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司法考试民法学讲义:专利权的主体

司法考试民法学讲义:专利权的主体
司法考试民法学讲义:专利权的主体

司法考试民法学讲义:专利权的主体

司法考试民法学讲义:专利权的主体。2016年司法考试复习正在进行中,要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义,作为考生复习的参考资料。

一、专利申请权与专利权

1、三种权利的概念

(1)申请专利的权利是指自然人、法人或者其他组织依据法律的规定或者合同的约定就发明创造可以向专利主管机关申请专利的权利。

(2)专利申请权是指自然人、法人或者其他组织已经向专利主管提出专利申请但尚未获得专利授权时享有的专利期待权。

(3)专利权是指专利权人在法定期限内对特定发明创造享有的专有权利;体现禁止性、排他性。

(4)申请专利的权利和专利申请权作为一种财产权利也是可以转让和继承的。对于专利申请权的转让适用技术秘密转让的规定。因此专利申请权可以通过转让和继承而继受取得。

2、申请专利的权利、专利申请权与专利权的关系

(1)专利权的原始取得是通过行使专利申请权,经专利主管机关批准授权后取得的。

(2)民事主体取得专利权的途径除了行使专利申请权而原始取得外,还可以基于专利权的转让和继承等方式继受取得。

二、专利权的主体

专利权的主体,是指有权提出专利申请并取得专利权的人,包括自然人、法人、其他组织。

1、发明人、设计人

(1)概念:指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。

△发明人、设计人只能是自然人。

(2)不能被认为是发明人或设计人:

A.只负责组织工作的人;

B.只是为物质条件的利用提供方便的人;

C.其他从事辅助性工作的人。

(3)共同发明人:两个以上的人对同一发明创造共同构思,并且都作出了创造性贡献的人,为共同发明人或共同设计人,其发明创造称为共同发明。

△也只能是两个或两个以上的个人。

(4)发明创造是一种事实行为,不是法律行为,所以无须满足具备完全民事行为能力的条件,只要该主体完成了发明创造,就可以被认为是发明人或者设计人。

(5)与发明人、设计人相关的一个概念是专利申请人。

A.专利申请人:指有资格就发明创造向国务院专利行政部门申请专利的人或者是已经向国务院专利行政部门提出专利申请的自然人、法人或其他组织。

B.专利申请人可以是发明人、设计人,也可以不是发明人、设计人。

△专利申请人只要对发明创造拥有合法权利(职务、继受)即可。

2、发明人或者设计人所在单位

如果发明创造属于职务发明,则有权取得专利权的主体应当是发明人或者设计人所在单位。

3、合法受让人

合法受让人,是指依法转让、继承方式取得专利权的人。

△专利申请权和专利权中的财产权可以转让和继承;专利权经合法受让后,受让人就成为专利权的主体。

4、外国人

(1)在中国有经常居所或者营业所的外国人在中国申请专利的,根据《巴黎公约》规定,享受与我国国民同等待遇。

(2)在中国没有经常居所或者营业所的外国人在中国申请专利的,如果其所属国与中国有互相允许对方国民在本国申请和取得专利权的双边协议或者共同参加的国际条约,或者按互惠原则,其所在国的法律承认我国国民在该国享有专利法上的同等待遇,则其可享受与我国国民同等的待遇。

△此种情况的外国人,在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理。

三、专利权的归属

1、非职务发明创造专利权的归属

(1)根据《专利法》第6条,非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

(2)发明人或者设计人是发明创造的所有者,他可以通过一定的法律程序,如赠与、转让或继承等方式将该权利转移给其他主体,即合法继受人。

△合法继受人在申请专利时,应向国务院专利行政部门提供合法继受该发明创造的证明,在申请专利的请求书上应当注明发明人或者设计人的姓名。

2、共同发明创造专利权的归属——《专利法》第8条、《合同法》第340条

即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造。

(1)如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的,按约定办理。

(2)如果没有约定,则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有,其中一方不得剥夺其他方的权利;

A.如果一方转让其专利申请权的,其他各方在同等条件下优先受让;

B.如果一方声明放弃其共有的专利申请权的,以后不再享有专利权,但可以免费实施该专利;

C.如果任何一方不同意申请专利,则其他方均不得申请专利。

3、委托发明创造专利权的归属——《专利法》第8条、《合同法》第339条

即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造。

(1)如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的,按约定办理。

(2)如果没有约定,则申请专利的权利及专利权归受托人所有;

A.受托人转让其专利申请权的,委托人在同等条件下优先受让;

B.受托人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。

4、职务发明创造的权利归属

(1)概念:

职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务,或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

