，根据举证责任的分配标准，对此可以适用举证责任倒置原则。决定是否适用举证责任倒置，应主要从以下因素来考虑：首先，视争议双方举证难易程度，这主要从双方当事人距离证据的远近、采证手段的方便与否、地位的高低等方面着手；其次，考虑决定由哪一方当事人对争议事实负举证责任才能有效地保护受害者的权益，才能有利于防止侵权行为的发生，如果遵循举证责任的一般分配原则，则达不到上述目的，就可以实行举证责任倒置。[30]考虑到著作权自身易受侵犯，著作权人对其权利保护无法控制和侵害难于查证的特点（尤其是在软件侵权案件中），仅适用一般举证原则难于给受害人以公平、有效地保护，因此完全可以适用举证责任倒置，权利人只需证明侵权行为存在，并主张以侵权违法所得赔偿，而由侵权人承担对其违法所得的证明责任。因为获利人的证据基本上是侵权人生产、销售侵权产品的账册、合同等，这些证据在侵权人自己手中，权利人无从获得，也就难以承担举证责任，侵权人所举生产、销售等财务账册、生产记录、销售合同必须合法、真实，在侵权人拒不举证或举证不能（包括所举证据真实性不足以采信）时，应当对侵权人做不利的解释和处理，可以根据权利人的举证或者法院依职权查证的事实推定由侵权人承担较重的赔偿责任。
（三）人民法院的查证责任
我国《民事诉讼法》第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，此即民事诉讼法学者所称为的人民法院的查证责任。具体而言，有以下几种情况：第一，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；第二，人民法院认为需要鉴定、勘验的；第三，当事人提供的证据互相有矛盾，无法认定时；第四，人民法院认为应当由自己收集的其他证据。在著作权侵权损害赔偿案件中，尤其是当事实处于真伪不明状态时，必须充分发挥人民法院依职权调查取证的优势，防止出现法律“真空”。
（四）完善举证责任制度的其他建议
第一，建立举证时限制度。由于著作权侵权损害赔偿证据收集的特殊性、复杂性，为防止因当事人不及时提供证据而导致案件久拖不决的情况发生，提高诉讼效率，在适用举证责任倒置原则的同时，还应确立限期举证责任制度，限令侵权人及时提供证据，防止其针对被侵权人的主张采取对应措施，隐瞒或销毁证据以及故意拖延诉讼时间。2001年12月6日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条首次以司法解释形式明确规定了举证期限，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。第34条规定，当事人在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
四川高院关于最高法精神损害赔偿解释的执行意见 2008年10月12日星期日 06:10 P.M. 四川省高级人民法院贯彻执行最高人民法院 《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的意见 文号：川高法[2002]118号（2002年5月23日，四川省高级人民法院审判委员令第36次会议讨论通过） 为贯彻执行最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(下称“《解释》”) ，统一全省审理精神损害赔偿案件的司法尺度，根据《中华人民共和国民法通则》和《解释》的规定精神，制定以下意见，供全省各级人民法院在审判实践中遵照执行。 一、人格权可分为精神性人格权和物质性人格权。非法侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私、遗体、遗骨，侵害具有人格象征意义的特定纪念物品，侵害监护权的，属于侵犯精神性人格权利。非法侵害生命权、健康权、身体权的，属于侵犯物质性人格权利。 在确定精神损害抚慰金的具体数额标准时，应当充分考虑到我省社会经济发展的观状、精神损害抚慰金的性质和精神损害赔偿的类别等因素。 二、关于“因侵权致人精神损害造成严重后果”的认定 判断侵权行为是否对受害人的精神损害造成严重后果，应当从全案情况进行综合分析评判。 (一) 侵犯他人物质性人格权利，凡具备下列情形之一的，应认定为因侵权致人精神损害已造成严重后果： 1、侵权行为人侵害生命权造成他人死亡的； 2、侵权行为人侵害人健康权、身体权致人残疾已达到评残等级的，或者虽未达到评残程度但造成受害人永久性伤痕，严重影响其工作、生活的，应认定为因侵权致人精神损害已造成严重后果。 (二)侵犯他人精神性人格权利，凡具备下列情形之一的，应认定为因侵权致人精神损害造成严重后果： 1、造成受害人自杀自伤的； 2、造成受害人精神失常的； 3、严重影响受害人正常工作、生活的； 4、在公共场所公然侮辱、诽谤、贬损、丑化受害人的姓名、肖像、名誉、荣誉，或者公开披露受害人的隐私，导致受害人社会评价降低的； 5、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系破裂、恶化的； 6、具有人格象征意义的特定纪念物品如祖传遗物、荣誉证书、功勋章等，因侵权行为而永久性灭失、毁损不能修复的； 7、非法肢解尸体，非法披露、利用死者的隐私，或者非法利用、损害死者的遗体(遗骨)，或者以侮辱、诽谤、贬损、丑化等方式侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，造成其近亲属的社会评价降低、受到社会歧视或者不公正待遇的； 8、其他致人精神损害造成严重后果的。 三、确定精神损害抚慰金数额的具体标准 确定精神损害抚慰金的数额，应根据精神损害赔偿具有抚慰性、补偿性的特点，并结合我省经济发展的现状综合考虑。同时，由于物质性人格权和精神性人格权本身存在一定区别，因此在确定精神损害抚慰金的数额标准时还应当区别物质性人格权和精神性人格权两种不同情况而定。 l、因侵权行为致人死亡的，精神损害抚慰金为死亡赔偿金。死亡赔偿金应按照受诉法院所在地平均生活费计算二十年；对七十周岁以上的受害人，年龄每增力口一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。 受诉法院所在地，是指受理案件的基层人民法院所在的县(区、市)，平均生活费标准，应以政府有关部门统计公布的上一年度城镇居民早均生活水平为准，不应区分城市和农村。 2、因侵权行为致人残疾的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金。
