王利明物权法中与登记制度相关的几个问题
王利明教授物权法中与登记制度相关的几个问题
各位来宾、同志们，大家早上好。非常感谢建设部房地产司的邀请，这是我第二次来和大家一起讨论有关物权法中的登记问题，大家知道正在起草的物权法草案第二章在“物权的设立、变更、转让和消灭”中规定了物权的登记制度。在起草的时候，曾经有人提出登记制度不一定要在物权法里面规定，可以考虑由建设部制订行政规章或者最多通过行政法规的形式来规定，为什么物权法要专门规定登记制度？这是因为登记制度在物权法中非常重要，物权法主要调整有关物权的设立和变动所形成的民事关系，而不动产物权的设立和变动大都需要通过登记进行公示并完成。登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的，没有登记，大多数物权不能有效的设立也不能有效的变动。什么是物权？其实我们可以简单的这样理解，这就是说对于绝大多数需要通过法律行为来设定的物权而言，物权就是指一个设立物权的合同加上登记就构成物权，如果仅仅只是有设立物权的合同像土地使用权出让合同还没有完成登记那么就不能认为已经产生物权，当事人之间只是形成一个合同债权。从这一点上讲，物权法需要靠一套完善的登记制度进行配套。即使物权法规定的特别好，如果没有登记制度与其配套的话，物权法也是无法有效实施的。下面我将介绍
一下物权法中与登记制度相关的几个问题：
一、登记的功能
我们要理解什么是登记，首先必须要理解登记的功能，不动产登记，就是指经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。换言之，不动产登记是指登记申请人对不动产物权的设定、移转在专门的登记机关依据法定的程序进行登记。理解登记的含义，要把握这几点：第一，“登记”这两个字的含义顾名思义就是“登录、记载”的意思，也就是说要把不动产物权设立和变动的事实登记记载在登记簿上。所以如果当事人提出了申请，还没有经过法律的程序把它登记记载在登记簿上，还不能叫完成了登记。比如说有一家公司申请办理抵押登记，登记机关的领导已经批准要马上登记，但是因为工作人员的原因，没有及时办理登记，在这种情况下，发生了清偿还债的问题，抵押权人能不能优先受偿呢？显然是不行的，因为登记还没有完成，抵押权还没有有效的设立。第二，登记的事务是不动产物权设立和变动的事实。物权法草案使用的是不动产登记的概念，这就是说它针对的对象主要是不动产，这是不是说动产都不需要登记呢？也不是这样。比如船舶、机动车还有动产抵押等，也可以登记，但是对于动产的登记采取的是登记对抗模式，在这种模式下，登记是任意性的规范，不要求当事人必须办理登记，但是对于不动产必须要办理登记，当然也不是说所有的不动产都要办理登记，比如物权法草案就规定国家所有的自然资源的所有
权就不可以不登记。第三，仅仅把登记理解成“登录、记载”是不够的，登记作为一种公示方法，要将登记记载的事实对外公开，并且可以由不特定人来查询，假如仅仅只是登录记载的话，谁也查不到，那么就根本没有起到公示的作用，所以公示是登记的一个重要内容。
登记的功能主要体现在以下几个方面：
第一，界定和保护产权（物权）的功能。登记将物权设立和变动的事实记载在登记簿，一旦记载在登记簿之后，即向社会公布了某项权利归属于某人或者某项权利是否已经移转给了新的权利人。一旦完成了，就界定了产权，进而就充当了定分止争、明晰产权，防止发生纠纷的功能和作用。在登记制度没有发明之前，如何进行产权的界定和公示，主要是通过占有，英文中占有（possession），来源于sedere和por(或者pod、apud)两个词的组合，意思是“坐在土地上”或者密切接近于土地的意思。古代的法国和英国法律中的占有saisine 和seisin最初也是指坐在土地上，这就是说在古代社会，对于土地的公示是通过某人坐在土地上显示该土地是他的，那时以占有为公示的方法，所以登记制度的发明确实是一个非常伟大的发明。登记制度产生后，取代占有成为不动产的公示方法，发挥了非常好的公示权利的作用，其对于界定产权、防止纠纷非常重要。
从实践来看，登记制度确实发挥了界定和保护产权的重要作用，举两个例子：甲乙丙三人共有一栋房产，并且都在登记机关登记了，甲对乙提出来愿意放弃对该房产的共有权，但双方并没有办理登记，后来乙丙在卖房子的时候没有征得甲的同意，理由是甲已经表示愿意放弃该房产的共有权，但是甲事后后悔，表示不愿意放弃，实际上撤销了他的赠与，而且也没有办理变更登记，所以在这种情况下，不能说甲不再是共有人，进而在乙丙卖房的时候不分给他一部分钱款。在这个案例中，登记起了重要的界定产权的作用，即使甲物权撤销赠与，在没有办理变更登记之前，法律上也仍然应当推定甲有法定上的权利。
第二，维护交易安全的功能。物权不同于债权，具有绝对性、支配性和对世性的特点。物权对第三人的利益产生重大的影响，关系到第三人利益和交易的安全，故物权的设定一定要公开才能维护交易的安全，比如说抵押权是一种物权，抵押权不同于一般的债权，在债权不能实现时，抵押权人可以优先于第三人就抵押财产受偿，享有优先的权利，此外，抵押权人还可以对抗其他除抵押权人以外的债权人，享有对世权，在某一财产上是否设立了抵押，一定要公开予以公示，否则交易不安全。比如说现在的产权交易，其在运行的过程中遇到了一个很大的障碍是经常会出现将企业买下来之后，有人说企业的某项财产已经设定了抵押，权利人要行使抵押权，这便使该项财产成为了“不干净的财产”，使买
受人的权利受损，交易很不安全。因此，现在买受人在与出卖人进行交易时，一般要求出卖人提供财产没有设定抵押权的担保。如果我们有完善的登记制度，这种做法就没有必要了。抵押是一种优先权，如果设定抵押却没有登记，就会损害其他债权人的利益，交易也不安全。故登记在市场经济社会对于维护交易的安全是非常重要的。
第三，提高物的利用效率的功能。因为登记越完备就越能促使权利人充分的、有效率的利用物权财产，现代物权的总的发展趋势是促进对资源的有效率的利用，在一个物上设立越来越多的物权，权利的分割越来越细。因为只有将权利设定的越来越细化和复杂，才能使得对物的使用更有效率。比如说在一块土地上，土地的所有权可以分割出使用权，可以设定地役权、地上权、空间权等等。土地使用权还可以按照期限进行分割。在此种情况下，只有通过登记制度予以公示才能避免不发生权利之间的矛盾冲突。现在欧洲一些国家有按照期限进行权利转让的规定，如将将房屋七月份的所有权或八月份的所有权进行出卖。比如挪威，可以设定有期限的所有权，如你可以买10-12月的所有权，以更有效的利用所有权。但必须通过登记制度予以公示出来，如果没有登记制度予以公示的话，不可能进行这种有效率的利用，必然会发生一些冲突和矛盾。
第四，公信原则。
公信原则具体表现为两方面的内容：
1、权利的推定规则
权利推定规则可以从动产和不动产两个方面来理解。不动产登记的权利推定规则，也是草案第4条规定的，记载于不动产登记簿的人，是该不动产的权利人。这就是说，在登记簿上记载的权利人，法律上就推定他是不动产的法律上的权利人。但是有相反证据除外。也就是说，凡是任何人你要对那个登记提出异议的话，必须要由提出异议的人去举证，证明登记记载的人不是登记的权利人。举一个例子：甲购买了一栋房产，但是再办理过户登记时，甲把该房产登记在其女朋友乙名下。后来，甲因为经济原因基于转让该房产，他将这房产转让给丙之后，乙提出异议。乙称甲已经将该房产赠与给她，但除登记之外没有关于赠与的凭据。本案在法院的诉讼中，最后法院判决该房产归甲所有。但判决作出以后，甲一直没有办理变更登记手续，甲就将该房产交付给了丙。乙对此在此提出异议，认为虽然判决房产归甲所有，但该房产并没有变更登记，甲怎么能够向丙交付房屋？这个案件实际上也涉及到登记的法律效力问题。甲把该房产错误的登记在其女朋友乙门下，如果不存在买卖、赠与等合法的关系，仅仅是因为错误登记造成了纠纷，应该允许甲要求法院重新确认房产的权属，但是，
在登记没有更改之前，我们只能推定登记记载的权利人是法律上的权利人。毕竟法院的判决不能作为产权的凭证，这是因为，它和登记的权利推定规则是矛盾的。所以，登记起到了一种界定产权的作用。原来登记记载的权利人是法律上的权利人，所以根据权利推定规则，当事人还得必须去办理登记。
2、信赖利益的保护