△此处的“本单位”包括临时工作单位。

(2)类型:——《专利法》第6条和《专利法实施细则》

A.执行本单位任务所完成的发明创造,包括:

a、在本职工作中作出的发明创造。

“本职工作”:应当是发明人或设计人的职务范围,即工作责任的范围,而不是指个人所学专业的业务范围。

b、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。

“本单位交付的任务”:应当指本职工作以外的任务;主要是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。

△如果是单位的一般性号召、领导一般性的同意不能作为“本单位交付的任务”。

c、退休后或者劳动、人事关系解除或者终止后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

B.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

a、“本单位物质技术条件”:指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

△如果仅仅是少量利用且不起决定作用的不能认定。

b、必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造,而非利用本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前,已经“完成”技术方案,但缺乏实施条件,利用单位条件“实施”该技术方案的,不属于职务发明。

(3)归属:

除利用本单位物质技术条件完成的发明创造或者另有约定之外,职务发明创造的专利申请权、专利权均属于发明人所在单位。

(4)发明人、设计人权利:

A.如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”,则允许发明人和所在单位协商,将利用本单位物质技术条件完成的发明创造归发明人。

B.职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括:

a、基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。

b、职务发明创造专利实施后,专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬(非奖励)——《专利法》第16条

C.职务发明创造的发明人、设计人享有署名权

即发明人、设计人有权表明他是该项发明创造的发明人或设计人。

D.根据《合同法》第326条的规定,法人或者其他组织转让职务发明创造时,职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

司法考试法理学历年真题及答案解析——经典选择题(1)

1.下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的?(2005年卷一第53题—多选) A.“法典是人民自由的圣经”,这说明法律是自由的保障 B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身,与法律之外的因素无关 C.“徒法不足以自行”,因此法律不是万能的 D.“有治人,无治法”,反映了中国古代“以法治国”的法治观 [考点]法的作用和法律观念 [分析]1在法律社会中,法的作用是不容低估的:法以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响:首先,自从有了国家之后,法律在人类社会中扮演的角色愈来愈重要,逐渐代替了宗教、道德、习俗等社会规范在调整人们的行为和社会关系中原有的影响力,成为最主要的社会调整手段。其次,法律是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具,它以其稳定性和可预测性为激变的社会生活确立相对稳固的规范基础。第三,法律具有其他社会规范所不具有的优点,例如它的国家强制性、权威性、公开性、程序性等等。但法并非无所不能,它也有其有限性,表现在:(1)法只是众多社会调整手段中的一种。(2)法作用的范围不是无限的,而是有限的。(3)法自身特点而产生的有限性。“法典是人民自由的圣经”的观点充分认识了法律对自由的保障作用,而孟子“徒法不足以自行”的观点说明了法的局限性。因此,A、C两项正确。 分析实证主义法学派否定法与道德存在本质上的必然联系,认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义标准问题,因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题,道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准,法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力,法律的效力来自于法律本身,与法律之外的因素无关,即使那些同道德严重对抗的法也依然是法,即“恶法亦法”。因此,B项正确。 “有治人,无治法”的涵义是只有善于治国的人,不存在善于治国的法。国家的治乱取决于是否贤人当政,而不在于有没有良好的法律。该观点认为:(1)决定国家治乱兴亡的是充当统治者的人,而不是法令。(2)法是人制定的,作为统治者的人决定着作为国家制度的法律的好坏。这是一种“人治”而非“以法治国”的法治观。因此,D项错误。 [命题思路]本题要求考生在掌握法的作用和法律观念的相关概念、理论的基础上掌握不同的名言所反映的思想内涵。 [常见错误]陷阱——很多考生对“徒法不足以自行”、“有治人,无治法”等名言的涵义未能准确把握而难以判断。 [法理导读]与分析实证主义法学派相对应的是自然法学派,认为法与道德存在本质上的必然联系,法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候,才具有法的本质而成为法,而同道德严重对立的邪恶的法是丧失了法的本质的非法的“法”,因而不是法,即“恶法非法”。 1答案:A、B、C

2013年民事诉讼法司考真题及详解

2013年民事诉讼法司考真题及详解

2013 17、根据2012年修改的《民事诉讼法》,关于公益诉讼的表述,下列哪一选项是错误的?【2013-35】() A.公益诉讼规则的设立,体现了依法治国的法治理念 B.公益诉讼的起诉主体只限于法律授权的机关或团体 C.公益诉讼规则的设立,有利于保障我国经济社会全面协调发展 D.公益诉讼的提起必须以存在实际损害为前提 【正确答案】 D 【答案解析】本题考核公益诉讼。《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 选项A说法正确。依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。公益诉讼规则的设立,体现了依法治国的法治理念。 选项B说法正确。公益诉讼的起诉主体只限于法律规定的机关和有关组织。 选项C说法正确,选项D说法错误。建立公益诉讼制度是为了保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公益利益,或者是虽然没有公共利益受到侵害或减损的事实,但是有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护时,都可以提起公益诉讼。因此,公益诉讼规则的设立,