网络环境中音乐作品著作权侵权 损害赔偿数额的计算 摘要:本文主要研究网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算方法与模式。首先通过分析法律制度中对赔偿方式规定的不足，总结不同的赔偿方式所存在的问题。进而分析具体司法实践中法院所考虑的影响赔偿数额计算的各种因素，研究不同因素的特性以及在判决中所起的作用。最后提出完善著作权侵权损害赔偿制度的建议，期望能够对制度的建设和司法实践提供可供参考的理论依据。 关键词网络环境音乐作品赔偿数额 高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。 一、著作权侵权损害赔偿方式 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者
与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。 首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。 其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳
随着大家版权意识的提升，诉诸法院的版权案例更多起来，如同人作品、点校稿件、网络大电影、短视频、喷泉表演等备受关注的版权案件，更是被定义为全国首例，其司法审判的释解，更具指导及现实意义。以下这些版权侵权案件为侵权者敲响警钟。 1、《现代快报》诉今日头条侵权转载案 2015年6月起，今日头条未获《现代快报》授权，就转发了有《现代快报》记者署名的文章。同年9月，现代快报传媒有限公司以侵害著作权为由，将今日头条所属的北京字节跳动科技有限公司告上法庭。 2018年10月，案件终审宣判，江苏省高级人民法院驳回上诉，字节跳动公司因未经授权转载《现代快报》4篇文章，须赔偿经济损失10万元，另需赔偿《现代快报》为维权支出的合理费用1.01万元。历时3年，最终，这起互联网侵权转载传统媒体作品的案件于今年尘埃落定，也为非法转载传统媒体原创新闻稿件的互联网平台敲响了警钟。 【专家点评】 该案是目前网络非法转载传统媒体原创新闻稿件判赔金额最高的案例。长期以来，很多人缺乏著作权意识，常常混淆纯粹“时事新闻”与《著作权法》意义上“新闻报道”作品的区别。该案的判决对于如何区分新闻报道和作品提供了很好的案例，对于传统媒体和网络媒
体等新媒体从业者都有深远的教育意义。另外，之所以判赔金额引人关注，实际上法院也综合考量了《现代快报》与今日头条的影响力，并通过带有一定“惩罚性”因素来维护法律的尊严。除此之外，该案的判决同样也有利于规范同业竞争，规范不同媒体之间的竞争关系。这也充分说明了司法部门对于知识产权保护的力度之大和国家对于知识产权保护的重视程度之高。 2、擅自安装软件，两家公司被上海知识产权法院判决赔偿2405万元 2018年5月，上海知识产权法院一审判决上海某电动车技术公司立即停止侵害达索公司CATIA V5 R20计算机软件著作权的行为，并赔偿达索公司经济损失及律师费共计900万元。一个多月后，另一起案件一审落槌，上海知识产权法院判令被告上海某科技股份有限公司立即停止侵害原告达索系统股份有限公司CATIA V5系列计算机软件著作权的行为，并赔偿原告经济损失及合理费用共计1505万元。 【专家点评】 2405万元看似数额惊人，但作为损害赔偿而言未必过高。知识产品完全有可能具备高昂价值，因此法院完全有可能必须判决高额赔偿才能维护有效的创新机制。高额损害赔偿给潜在侵权人发出了强烈信号，警告他们不要怀抱侥幸心理侵害他人知识产权，否则将得不偿失。这对激励社会创新有着良好的引导作用。
网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算(一) 摘要本文主要研究网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算方法与模式。首先通过分析法律制度中对赔偿方式规定的不足，总结不同的赔偿方式所存在的问题。进而分析具体司法实践中法院所考虑的影响赔偿数额计算的各种因素，研究不同因素的特性以及在判决中所起的作用。最后提出完善著作权侵权损害赔偿制度的建议，期望能够对制度的建设和司法实践提供可供参考的理论依据。 关键词网络环境音乐作品赔偿数额高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。 一、著作权侵权损害赔偿方式 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。 首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。 其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳一定的费用，也有些网站利用音乐作品的点击率而扩大其知名度，再利用其较高的知名度获取其他利益。