所谓信赖利益就是指第三人信赖法定的公示手段所表现出的相应的物权权属，无论实际上物权状态是否真实，第三人的合理信赖都受到法律的保护。也就是说，如果完成了法律规定的公示方法以后，第三人产生一种信赖，这种信赖应当受到法律保护。这表现为两个方面：一是对某种物权存在或不存在的信赖。如果当事人通过合同设定某种物权，但尚未进行登记，也没有完成公示的要求，人们便可以相信此种物权并没有产生。例如，甲公司有一栋房产，后来交给公司办公室主任乙来管理。公司办公室主任乙采取了各种方式把该房产登记在自己的名下，后来，办公室主任乙将该房产卖给丙。丙在向乙购买房屋时，查阅登记簿发现登记簿的内容中该项产权就是属于乙的，那么丙就对乙享有法律上的所有权享有信赖。如果丙基于这种信赖同乙发生了买卖关系，其信赖利益应该受到法律的保护。这种利益就是一种信赖利益。二是如果某种物权虽然已经发生了变动，但没有通过公示予以表
彰，人们也没有理由相信此种物权已经发生变动。这就是说，由于没有进行公示，因此不能对抗第三人。例如，甲将其房屋出让给乙，双方订立了买卖合同，在履行期到来以后已经实际交付了房屋，但并没有在登记机关办理登记手续。从法律效果上来看，只要作为公示内容的物权现状没有变动，法律便视物权变动未曾发生。这种信赖态样，学说称之为消极信赖。三是信赖了公示方法而进行了交易，这是信赖利益的核心内容。凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意。
对登记的信赖。如果依据登记方法公示以后，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。他人对于公示出来的权利状况产生了一种信赖，对这种信赖力的保护就是公信，对于信赖力的保护也常常用公信力来表述。在一般情况下，登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些情况下由于登记发生错误，也可能会出现不一致的现象，但对第三人来说，他只能相信登记而不能相信其他的证明。所以，登记对任何第三人来讲都是正确的，这就是所谓权利的推定性规则。如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，第三人相信登记所记载的内容，与登记记载的权利人发生交易，即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，
也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。
如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致，有关当事人必须依据法定的程序向人民法院请求更正，也可以向登记机关请求更正。请求更正的法院一经作出变更登记的裁定，登记机关必须依此裁定予以变更。在变更登记以前，当事人因为信赖原来登记的内容而从事交易，仍然应当受到保护。例如，甲将乙的房屋登记在自己的名义下，虽将该房屋转让给丙，丙因信赖甲所提出的产权证书等文件，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。
我国物权法草案第111条规定善意取得制度，也是要保护买受人的信赖利益。公信原则主要是通过善意取得制度来实现的，善意取得制度是采取了统一的适用于动产和不动产的制度，国外的很多国家善意取得仅仅只适用于动产，通常叫做动产的善意取得。我国善意取得制度的特点：1、统一适用动产和不动产的善意取得制度；2、强调要支付合理的代价。这和国外的很多规定都不一样，对善意取得的适用是有严格限制的。比如说从公开市场购买了一辆小汽车，但是这辆车可能不是出卖人的，如果买车的价
格远远低于市场价格，不受善意取得的保护。所以很多人联名上诉控告《物权法》批评善意取得，是搞私有化，造成国有资产的流失。3、强调要求交付和办理登记才能是善意取得。举个简单的例子：有单位花了几百万在海南买了一套房子，后来让公司的办公室主任去看房子，可是办公室主任通过各种关系将房子登记在其名下，后来又卖给了第三人，买受人相信了登记就买了这套房子，后来被单位知道了就到法院打官司要求收回这套房子，单位已经付了房款，第三人是查了登记相信登记的公信力，对此利益是否要保护就涉及到公信力的问题了，尽管买受人的房子已经交付了，但是当事人是正在办理变更登记时被单位发现了，这种情况下不能得到善意取得的保护。可能将来会大大限制使用善意取得适用的范围。根据物权法草案的规定，买受人信赖利益保护的程度是在办理了产权登记之后才能受到保护，以平衡买受人和实际权利人之间的利益。当然，这是相对比较严苛的制度。
二、登记的效力
登记要件和登记对抗的区别。世界上有两种模式，一种是登记要件说，另一种是登记对抗说。登记要件说认为登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗说认为，未经登记，物权的变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。
简单地举一个房屋买卖的例子：假如我从房地产开发商那里买了一套房子，但是房子已经交付了，也支付了价款，开发商一直不给我办理登记，后来房地产商又将这套房子卖给了第三人。这两种模式的区别在哪里？
第一个区别是登记是否为强制性的规范。按照登记的要件，当事人是否办理登记是当事人负有的一种义务，法律强制性要求必须要办理登记。在登记要件主义的模式下，如果开发商如果没有办登记，买受人有权要求出卖人办理登记，有这样的请求权。在登记对抗主义模式下，当事人没有办理登记，也可以产生物权，是否登记可以由当事人自愿选择。登记并不是一种强制性的要求，但是一种倡导性的要求。该种物权是可以对抗出卖人的物权，但不可以对抗第三人。
第二个区别是物权的设定特别是所有权的设定和移转是否以登记为准？在登记要件模式下标准非常简单，物权是否发生了移转只有一个标准就是看是否办理了登记。出卖人将房子交付给了我，尽管我占有了它也支付了价款，但是在没有办理变更登记之前，仍然由出卖人享有物权，买受人不取得任何物权。在登记要件模式下，法官判断谁拥有物权只看是否办了登记。在登记对抗
的模式下，没有办理登记，买受人仍然可以取得物权，而且在一物数卖的情况下，可以由数个买受人取得物权。
第三个区别是能否受到物权的保护或者能否行使物权的请求权？在登记要件的情况下，因为没有办理变更登记，买受人不能主张物权的请求权，如果出卖人要收回房屋，买受人不能以物权请求权要求保护。如果另一个买受人找到前一个买受人，要求将房子交付给他，在这种情况下，前买受人也不能以物权请求权请求对抗。如果房子在一物数卖的情况下，前手买受人已经交付了房款占有了房屋，但是后面的人没有占有房屋，但是已经办理了登记，在登记要件的模式下要保护登记，前手买受人无法以先占有对抗。在登记对抗的模式下，由于数个人都享有物权，都可以根据物权来获得保护，但是有一个例外，就是买受人享有的物权不能对抗善意的第三人，这样就出现了假如在一物数卖的情况下，出卖人将房子交付给了第一个买受人，后手知道前面的买受人已经交付了房款，占有了房屋，还继续购买，仍然去办理登记，就不是善意第三人了，所以前手可以根据他是否为善意第三人来进行对抗。
在《物权法》中究竟是对登记采用登记要件还是登记对抗呢？这一点的争论非常大。很多人主张登记对抗，理由是：第一，登记要件对买受人保护不利。在一物数卖的情况下，如果前手没有登
记，后手已经登记了，在登记要件的情况下只能保护办理登记的人，这时对前手就不公平了。第二，如果出卖人看到房价涨了，要求收回来，这时登记要件对买受人的保护可能不利。因为如果按照登记要件来说，买受人没有办理登记，出卖人仍然享有物权，双方可能只是一个合同关系，没有形成物权关系，出卖人如果宁愿承担违约责任也要收回房屋，那么这时对买受人的救济就是比较麻烦的。因为出卖人收回房屋虽然承担了违约责任，但是无法弥补买受人的损失。所以这是很多人批评登记要件的很重要的一个理由。第三，涉及到执行问题。假设出卖人将房屋卖了之后欠了很多人的钱，但是房子仍然登记在出卖人的名下，这样是无法保护买受人的，买受人也无法进行救济。所以从全世界范围看，很多国家采用登记对抗是有道理的。
但是《物权法》最终采纳的仍然是登记要件，草案第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”该条说明登记要件主义是物权变动的一般原则，而“法律另有规定的除外”是指在特殊情况下，不经过登记也可以产生物权设立和变更的效果，即在例外情况下，草案采纳了登记对抗主义。草案规定的例外情况有：如船舶和机动车的登记，采取登记对抗主义；土地承包经营权的登记，宅基地的使用权；动产的抵押；担保中的浮动担保制度。我