有利于保障我国经济社会全面协调发展;公益诉讼的提起不以存在实际损害为前提。 18、执法为民是社会主义法治的本质要求,据此,法院和法官应在民事审判中遵守诉讼程序,履行释明义务。下列哪一审判行为符合执法为民的要求?【2013-36】() A.在李某诉赵某的欠款纠纷中,法官向赵某释明诉讼时效,建议赵某提出诉讼时效抗辩 B.在张某追索赡养费的案件中,法官依职权作出先予执行裁定 C.在杜某诉阎某的离婚案件中,法官向当事人释明可以同时提出离婚损害赔偿 D.在罗某诉华兴公司房屋买卖合同纠纷中,法官主动走访现场,进行勘察,并据此支持了罗某的请求 【正确答案】 C 【答案解析】本题考核对执法为民与法官释明义务的理解。 选项A错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定,当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 选项B错误。根据《民事诉讼法》第106条的规定,先予执行必须依申请进行,法院不能依职权作出。 选项D错误。《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。据此可知,当事人应当对自己提出的主张提供证据,法院不应当主动介入案件事实的调查,否则会丧失中立性。

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为 司考民法讲义:意思表示不自由的法律行为。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法讲义:意思表示不真实的法律行为 司考民法讲义:法律行为的成立与生效要件 2014司考民法名师讲义:民事权利能力 2014司考民法名师讲义:民事权利 意思表示的不自由,指在意思表示形成阶段,因遭受外在不当行为的影响,使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示,以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种:①欺诈;②胁迫; ③乘人之危;④显失公平。 (一)欺诈 《民通意见》 68.一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。 1.欺诈的构成要件与法律效果。 (1)欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系)(见【例1】);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系);④欺诈具有不正当性(《民通意见》第68条)。(2)因欺诈所实施的法律行为的效力:①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效(《合同法》第52条)。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同,为可撤销的合同(《合同法》第54条)。③因欺诈订立的遗嘱无效(《继承法》第22条)。 【例1】甲有一件清代瓷器,收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱,甲谎称该瓷器是明代万历年间制品,开价200万元,乙明知甲说的是谎话,仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后,该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉,请

法理学--2002-2014年司法考试单选题解析

法理学--2002-2014年司法考试单选题解析(2014年) 9. 法律格言说:"法律不能使人人平等,但在法律面前人人是平等的。"关于该法律格言,下列哪一说法是正确的?() A. 每个人在法律面前事实上是平等的 B. 在任何时代和社会,法律面前人人平等都是一项基本法律原则 C. 法律可以解决现实中的一切不平等问题 D. 法律面前人人平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定 【正确答案】D 【答案解析】法律面前人人平等,体现的是法的普遍性。近代以来,法的普遍性表现为普遍平等对待性,即要求平等地对待一切人。法的平等是一种规范上的平等,不是事实平等。法律面前人人平等只是禁止不合理的差别对待,而不是禁止任何差别对待。 选项A错误。法律面前人人平等原则是指对任何人都平等对待与平等保护,并不能直接导致事实上的平等。该项对格言进行了字面上的理解,是错误的。 选项B错误。并非在任何时代,法律面前人人平等都是一项基本法律原则。 选项C错误。法律不是万能的,存在其局限性,仅凭法律是无法解决现实中的一切不平等问题的。"一切"过于绝对。 选项D正确。法律面前人人平等并不意味着均等,平等原则并不禁止在立法上作出合理区别的规定,以形式上的不平等去促进实质上的平等。

10. 关于法的规范作用,下列哪一说法是正确的?() A. 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的教育作用 B. 法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的指引作用 C. 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控,反映了法的保护自由价值的作用 D. 王某因散布谣言被罚款300元,体现了法的强制作用 【正确答案】D 【答案解析】法的规范作用分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。法的指引功能(作用)是指法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生的影响,也就是说,法的指引功能(作用)是通过规定人们的权利和义务来实现的,它涉及的对象主要是指本人的行为。 法的评价功能(作用)是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用,也就是说,法的评价作用涉及的是法的律他作用,即对他人的行为的评价,这是区别指引作用(涉本人的行为)和评价作用(涉他人的行为)的关键所在。 法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,也就是说,预测作用的对象是人们相互之间的行为,这里的人们应作广义的理解,即包括国家机关的行为。