不同的网站服务商有不同的获利模式，其实际获利因网站经营模式的不同而存在差异。另一方面，擅自传播音乐作品的网站服务商在司法审判过程中往往并不会公布自己网站的获利情况，或是修改网站中音乐作品的点击量或下载量，从而隐瞒自己的实际违法所得，对法院的审理带来一定的难度。 最后，在上述两种方式均无法计算赔偿数额的情况下，可以由法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。法官可以在五十万元额度以下，按照侵权行为的具体情节，进行自由裁量。但是，侵权行为的情节包括哪些具体情节，法律并没有作出明确的规定，而每一个具体情节应当采取什么样的标准，不同的情节在认定赔偿数额中所占的比重有多大，只能由法官根据具体的案情自行把握，主观性较强。由于网络环境中音乐作品著作权侵权行为的特殊性和复杂性，往往导致著作权赔偿数额的计算面临诸多的困难。 二、赔偿数额的计算与司法实践
2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的意见》，第4条明确规定“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。这一司法解释表明，我国司法机关确立了侵害财产权的精神侵害赔偿制度。笔者结合所学法律知识，对这一制度的基本由来、确定意义、适用条件、把握原则以及在实践中应注意的的问题等，提出自己的意见与同仁商榷，不当之处敬请指正。 一、侵害财产权精神损害赔偿制度的由来 同许多法律制度一样，侵害财产权精神损害赔偿制度并非自其一出现就被人们认识、接受、运用和操作的，也是经历了比较漫长的过程，被逐渐认知、改善、接受和运用到法律实践中。传统的侵害财产权的情形并不适用精神损害赔偿制度，各国法律都相继做出规定，均不准许财产权利的受害人请求精神损害赔偿，对侵害财产权的侵权行为也不适用精神损害赔偿的方式来救济受害人财产的损害。当受害人的人身权利遭到损害时，受害人也只能请求赔偿其人身伤害所引起的财产损失，超出财产利益以外的损失，受害人因无法律依据则不能请求损害的精神性赔偿。在所有权、用益物权、担保物权、占有等权利受到侵权行为侵害时，受害人仅可以就可见的、有形的财产损失请求金钱赔偿，而不得请求财产损失以外的、不可见的、无形的损害，予以金钱赔偿。即便是侵害债权、知识产权等蕴含人身利益较为明显的侵权行为，受害人也只能就其财产损失部分请求赔偿，而不能超出财产损失的范围来请求精神损害的赔偿，不能够“惩罚”加害人，以儆效尤，不能够有效、完全地补偿受害人的全部损失。 但是，侵权行为对人身权利的侵害，给受害人及其近亲属造成精神创伤和损害，是显而易见的。如果加害人仅给受害人在财产上进行补偿，就不能使受害人受到的损失得到完全的补偿，其精神创伤和伤害得不到有效的抚慰，即侵害人身权利的补偿不充分。更应当注意的是，在许多侵害精神性人格权的场合，大多数受害人并没有财产利益的损失，而只是造成了精神利益的损失。在此情况下，如果不准许精神性人格权受到侵害的受害人请求精神损害赔偿，那么受害人的损害就更无法得到救济。同时，如此处理，不能有效体现对加害人的“惩罚”，不利于调和社会关系，其不具有救济人格权和身份权的弊端在实践中凸现无遗。 不过，侵害财产权中适用精神损害赔偿，在日本有了突破。 二战后，日本修订民法，注重了对人的权利尤其是人格权利的保护，准许受害人请求精神损害赔偿。《日本民法》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”第710条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”同时，第710条中还特别强调了“侵害他人财产权情形”可以请求精神损害赔偿。该法以例举的形式，确定了请求精神损害赔偿（无形损害的赔偿）的具体适用，依照规定，财产权受到损害的时候，可以请求精神损害赔偿。虽然第709条规定的侵害财产权精神损害赔偿的应用范围相对狭窄，在实际的运用上还有较多限制，在实践中对财产权受到损害场合认定抚慰金赔偿请求的判例并不多，但是此规定影射出,对财产权损害的情形完全排斥精神损害赔偿，是不合适的。它打破了大陆法系民法典在明确侵权行为法关于精神损害赔偿适用范围时的一般做法，突破了传统民法典规定的“身体权、健康权、生命权、自由权”等人身权利的范围。这是《日本民法》在民法制订中的一项创举，开辟了精神损害赔偿适用的新领域。 随后，精神损害赔偿制度，成为世界许多国家通行的侵权行为法的制度。国外不少法学家认为：精神损害是一种现实的损害，拒绝赔偿将导致对受害人困苦的明显的法律与社会冷漠，
一、著作权侵权行为应该如何认定 1、有侵权的事实。即行为人未经着作权人许可，不按着作权法规定的使用条件，擅自使用着作权人的作品，以及表演、音像制品和广播电视节目。着作权侵权行为，既没有征得作者和其他着作权人同意，也不属于合理使用和法定使用的情形，这是对作品的擅自使用，因而是一种违反着作权法的行为。这种侵权行为既可能是对他人的着作人身权造成了损害，也可能对他人的着作财产权造成损害，还可能同时损害他人的着作人身权和财产权。 2、行为具有违法性。着作权是一种绝对权，任何人都负责有不能侵犯该项权利的不作为义务。他人在使用着作权作品时必须遵守着作权法及其他法律有关规定，如果行为人违反了法律的规定，其行为即具有违法性。至于不受我国着作权法保护的作品、未能取得着作权的作品，或者是已进入公有领域的“作品”，其他人在使用时不存在侵权问题。 3、行为人主观有过错。所谓过错，是指侵权人对其侵权行为及其后果所抱的心理状态，包括故意和过失两种形式。侵犯着作权的行为，绝大多数是故意的；也有少数既可以由故意构成，也可以由过失构成。 区分过错的形式，在确定侵权人的法律责任时有一定的意义。一般说来，故意侵权行为所应承担的法律责任重于过失侵权行为所应承担的法律责任。 二、著作权侵权的特点