国物权法草案之所以原则上采用登记要件主义，例外采取登记对抗主义，主要是基于这几种考虑：一是登记要件要求必须要办登记，这对理顺财产关系、定纷止争、减少产权争议是非常必要的。二是登记对抗太复杂了，不利于法官操作。如果出卖人将房屋一物数卖，按照登记对抗来说那么所有的买受人都享有物权，就形成了几个买受人之间的物权冲突，那么这时法官就要专门解决物权的冲突来确定房屋给谁，英美法系对此有一套完整的优先权的规则，所以英美法系法官解决物权争议的时候都是看哪一个权利更优先，哪一个权利更好，这个优先权规则是非常复杂的，这些目前在我们国家没有，而且要求法官准确地操作也非常困难，故登记对抗暂时是无法适用的。在解决对买受人的补救问题上，《物权法》规定了占有的保护制度，如果第一个买受人没有办理登记，基于合同已经占有了房子，可以根据占有请求保护。这时他不能主张物权的请求权，但是可以行使占有的保护权。比如说后面的买受人没有占有，也没有办理登记，他如果要求先前买受人交出房子，前手完成可以基于占有而对抗，但是如果后手办了登记，前手就不能对抗了。出卖人如果要收回房子，按照物权法的规定，也可以以占有来对抗，占有不是一种物权，但是具有某些物权的效力，所以在《物权法》中，专门规定占有是很有意思的现象。占有不是物权，但是在某些情况下又具有物权的效力，所以在规定了三大物权之后再规定占有也是由于这个原因。
三、建立统一登记制度
长期以来，物权法中有一种误区，即将登记作为行政机关的管理职权而不是一种公示方法，从而造成了登记机关与行政机关的设置与职能合一的问题。应该说，在物权法中，登记制度首先是一种物权变动的公示方法。以前，我国多个行政机关负责对不同的不动产加以管理，由此形成了多头登记的现象，如土地由土地管理部门管理，建设用地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记在林业管理部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。这造成了登记申请人的极大不便和信息披露的不充分，很容易在实践中造成欺诈，不利于对物的利用效率。所以，现在国际上比较盛行的是以企业整体、集团的财产进行担保，以提高或者增强企业的品牌、名称的价值，且企业财产可以在整体上转让，这样会比单一财产的转让在价值上高出很多；同时也可以使买受人整体上接管财产，进行更加有效的利用。草案规定了浮动担保制度，但是一个很大的障碍是我们没有统一的登记制度，所以规定登记对抗将登记作为一个任意性的选择。所以，物权法草案第10条明确：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。可以看出，进行统一登记制度的第一步是对不动产进行统一登记制度，这里的不动产主要是指房地。比如对房地的抵押做出统一规定，如对土地进行抵押后，必须要对其上的建筑物进行抵押，不得实行房地分别抵押。如果
对其进行分别抵押的话，在执行中根本无法进行操作。
四、登记机关的审查义务及其责任
登记机关在登记过程中应当承担形式审查还是实质审查的义务，在实践中一直存在争议。所谓形式审查就是指登记机关仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如果确定这些申请登记的材料符合形式要件，就应当认为是合格的。所谓实质审查，是指登记机关不仅应当对当事人提交的申请材料进行形式要件的审查，而且应当负责审查申请材料内容的真伪，甚至在特殊情况下对法律关系的真实性也要进行审查。在物权法起草过程中对此争议也是很大。赞成登记机关进行实质审查的理由如下：第一，登记赋予当事人以极强的信赖利益，如果登记机关不进行实质审查，将会产生很多的错误，而这对于登记的威信力将产生极大的威胁。例如，在房屋登记过程中，如果不进行实质审查，登记错误很多，这一方面会使得登记更正的成本很高，另一方面也会大大减弱登记的公信力。基于此，应当进行实质审查，赋予登记机关更大的职责。第二，我国在登记中没有实行前置程序，这不同于国外情况。在德国，登记之前公证员要对合同的真实性、当事人的身份以及有关的准备提交登记的材料进行实质性的审查，因为公证员已经进行了实质神产，因此登记机关不需要进行实质审查，仅进行形式审查。而我国，既没有公证机关前置的实质审查，又要让登记机关进行形式审查，不能很好的防止登记的错误。在讨论过
程中，确实有很多人主张如果登记机关进行形式审查的话，应当增加一个前置程序，但是大多数人不同意，因为会增加老百姓的登记成本。现在有些地方如上海将公证作为登记的一个前置程序，但大多数是地方并未如此，也就是说，这种做法并未被普遍认可，物权法草案也没有将公证作为登记的前置程序，是否公证由当事人自己选择。
《物权法（草案）》现在的写法没有采纳实质审查的意见，主要原因是因为我们的登记机关主要是行政机关，如果要实行实质审查，一旦没有尽到审查义务就全部都要承担责任，但是登记机关承担不了。登记机关实施完全的形式审查也是有问题的，如果完全实施实质审查的话也有一个障碍，即登记机关的职责和责任都会加重，承担责任的比例会大大上升，这对于登记机关是一个非常高的要求。对于目前登记机关主要是政府机关的情形下，承担如此重的责任也是不能落实的。“物权法草案”第12条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提交的必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时地登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助。”所以现在采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形成审查，以形式审查为主，实质审查为
辅的一种模式。该条分为四款：
第一款为查阅申请人提交的必要材料。查验是指检查验收的意思，不是指查验无误，不要求登记者做出准确无误的判断，但也不是完全的形式审查。有一些材料是需要，比如说房产证，房产证的真伪应该审查，因为房产证是由登记机关发出，审查房产证的真伪对于登记机关没有什么困难。比如在一个案件中发出了两个房产证，结果两个房产证人都持房产证办理了抵押，造成抵押权无效，抵押权人造成了重大损失，登记机关确实是有责任的。
但是，究竟查验真实性到何种程度确实是需要进一步研究的问题。比如在一个案件中，登记申请人是登记权利人的女儿，她带着某人到登记机关声称该人即为登记的房产所有人，就是她的父亲，而且这个登记申请人伪造了一个身份证，证明她带来的这个人就是其父亲，说她父亲愿意将房产登记在她的名下。登记机关查验身份证也物法判断身份证的真假，最后办理了登记过户手续。后来，她父亲找到登记机关，称她女儿做的这一些都是假的，要求把登记在变更回来。但她女儿已经将其房产卖给他人。本案引发了相关争议，问题在于登记机关是否有义务审查身份证的真伪。我认为，如果通过一般的检验程序，尽到一个必要的检察程
序就能发现身份证是假的而没有发现，则登记机关当然是有过错的；但是登记机关尽到了严格审慎的义务，没有辩认出身份证是假的并给予了变更登记，则不能认为登记机关有过错。
第二款是就有关登记事项询问申请人。所谓询问，是指询问就与登记事项有关的问题，向申请人询问。只要是与登记事项有关的问题，登记机关都有权向登记申请人询问。询问既是一种权力，也是一种义务。作为一种权力，登记机关询问时，申请人就应该如实回答；作为一种义务，如果不询问而发生了错误的登记，就是没有尽到责任。当然，这里只是规定了询问申请人，而没有规定询问第三人，对于登记机关来说责任不是太重。
第三款为如实及时登记。登记机关应当及时准确的进行登记。如实是指正确性，及时是指迅速性。比如说，在一个案件中，登记机关在登记时错误的记载了楼层和建筑面积，本来1000平米的房产登记成了2000平米的房产，最后，该房产抵押之后实现抵押权时发生了争议，抵押权人遭受了重大的损害。后来，抵押权人向法院起诉了登记机关。我认为这种情况下登记机其没有尽到合理精神的义务，是有过错的。