2017司法考试 法理学真题

2017司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 1[多选题]学者们认为,法律不是万能的,其作用是有限的。其理由在于:①法律重视程序,不讲效率;②法律调整外在行为,不干预人的思想观念;③法律强调稳定性,避免灵活性;④法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的? A.④③① B.①④② C.② D.③【答案】CD 【解析】见教材关于法的局限性的叙述。 2[多选题]下列属于法律意识范畴的是: A.甲打赢官司后一直拿不到赔偿金,认为法院没什么用 B.乙感到中国的法律越来越不管用了 C.丙以为偷书不算偷,不构成盗窃罪 D.丁不知道中国有《对外贸易法》【答案】ABCD 【解析】法律意识是一种社会意识的一种,是人民关于法和法的现象的思想、观点、心理和知识的总称,主要包括:人们对法的产生、本质、作用、发展的看法,对现行法的理解、解释、态度的情绪,对自己喝他****利、义务的认识,对人民行为合法性的评价,以及人们关于法的知识修养等,故ABCD选项均应入选。 3[多选题]下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的? A.法的非正式渊源,是指不能被国内法院适用的法的渊源,如正义、标准、理性原则、习惯等 B.在我国,宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类 C.根据“条约必须遵守”原则,一切国际条约和国际惯例均成当代我国法的渊源之一 D.根据有关法律规定,国家政策可能作为我国法院审理案件时的判决依据【答案】ABC 【解析】法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念:根据民法通则第142条第2款规定,中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国声明保留的除外;形式上的法的渊源也就是法的效力渊源, 4[多选题]学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是:①法与法律规范的概念完全相同,因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素;②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的;③表述法和法律规范的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是:①法的要素不能等由于法律规范的构成要素;②并不是所有的法律都表现为法律条文形式,但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的;③同一法律规范可以通过一个法律条文来表述,也可以通过若干个法律条文来表述。对上述观点进行分析,下列选项哪些是正确的? A.学生甲的论点①和论点② B.学生甲的论点③和学生乙的论点③C.学生乙的论点① D.学生乙的论点②【答案】BCD 【解析】法的要素的构成一般包括法的原则、法的概念、法的技术性规定、法律规范等方面,法律规范的构成要素是法律规范的结构,如“假定、指示、法律后果”或“行为模式、法律后果”,因此法的构成要素不等于法律规范的构成要素。 5[单选题]魏明与桂敏到婚姻登记机关申请登记结婚,婚姻登记机关依法予以登记并发给结婚证书。产生魏明与桂敏法律上的婚姻关系的事实在法学上被称作什么? A.法律事件B.法律事实 C.事实行为 D.事实关系【答案】B 【解析】法律事实就是法律规范所规定的,能够引起法律事实分为法律事件和法律行为两类。法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律行为是意志行为,是法律关系主体的意志的表现。题中魏明与桂敏登记结婚的行为引起婚姻关系的产生,是一种法律行为。

司考民事诉讼法考点知识:民诉基本

xx民事诉讼法考点知识:民诉基本原则 一、辩论原则 法条:《民诉法》第12条 l、民事诉讼中的辩论的主持人是法院,参加人是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。 2、辩论的内容是实体性争议问题和程序性争议问题。 3、辩论的形式有书面和口头两种。 4、辩论权的行使贯穿于民事诉讼全过程,而不只限于庭审辩论阶段。 5、法院应当保障双方当事人充分行使辩论权,为当事人行使辩论权提供便利。 6、未经法庭上辩论和质证的证据,不得作为法院裁判的根据。 例题一:A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决,该审判行为直接违反了下列哪一项原则或者制度?(2008延-49) A.违反了当事人诉讼权利平等原则 B.违反了辩论原则 C.违反了合议制度 D.违反了回避制度 例题二:关于辩论原则的表述,下列哪些选项是正确的?(2009-82) A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现

D.督促程序不适用辩论原则 二、处分原则 法条:《民诉法》第13条 1、双方当事人都享有处分权。 2、当事人处分的内容是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利。 例题:甲向法院起诉,要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中,借款事实得以认定,同时,法院还查明乙逾期履行还款义务近一年,法院遂根据银行同期定期存款利息,判决乙还甲借款本金2万元,利息520元。关于法院对该案判决的评论,下列哪一选项是正确的? A.该判决符合法律规定,实事求是,全面保护了权利人的合法权益 B.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的处分原则 C.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的辩论原则 D.该判决不符合法律规定,违反了民事诉讼的平等原则 3、当事人处分自己的权利,应符合法律规定,不能危害国家、集体和他人的合法利益,当事人的处分权不具有绝对性。 4、法院代表国家对当事人行使处分权进行监督,如撤回起诉和撤回上诉须经法院同意,有限且适当的国家干预是处分原则的题中之意。 例题:关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的?A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使 C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现 D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序 三、民事检察监督原则

2016司考民法讲义:共同共有

2016司考民法讲义:共同共有 2016司考民法讲义:共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程,法律教育网深知考生的艰辛,为考生整理了司法考试基础知识,供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条(上述) 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,因此可以主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存在不同的认识。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