1、侵权对象的多重性 著作权具有权利的多重性及可分性特点，包含著作财产权和著作人身权，其中著作财产权又包含复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使，也可结合行使。相应地，著作权侵权行为的侵害对象，也会表现出这些特点：一是财产权与人身权同时被侵害；二是多项财产权与人身权同时被侵害。此外，著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权，如出版他人享有专有出版权的图书。 2、被侵害主体的特定性 侵权行为所侵害的主体，一是对作品依法享有著作权的著作权人，包括作者和其他著作权人。其他著作权人包括通过继承、接受遗赠、根据委托关系而获得著作权的权利人，即作品使用权利的受让人，如享有专有著作权的人。这些都是与著作权有着直接或间接联系的特定主体。 3、侵权行为表现为使用他人作品的非法性 一是使用他人作品未经权利人允许；二是使用他人作品无法律根据，包括不按著作权法规的使用条件使用他人作品。 4、侵权形式的多样性 一般的民事侵权行为有一人单独实施的侵权行为和两人或两人以上因共同过错实施的共同侵权行为两种形式。在著作权侵权行为中，除这两种形式外，还存在第三种状态，即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害。
软件著作权侵权案件，侵权人赔偿数额的四种计算方法 【关键词】软件著作权赔偿数额 【导读】 软件著作权人提起民事侵权诉讼的目的大多都是希望通过诉讼能够使得侵权人承担侵权责任，赔偿其损失。此类案件中，计算侵权人赔偿数额的方法主要分为有条件选择（即有使用先后顺序之分）的四种。 【基本案情】 WH公司诉YW公司软件著作权侵权一案中，原告WH公司研究开发u***x 反编译软件，该软件的功能主要是将f*****e数据库语言应用程序的目标码经反编译生成f*****e的源程序，在对软件进行完善并增加功能等方面有很大的作用。市场销量一直稳步上升。原告其后也对该软件进行了软件著作权登记。在1992年起，原告在市面上发现未经加密的同一软件在销售，后经调查证实，是YW公司所属黑马产品部在公开宣传销售未加密的u***x软件。原告意识到自己的u***x软件著作权已被侵害，于是，将YW公司公司以侵犯软件著作权为由诉至法院。原告请求赔偿已发生的销售损失29323元，赔偿在软件经济周期内的销售损失156734.99元以及支付其他合理支出费用共14551.16元。 【法院判决】 一、被告自本判决生效之日起停止复制、销售u***x计算机软件； 二、被告赔偿原告经济损失费46000元； 三、被告于判决生效后30日内，在《XX计算机报》一版位置，刊登经本院审核的启事，向原告赔礼道歉； 四、技术鉴定费5000元，审计鉴定费2000元，共7000元，由被告负担； 五、驳回原告其他诉讼请求。 【评析】 有关本案中被告应向原告支付多少损害赔偿金的问题。 软件著作权律师邱戈龙、陈键城认为：
在计算软件著作权侵权案件被告的赔偿数额时，依法可以参照我国对待商标侵权、专利侵权和不正当竞争的有关规定。依据相关法律的规定，软件著作权侵权案件的侵权人赔偿数额可按顺序使用下列四种方法确定： 1、被侵权人可以按其所受的实际损失额来请求赔偿。其计算方法是因侵权人在市场上销售侵权软件使得软件著作权人自己正版软件的销量下降，其销量差乘以软件著作权人销售该软件时的平均利润所得之积，即为软件著作权人的实际损失。 2、被侵权人可以将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润作为赔偿额。计算方法是侵权人从每件侵权软件获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得全部利润。 3、以不低于软件著作权许可的合理倍数的数额，推定为软件著作权人的损失赔偿数额。 4、法定赔偿。在实践中，往往由于很多企业对产品销量统计、利润等不具体，不明确，以及获取侵权人销售量等难度大等原因，法院通常根据具体情况行使自由裁量权。 在本案中，法院判决的被告赔偿原告经济损失费46000元是根据权利人的实际损失数额确定的。其计算方法是根据审计鉴定，根据原告u***x软件月销量上升趋势至1992年9月后骤然锐减，与被告侵权日相符，故以原告在被告实施侵权行为之前的月销量为33盘为参数，推定自1992.10月至判决日每月平均销量为33盘，减去此期间的实际销量，之差为原告减少的销量，即115盘，将此数与单盘利润40元相乘，得出被告应向原告赔偿的经济损失总额为46000元。
侵犯著作权案例分析 一、案情介绍 王某系长期工作在中医、中西医结合肿瘤临床一线的专家。1996年11月12日-11月15日，王某参加（广州）交流会并公开演讲了其学术论文《浅议**》（以下简称“浅议文”），该文被大会收入论文集，于1997年1月出版。1998年，该文又被《**学报》登载，并易名为“试述**”（以下简称“试述文”）。2004年9月9日，王某携中英文版本的“试述文”参加研讨会，也对该文进行了公开。2006年，何某的三篇论文，其中含有与王某发表的“浅议文”“试述文”中相似的学术观点，王某认为，何某的三篇论文是剽窃其论文所得，故于x年x月x日，向法院提起诉讼。法院于x月做出判决。王某、何某皆不服一审判决，随即提出上诉。2010年12月21日，二审法院受理了此案。2011年1月18日，何某向法院起诉杨某著作权权属、侵权纠纷一案，王某被批准作为第三人加入诉讼。期间，上诉案件中止了审理。2011年3月18日，何某以取证困难，诉讼成本过高为由，撤回对杨某的起诉。2011年4月20日，上诉案恢复审理，现已审理终结。 二、判决要点 一审判决要点为：1、何某提供的报案回执单、上海市四川北路派出所的询问笔录、杨某自书等证据材料不足以证实以何某为署名作