浙江大学远程教育学院 《民法分论》课程作业（选做） 姓名：李欣欣学号：712071042015 年级：2012秋学习中心：泰顺学习中心—————————————————————————————1．试述物权平等原则 答:（1）物权平等原则，即国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护原则，是指平等保护各种物权不受侵犯的原则。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯” （2）各国物权立法采纳物权平等原则的主要原因在于物权法的私法特性。平等原则是民法的基本原则，民法平等原则在物权法中的体现必然是物权平等原则。 （3）各国物权立法采纳物权平等原则的原因还在于宪法的要求。 2．试述物权法定原则。 答：（1）物权法定原则，是指物权的种类，内容，效力和公示方法都由法律明确规定，而不能由当事人通过合同任意设立。《物权法》第5条规定：“物权能的种类和内容，由法律规定” （2）物权法定原则可作以下理解：第一，物权必须由法律设立而不得由当事人随意创设。第二，物权内容由法律规定，人不得创设与物权法定内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容。第三，物权的效力必须由法律元宝，而不能由当事人通过合意加以设立。第四，物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。 3．试述物权限制原则。 答：（1）物权限制原则，即物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益的原则。《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益” （2）采纳物权限制原则的主要原因在于民法禁止权利滥用原则的要求。民法禁止权利滥用原则要求一切民事主体在行使自己的权利时，均负有不得超过其正当界限。如果允许物权的取得和行使，不遵守法律，不尊重社会公德，损害公共利益和他人合法权益，则民事法律秩序就难以维持。4．试述物权的优先效力。 答：（1）物权的优先效力，又称物权的优先权，是指物权先于债权的效力和先设立的物权优先于后
（管理制度）榆林市水权转 换管理办法
各县区人民政府，市政府各工作部门、直属机构： 《榆林市水权转换管理办法》已经2010年12月29日市政府第11次常务会议研究通过，现印发你们，请遵照执行。榆林市人民政府办公室 二○壹壹年壹月十二日 榆林市水权转换管理办法 第壹章总则 第壹条为了优化配置、高效利用水资源，规范全市水权转换行为，根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》、水利部《水量分配暂行办法》、《黄河水权转换管理实施办法》、《关于水权转让的若干意见》等规定，结合我市实际，制定本办法。 第二条本办法所称水权是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权；水权转换是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权的转换。 第三条市水行政主管部门负责水权转换的受理、审核和批准。 第四条市节约用水办公室负责指导、组织、监督、协调水权转换的实施具体工作，及时协调处理于转换期内发生的涉及水权转换双方利益的问题，接受上级水行政主管部门节水机构的指导和监督。 第五条水权转换应遵循以下原则
（壹）水资源可持续利用的原则。按照经济社会发展和水资源可持续利用相协调的原则，做好水资源供需平衡预测，统筹配置地表水和地下水以及其他水源，统筹协调生活、生产和生态用水，实现区域水资源于现状水平年和转换期限内的供需平衡，确保水资源可持续利用，受让水权的建设项目应符合国家产业政策，采用先进的节水措施和工艺； （二）明晰初始水权原则。按照国家水资源要实现宏观总量控制和微观定额管理的要求，由市水行政主管部门组织制定初始水权分配方案和水权转换总体规划，明晰初始水权，作为水权转换工作的依据；依照取水许可审批权限，逐步建立水权转换审查制度； （三）民主协商和公开、公平、公正原则。水权转换本着双方自愿协商的原则，充分考虑有关各方的权益，且及时向社会公开水权转换的有关事宜； （四）有偿转换和经济补偿原则。水权转换实行有偿转换，以切实保障水权拥有者的合法权益，合理确定包括水权转换成本和必要的经济补偿等水权转换费用，因水权转换对第三方造成损失和影响的，应给予壹定的经济补偿； （五）政府监管和市场调节相结合的原则。市水行政主管部门按照市场规律，于政府调控下，充分发挥市场机制于水资源配置中的作用，加强水权转换的监督管理，引导水资源向低耗水、低污染、高效益的行业转移。
《民法通则意见》中已被废止的条款第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条因与物权法有关规定冲突， 1.８８．对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共 有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。（废止） 2.《物权法》第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份 共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 3.９４．拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人 将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。（废止） 4.《物权法》第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗 失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用 后，有权向无处分权人追偿。 5.《物权法》第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在 遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 6.１１５．抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债 权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。（废止） 7.《物权法》第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内 容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
西南政法大学普通本、专科 课程考试试题参考答案及评分标准 课程民法分论 专业法学年级 满分：100分；考试时间：180分钟；考试方式：闭卷 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 1．A 2．A 3．C 4．A 5．C 6．C 7．B 8．C 9．B 10．C 11．B 12．B 13．B 14．C 15．D 16．D 17．C 18．B 19．A 20．C 21．B 22．B 23．D 24．D 25．C 26．D 27．B 28．B 29．C 30．B 二、多项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 1．ABD 2．ACD 3．ABD 4．ABC 5．BCD 6．ABC 7．ACD 8．ABCD 9．ACD 10．AC 11．ABCD 12．BC 13．ABC 14．BC 15．AC 16．ABD 17．AC 18．AC 19．BCD 20．ABD 三、不定项选择题（本大题共10小题，每小题1分，共10分） 1．AC 2．B 3．ABC 4．ABCD 5．ABC 6．BC 7．AC 8．CD 9．AD 10．C 四、简答题（本大题共2小题，每小题5分，共10分） 1、简析物权法定原则的概念和内容 答：物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。（1分）其具体具有以下内容： 1、物权的类型必须由法律设定，而不得由当事人随意创设。（1分） 2、物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人随意设定。（1分） 3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人随意确定。（1分） 4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。（1分） 2、简答债权的概念与法律特征 答：在债的关系中，债权为权利人请求特定义务人为特定行为（包括作为或者不作为）并予以接受且永久保持受领利益的权利。（1分） 债权具有如下法律特征： ××课程（）卷试题参考答案及评分标准第1 页共3 页