司法考试法理学名师讲义

目录 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (1) 司法考试法理学名师讲义——法的分类 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的渊源 (3) 司法考试法理学名师讲义——法的要素 (5) 司法考试法理学名师讲义——法的价值 (8) 司法考试法理学名师讲义——法的作用 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的特征 (9) 司法考试法理学名师讲义——法的本质 (11) 司法考试法理学名师讲义——法律适用的一般原理 (12) 司法考试法理学名师讲义——法的实施 (13) 司法考试法理学名师讲义——立法 (15) 司法考试法理学名师讲义——法律关系 (20) 司法考试法理学名师讲义——法治 (21) 司法考试法理学名师讲义——法的现代化 (22) 司法考试法理学名师讲义——西方国家的两大法系 (23) 司法考试法理学名师讲义——法的传统 (24) 司法考试法理学名师讲义——法的移植 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的继承 (25) 司法考试法理学名师讲义——法的历史发展 (26) 司法考试法理学名师讲义——法的起源 (26) 司法考试法理学名师讲义——法律推理 (28) 司法考试法理学名师讲义——法律解释 (30) 司法考试法理学名师讲义——法与宗教 (31) 司法考试法理学名师讲义——法与道德 (32) 司法考试法理学名师讲义——法与政治 (33) 司法考试法理学名师讲义——法与社会的一般理论 (34) 司法考试法理学讲义:法治理念 (35) 司法考试法理学名师讲义——法的效力 (一)法的效力概念 1.所谓法的效力,即法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。一般而言,法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力,意味着人们应当遵守、执行和适用法律,不得违反。 2.法的效力分类 (1)规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力,指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力,是狭义的法的效力。可以分为四种,或称四个效力范围:对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 (2)非规范性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力,任何人不得违反。但是,非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身,因此不具有普遍约束力。 4.法律效力的根据: (1)出于习惯:因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威,同时也包括法律,因此守法成为了人们 1

司法考试法理学历年真题及答案解析——经典选择题(7)

7.大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?(2002年卷一第37题—多选) A.法律渊源 B.法的分类 C.法典编纂 D.诉讼程序和判决程式 [考点]大陆法系和英美法系的区别 [分析]1大陆法系与英美法系的主要区别包括:(1)在法律思维方式的特点方面,大陆法系属于演绎型思维,而英美法系属于归纳型思维,注重类比推理。(2)在法的渊源方面,大陆法系中法的正式渊源只是制定法,而英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。(3)在法律的分类方面,大陆法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础,而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。(4)在诉讼程序方面,大陆法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,英美法系则采用对抗制程序。(5)在法典编纂方面,大陆法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动。英美法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。(6)另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。因此,A、B、C、D四项均正确。 [命题思路]大陆法系和英美法系的特点及其相互区别是司法考试的常考点之一。 [法理导读]大陆法系,是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称,又称民法法系、罗马、德意志法系、法典法系。英美法系,是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称,又称为普通法系、英国法系,判例法系、英美法系。 [重要警示] 法的演进即法的起源和发展,从历史的角度看,是一个动态的不断变革、完善的过程,这个过程的结果就是形成了法的几种历史类型和现代各国越来越完善的制度。本部分所述知识点几乎都为考试所涉及,如法的产生、发展、法系等。要注意的是法系,尤其是资本主义两大法系,此二者已在外国法制史各有单章列出,本部分只是叙述法系的基本概念及两大法系的区别。此外,法治理论已经成为命题者关注的重点,希望引起广大考生重视。 1答案:A、B、C、D

司法考试民事诉讼法强化习题及答案

司法考试民事诉讼法强化习题及答案2017年司法考试民事诉讼法强化习题及答案 一、单选题 1.甲乙合伙经营“利来”电器专用店,丙从“利来”电器专用店选购了一台冰箱,并由店员丁负责运送到丙家,途中冰箱跌落地上损坏。丙欲起诉要求赔偿,发现购买冰箱的发票上盖的是“禾木”公司的专用章。在这种情况下,丙应当以谁为被告?() A以“利来”电器专用店为被告 B以“利来”电器专用店和“禾木”公司为共同被告 C以甲、乙和“禾木”公司为共同被告 D以店员丁为被告 【答案】:C 【解析】: 民诉意见第47条规定,个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。这里字号只是在法律文书中登记,不能以字号作为被告。所以A、B项错误。民诉意见第45条规定,个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。因此店员丁不是本案的被告,D项错误。民诉意见第52条规定,借用业务介绍倌、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。本案中“利来”电器专用店在代表合同的发票上盖上了其他公司的印章,为了查明事实情况,应当列“禾木”公司为共同被告,C正确。