者的所有被诉文章均为杨某冒名发表，何某是本案的适格被告。2、依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起算。何某涉诉文章虽然最初发表于2006年、2007年，但在2009年5月出版的《博导谈**》一书收录了部分涉诉文章，该书通过康复乐园在徐州地区发行，涉诉文章能够不间断地影响到权利人，其发表行为产生的影响持续存在。王某的文章未超过著作权法规定的保护期间，因此其提起诉讼并未超过诉讼时效。3、著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法主要保护作品的独创性。关于“浅议文”，在《中医药**特技集成》一书中发表的为其内容摘要，而摘要的内容仅是对文章内容的引述或总结概括，故仅凭摘要无法认定其构成著作权法所称的作品，故法院“浅议文”是否构成作品不作评判。关于“试述文”，王某在其中所表达的“霸道”、“王道”治癌、“相持期”等观点是通过自己所掌握的数据材料、临床实践经验，对已有素材进行了构思、整理、加工，并通过自己的意志进行了独立的表达，表达内容具有一定的创造性，故该“试述文”构成著作权法所称的作品。4、通过对涉诉的侵权文章的独创性、双方文章的相似性、双方文章是否构成实质相似、涉诉侵权部分是否为王某的核心观点等因素做了对比认定，何某直接援引王某文章中属于核心理论的劳动成果作为自己的论述观点，侵犯了王某对该文章享有的著作权。同时认定，何某A类何文以外的文章应享有独立的
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及适用解释 第一条、自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （一）生命权、健康权、身体权； （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权； （三）人格尊严权、人身自由权。 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 【这一条首先强调的是“自然人”人格权利受侵害可以主张精神损害赔偿，排除了法人等组织主张精神损害赔偿获得法律支持的可能性。解释用列举的方式说明哪些人格权利受侵害可以主张精神损害赔偿：生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、违法公益的隐私权、其他人格利益。需要强调的是前面九种权利受到侵害就可以主张精神损害赔偿，后面二种权利受侵害要求精神损害赔偿的前提是违反了社会公共利益、社会公德。这说明解释对后二种权利保护相对薄弱、是有条件的保护。】 第二条、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 【在法律上需要设立监护人的人有二大类：未满18周岁的未成年人和精神病人。非法使监护人脱离监护在现实中主要是指人贩子拐卖儿童，当然不排除别有用心的人拐跑精神病人，儿女被拐卖这是人世间最痛苦的事情，赋予对人贩子的精神损害赔偿权可以稍许安慰一下被拐子女父母的心。但是由于对刑事犯不支持精神损害赔偿，而在人口拐卖案件中能找到人贩子的话，肯定要追究刑事责任的。】 第三条、自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
任何权利的确切价值都必须按照“实现该权利后可获得的救济”进行度量。应对知识产权侵害，除停止侵害之外，权利人最重要的“武器”就是损害赔偿。由于知识产权存在易受侵害、损害证明困难等特殊性，我国对知识产权受侵害时的损害赔偿进行了特殊规定。例如，在知识产权侵权损害赔偿的计算方法上，虽然各个部门法的具体用语有所不同，但大致都提供三种计算方法：“实际损失”、“侵权人的获利”、“合理许可费”。除狭义的“损害赔偿”之外，我国也为权利人提供了“法定赔偿”制度。部分法律制度(如《商标法》第63条第1款第2句)还增设了“三倍赔偿”制度。虽然如此，我国知识产权侵权损害赔偿制度仍然有可以完善的地方，本文拟就以下两个问题进行探讨。 一、侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后次序 我国知识产权损害赔偿制度中的三种计算方式有先后次序的规定，即先适用实际损害，若实际损害无法确定，则按照侵权人获利计算，若无法确定侵权人获利，则依据合理许可费确定。 (一)我国规定先后次序所引发的问题 首先需要说明在上述三种计算方式中，第一种“实际损害”与第三种“合理许可费”之间的关系。从比较法上看，有立法例以合理许可费来计算实际损害，例如美国，但其合理许
可费的具体适用与我国存在差异。美国《兰哈姆法》规定，除诉讼费用外，原告有权选择请求“实际损害”与“被告获利”。美国法没有单独将“合理许可费”列为一种计算方式。但美国法中的实际损害可以按照许可费计算。[5]我国仿照欧盟及其成员国的立法模式规定了三种损害计算方式，即增加了一种独立的计算方法——“合理许可费”。在这一体系之下，为保证三种计算方法之间相互不冲突，第一种“实际损害”不包括“许可费”的因素。在这种语境中，“实际损害”只能指因被告的侵权行为造成的原告销量减少，即因被告实施侵权行为，权利人本来能够获得的销售额被侵权人分流，从而发生的营业额损失。 明确了三种计算方式的具体含义之后，发现我国对三种计算方式的次序规定会导致一些问题，不利于保护权利人。第一种“实际损害”必须要证明被告侵权行为与原告销量减少之间的因果关系。一般而言，侵权行为必然会对权利人的正品市场造成影响，尤其是在侵权产品价格低廉、购买侵权产品的消费者与购买正品的消费者相重叠的情况下，侵权产品对正品具有较高的替代性。然而，即使存在侵权行为和权利人利润减少这两个事实，权利人也很难证明这两者之间的因果关系。这不仅仅是因为正品销量减少除了会受到侵权行为的影响还会受到市场环境等其他因素的影响，而且即便证明了这两者之间具有某种程度上的因果关系，权利人也很难证明侵权行为导致销售下降的具体数量。只有当权利人和侵权人在同一市场中竞争，且两者的产品充分相互替代时，才能够适用“实际损害”来计算赔偿数额。所以第一种计算方式较少适用。