论我国《物权法》中物权限制制度之缺陷 摘要：我国《物权法》明确规定了物权限制制度，但物权限制制度还存在诸多不足：物权限制制度并未遵循物权平等保护原则；物权限制制度在立法技术上存在缺陷。 关键词：物权；物权法；物权限制 权利与权利限制始终相伴而行，物权同样存在限制的问题。所谓物权限制，是指法律对物权的支配力和排他力的限制，亦即对物权人享有的利益和行为自由以及对抗第三人效力的限制。物权限制既涉及物权人和其他人利益又与社会公益密切相关，因此，各国物权法对物权限制制度的设置都非常重视，不仅有禁止物权滥用的原则性规定，而且还有许多具体的限权条款。我国物权立法对物权限制也极为关切，在新近出台的《物权法》二百四十七个条文中，就有将近四十个条款与物权限制直接相关。但通过对具体的限权条款进行分析，笔者认为，《物权法》中物权限制制度还有以下不足： 一、物权限制制度并未遵循物权平等保护原则 在物权立法过程中，尽管学界对于《物权法》应否确立平等保护原则有过激烈的争论，但《物权法》第3条规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，全国人大常委会副委员长王兆国就《物权法》草案向十届全国人大五次会议所做的说明中，也明确指出《物权法》坚持平等保护原则。因此，正如有学者所认为的那样，《物权法》最终确立了平等保护原则，这无疑是物权立法最伟大的胜利。???学者们在解读《物权法》平等保护原则的基本含义时，大都指出所谓平等保护是指物权的主体在法律地位上是平等的，亦即平等保护要求不分身份、性质对任何主体的所有权一视同仁地加以保护。???既然平等保护是《物权法》的基本原则，而物权主体在法律地位上平等是平等保护原则的基本含义，故物权限制制度的设置也应遵循这一原则：因为“物权限制”与“物权保护”原本就是一个问题的两个方面，对“甲”而言，可能是物权之限制，而对“乙”来说，恰好是物权之保护。而平等保护原则在物权限制制度中的直接体现，首先应表现为同种类型的物权其限制的程度和方式应大体相同，不能因为身份等因素的不同而导致限制上的差异。但对《物权法》中所有权的限制进行考察，就会发现所有权的限制制度并没有遵循物权平等保护原则：国家所有权的限制与集体所有权和私人所有权的限制并不平等。 第一，《物权法》对集体所有权和私人所有权的限制较多。首先，集体所有
我国水资源保护的法律制度及其完善 摘要: 水资源是关系到人类生存与发展的重要自然资源。依法治水的重要 前提是建立健全完善的水资源保护法律体系,当前亟须加强流域立法及水权制度建设。加强水行政执法力度 ,规范水资源利用行为,是依法治水的重要环节。重视水资源司法 保护 ,有效惩治水资源违法犯罪行为,提高公众水资源参与意识 ,是实现水资源可持续发展的重要保证。 关键词: 水资源保护;立法;行政执法;司法 一、水资源保护的法制现状 一水资源保护立法现状 《宪法》第 9条明确规定:国家保障自然资源的合理利用 ,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。《宪法》第 26条规定:国家保护和改善生活环境和生态环境 ,防治污染和其他公害。水资源是自然资源之 一 ,宪法的这些规定显然适用于水资源保护 ,构成我国水资源保护立法的核心和基础。 以宪法为基础 ,国家制定并颁布了水资源保护的基本法《水法》。该法对水资 源规划 ,水资源开发利用 ,水资源、水域和水工程的保护 ,水资源配置和节约使用 ,水事纠纷处理与执法监督检查及法律责任等作出了详细规定。《水法》第4 条规定:开发、利用、节约、保护水资源和防治水害,应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益 ,发挥水资源的多种功能,协调好生活、生产经营和生态环境用水。第 9 条规定: 国家保护水资源 ,采取有效措施 ,保护植被 ,植树种草 ,涵养水源 ,防治水土流失和水体污染 ,改善生态环境。 二水资源保护执法现状 我国水行政执法体系建设和水行政执法工作起步于 1988年《水法》的颁布实施。经过 20 多年的努力 , 已基本建立了覆盖全国、机构健全的水行政执法网络 ,专兼 立了覆盖全国、机构健全的水行政执法网络 ,专兼设 ,队伍素质明显提高 ,执法效能显 著增强 ,执法力度不断加大 ,平均每年查处水事违法案件 4 万余件 ,维护了正常的水事 秩序。 我国环境保护部门在水资源保护中主要是对水体污染源实施监督管理、制定水 环境质量及水污染物排放标准、审批项目的环境影响报告书及督促各城市进行水环境 综合治理等 ,重点对违反《环境保护法》和《水污染防治法》、违反环评和“三同时”制度、违法排污和治理设施建成而不运行、国控重点污染源等违法行为进行执法。为此 ,环境保护部门开展了一系列水资源专项保护执法行动 ,并取得了巨大成效。
司考民法题库之物权法
一、物权概论
1. 甲公司因欠乙公司货款10万元，乙公司要求甲公司提供担保。甲公司找到丙公司，丙公司答应提供50 吨纯碱作为质押。丙公司与乙公司签订了质押合同并向乙交付了纯碱。1个月后，丙公司发现乙公司将纯 碱露天存放，时逢雨季，如不采取措施将会造成很大损失，便要求乙公司立即将纯碱移入库房，但乙公司 以仓库放不下为由加以拒绝。则丙公司可以采取哪些措施? ? ? ? ? 可要求解除质押合同 可要求提前清偿债务，收回纯碱 要求乙公司将纯碱提存 无权对乙公司提出任何要求
2. 甲有一所归自己所有的房子，甲的下列行为中，体现其物权性质的有： ? ? ? ? 乙欲侵占该房子，甲制止乙侵占的行为 甲自己居住该房子的行为 甲拆除自己房子的行为 甲出卖该房子请求他人支付价款的行为
3. 下列关于物权的保护方式，表述错误的是： ? ? ? ? 确认所有权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决 当事人请求恢复原状不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理 物权人请求返还原物的，请求返还的物应当是特定物而非种类物 在物权受到侵害时，应当首先考虑运用物权的保护方法
4. 王某将珍贵巨型玉石一块，市价5万元，寄存于李某处。李某一日未经王某同意，擅自将该块巨型玉石 出售于知情人张某。张某后来将该玉雕刻成“巨船还乡”艺术品，参加全国雕刻展获得二等奖。获奖后，张 某将该艺术品经拍卖程序售于善意第三人林某，获得价款30万元。根据以上案情，请回答：李某张某之间 的买卖行为效力如何？ ? ? ? ? 李某未经王某同意出售其巨型玉石，为无权处分 李某张某之间的买卖行为为效力待定的民事行为 张某尚未取得“巨船还乡”艺术品的所有权 张某已取得“巨船还乡”艺术品的所有权
5. 下列案件，哪些适用返还原物?( ) ? ? 张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还 宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还
西南科技大学200X —— 200X 学年第X 学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 10 命题单位法学院民商经济法教研室 课程代码1 2 3 1 5 0 8 学院 :_______________ 班级 :_____________ 姓名 :_______________学号 :____________ 一、判断题（正确的打√，错的打×。每题 2 分，共 20 分） 1. 某甲将某乙的假牙打掉，则甲侵犯了乙的身体权。（） 2.某乙有婚外恋行为，某甲知此事并在一次与朋友聊天时说乙作风不正，则甲没有侵犯乙的名誉权。 （） 3. 物权是一种排他权，即一物不可二主，故于任何情形，同一物上不能有两个物权并存（） 4. 根据我国《物权法》的规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 并不导致行为不生效，而仅不得对抗善意第三人。( ) 5.质押与抵押一样，都是转移财产于债权人作为债的担保，只不过质押中转移的是动产，抵押中转移的是 不动产。（） 6. 依据我国《物权法》的规定，善意取得既可以适用于不动产也可以适用于动产。（） 7.选择之债一经选择确定，便转化为单一之债。( ) 8.某甲拾得一头猪，他一边将猪弄回家中喂养，一边贴出失物招领寻找失主。某甲的行为属于不当得 利。（） 9.从事高度危险作业致人损害，如果能够证明损害是由受害人自己的过错造成的，不承担民事责任。 （） 10. 共同侵权行为的构成须以各加害人主观上上存在着共同故意为要件。（） 西南科技大学200X —200X学年第X学期 《民法学分论》期末考试试卷（X 卷） 二、单项选择题（每题 1 分，共 20 分） 1.下列权利中，属于身份权的是（ d ）。 A. 健康权 B.身体权 C.隐私权 D.亲属权 2. 下列行为中，属于侵害自然人肖像权的行为是( b ) 。 A. 在新闻报道中展示照片 B.未经本人同意在商品包装上使用照片 C. 在通缉令上使用逃犯的照片 D.在庭审纪实中，使用犯罪人的图像 3.物权属于（ d）。 A.请求权、绝对权、支配权 B.绝对权、撤销权、用益权 C. 相对权、支配权、排他权 D.绝对权、支配权、排他权 4.甲将电视机寄存于乙处，乙私自将电视机赠与丙，假设丙在接受时不知道乙是非法转让，那么下