2.A市某邮政储蓄所和当地的一家快递公司签订合同,由其给客户传递文件。快递公司员工甲某由于疏忽,对客户乙的汇款单延误多日才送达,致使该汇单被寄回。后乙以储蓄所服务不尽职为由提起诉讼,要求赔偿损失。请问本案被告该如何确定?() A以该邮政储蓄所为被告 B以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告 C以甲所在的快递公司为被告 D以快递公司和上级邮政局为共同被告 【答案】:B 【解析】: 根据民诉意见第41条的规定,法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。邮政储蓄所并没有营业执照,因此没有诉讼主体资格,应以管辖该储蓄所的上级邮政局为被告,A项错误,根据民诉意见第42条规定,法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。本案中甲的延误行为应当首先由快递公司承担责任,而快递公司又是根据和储蓄所之间的合同为储蓄所服务的,是一种雇佣关系。储蓄所必须直接对客户负责。快递公司不能成为本案的被告,因此C、D错误,B项正确。 3.张大、张二、张三共同出资购买了一处房产。2001年,张大到深圳打工,期间张二和张三就房屋产权问题发生纠纷,起诉至人民法院。一审法院判决房屋为张三所有。张二不服二审判决,遂提起上诉。二审法院判决之前,张大得知这一消息,认为张二和张三侵犯了他的房屋所有权,因此向二审法院申请参加诉讼。则二审法院对于这种情况,应当:() A将张大追加为有独立请求权的第三人,继续进行审理

司考宋光明法理学讲义法的概念的争议

司考宋光明法理学讲义法 的概念的争议 Lele was written in 2021

司考宋光明法理学讲义:法的概念的争议宋光明讲义:法的概念的争议。法的概念的争议是法理学的重要考点,考生应当重点复习,小编将这一考点的主要内容进行了整理,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 三个基本要素:内容的正确性、权威性制定、法的实效 【例题·不定项】以下说法错误的有()。 A.分析法学认为法律和道德没有什么联系,权威性制定是法的概念的唯一要素 B.传统自然法学认为制定法不是法律 C.在阿列克西看来,实证主义法的概念和传统自然法的概念都有问题 D.法的实效是法社会学和分析法学都认可的法的概念的定义要素 【正确答案】AB

【答案解析】选项A说法错误。分析法学的权威性制定是法的概念的首要要素,而非唯一。 选项B说法错误。传统的自然法学认为符合道德的法为法律,而制定法包括符合道德的法,也包括不符合道德的法。 【例题·不定项】关于实证主义法学和非实证主义法学,下列说法不正确的是()。(2013-1-88) A.实证主义法学认为,在"实际上是怎样的法"与"应该是怎样的法"之间不存在概念上的必然联系 B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素法律敎育网 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学 D.仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来【正确答案】C 【答案解析】本题考核实证主义和非实证主义。法实证主义者以下列两个要素定义法的概念:权威性制定和社会实效。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是,前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素,必须要以内容正确性为定义要素。而对于实证主义来说,则不包括后者要求的内容正确性。非实证主义包括传统自然法学和第三条道路。 编辑整理,转载请注明出处。

法理学司考真题

1、卡尔·马克思说:“在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律。”关于马克思这段话的理解,下列哪一选项是错误的?( ) A.从性质上看,有民主的法律,也有专制的法律 B.在实行民主的国家,君主或者国王不可以参与立法 C.在实行专制的国家,国王的意志可以上升为法律 D.实行民主的国家,也是实行法律至上原则的国家 单选题 【正确答案】B 【答案解析】法的本质反映为法的阶级性,在阶级对立的社会,法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。故在实行专制的国家,国王的意志可以上升为法律。同样,在实行民主的国家,君主或者国王也是可以参与立法的。 2、《中华人民共和国民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看,下列哪一说法符合条文规定的内容?() A.条文涉及法的渊源 B.条文规定了法与政策的一般关系 C.条文直接规定了裁判规则 D.条文规定了法律关系 单选题 【正确答案】 A 【答案解析】“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”其内容反映的是法官在进行裁判时“依据选择”的适用,而非法与政策的一般关系。其规定法官进行民事活动裁判时,首先应有法必依,在法律空白的情况下,遵守国家政策,法律是中国当代法的正式渊源,而国家政策是中国当代法的非正式渊源。故该条文涉及法的渊源。 3、2003年7月,年过七旬的王某过世,之前立下一份“打油诗”遗嘱:“本人已年过七旬,一旦病危莫抢救;人老病死本常事,古今无人寿长久;老伴子女莫悲愁,安乐停药助我休;不搞哀悼不奏乐,免得干扰邻和友;遗体器官若能用,解剖赠送我原求;病体器官无处要,育树肥花环境秀;我的一半财产权,交由老伴可拥有;上述遗愿能实现,我在地下乐悠悠。” 对于王某遗嘱中“我的一半财产权”所涉及的住房,指的是“整个房子的一半”,还是“属于父亲份额的一半”,家人之间有不同的理解。儿子认为,父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半,而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为,这套房子是其与丈夫的共同财产,自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关于该案,下列哪一说法是正确的?() A.王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权 B.王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释 C.王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求 D.遗嘱中的“我的一半财产权”首先应当进行历史解释 单选题 【正确答案】 C 【答案解析】选项A错误。王某老伴与其子女之间的争议在于房产如何分配,而不是他们双方均有正式的法律解释权。正式解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。?选项B错误。王某老伴与其子女对遗嘱的理解属于文义解释,而非主观目的解释。?选项C正确。王某过世前立下“打油诗”遗嘱的行为是在其