音乐侵权案例 【篇一：音乐侵权案例】 轻缓的音乐从餐厅飘出，可能成为让你走进餐厅用餐的原因，然而，很少有人想到，餐厅播放音乐是要付费的。 近日，浙江省杭州市中级人民法院开庭审理了中国音乐著作权协会 状告杭州九佰碗连锁餐饮食品公司侵权案，九佰碗成为全国首家因 播放未经允许的背景音乐而走上被告席的餐饮企业。 餐厅播放背景音乐是否侵权？著作权保护与公众利益如何平衡？由 案件派生出的两个问题，引发了法律人士的激烈争辩。 餐厅是否需要埋单去年7月23日，中国音乐著作权协会发现九佰碗播放《憨哥哥的歌》后，向杭州中院起诉，索赔3.5万元。 餐厅经营者播放背景音乐，只向消费者收取餐费，并没有就背景音 乐向消费者单独收费，餐厅似乎并没有从背景音乐当中获得收益， 需要埋单吗？质疑声随之而来。 中国人民大学法学院副教授金海军告诉记者，餐厅播放背景音乐， 尽管没有收费，但背景音乐实际上起到了改进用餐环境，吸引消费 者的作用。餐厅的经营活动具有营利性，所以，它播放背景音乐并 不属于法律规定的合理使用的情形。如果该音乐作品仍处于著作权 保护期之内，则经营者需要获得著作权人的许可，并支付作品使用费。 在起诉书中，中国音乐著作权协会认为，被告未经许可，为了饭店 经营需要，公开表演播放歌曲《憨哥哥的歌》，其行为侵犯了著作 权人音乐作品的表演权。
“经营者在经营活动中使用背景音乐，属于对音乐作品的表演。通过各种手段公开播送作品的表演也构成著作权法上的表演，被称为机械表演，播放背景音乐就属于这一种情况。”金海军解释说。 音著协有无起诉权利中国音乐著作权协会在起诉书中宣称，其是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立并经国家新闻出版总署批准设立的目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织。经权利人授权，集中行使权利人的有关权利，并依据著作权法和著作权集体条例的规定开展各项工作。 被告代理人浙江英普律师事务所律师毛爱东则提出，原告与著作权人的合同已经期满，合同虽然约定了期满后自动续展，但前提是著作权人没有提出异议，因此原告还应提供著作权人没有提出异议的证据，如果不能证明合同在有效期内，原告对本案不具有诉权。 “中国音乐著作权协会成为诉讼当事人，依据的是法律规定的著作权集体管理制度。”金海军说，根据著作权法第8条规定，著作权人可以授权著作权集体管理组织行使著作权，著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人主张权利，并可以作为当事人进行诉讼或者仲裁。 金海军认为，音著协是我国最早成立的音乐著作权集体管理组织，它有权以自己的名义就其会员的作品来颁发作品使用许可和提起侵权诉讼。 背景音乐如何公平定价本案中，原告索赔3.5万元，这一数额在毛爱东看来太高了。他认为，扣除律师费和公证费1.2万元，这一索赔数额是权利人实际损失的3000多倍。 “这里确实有一个如何收费和如何确立收费标准的难题。最大的困难在于，由于收取作品使用费的交易成本过高，无法做到由每一个著作权人按其每一件作品来跟所有的使用人单独协商定价。”金海军指出。
河北司法警官职业学院 毕业论文 论文题目： 姓名： 班级： 专业： 指导老师： 完成时间：
论文独创性的声明 值此论文完成之际，本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下独立完成的。尽我所知，除了文中特别加以标注的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果。同时，对于文中所参考他人的研究成果，均已在论文中作了说明，并致以谢意。 签名：日期: 论文使用的授权 本人完全了解河北司法警官职业学院有关保留、使用毕业论文的规定，即：学院有权保留所送交的论文，允许论文被查询和借阅，并可以公布论文内容，以及可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 签名：导师签名：日期：
内容摘要 精神损害赔偿制度是现代民法损害赔偿制度的重要组成部分,长期以来一直就是学术界争论的话题之一。随着社会的进步和文明的发展，各国也尊重和保障人权，精神损害赔偿制度是否建立与完善是现代文明体系是否成熟的重要标志。《中华人民共和国民法通则》第112条的规定标志着我国精神损害赔偿制度开始出现，精神损害赔偿作为维护公民人格权的有效方法，越来越受到人们的关注和重视。精神损害主要是指精神痛苦或精神利益的损失，即对民事主体精神的损害。当民事主体因其人格权利受到不法侵害时，受害人本人或者近亲属有权要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济或者保护。虽然现在理论界和司法实践中对是否应对精神损害进行赔偿已达成共识，但对哪些主体进行赔偿，对哪些损害进行赔偿，赔偿多少为适当，精神损害赔偿数额如何计算等问题可以说是百家争鸣，在今后的司法实践当中，我国的精神损害赔偿制度应当不断的完善以保护公民的权益。 关键词：精神损害精神损害赔偿精神损害赔偿制度