水权及其侵权责任浅谈 发表时间：2010-08-16T16:41:36.340Z 来源：《新学术论坛》2010年第6期供稿作者：王斌 [导读] “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。 王斌安徽大学法学院安徽合肥 230039 水是人类生活、生产的必需品，水权与每个人息息相关。我国是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如得不到妥善解决，必将成为我国可持续发展的严重制约因素。因此，如何优化配置水资源和保护水权的行使和规范侵权的责任已成为当务之急。 一、水资源的涵义 《水法》规定：本法所称水资源，包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的科学定义，它没有反映水资源的本质特征——存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的，因为存于地表的除了自然资源水外，还有产品水（包括人造水）。尽管产品水来源于自然资源水，在物理性质上与之毫无区别，但由于它包含人类劳动，已不再属于自然资源的范畴，而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”，“水资源属于国家所有”；家里游泳池的水属于地表水，所以家游泳池的属于国家所有。显然，这个逻辑结论是错误的。因为，游泳池的水是你花钱买来的产品水，怎么变成了国家所有呢？结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的，即“水资源包括地表水和地下水”。因此，笔者认为，《水法》对于水资源的定义应修改为：“本法所称水资源，即自然资源水，是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”。 二、水权的概念界定 “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。我国学界对水权主要有两种观点。一种观点认为，水权即水资源产权，包括水资源所有权和使用权在内的一系列权利；另一种观点认为，水权是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。不包括水资源所有权，仅指非水资源所有人依法对水资源的使用权和收益权，原因如下：第一，讨论水权应在现行《宪法》、《民法通则》及《水法》等有关基本法的框架之下进行。第二，水权制度的产生是为了发挥原有水资源所有权制度无法发挥的作用而设置的。世界各国都将水资源所有权规定为国家所有或是公共共有，如《英国水资源法》规定水属于国家所有，日本的《河川法》规定河流属于公共财产。水资源所有权在我国也属于国家所有。第三，将水权的法律界定限制在用益物权的范畴内，符合民法财产权体系。水权制度建立的目的是解决水资源所有权只能国家所有、而水资源使用权不能仅国家所有的矛盾。面对这一矛盾，传统民法早就设计出用益物权制度予以救济。水权就是这样一种用益物权制度。似乎第二种观点更有道理并为很多人所接受，但本文认为水权的概念不该一概而论。 我国《水法》规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中水，归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定，地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的，因为地下水所存在的场所简单统一，完全处于自然状态，没有介入人类劳动；而地表水属于国家所有争议极大，因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂，介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成，其水来自于自然，属于国家所有，大家均无意见，但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。比较多的观点认为，水塘、水库等人工载体中的水应认定工程修建者享有所有权，但法律应对其所有权有所限制。此为物权法讨论的问题，笔者在此不做赘述。笔者本文主要讨论水权的侵权责任问题。三、水权的侵权责任 首先需要明确区别侵害水权与水污染侵权两者的涵义。侵害水权是侵害物权的行为，其中污染水源也是一种方式；而水污染侵权侵犯的是因水受到污染而享有的其他权利，是环境侵权的一种。笔者在此要分析的是前者。 首先水权是一种用益物权，所以在物权法中受到保护是理所当然的。在物权法上，当水权受到侵害时可以行使物权请求权来维护权利人的权利。但是，物权是一种绝对权，侵害物权也是侵权法上所认可的侵权行为。笔者认为，这是规范竞合，当事人可以选择一种方式来维护自己的权利，法律不该严格加以限制。笔者本文主要就是想从侵权责任的角度，谈谈侵害水权时适用的特殊原则和应具备的特殊条件。对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。主要表现为以下几方面： （一）归责原则的特殊性。 以水污染为例，根据我国（民法通则）第?124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。无过错原则能更好地适应现代水权受侵害的保护，即只要行为造成了损害即使行为人没有过错也应当承担责任，除非有免责事由。这样，侵害人就不能找各种理由来避免承担应尽的侵权责任。 （二）构成要件的重塑 水污染是现代社会典型的侵犯水权的表现，属环境侵权的范畴，不能再用传统的一般侵权责任要件来适用。关于环境侵权的构成要件，有两要件说：（1）必须有污染环境造成损害的事实；（2）需损害与污染环境行为之间有因果关系。①有三要件说：（1）需有违反环境保护法律的污染环境行为；（2）需有客观的损害事实；（3）需污染环境行为与损害事实之间有因果关系。②还有四要件说：（1）被告污染环境;(2)被告违反国家保护环境防止污染的规定；（3）原告受有损害；（4）被告违反污染环境与原告受有损害之间有因果关系。③三要件说为目前国内通说。从这三要件说可引申出在以水污染侵害水权的三个要件，即行为之违法性、损害之事实性和行为与损害之因果关系性。 首先，从违法性方面探讨。在水污染等环境侵权的理论和立法司法实践中，侵权行为的违法性问题会降格为排污行为对排污标准的违
涉及相邻权的主要有以下法律和法规 1、《物权法》 2、《民法通则》 3、4《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》 相邻权：相邻权是指不动产的所有人或使用人在处理相邻关系时所享有的权利，相邻权实质上是对所有权的限制和延伸。相邻不动产的所有人或使用人在行使自己的所有权或使用权时，应当以不损害其他相邻人的合法权益为原则。如果因权利的行使，给相邻人的人身或财产造成危害的，相邻人有权要求停止侵害、消除危险和赔偿损失。在处理相邻关系时，相邻各方应该本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则， 《民法通则》 第83条：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。 《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见 第101条：对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。 《物权法》第七章: 相邻关系 第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。 第八十九条建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。 第九十条不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。 第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。