最新2020司法考试【民事诉讼法】知识点合集

【篇一】2020司法考试【民事诉讼法】知识点合集 仲裁裁决的撤销 仲裁裁决的撤销,是指对于符合法定情形的仲裁裁决,经当事人提出申请,法院组成合议庭在审查核实后裁定撤销仲裁裁决的行为。 (一)撤销情形 1.法定撤销情形 (1)没有仲裁协议。 (2)裁决事项不属于仲裁协议的范围或仲裁委员会无权仲裁。 (3)仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序。 (4)裁决所依据的证据是伪造的。 (5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。 (6)仲裁员在仲裁时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。 (7)仲裁裁决违背社会公共利益。 【注意】法律适用错误不是法定撤销情形。 2.不能撤销情形 (1)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议(异议前置),在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的,法院不予支持。 (2)当事人以仲裁裁决书的送达超过法定期限为由申请撤销仲裁裁决的,法院不予支持。 (二)撤销程序 1.程序启动 (1)依当事人申请(收到裁决书之日起6个月内)。 (2)法院依职权(违背社会公共利益)。 2.管辖法院

仲裁委员会所在地的中级人民法院。 3.审判组织 合议制。 4.审限 受理撤销申请之日起2个月内。 5.裁判 (1)申请合法,裁定撤销该裁定。 (2)申请不合法,裁定驳回。 6.效力 (1)一经送达,立即生效。 (2)不得上诉。 (3)不得申请复议。 (4)不能适用再审程序。 7.补救 法院认为可以重新仲裁的,通知仲裁庭重新仲裁。 8.重新仲裁条件 (1)仅限国内仲裁裁决。 (2)仅限裁决所根据的证据是伪造的或对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。 (三)撤销仲裁裁决的法律后果 (1)原仲裁协议失效。 (2)重新达成仲裁协议申请仲裁,也可向法院提起民事诉讼。

司法考试民法讲义最新版

民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念: 民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 (1)部门法、实体法 (2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典;实质上:各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 (1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范; (2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 (1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。 (2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点: (1)主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。某日,甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整? (2)包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系; B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果;而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系,是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关

司法考试法理学中法与正义的关系问题

司法考试法理学中法与正义的关系问题 司法考试法理学中法与正义的关系问题: 正义是法律的精神与理论依据。法律不能违背正义的精神,背离正义的法不配成为法律。法律的制定和实施都应符合正义的精神。正义作为法律的核心思想起着指导法律的制定和实施的作用。 法律是保障和实现正义的一种方式和工具。没有法律强制和威慑力,仅靠道德力量和人们自发的约束行为,维护正义之权威是不可能的。 (一)正义观对法律的影响主要体现在以下几个方面: 1.正义是法律的精神。 2.正义是衡量法律优劣的重要尺度和标准。 (二)法律对正义的作用体现在以下几个方面: 1. 法律保障分配正义。 每个社会都存在大量的自然资源和社会资源。因而,要有一套体现大多数人的正义要求的原则来指导社会成员适当的分配资源、利益和负担,以保证资源的利用,利益的共享,负担的承担有序化,这套原则就是社会的分配正义。法为了保障和实现分配正义,需要合理公正的对权利、义务进行分配。人们在分配利益的时候,都愿意拿更多的利益,为了抑制出现这种不公正的现象,法作为分配正义的保障工具而发挥其作用。它的作用主要体现在,把正义原则制度化、法律化,把正义原则纳入到法律制度中,并以这一原则为指导分配权利、义务,体现同样情况同样对待,这一正义精神和法的核心思想。 2. 分配的正义没有实现的时候,矫正的正义发挥其作用。 矫正的正义指当分配的正义遭到破坏时,按照均等的原则予以重建或恢复。如果一个人侵犯另一个人的权利或财产,矫正的正义则要求侵害者赔偿受害者的损失,或对侵害者施与其行为相对称的刑罚。矫正的正义在法律上以第二性的权利、义务表现。当社会成员违反法律所确认的分