遇到侵权赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 精神损害赔偿的判断标准(2017年最新版) 损害赔偿律师告诉你，我国自《民法通则》颁布实施以来，为我国建立精神损害赔偿制度打开了方便之门。2001年3月8日，随着最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神赔偿解释》)的公布，对我国十几年来的司法实践进行了总结，对社我国自《民法通则》颁布实施以来，为我国建立精神损害赔偿制度打开了方便之门。2001年3月8日，随着最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神赔偿解释》)的公布，对我国十几年来的司法实践进行了总结，对社会上普遍关注的精神损害赔偿问题作出了明确的规定，从而为人民法院审判精神损害赔偿案件提供了比较统一的操作方法，避免了司法不统一的现象。然而，在实务操作中，致害人致他人精神损害达到何种程度时才承担赔偿责任，对此，《民法通则》及有关司法解释未作规定，《精神赔偿解释》第8条明确规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害的，人民法院一般不予支持;只有造成严重后果的，人民法院可根据当事人的请求判令致害人赔偿相应的精神损害抚慰金。这种规定是符合我国的基本国情的。但是，在司法实践中如何理解和掌握《精神赔偿解释》中的“严重后果”，成了实务中急待解决的问题。 损害赔偿律师告诉你，随着我国加入WTO,我国的司法制度必将与世界接轨，在此，我们有必要对国外的精神损害赔偿制度作一番了解。
在国外，将精神损害赔偿作为独立诉因的国家，大多主张对精神损害普遍的进行赔偿，而不论造成的损害后果的大小，即使是象征性地赔偿少数金钱，也视为合法。然而，这种做法引起了学术界的不少争议。比如美国，反对的学者认为这种主张超出法律规定的范围;也有的学者认为，这种做法势必增加社会的讼争，同时还存在赔偿数额难以确定以及因果关系难以证明等问题。在英国和澳大利亚，几乎不存在以故意施加的单纯精神损害的赔偿诉讼，如果存在这种诉讼，则要受到严格的限制;限制之一，原告必须证明，被告有给原告造成精神损害的故意，并且实施了某一行为或作出了某一陈述;限制之二，被告的行为或陈述必须在事实上造成原告精神上的损害;限制之三，这种精神损害必须是严重的精神损害，并且必须是真实存在的，持久的精神损害，而不是一时的精神损害①。由此看来，在英美法系国家，只有主张对严重精神损害方可赔偿，而不是对所有的精神损害不分轻重都予以赔偿。 在我国，《精神赔偿解释》提出致人精神损害达到“严重后果”的，方可进行赔偿，具有一定的合理性。但是如何界定“严重后果”，理论上存在分歧，实务中也不易操作。笔者认为，可以设定两个认定标准;一是侵害行为致人“严重精神损害”的，可获得金钱赔偿。何谓严重精神损害?可参照英美法国家的看法，虽然给严重精神损害下定义是困难的，精神损害从案发时就应该出现，但是这种损害不一定非得导致肉体伤害或神经上的打击才能被看成是严重的精神损害。正如美国某一判例中所指出的：“如果一个神态正常，身体健康的人不能妥善对付案件中的情
著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。著作权侵权有直接侵权、第三人责任、违约侵权和仅侵犯作者的精神权利等等。 民事责任 有下列侵权行为的，应当根据具体情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： 1.未经著作权人许可，发表其作品的; 2.未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的; 3.没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的; 4.歪曲、篡改他人作品的; 5.剽窃他人作品的; 6.未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，著作权法另有规定的除外;
7.使用他人作品，应当支付报酬而未支付的; 8.未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出版其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外; 9.未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的; 10.未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的; 11.其他侵犯著作权以及邻接权的行为。 综合法律责任 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并处以非法经营额3倍以下的罚款;非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任： 1.未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外;