1、答：物权法规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权是支配权、绝对权、财产权，并具有排他性。物权是和债权对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。与债权相比，物权具有如下特征：1、物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。物权是指特定主体所享有的、排除一切不特定人的侵害的财产权利。物权是一种绝对权和“对世权”。物权的权利主体特定，义务主体不特定，权利人以外的任何人都负有不得非法干涉和侵害的义务。而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的权利主体和义务主体都是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，因此被称为对人权。2、物权的内容是直接支配一定的物，并排斥他人干涉。物权的权利人享有对物直接支配，并排斥他人干涉的权利。所谓直接支配，是指权利人无须借助于他人的行为就能够行使自己的权利。物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，或采取其他支配方式。所谓排斥他人干涉，是指物权具有排他性。这种排他性一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质；另一方面是指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权，例如同一物之上不得同时设立两个所有权。3、物权的客体是物。物权关系是民事主体之间对物质资料的占有关系，所以，物权的客体是物而不是行为。当然根据《物权法》的规定，物权的客体还可以是权利。 物权的效力主要有：1、物权的排他效力。在同一标的物上不能同时存在两个以上内容不相容的物权，亦即在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容互不相容的物权的效力。2、物权的优先效力。物权的优先效力包括物权相互间的优先效力，物权优于债权的效力(例外：买卖不破租赁原则)。3、物权的追及效力。物权的追及效力，又称物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权均得追及其所在而之间支配该物。4、物权的损害排除效力。物权的损害排除效力，又称物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。 2、刘某可以依据善意取得制度取得该电脑的所有权，保护自己的合法权利。对此制度，我的理解是：因为《合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。在本案中，如果刘某作为善意第三人，那么王红事后对李明的卖电脑行为进行追认，追认可以是通过将该电脑卖给李明或赠予给李明的方式，那么李明和刘某之间的买卖合同有效，刘某基于基础法律关系有效的买卖合同而取得电脑的所有权；如果王红事后知道不对李明的行为进行追认，那么刘某作为善意第三人的角度而言，依据善意取得制度取得该电脑的所有权，基础法律关系的李明与刘某之间的基础法律关系买卖合同无效，刘某仅仅是依据善意取得制度而获得该电脑的所有权。对于王红和李明之间则是王红如何追究李明的责任的问题。 3、债权人的代位权，是债的保全制度的一种。我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。它是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人。
担保法》作废、修订条款总结 段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签： 作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 《担保法解释》作废、修订条款总结 作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。 文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白
2020年司考民法－物权法讲义：物权的类型 一、物权法定主义---物权种类创设原则 具体内容包括： 1、类型法定，又被称之为类型强制 所谓类型法定是指物权的类型只能又《物权法》或者其他法律规定，不得由当事人随意创设，即当事人在其协议中不得明确规定其通 过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。当事人创设物权法所未规定的物权不能发生物权的效力，但是这并不 能否定当事人的约定的效力，当事人的约定仍然有效，只不过只能在 当事人之间发生法律效力（作为合同只产生债权效力）。 2、物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。 3、物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。 4、物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。物 权法定原则与合同自由原则的区别体现了合同法与物权法的不同之处。 △物权法定原则不但仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型 和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他 法律所未规定的物权类型，所以行政法规、地方法规和部门规章等均 不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。 二、民法上物权的种类 1、所有权。 这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有的财产的权利。所有人能够对其所有的财产占有、使用、收益、处分，并能够排 除他人违背其意志所为的干涉。
所有权是最完整、最充分的物权。为充分发挥物的效用，从所有权中能够分离、派生、引申出各种其他的物权。 2、用益物权。 这是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利，包括地上权、地役权、典权等。 3、担保物权。 这是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权，主要有抵押权、质权、留置权。 4、占有。 这是指对物的控制、占领。占有究竟是一种单纯的事实，还是一种权利，各国的立法例是不一致的。 三、民法学上物权的分类 在学理上根据不同的分类标准，通常对物权做以下的分类： 1、自物权与他物权 自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利。因其与他人之物无关，故称为自物权。所有权是最典型的自物权。他物权是在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人财产享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对他人之物的支配。 2、动产物权与不动产物权 这是根据物权的客体是动产还是不动产所做的分类。不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。