法的要素--司法考试辅导《法理学》第一章第三节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL) 法律教育网 法律精英的成长基地 https://www.doczj.com/doc/4f8426639.html, 司法考试辅导《法理学》第一章第三节讲义 第三节 法的要素 一、法律规则 (一)法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 (二)法律规则的逻辑结构 1.假定条件,是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分,包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面: (1)法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 (2)行为主体的行为条件。 2.行为模式,是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分,是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种: (1)可为模式(权利行为模式),指在什么假定条件下,人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。 (2)应为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“应当或必须如何行为”的模式。 (3)勿为模式(义务行为模式),指在什么假定条件下,人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果,是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时,行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种: ①合法后果,即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的肯定性评价,具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果,即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定,就会得到法律上的否定性评价,具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等。 【提示】08-54,07-2,07-91考查法律规则的逻辑结构。在这里要知道,这三个部分在逻辑上缺一不可,但是在具体的条文中都是可以被省略的。 【例题·多选题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?( )(08-1-54) A.假定部分在法律条文中不能省略 B.行为模式在法律条文中可以省略 C.法律后果在法律条文中不能省略 D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可 [答疑编号2753010401] 【答案】BD 【考点】法律规则的逻辑结构 【解析】假定部分、行为模式和法律后果这三个部分在逻辑上缺一不可,但是在具体的条文中都是可以被省略的。故BD 正确。 (三)法律规则与语言 1.一切法律规范都是通过语言表达的,具有语言的依赖性; 2.法律人适用法律解决具体案件时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身,而是适用语句所表达的意义; 3.语言的意义具有歧义性和模糊性,故法律需要解释,也因为此,法律是开放的而不是封闭的;

司法考试民事诉讼法真题及答案汇总

2012年 -2015年司法考试民事诉讼法真题及答案汇 总 应广大考生要求,第一考试网司法频道小编为考生整理了2012年-2015年司法考试民事诉讼法真题及答案解析,供考生在基础阶段复习分科目练习使用。 1、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷,甲诉至法院,要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中,法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性,听取其他村民的意见,并请村委会主任做双方工作,最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加,双方互相让步达成协议,恢复和睦关系。关于法院的做法,下列哪一说法是正确的?() A、法院突破审判程序,违反了依法裁判原则 B、他人参与调解,影响当事人意思表达,违反了辩论原则 C、双方让步放弃诉求和权益,违反了处分原则 D、体现了司法运用法律手段,发挥调解功能,能动履职的要求 【正确答案】 D 【答案解析】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(简称《民事调解规定》,下同)第三条规定,根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。该规定第四条第二款规定,当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。据此可知,法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助,有利于缓解诉讼的紧张气氛,解除当事人思想上的一些疑虑,促成调解协议的形成。

2014司考法理学讲义:立法

2014司考法理学讲义:立法 2014司考法理学讲义:立法。2014年司法考试复习已经开始,法律教育网为考生整理了立法这一节的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考法理学讲义:法的起源 司法考试法理学辅导:选举法要点 司法考试法理学辅导:行政区域划分 司法考试法理学辅导:法律关系 一、立法的定义与特征 立法的定义: 立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义的立法与法律制定同义,其权力体制包括国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权,狭义上的立法仅仅指享有国家立法权的立法机关的活动。 立法的特征: 1.国家名义,立法是以国家的名义进行的活动; 2.国家职能,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控; 3.规范性(国家强制),是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动; 4.法定职权、程序性,是依照法定职权和程序进行的专门活动; 5.客观与主观结合,是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响。 二、立法体制 (一)、立法体制包括立法权限划分、立法机关设置和立法权行使等各方面制度,主要为立法权限的划分。

(二)、立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律等规范性文件的权力,是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享有立法权是立法的前提,立法是行使立法权的过程和表现。 (三)、立法体制的性质与形式 (1)立法体制的性质与国家的性质相一致。 (2)立法体制的形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。主要有一元制、二元制两类。 (3)我国是一元性、多层次的立法体制。 三、立法原则 立法原则是指导立法主体进行立法活动的基本准则,是立法过程中应当遵循的指导思想。 (一)、合宪性与合法性原则(法治原则) 要求一切立法活动都必须以宪法为依据,符合宪法的精神;立法活动都要有法律根据,立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权,履行职责。 (二)、实事求是、从实际出发原则(科学原则) 立法应当尊重社会的客观实际状况,根据客观需要反映客观规律的要求,要以理性的态度对待立法工作,注意总结立法现象背后的普遍联系,揭示立法的内在规律,避免主观武断、感性用事。法律敎育网 (三)、即民主立法原则(民主原则) 立法应当体现广大人民的意志和要求,确认和保障人民的利益;应当通过法律规定,保障人民通过各种途径参与立法活动,表达自己的意见;立法过程和立法程序应具有开放性、透明度,立法过程中要坚持群众路线。 (四)、原则性与灵活性相结合原则 恰当处理各种关系,注意各方面的平衡;应高度重视立法的技术、方法,提高立法的质量。 四、立法程序 立法的三个阶段立法准备阶段:立法规划、立法预测、法案起草及立法决策等。 正式立法阶段(正式立法程序):

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