网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算 摘要本文主要研究网络环境中音乐作品著作权侵权损害赔偿数额的计算方法与模式。首先通过分析法律制度中对赔偿方式规定的不足，总结不同的赔偿方式所存在的问题。进而分析具体司法实践中法院所考虑的影响赔偿数额计算的各种因素，研究不同因素的特性以及在判决中所起的作用。最后提出完善著作权侵权损害赔偿制度的建议，期望能够对制度的建设和司法实践提供可供参考的理论依据。 关键词网络环境音乐作品赔偿数额 高速发达的网络使信息的传递更加快捷，而音乐作品的传播更是摆脱了原有的以磁带、光盘等为媒介物，人们仅需要在网络中搜索或点击自己想要收听的歌曲或其他音乐作品，便可在几秒钟之内下载或是在线收听。如此快捷的获取方式大大降低了人们欣赏音乐作品的成本，同时，提供下载或在线收听服务的网站运营商没有尽到合理的注意义务或审查义务，使得网络环境中音乐作品的著作权侵权事件经常发生，并且难以制止。大量的侵权行为对音乐作品的著作权人造成了严重的经济损失，而侵权人因其侵权行为谋取了大量不正当利益，严重破坏了知识产权经济的正常秩序。 一、著作权侵权损害赔偿方式 《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律规定中我们可以看出，计算著作权侵权损害赔偿的方式主要有三种方式。第一，按照权利人的实际损失计算赔偿数额；第二，按照侵权人的违法所得计算赔偿数额；第三，五十万元以下的赔偿。 首先，在网络环境中按照权利人的实际损失计算赔偿数额往往存在困难。音乐作品通常情况下主要是存储于光盘、影碟等有形载体中在市场上销售和流通。在音乐作品的销售价格中，除去光盘、包装等物理材料的成本外，主要包含了音乐作品著作权人以及音像制品权利人的经济报酬，而音像制品销售量的减少会导致权利人经济利益的损失。在网络环境中，侵权人未经权利人的授权或许可而将其音乐作品在网络中传播，此行为是否必然导致相应的音像制品在市场上的销售量减少，没有定论。权利人因音像制品销售量减少而受到的损失与侵权人的行为之间的因果关系无法得到有效的确定。因此，在网络环境中，按照第一种赔偿方式进行计算，在现实中操作性较弱。 其次，在网络环境中按照侵权人的违法所得计算赔偿数额也存在一些问题。一方面，音乐作品被网站收录或转载，并对公众提供相关服务。有些网站提供免费的视听和下载服务，有些网站对音乐的下载收取相应的费用，如从网站上下载彩铃或铃声到手机，往往需要交纳一定的费用，也有些网站利用音乐作品的点击率而扩大其知名度，再利用其较高的知名度获取其他利益。不同的网站服务商有不同的获利模式，其实际获利因网站经营模式的不同而存在差异。另一方面，擅自传播音乐作品的网站服务商在司法审判过程中往往并不会公布自己网站的获利情况，或是修改网站中音乐作品的点击量或下载量，从而隐瞒自己的实际违法所得，对法院的审理带来一定的难度。 最后，在上述两种方式均无法计算赔偿数额的情况下，可以由法院根据侵权行为的情节，判决五十万元以下的赔偿。法官可以在五十万元额度以下，按照侵权行为的具体情节，进行自由裁量。但是，侵权行为的情节包括哪些具体情节，法律并没有作出明确的规定，而每一个具体情节应当采取什么样的标准，不同的情节在认定赔偿数额中所占的比重有多大，只能由法官根据具体的案情自行把握，主观性较强。由于网络环境中音乐作品著作权侵权行为的
一、图片侵权赔偿标准如何规定 发生图片侵权，赔偿标准应按照以下因素顺序确定。 1、图片权利人的实际损失或图片侵权人的实际侵权数量; 图片侵权应先考虑实际损失，即图片权利人的实际损失或图片侵权人因侵权行为给权利人带来的实际损失。 2、图片侵权人的非法盈利; 权利人的实际损失无法估算的，赔偿标准还可以按照图片侵权人的非法盈利多少来估算需要赔偿的数额。 3、上述都无法确定时，由法院根据具体详情来判决。 权利人的实际损失和侵权人的非法盈利都无法估算时，法院将根据双方提交的证据分析具体的情形，最后根据实际的情形来确定赔偿的多少。 二、著作权的定义 著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。是指作者基于对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品等作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权的总称。
“著作权”和“版权”的概念普通民众并不是很清楚两个词汇的真正含义。“著作权”和“版权”都是外来词，“著作权”和“版权”的起源有所不同，分别反映了著作权立法史上各国对相关法律保护重点、保护对象、保护内容和保护形式的不同选择。“著作权”和“版权”在我国学术界也产生过分争，至今相关著作有称“著作权”，也有称“版权”的。著作权法是随印刷技术的推广而出现的，所以早期法律更多保护的是印刷专有权“翻印权”copyright日本学者译作“版权”，保护的是出版商的利益，而作者的权利受到漠视。随着要求保护作者的权利的呼声越来越高，英国于1709年通过了世界上第一部著作权法《安娜法》，该法从主要保护印刷者而转为主要保护作者。法国1793年颁布了《作者权法》，大陆法系国家的著作权制度都沿用了法国的“作者权”概念，我国的“著作权”来自日本，著作权即是著作人的权利，等同于作者权。在著作权立法现代化、国际化潮流的推动下，其立法基本制度和基本原则已经出现相当程度的整合与趋同。 《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定：“公民、法人享有著作权版权，依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”法律如此规定表明著作权即为版权。《中华人民共和国著作权法》第五十六条规定：“本法所称的著作权即版权”。 三、著作权包含的权利 《著作权法》第十条规定：著作权包括下列人身权和财产权： 发表权，即决定作品是否公之于众的权利; 署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;