《物权法》缘何规定取水权而未规定水权 王晓娟,陈金木 (水利部发展研究中心,北京 100038) 摘 要:刚颁布的《物权法》在水权问题上有两个特点:一是未直接规定水权,二是对取水权等内容进行了规定。《物权法》未直接规定水权,使得水权在目前无法成为法定物权,但也为水权制度建设预留了发展空间。究其原因,主要有三:一是从制度层面上看,物权法系基于经济理性而设计,而水权则很难单纯依靠经济理性作出制度上的安排;二是从立法技术层面上看,《水法》与《物权法》之间存在相互制约;三是从实践层面上看,水权的内涵和外延等尚需不断完善。《物权法》规定取水权,在法律上明确了取水权的用益物权性质,对于水权制度建设将带来深远的影响。关键词:物权法;取水权;水权 中图分类号:D92312+T V21314 文献标识码:B 文章编号:167121408(2008)0120024205 收稿日期:2007211205 作者简介:王晓娟,女,高级经济师,处长。 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权 法》 )已经于2007年10月1日起正式实施。作为确认财产、利用财产和保护财产的基本民事法律,《物权法》的实施不仅是我国经济生活中的一件大事,而且是我国民主法治建设中的一件大事,在我国法治进程中具有里程碑的意义。就水权而言,刚颁布的《物权法》有两个特点:一是未直接规定水权,二是对水资源国家所有权和取水权等与水权紧密相关的内容进行了规定。水权既有公权性,也有私权性。具有私权性的水权未能在《物权法》中规定,其原因为何?取水权明确规定在《物权法》中,其影响何在?本文试图对这两个问题作一探讨。由于《物权法》对水资源国家所有权的规定是重复宪法、水法中的规定,本文暂不作分析。 1 水权制度在《物权法》中的反映 在《物权法》制定过程中,有学者建议《物权法》应当对水权进行规定。其理由是:“随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势,水权的内容也变得以水资源利用权为主,而且客观上已经成为现代社会一种重要的物权。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定,来实现对行使水 权的有效规范,以防止对水资源的浪费和破坏”[1] 。然而,全国人大法律委员会所起草的7个物权法草案审议稿及全国人大最终通过的《物权法》,均未明确规定“水权”。 尽管未明确规定水权,但《物权法》也从以下几个方面对与水权紧密相关的问题作出了规定。 第一,对宪法的规定进行重申,明确水流为国家所有。(第46条) 第二,将取水权纳入到用益物权的范围,即在“用益物权”编的“一般规定”中规定了依法取得的取水权受法律保护。(第123条) 第三,基于《水法》仅规定了对跨行政区域的自然流水的利用实行水资源配置制度,但对于不跨行政区域的自然流水之利用未作规定,《物权法》对其作了补充,明确规定:“对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。”(第86条第2款) 第四,在《民法通则》有关相邻关系规定的基
水权纠纷及其解决关系基层民众生活、生产，需要国家、社会认真对待。否则，将会造成严重社会后果。同时，研究水权纠纷解决机制也可检验中国近代司法、行政系统处理社会重大问题的能力，以及中国近代司法改革的成果。我们发现，中国近代水权纠纷解决机制较好地处理了这一问题，保证了水权机制的畅通运行。所有这一切，又对我国水权纠纷解决机制的完善提供了实践经验。总结这些经验，不仅有助于我们正确认识中国近代水权纠纷发展变化的规律，对我们今天解决水权纠纷，完善水权纠纷解决机制也有重要借鉴意义。同时，研究中国近代水权纠纷及其解决机制，可加深我们对中国近代司法制度及其运行情况的实际了解和微观分析，有重要理论价值。 一、制度变迁必须和社会发展所提供的可能性相适应 中国近代水权法律制度是从西方国家引进的。这也是中国法律近代化的必经之路，排除这一路径，我们的选择余地很小。但是，正如朱勇教授评论中国 法律近代化时所说的，“先进并不必然合适”。［１］（Ｐ２８６） 近 代中国引进西方水权制度，不能不说先进，但是，在实践中能够真正实施的并不多。以水权登记为例，只有上海自来水厂、西宁发电厂等四、五家水利工程和企业进行了水权登记。这固然与中国近代社会的动荡、混乱有关，也与水权法律不适应中国国情有极大 关系。中国近代虽然经历了一系列风云际会的社会改革和政治革命，但是，如果我们深入分析，就会发现虽然近代中国设立了少量带有资本主义因素的工业，但整个社会仍然处在传统的以自然经济为基础，以宗法家族秩序为核心的伦理社会。国家与个人、个人与个人之间关系，固然依靠国家法律调整，主要还是依赖封建的宗法、家族制度维系。因此，在这样的国情基础上，构建中国近代水权法律，只能立足传统，进行制度创新，经过长期的水权实践，积累一定的经验之后，才能建立有中国特色的水权法律体系。也就是说，近代中国水权法律，一方面，要适应以自然经济为基础的传统水权实践；另一方面，又要适应中国近代资本主义工业化发展的需要，即体现一定程度的近代性。这是一个什么样的法律呢？既要有传统水权习惯的内核，又要包含近代水权法律的理念。这样的目标能否达到呢？ 答案是肯定的。这个问题的实质就是如何处理借鉴西方水权法律制度与继承传统水权法律制度的关系，或者说在水权领域如何处理学习与扬弃的关系。中国法律近代化基本上是沿着学习与借鉴这条路径前进的，但这并不意味着我们可以轻视传统法律制度。在水权法律、法规的构建方面，地方政府、水利灌区的做法值得我们深思。以民国二十一年陕西省政府制定的《陕西省水利通则》为例，该通则吸收了近代水权立法的经验，同时，尽最大可能地保留了陕西，特别是关中地区水权运行的习惯法。例如既规 ［收稿日期］２００６－０１－２３ ［基金项目］司法部专项基金项目“山陕地区水权纠纷及其解决机制研究”的阶段性成果（０５ＳＦＢ５００４） ［作者简介］田东奎（１９６５－），男，陕西旬邑人，中国政法大学博士研究生，宝鸡文理学院副教授，从事中国法制史研究。 中国近代水权纠纷解决的启示 田东奎 （中国政法大学法学院，北京１０００８８） ［摘要］水权制度的变迁必须考虑社会发展提供的可能，不能一味地追求制度的先进性，忽视其与民族 法律文化的衔接；民间水权习惯在新时期仍有发挥作用的空间，不能轻易抛弃；水权纠纷的解决既要考虑历史实际，又要考虑现实状况；要杜绝水权管理腐败，就必须加强民间水利组织的作用。 ［关键词］近代；水权纠纷；民间水利组织 ［中图分类号］Ｄ９２３［文献标识码］Ａ［文章编号］１００９－３７４５（２００６）０３－００６５－０５ 第２３卷第３期政法学刊 Ｖｏｌ．２３Ｎｏ．３２００６年６月 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ Ｊｕｎ．２００６
一、《物权法》第十六条规定:不动产登记簿是物权归属和内容的根据；第十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。 《民法通则》第71条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。 第75条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。 房产是你爷爷的，你爷爷具有不动产登记的凭证(房屋所有权证)。你那些出资证明只能够使你爷爷与你父母存在债权债务的关系！ 二、《继承法》所谓房屋的继承是指被继承人死亡后，其房产归其遗嘱继承人或法定继承人所有。因此，只有被继承人的房屋具有合法产权才能被继承。当继承发生时，如果有多个继承人，则应按遗嘱及有关法律规定进行折产，持原产权证、遗嘱等资料到主管部门办理过户手续。 房屋继承办理房产继承手续必须经过房屋评估、继承公证、申请产权登记等办理过程。凡领取《房地产权证》的房屋，当房屋的权属人死亡后，其合法继承人就可以申请办理该房屋继承登记。 具体费用如下： 1、继承权公证费用; 继承权公证费按照继承人所继承的房地产的评估价的2%来收取，最低不低于200 元。 2、房地产价值评估费用； 根据价房（1996）第088号文评估费用根据房地产价值的高低不同采用差额定律累进方式来计算， 房地产价格总额(万元) 累进计费率‰ 100以下(含100) 5 101以上至1000部分 2.5 1001以上至2000部分 1.5 2001以上至5000部分 0.8 5001以上至8000部分 0.4 8001以上至10000部分 0.2 10000以上部分 0.1 3、房地产继承过户税费。 由房屋估价0.05%的合同印花税、100元的登记费、5元的权证印花税组成。 4、契税